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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
Inq 2482 MG
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
MIN. AYRES BRITTO, MIN. LUIZ FUX ACÓRDÃO, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, PROCURADOR GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS, VÍTOR PENIDO DE BARROS, CARLOS BASTIDE HORBACH, FABRICIO JULIANO MENDES MEDEIROS, PAULO ROBERTO DE CARVALHO, ANDRÉA FERNANDES RABELLO, JEAN CARLO SEABRA PEDROSA, ANDRÉA FERNANDES RABELLO
Publicação
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 16-02-2012 PUBLIC 17-02-2012
Julgamento
15 de Setembro de 2011
Relator
Min. AYRES BRITTO
Documentos anexos
Inteiro TeorINQ_2482_MG_1330924301666.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão DJe 17/02/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. AYRES BRITTO

REDATOR DO : MIN. LUIZ FUX

ACÓRDÃO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

MINAS GERAIS

INVEST.(A/S) : VÍTOR PENIDO DE BARROS

ADV.(A/S) : CARLOS BASTIDE HORBACH

ADV.(A/S) : FABRICIO JULIANO MENDES MEDEIROS

INVEST.(A/S) : PAULO ROBERTO DE CARVALHO

ADV.(A/S) : ANDRÉA FERNANDES RABELLO

INVEST.(A/S) : JEAN CARLO SEABRA PEDROSA

ADV.(A/S) : ANDRÉA FERNANDES RABELLO

EMENTA: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.

1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010.

2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime

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EmentaeAcórdão

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INQ 2.482 / MG

do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.

3. In casu, narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice, tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae, em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei de Licitações – Lei nº 8.666/93.

4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria , em rejeitar a denúncia, contra os votos dos Senhores Ministros Ayres Britto (Relator), que a recebia no todo, e Marco Aurélio, que a recebia apenas contra Vítor Penido de Barros, determinando a remessa de cópias ao juízo de primeiro grau. Votou o Presidente.

Brasília, 15 de setembro de 2011.

LUIZ FUX – Redator para o acórdão

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. AYRES BRITTO

REDATOR DO : MIN. LUIZ FUX

ACÓRDÃO

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

MINAS GERAIS

INVEST.(A/S) : VÍTOR PENIDO DE BARROS

ADV.(A/S) : CARLOS BASTIDE HORBACH

ADV.(A/S) : FABRICIO JULIANO MENDES MEDEIROS

INVEST.(A/S) : PAULO ROBERTO DE CARVALHO

ADV.(A/S) : ANDRÉA FERNANDES RABELLO

INVEST.(A/S) : JEAN CARLO SEABRA PEDROSA

ADV.(A/S) : ANDRÉA FERNANDES RABELLO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

Com base em representação pública, formulada pelo “Movimento Fé e Política de Nova Lima”, o Ministério Público de Minas Gerais instaurou o procedimento administrativo n. 2774/02 para apurar eventual delito na contratação de bandas de música pela Prefeitura de Nova Lima (MG), no Carnaval de 2002. E foi a partir da documentação que instrui tal procedimento que o órgão ministerial público ajuizou denúncia contra Vítor Penido de Barros, Paulo Roberto de Carvalho e Jean Carlo Seabra Pedrosa. O que fez para lhes imputar o delito do art. 89 da Lei 8.666/93, nos termos seguintes:

“O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por integrante de Grupo Especial criado pela Resolução da Procuradoria – Geral de Justiça nº 37/2000,

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mediante delegação, nos termos do artigo 29, inciso IX, da Lei Complementar nº 34/94, com lastro no artigo 29, inciso X, da Constituição Federal, artigo 178 da Constituição Estadual e artigo 11, parágrafo 1º, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça deste Estado e legislação processual em vigor, vem oferecer DENÚNCIA em face de VITOR PENIDO DE BARROS , brasileiro, casado, Prefeito Municipal de Nova Lima/MG, inscrito no CPF sob o nº010.754.386-91, portador da CI M-789127, residente na Rua José Nicolau Cardoso, nº 131, Quintas, Nova Lima/MG, PAULO ROBERTO DE CARVALHO , brasileiro, casado, Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, inscrito no CPF sob o nº 408.485.746-72, portador da CI M-2.976.961, residente na Rua Turbalina, nº 152, Santa Tereza, Itabirita/MG e JEAN CARLOS SEABRA PEDROSA , brasileiro, casado, Secretário Municipal de Esporte e Lazer, inscrito no CPF sob o nº 870.875.886-72, portador da CI M-7.503.217, residente na Rua Oscar Camilo de Oliveira, nº 30, centro, Nova Lima/MG, podendo também se encontrados no prédio da Prefeitura Municipal na Praça Bernardino de Lima, nº 80, Nova Lima, pelos seguintes delituosos:

