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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - MANDADO DE INJUNÇÃO: MI 2091 DF

Supremo Tribunal Federal
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. DIAS TOFFOLI
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Decisão

Decisão: Vistos. Cuida-se de mandado de injunção impetrado por Ricardo Bastos de Rezende em face da Excelentíssima Senhora Presidenta da República, com o objetivo de sanar omissão legislativa na regulamentação do artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, a fim de lhe ser reconhecido direito à aposentadoria especial. Em suas razões (fls. 4 a 10), o impetrante sustenta que: a) é servidor público estadual desde 1984, lotado no Hospital Universitário da Universidade Estadual de Londrina; b) em virtude de ter contribuído por mais de 25 (vinte e cinco) anos para a previdência social, tem direito de se aposentar pelo regime especial; c) “[n]ão obstante o impetrante se expor, habitual e permanentemente, a riscos ambientais do trabalho sobremodo elevados, a inércia legislativa na regulamentação do preceito contido no artigo 40, § 4º da Carta Constitucional, inviabilizou o exercício do direito subjetivo à aposentadoria especial” (fl. 6). Requer seja julgada procedente a ação injuncional para reconhecer a mora legislativa e “determinar a aplicação supletiva do art. 57, da Lei nº 8/.213/91” para garantir o direito ao regime especial de aposentação. Requisitadas as informações, foram prestadas pelo Presidente da República, representado pelo Advogado-Geral da União, no sentido (i) da incompatibilidade do pedido com o presente instrumento, considerando que o exame da matéria exige dilação probatória para comprovação do efetivo exercício de trabalho insalubre; (ii) da ausência de direito subjetivo á aposentadoria especial, uma vez que os requisitos para seu exercício referem-se não apenas ao tempo de serviço, mas também à efetiva submissão a agentes insalubres ou perigosos, cuja constatação não é possível em sede de mandado de injunção; e (iii) da contrariedade dos pedidos formulados pelo impetrante com os princípios constitucionais da isonomia, da precedência do custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial no sistema previdenciário (fls. 28 a 35). A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência parcial do pedido, remetendo-se ao parecer exarado no MI nº 758-6, assim do: “Mandado de injunção. Regulamentação do art. 40, § 4º, da Constituição da Republica. Aposentadoria especial. Servidor exercente de atividade insalubre. Evolução jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal. MI nº 721. Reconhecimento da omissão legislativa. Suprimento da mora com a determinação de aplicação do sistema revelado pelo Regime Geral de Previdência Social, previsto na Lei nº 8.213/91, até que sobrevenha a regulamentação pretendida. Parecer pela procedência parcial do pedido” (fls.37 a 42). É o relatório. I. A moldura fático-jurídica do objeto da ação Ricardo Bastos de Rezende alega que é servidor público, lotado no Hospital Universitário da Universidade Estadual de Londrina – HU/UEL, e que, no exercício da medicina, está em constante contato com agentes que colocam em risco a sua integridade física. Requer a procedência do pedido para que seja “No exercício da função normativa, determinar a aplicação supletiva do artigo 57, da Lei nº 8.213/91, o fazendo para viabilizar o irrestrito exercício do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal de 1988.” (fl. 10). II. A jurisprudência do STF acerca do tema O Plenário desta Corte, em 30/8/2007, no julgamento do MI nº 721/DF, Relator o Ministro Março Aurélio, decidindo sobre aposentadoria especial de servidor público, reconheceu a mora legislativa na regulamentação do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal. Na oportunidade, entendeu-se que a modificação implementada pela Emenda Constitucional nº 20/98 ao dispositivo constitucional e, após, pela Emenda Constitucional nº 47/2005, suplantou a ideia de simples faculdade do legislador (MMII nºs 484/RJ,425/DF e 447/MG), revelando-se, então, “a existência do direito constitucional à adoção dos requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (nos termos do voto do Ministro Relator). Destarte, prevaleceu o entendimento de que, diante da contumaz omissão do Poder Legislativo, estaria o Poder Judiciário – por força do artigo , inciso LXXI, da Constituição da Republica – autorizado a “estabelecer para o caso concreto e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente”, sem incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes (art. da CF/88). Evoluindo, então, no entendimento da Corte acerca da ação injuncional, proferiu-se decisão com conteúdo normativo, possibilitando o exercício efetivo do direito vindicado no caso concreto. Julgou-se parcialmente procedente o pedido para (i) comunicar a mora ao Presidente da República, competente para iniciar o processo de criação da lei complementar regulamentadora do dispositivo constitucional questionado e (ii) autorizar a autoridade administrativa competente a conceder a aposentadoria especial aplicando, no que couber, o artigo 57 da Lei nº 8.213, na análise do pedido do servidor. Ainda sobre o tema, quando do julgamento do MI nº 795/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, Dje de 22/5/2009, foi expressamente autorizado aos Ministros decidirem monocraticamente e de forma definitiva casos idênticos. III. O caso dos autos O caso dos autos possui identidade com a questão posta em debate nos precedentes acima mencionados, razão pela qual procedo ao julgamento monocrático da demanda. O art. , inciso LXXI, da Constituição Federal aponta o mandado de injunção como o remédio jurídico posto a disposição do sujeito de direito “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. José Cretella Júnior, sobre o instituto do mandado de injunção, ensina que: “Os mesmos representantes do 'poder que emana do povo', no primeiro momento, unicameralmente, editaram a regra jurídica constitucional e, no próprio texto, com vistas para o futuro, determinaram que, depois divididos bicameralmente, nas duas Casas do Congresso, deveriam ou (a) editar de imediato a respectiva norma regulamentadora, ou (b) abrir, na falta dessa norma, as portas ao controle jurisdicional, mediante o mandado de injunção, sempre que se tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.” (Os 'Writs' na Constituição de 1988: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular, habeas corpus. Rio de Janeiro:Forense Universitária, 1989. p. 102). Mais adiante, o autor ainda escreve, com igual acerto que: “O sujeito de direito, em determinadas circunstâncias, pode ter 'direito' – direito subjetivo público ou privado -, direito protegido constitucionalmente, mas a falta de norma regulamentadora, descendo do gênero à espécie, pode 'tornar inviável' o respectivo exercício desse direito, havendo, no caso, nítido divórcio entre 'direito subjetivo' e 'direito objetivo', este lacunoso e impedindo o exercício daquele” (CRETELLA JÚNIOR, José. Op. cit. p. 103). Tem-se que o quadro normativo brasileiro relativo ao exercício do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos não se modificou com o envio de projeto de lei pelo Presidente da República ao Congresso Nacional. Permanece a ausência de lei complementar em vigor no ordenamento jurídico brasileiro que, quando editada, viabilizará o exercício do direito subjetivo e, portando, dotará de eficácia o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal. Por outro lado, a decisão na presente demanda tem o condão de enunciar regra concreta com o objetivo de possibilitar o exercício do direito à aposentadoria especial pelo impetrante, até então impedido de exercê-lo em razão do vácuo normativo. Discorrendo sobre situação semelhante, em que o STF adotou “solução normativo-concretizadora” para o caso de direito de greve dos servidores públicos, Gilmar Ferreira Mendes et alii asseveram: “(...) o Tribunal, afastando-se da orientação inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada à declaração da existência de mora legislativa para a edição de norma regulamentadora específica, passou, sem assumir compromisso com o exercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário. O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença de perfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnica de decisão do mandado de injunção” (MENDES, Gilmar Ferreira; MÁRTIRES COELHO, Inocêncio; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 5a. ed. rev e atual. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1394). Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal exerce a função de realizar a Constituição Federal, reconhecendo um direito nela previamente definido (art. 40, § 4º, da CF/88), sem se substituir ao Poder Legislativo que, no momento de edição da norma in abstrato, terá em conta a administração financeira do Estado e a definição de políticas públicas adequadas para melhor realização do orçamento, fixando a fonte de custeio e restabelecendo o equilíbrio atuarial do sistema. A esse respeito, é conveniente estabelecer alguns postulados teoréticos sobre o problema dos mandados de injunção na Corte, a respeito dos quais tenho-me manifestado publicamente. De início, não me filio à corrente dos que entendem que o Poder Judiciário deve assumir funções legislativas. É evidente que esse tipo de opinio não é declarada expressamente, mas finda por ser admitida por meio de circunlóquios e outros instrumentos de retórica constitucional. O STF, especialmente no exercício do controle concentrado, em algumas situações, tem usado do referencial teórico kelseniano, relativamente ao problema do legislador negativo (negativer Gesetzgeber), forma de conduzir a análise de ações diretas. Nem de longe deve o STF associar sua atuação ao modelo de intervenção silenciosa na atividade legislativa. Ocorre, porém, que a mora legislativa existe. E não existe de ontem, mas se dá num ambiente constitucional instaurado em 1988. Em muitos casos, como é o presente, são mais de duas décadas de retardo na concreção de normas magnas, o que traz para o Poder Judiciário o encargo de interferir e, como inicialmente era levado a efeito, notificar o Legislativo. Com o transcurso de mais tempo, a postura inicial da Corte não se mostrou suficiente e, desde então, admitiu-se a conversão da injunção em um instrumento com natureza tipicamente mandatória, para se valer do anglicismo mandatory. Em síntese, não é propriamente que a jurisprudência haja mudado. Os tempos é que se fizeram diferentes. Num verbo, mudaram-se. Em verdade, parafraseando Luís Vaz de Camões, em seu famoso soneto, tem-se como evidente: 'Mudam-se os tempos, mudam-se as vontades, Muda-se o ser, muda-se a confiança; Todo o mundo é composto de mudança, Tomando sempre novas qualidades. Continuamente vemos novidades, Diferentes em tudo da esperança; Do mal ficam as mágoas na lembrança, E do bem, se algum houve, as saudades. O tempo cobre o chão de verde manto, Que já foi coberto de neve fria, E em mim converte em choro o doce canto. E, afora este mudar-se cada dia, Outra mudança faz de mor espanto: Que não se muda já como soía.' Se ao vate português, em toda sua métrica e medida, pareceu isso acorde, é indicativo de que por aí anda bem a verdade. Em termos menos poéticos, fira-se e refira-se a que a transição do estado de inércia legislativa para o estado de iniciativa legislativa não serve de fundamento para esvaziar a pretensão deduzida nesta injunção. Não se deu o nascimento da norma jurídica que se pretende possa colmatar a lacuna inerente ao artigo 40, § 4º, CF/1988. Como já expressado neste decisum, as questões de ordem atuarial hão de ser levadas em conta. E deve o Poder Legislativo sobre elas dizer, aí sim, no pleno exercício de sua potestade, informado por elementos trazidos com o projeto de lei e sua exposição de motivos. Falar-se em violação do princípio da reserva técnica atuarial (rectius, da prévia fundação dos haveres lastreadores da reserva técnica atuarial) como óbice a que se regulamente a norma da Constituição é o mesmo que se criar uma recorrente petição de princípio: não se regulamenta por que isso pode ofender o princípio da prévia fundação e, por inexistir prévia função, não se pode regulamentar. Deve-se privar o Judiciário do exercício de mais essa função, reconduzido o problema (em seus próprios termos) a quem de direito. A extinção da mora é o que deve ser buscado. Compete ao órgão ou à entidade a que integrado o servidor público o exame do atendimento do requisito tempo de serviço para aposentação, bem assim a efetiva submissão aos agentes insalubres ou perigosos Não pode esta Corte exercer atividade típica da autoridade administrativa, restrita a atuação do STF à constatação da omissão em se regulamentar o direito constitucionalmente assegurado – aposentadoria especial do servidor público (art. 40, § 4º, CF/88)-, que se consumará mediante a atuação da administração pública. IV. Dispositivo Ante o exposto, julgo procedente a ação para declarar a mora legislativa e possibilitar ao impetrante ter seu pedido de aposentadoria especial analisado pela autoridade administrativa competente que, a partir da comprovação da situação fática do servidor, aplicará, no que couber, o disposto no artigo 57 da Lei nº 8.213/91 a fim de viabilizar o exercício do direito previsto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Publique-se. Int.. Brasília, 29 de março de 2012.Ministro Dias ToffoliRelatorDocumento assinado digitalmente
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