Consta das inclusas peças de informação (PA n.º 2774/02), que os denunciados, no exercício de seus respectivos cargos, previamente ajustados e em perfeita unidade e desígnios, realizaram as contratações de oito bandas musicais para as festividades do carnaval novalimense, para o período de 01/02/02 a 12/02/02, na modalidade inexigibilidade de licitação, fora das hipóteses previstas em lei e sem proceder ao necessário Procedimento Administrativo, previsto no art. 26 da Lei 8.666/93.

Conforme restou apurado, o segundo denunciado PAULO ROBERTO DE CARVALHO, na qualidade de Diretor da Secretária Municipal de Esportes e Lazer, solicitou em data de 21/01/02, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações (fls. 17), a contratação das bandas Musicais “Becudos do Mota”, “Sete Irmão”, “Mistura Brasileira”, “Modera Samba”, “Folia do Brasil”, “Olosujos”, “Grupo Matuto” e “Juventude do

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Samba”, a fim de se apresentarem nas festividades do carnaval de 2002 do Município.

Justificou as contratações pela necessidade da apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais, a fim de atender toda a demanda de atividades realizadas simultaneamente em diversos setores do Município no período carnavalesco.

No diário Oficial do Estado do dia 29 de janeiro de 2002, fls. 21, foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica para contratação, por inexigibilidade de licitação , das bandas “Folia do Brasil”, Becudos do Mota”, “Sete Irmãos”, “Juventude do Samba”, “Modera Samba”, “Grupo Matuto”, e “Olosujos”, no valor total de R$ 55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais).

Não obstante a publicação ratificando as inexigibilidades, foram contratados, em data de 01 de fevereiro de 2002, através de empresas determinadas e pelo valor global de R$ 62.000,00 (sessenta e dois mil reais) os seguintes grupos musicais:

1 – Banda “Becudos do Mota”, através da empresa GPC – Galery Produção e Comunicação Ltda., pelo valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais), contrato nº 017/2002, fls. 23/27;

2 – Banda “Folia do Brasil”, através da empresa Eventos Produções e Promoções Artísticas Ltda.-ME, pelo valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), contrato nº 018/2002, fls. 28/32;

3 – Banda “Sete Irmãos”, através da empresa JUSET Ltda., pelo valor de R$9.000,00 (nove mil reais), contrato nº 019/2002, fls. 33/37;

4 – Banda “Modera Samba”, através da empresa Francisco Mario da Silva, pelo valor de R$3.000,00 (três mil reais), contrato nº 020/2002, fls. 38/41;

5 – Banda “Modera Samba”, através da empresa Antonio Carlos Soares – ME, pelo valor R$3.000,00 (três mil reais), contrato nº 020/2002, fls. 42/44;

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6 – Banda “Juventude do Samba”, através da empresa JUSET Ltda., pelo valor de R$3.000,00 (três mil reais), contrato nº 022/2002, fls. 45/49;

7 – Banda “Impulso”, através da empresa José Júlio Toledo – ME, pelo valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), contrato nº 022/2002, fls. 50/54;

8 – Banda “Mistura Brasileira”, através da empresa Central Técnica Tape Som Ltda., pelo valor de R$3.000,00 (três mil reais), contrato nº 023/2002, fls. 55/59.

É de se notar que as bandas “Grupo Matuto” e “Olosujos” não foram contratadas, apesar de figurarem na relação de bandas constante da publicação de ratificação de inexigibilidade, sendo elas substituídas pelas bandas “Impulso” e “Mistura Brasileira”, gerando um acréscimo de R$7.000,00 no valor global das contratações.

Aludidos contratos foram firmados pelo terceiro denunciado, JEAN CARLO SEABRA PEDROSA, Secretário Municipal de Esportes e Lazer, representando o Município de Nova Lima.

Providenciou o Município, em data de 02 de março de 2002, a publicação, no Diário Oficial do Estado, dos extratos dos contratos (fls. 05), contudo, excluindo aquele firmado com a empresa individual FRANSCISCO MARIO DA SILVA, de nº 020/2002.

Dentre tantas ilegalidades nas contratações, verifica-se que os contratos celebrados com as empresas FRANCISCO MÁRIO DA SILVA e ANTONIO CARLOS SOARES – ME, apresentam o mesmo numero 020/2002, mesmo valor e mesma data, ambos disponibilizando a banda “Modera Samba”, tendo curiosamente a primeira, por ramo de atividade “serviços de manutenção e reparação de automóveis”, quando foi contratada para disponibilizar profissional do setor artístico. Da mesma forma, a empresa CENTRAL TÉCNICA TAPE SOM LTDA., que disponibilizou a banda “Mistura Brasileira”, tem por atividade “Reparação e manutenção de máquinas e eletrodomésticos,

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exceto aparelhos telefônicos”.

A ressaltar ainda mais o descaso com que os denunciados realizaram os negócios administrativos, trouxe a referida publicação de 02 de março de 2002 a informação de que as celebrações dos contratos se deram na modalidade convite, processo administrativo 14/2002, que se referia a contratação de outros serviços de interesse da administração (fls. 60), estando, portanto, viciada a publicação.

Apesar de comprometidos com a publicidade e transparência dos atos administrativos, todas as irregularidades apontadas denunciem que obraram mal os denunciados, principalmente porque as contratações se fizeram ao arrepio da Lei de Licitações.

O inciso III do art. 25 da lei 8666/93 preceitua que é inexigível a licitação “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo , desde que consagrado pela critica especializada ou pela opinião pública.” (g.n)

Como visto, os grupos musicais não foram contratados diretamente, mas sim por meio de empresas, não ficando, no entanto, demonstrada a condição de exclusividade a que alude o mencionado inciso III do art. 25, a fim de legitimar a inexigibilidade dos procedimentos licitatórios.

A falta de licitação na forma legal, afastou a possibilidade de competição entre os vários empresários do setor artísticos e impediu a oferta de melhores propostas, trazendo, em conseqüência, prejuízo para a Administração.

Por outro lado, fosse o caso de inexigibilidade de licitação, deixaram is denunciados de observar as formalidades legais pertinentes a tal conduta, quais sejam, aquelas prescritas no art. 26 da Lei 8666/93.

Observa-se por fim, que os denunciados, com adesão de vontades, omitiram-se nos seus deveres jurídicos de agir, incluindo todos na figura típica do art. 89 da Lei de Licitações, que assim dispõe.

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INQ 2.482 / MG

“Art. 89. Dispensar ou inexigir fora das hipóteses previstas em leu, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”

De todo o exposto, tendo incorrido os denunciados nas sanções previstas no artigo 89 da Lei 8666/94, c/c artigo 29 do Código Penal, requer o Ministério Público sejam notificados a fim de apresentarem as defesas que tiverem, para afinal, ser recebida a denúncia, devendo o processo seguir os tramites da Lei nº 8.038/90 m seus ulteriores termos.”

2. Pois bem, ajuizada no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a denúncia foi aditada para o fim de “preencher a lacuna existente na exordial no que se refere à descrição da conduta praticada pelo primeiro denunciado.” (fls. 266) Do que se seguiu a seguinte narrativa ministerial pública:

Consta das peças de informação que Vítor Penido de Barros no exercício do cargo de Prefeito de Nova Lima, ratificou as conclusões da Procuradoria Jurídica do Município, no sentido de que seria inexigível a realização de procedimento licitatório para contratação de oito bandas musicais para as festividades do “Carnaval Novalimense de 2002” (fls. 10/TJMG)

Entretanto, os contratos celebrados não se enquadravam nas hipóteses previstas no art. 25 da Lei n. 8.666/93, visto que as bandas foram contratadas por meio de empresário, não restando contudo demonstrada a exclusividade exigida pelo inciso III do citado artigo, necessária para legitimar a inexigibilidade do procedimento licitatório.

Ademais, em se tratando de hipótese de inexigibilidade de licitação, deveria ter sido realizado procedimento administrativo justificando a situação, conforme estabelece o art. 26 da Lei n. 8.666/93.

Sendo assim, ao ratificar as conclusões da Procuradoria do Município sem observar tal formalidade, o Prefeito Municipal omitiu-se no seu dever de agir, incorrendo, juntamente com os

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Relatório

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demais denunciados, na conduta tipificada no art. 89 da Lei n. 8.666/93” (fls. 266).

3. Apesar de devidamente notificados do aditamento à inicial acusatória, os denunciados não apresentaram nova defesa. Prevalecendo, portanto, os pedidos de rejeição da denúncia por inépcia (pedidos, esses, acostados às fls. 194/199).

4. Já me encaminhando para o desfecho deste relatório, consigno que, com a remessa dos autos a este Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República deu pela validade da acusação e requereu o recebimento da denúncia.

5. À derradeira, anoto que Vítor Penido de Carvalho está no exercício de mandato de Deputado Federal pelo Estado de Minas Gerais; do que resulta a competência desta Suprema Corte de Justiça para processá-lo e julgá-lo, bem como os demais acusados, nos termos do § 1º do artigo 53 da Constituição Federal.

É o relatório.

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Voto-MIN.AYRESBRITTO

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15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)

Consoante relatado, a questão colocada em julgamento é a da admissibilidade, ou não, da denúncia ajuizada contra Vítor Penido de Barros e outros, pelo delito do art. 89 da Lei 8.666/93.

11. Pois bem, nesta fase preliminar, o exame da acusação é balizado pelos artigos 41 e 395 do Código de Processo Penal. No artigo 41, a lei adjetiva penal indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia. É dizer: ela, denúncia, deve conter a exposição do fato, em tese, criminoso, com todas as circunstâncias até então conhecidas, de parelha com a qualificação do acusado, a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando necessário). Aporte factual, esse, que viabiliza a plena defesa do acusado, incorporante da garantia processual do contraditório. Já o artigo 395 do mesmo diploma processual, esse impõe à peça acusatória um conteúdo negativo. Se, no primeiro, há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, pelo artigo 395 há uma obrigação de não fazer; ou seja, a peça de acusação não pode incorrer nas seguintes impropriedades:

“Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal”.

12. Essa maneira de balizar o exame da validade da acusação concretiza o modelo acusatório que se lê no inciso I do artigo 129 da Constituição Federal (São funções institucionais do Ministério Público: I -promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;). Modelo que faz da necessidade de consistência da denúncia um dever do órgão denunciante e, reversamente, uma garantia constitucional do acusado.

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Garantia que, por um lado, abre caminho para o mais desembaraçado exercício da ampla defesa e do contraditório e, por outro, serve de parâmetro para o exercício do controle que é próprio do Poder Judiciário. Tanto é assim que:

“[...] o réu não poderá jamais ser condenado pela prática de fato não constante da denúncia ou da queixa, ou ainda por fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda à correção da inicial [...]

Tem-se, portanto, que o princípio da correlação entre o pedido e a sentença, absolutória ou condenatória, em sede de processo penal, há de se arrimar na causa petendi, isto é, no caso penal trazido a juízo, consistente na imputação da prática de determinada conduta, comissiva ou omissiva, que configure específica modalidade delituosa.”

13. Nesse rumo de idéias, temos aqui nesta nossa Casa Constitucional Brasileira uma orientação jurisprudencial muito firme quanto à validade formal da denúncia em delitos de autoria coletiva ou multitudinários. Jurisprudência que não aceita uma peça inicial acusatória de todo genérica, mas que admite uma narrativa um tanto ou quanto genérica, dada a evidente dificuldade de individualização de condutas que, o mais das vezes, são concebidas e deflagradas a portas fechadas. Individualização que bem pode se dar no curso da ação penal, tendo em vista as dificuldades de se pormenorizar ações que, de ordinário, decorrem mesmo de decisões intramuros ou interna corporis. Decisões que, muitas vezes, não são documentadas e, via de regra, não são testemunhadas por outras pessoas que não os próprios acusados. E o certo que é preciso encetar o combate eficaz à impunidade quanto a esses crimes de autoria múltipla.

14. No caso dos autos, a denúncia narra suposto acordo de vontades (ou “conluio” no jargão forense) entre os acusados para a protagonização do delito do art. 89 da Lei 8.666/93. Delito assim normativamente formatado:

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“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade :

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único: Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”

15. Como se vê, o delito imputado aos acusados está legislativamente conformado como opção política de proteção do patrimônio público e do mais importante conteúdo do princípio da moralidade administrativa: a probidade na Administração ( § 4º do art. 37 da Constituição Federal). Opção política balizada, é certo, pela regra geral de obrigatoriedade da licitação para a Administração Pública, assim definida pela nossa Lei Maior:

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

(inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal)

16. Ora, diante desse quadro de superlativa envergadura normativa de proteção da moralidade e da eficiência administrativas, não se pode deixar de assentar o caráter excepcionalíssimo das causas de inexigibilidade desse processo de competição em que consiste a licitação. Excepcionalidade limitada à inviabilidade mesma da competição, assim descrita pela Lei 8.666/93:

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“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.”

17. Lançadas essas coordenadas normativas, repiso que aos denunciados é imputada violação ao art. 89 da Lei 8.666/93. Isto sob a acusação de que, no “comando” da Administração Municipal, contrataram, sem licitação, bandas de música para as comemorações do carnaval de 2002 de Nova Lima/MG. Contratação que a denúncia reputa ilegal, por entender desatendidos o inciso III do art. 25 e o art. 26, ambos da Lei de Licitações.

18. E o que diz o órgão acusatório? Fala que as bandas musicais foram contratadas por interpostas empresas que nem sequer tinham sua finalidade comercial voltada para o setor artístico (a empresa Francisco Mário da Silva- ME, por exemplo, destinava-se a “serviços de manutenção e reparação de automóveis). Não é só: narra o Ministério Público que a contratação da banda “Modera Samba” foi intermediada por duas empresas, seguindo-se, daí a assinatura de dois contratos com mesmo objeto, valor e data de celebração. Tudo a sinalizar, assim afirma o titular da ação penal, a ocorrência das elementares do tipo penal, bem

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como efetivo prejuízo ao Erário.

19. Seja como for, esta ainda não é a fase juridicamente apropriada para se exigir do órgão acusatório a plena comprovação do dolo com que os denunciados alegadamente agiram ou mesmo de efetivo prejuízo suportado pelo Erário. O que bem pode ocorrer no curso da instrução processual penal. Sendo certo que a inicial acusatória, no juízo que agora nos cabe, se acha embasada em conjunto probatório sinalizador da prática deliberada de condutas (comissivas e omissivas, ressalto) para burlar a exigência de licitação. Condutas que podem ser assim sintetizadas: a) contratação dos grupos musicais por interpostas empresas sem vínculo com o setor artístico; b) processos de contratação identicamente numerados na mesma data e com o mesmo objeto 1 ; c) alteração do objeto de alguns contratos, após o suposto parecer da Procuradoria do Município, que deu pela inexigibilidade da licitação; d) ausência do procedimento administrativo para evidenciar a própria causa da inexigibilidade da licitação (procedimento previsto no art. 26 da Lei 8666/93); e) ausência de qualquer justificativa dos preços propostos e posteriormente acordados com “empresários” dos grupos musicais.

20. Nessa contextura, tenho que a narrativa do órgão ministerial público se amolda, em linha de princípio, aos dados elementares do art. 89 da Lei de Licitações. Pelo que só nos falta examinar a alegação defensiva de inépcia da denúncia por suposta ausência de individualização das condutas dos acusados. Fazendo-o, consigno que o titular da ação penal increpa aos denunciados Paulo Roberto de Carvalho e Jean Carlo Seabra Pedrosa, respectivamente na qualidade de Diretor da Secretaria de Esportes e Secretário de Esportes do Município, a escolha das bandas, o acerto dos valores a serem pagos e a assinatura dos respectivos contratos.

21. Quanto ao denunciado Vitor Penido de Barros, hoje Deputado Federal, a imputação é de omissão penalmente relevante (no caso, quanto à exigência de procedimento prévio para a inexigibilidade da

1 Os contratos celebrados com as empresas Francisco Mário da Silva-ME e Antônio

Carlos Soares-ME têm o mesmo número 020/2002 e ambos tratam da contratação da banda Modera Samba.

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INQ 2.482 / MG

concorrência). Omissão alcançada pela parte final do tipo penal em causa.

22. Assim postas as coisas, tenho que a denúncia (e seu respectivo aditamento), mesmo não sendo um primor em termos de redação, permite aos acusados o mais amplo conhecimento dos fatos que lhe são debitados e do conjunto probatório que embasa a incriminação. De mais a mais, a inicial acusatória, ainda que sinteticamente, individualiza a participação dos denunciados no suposto acerto delitivo para a contratação dos grupos musicais. Motivo pelo qual não vejo como acolher a proposição defensiva de esqualidez, menos ainda de imprestabilidade da peça acusatória.

23. Esse o quadro, e ainda considerando a ausência de causa extintiva da punibilidade 2 , recebo a denúncia.

24. É como voto.

* * * * * * * * * * * *

2 O delito imputado aos denunciados não foi atingido por causa extintiva da

punibilidade. Isso porque, considerada a pena máxima de 5 anos, o lapso prescricional é de 12 anos, nos exatos termos do que dispõe o inciso III do art. 109 do Código Penal c.c o § 2º do art. 84 da Lei 8.666/93.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (REDATOR PARA O ACÓRDÃO): Senhor Presidente, egrégio Plenário, ilustre representante do Ministério Público, senhores advogados presentes.

Já tive a oportunidade de, aqui, assentar que num sistema constitucional como o nosso, em que prevalece a presunção de inocência, a afirmação de que o recebimento de uma denúncia facilita a vida do paciente, porquanto ele terá melhores condições de comprovar a ausência da ilicitude, realmente representa uma blasfêmia contra a razão e a fé na Justiça.

Na verdade, um homem público, que tenha recebido contra si uma denúncia ostenta uma nódoa inapagável na sua vida, maxime quando se submete a uma prerrogativa de um foro único, como sói ser o Supremo Tribunal Federal, julgado numa única instância. De sorte que, nessas hipóteses, sempre se faz presente um cuidado bastante excessivo no recebimento da denúncia, quiçá na prolação da decisão de condenação.

Sem prejuízo, no caso em espécie, é possível verificar-se, pela própria descrição da denúncia, a ausência de um dos elementos necessários do tipo, que é o dolo. Todos os delitos da Lei de Licitações não são delitos de mera conduta nem delitos formais, são delitos de resultado. Então, o resultado fica afastado, porque as bandas, efetivamente, prestaram os seus serviços.

Mas, o mais importante, é que o dolo, evidentemente, como é de sabença, manifesta-se por vontade livre e consciente de praticar um ilícito. Ora, quem consulta se pode fazer algo, não tem vontade de

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 37

INQ 2.482 / MG

praticar o ilícito; e o que é pior, quem consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a licitação é inexigível, evidentemente que não tem uma manifestação voltada à prática de um ilícito. Eventualmente, quem entende inexigível a licitação, quando muito, terá cometido algo que não é punível no Direito brasileiro, que é o crime de exegese.

E ainda, ad eventum , nessa área musical, na área artística, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae , em razão das qualidades pessoais, que é exatamente o que fundamenta a Lei de Licitações nos casos de inexigibilidade da licitação.

Então, se já não me bastassem esses elementos para que eu entendesse, com a devida vênia, pela rejeição da denúncia por falta de justa causa, observo que da própria denúncia - eu não consultei nenhum elemento de prova - consta que:

"Conforme restou apurado, o segundo denunciado PAULO MACHADO DE CARVALHO, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, solicitou (...) mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações (fls. 17), a contratação das Bandas Musicais (...)

Justificou as contratações pela necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais (...)" - na época carnavalesca.

"No Diário Oficial (...), foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica (...)," assentando a "inexigibilidade de licitação (...)".

Ora, um executivo, sem formação jurídica, que confia no parecer da consultoria no sentido da inexigibilidade da licitação, no meu modo de ver, efetivamente, não pretende cometer um ilícito. Ele pode ter até cometido um erro de inépcia, mas a própria Lei de Improbidade Administrativa não se aplica ao administrador inepto, aplica-se ao

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 37

INQ 2.482 / MG

administrador desonesto, que tem o interesse de causar o ilícito.

Então, data maxima venia , entendo que é uma contraditio in terminis em se concluir pela existência de uma vontade de praticar o ilícito, antecedida de uma consulta e de uma resposta no sentido da inexigibilidade da licitação.

Por esses fundamentos, peço vênia, Senhor Presidente, para rejeitar a denúncia por ausência de justa causa, posto ausente o elemento subjetivo do tipo.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, leio o tipo pelo qual está denunciado o acusado:

"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.”

Mas vou ao art. 99 da Lei nº 8.666/93, que dispõe:

"Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente."

Ou seja, a alegação da defesa de que para a configuração do tipo é necessário que se descreva na denúncia a vantagem obtida é decorrência da própria Lei de Licitações, no seu art. 99, estando ausente da denúncia qualquer alegação a respeito da vantagem que teria sido obtida pelo acusado.

O que diz a denúncia em relação ao acusado?

"Consta das peças de informação que Vitor Penido de Barros no cargo de prefeito de Nova Lima, ratificou as conclusões da Procuradoria Jurídica do Município, no sentido de que seria inexigível a realização de procedimento licitatório para a contratação de oito bandas musicais para as festividades do ‘Carnaval Novalimense de 2002’."

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 37

INQ 2.482 / MG

Não há descrição de qualquer vantagem. Seria até impossível de se fixar uma pena desse tipo do art. 99, ausente uma nuclear do tipo que, em razão do art. 99, impõe que o art. 89 também tenha como nuclear do seu tipo a vantagem obtida pelo agente.

Eu também, Senhor Presidente, rejeito a denúncia, mas não deixaria de citar aqui também um pouco de teoria jurídica. E cito Marçal Justen Filho, no seu Comentário à Lei nº 8.666, em relação ao art. 89. Disse ele:

"Não se aperfeiçoa crime do artigo 89 sem dano aos cofres públicos. Ou seja, o crime consiste não apenas na indevida contratação indireta mas na produção de um resultado final danoso. Se a contratação direta, ainda que indevidamente adotada, gerou um contrato vantajoso para a Administração não existirá crime. Não se pune a mera conduta, ainda que reprovável, de deixar de adotar a licitação. O que se pune é a instrumentalização da contratação direta para gerar lesão patrimonial à Administração."

E também relembro aqui o Inquérito nº 2.648, Relatora a eminente Ministra Cármen Lúcia , Diário de Justiça de 21 agosto de 2008:

" A configuração do crime de dispensa irregular de licitação exige a demonstração da efetiva intenção de burlar o procedimento licitatório, o que não se demonstrou na espécie vertente. "

Senhor Presidente, por essas razões, com fundamento no art. 395 do Código de Processo Penal, eu rejeito a denúncia, acompanhando a divergência iniciada pelo Ministro Luiz Fux , com a vênia do eminente Relator.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, eu louvo o voto do eminente Ministro Relator, mas peço vênia para acompanhar a divergência também.

Em primeiro lugar, porque o caso seria da segunda parte do artigo 89, uma vez que dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses, uma das hipóteses é exatamente a contratação, no caso foi de banda, mas, enfim, de artistas, porque não há o elemento próprio para se fazer o cotejo entre as propostas, razão pela qual a situação seria de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.

Entretanto se sabe que não é o prefeito que providencia, ele determina, e aqui afirmou-se que seria uma omissão, quer dizer, uma omissão na fiscalização para se saber se teria ou não sido levado a efeito esse procedimento. No entanto, como aliás já assinalou o Ministro Luiz Fux, houve o pedido de um parecer, e, portanto, o que os chefes do Executivo fazem é exatamente se fundamentar em pronunciamentos jurídicos. Consta expressamente que a Procuradoria do Município foi instada e houve a emissão de parecer no sentido da inexigibilidade da licitação, e, portanto, os órgãos competentes são normalmente acionados, ou nem são acionados. Eles fazem isso automaticamente, ele seria punido por algo que outra pessoa não fez.

O eminente Ministro Ayres Britto acentuou que causaria pelo menos estranheza, não foi essa a palavra utilizada no douto voto, mas que no mesmo dia houve a ratificação, a identificação, etc., o que é comum em municípios de interior, este aqui é um município da grande BH.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Mais exatamente: assinatura do contrato, início dos shows e do pedido de abertura de crédito orçamentário para acudir as respectivas despesas.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 37

INQ 2.482 / MG

Tudo num dia só.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O que, a meu ver, reforça que não houve pagamento prévio - o que é proibido, que realmente as bandas prestaram serviços, o início dos shows teve exatamente atuação nessa data. Isso significa, portanto, que não houve o dano que levaria a uma causa ilícita para a licitação.

Por isso mesmo eu acho que esse tipo penal ocorre quando se exige, ou se afirme inexigir, ou se é caso de inexigibilidade para um resultado concreto contrário ao interesse público ou ao determinado legalmente, que, no caso, ao meu ver, não fica configurado da leitura da inicial.

Por essa razão, pedindo vênias mais uma vez ao eminente Relator, também acompanho a divergência para rejeitar a denúncia.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, eu também inicio louvando o belíssimo voto e o cuidado em sua confecção, tal como foi apresentado pelo Relator, Ministro Ayres Brito, mas peço vênia para acompanhar a divergência iniciada pelo Ministro Luiz Fux.

Tal como Sua Excelência afirmou, o crime descrito no artigo 89 da Lei de Licitações não é um crime formal ou de mera conduta, exige o dolo e, ao que me parece, ao que pude entender da documentação que recebi e da leitura que fez o Ministro Toffoli, inclusive de trecho do aditamento da denúncia, imputa-se ao então prefeito, hoje deputado, tão somente a ratificação de um parecer favorável dispensando a licitação, no caso. Portanto, não parece demonstrado o dolo. É claro que não se exige nessa fase a demonstração plena do dolo, mas deve-se iniciar essa prova para o efeito de aceitação da denúncia.

De outra parte também, não me parece que ficou evidenciado o prejuízo ao erário, inclusive foi salientado da tribuna que o custo total da contratação de oito bandas seria de sessenta mil reais, que é um preço razoável, me parece, ou pelo menos à primeira vista parece compatível com o mercado artístico. De outra parte também, outra observação que considero relevante, feita pelo Ministro Luiz Fux, é de que nesse mercado artístico é muito difícil fazer, digamos assim, um processo seletivo, dada as especificidades dessa contratação.

Portanto, pedindo mais uma vez vênia ao eminente Relator, acompanho a divergência para também rejeitar a denúncia.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, também vou pedir vênia ao eminente Relator para acompanhar o voto proferido pelo Ministro Luiz Fux e depois pelos que o seguiram.

Já manifestei, em outros momentos, a minha preocupação com esse crime do artigo 89. A meu ver, ele tem que ter um elemento de densificação específico, inclusive quanto ao dolo, e aí, talvez, de forma ainda mais evidente na parte final, no que diz respeito a essa possível omissão, porque nós ficamos muito próximos, aqui, se não houver os cuidados devidos, de um quadro de responsabilidade penal objetivo. E a exigência constante do artigo 25 é também bastante peculiar, porque eu fico a pensar como se faz a aplicação dessa norma do 25, III, que complementaria essa regra:

"Art. 25

(...)

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública".

Quer dizer, qual será o termômetro, o elemento de aferição? Se não se tratar talvez de intérpretes consagrados, é claro que isso tem uma relativização, inclusive uma localização: é uma banda que é conhecida em Taguatinga, em Ceilândia, em Planaltina ou em Nova Lima, ou num bairro determinado. Quer dizer, a rigor tem todos esses ajustes que pelos preços é preciso fazer. Então, me parece que esse é um tipo penal.

Eu vou me permitir, Procurador-Geral, dizer assim: “Este é um caso que, a rigor, não deveria vir ao Supremo, não deveria nos ocupar”. Eu acho até bom que nós nos ocupemos dele para tentar dizer que não deveria oferecer-se denúncia em relação a isso.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 37

INQ 2.482 / MG

Veja que, na primeira parte, se fala uma vez no nome deste denunciado, depois tem um aditamento, mas na qualificação apenas; não se menciona a participação do prefeito, portanto não se indica nada. Quer dizer, a rigor, se se quisesse questionar: é justo ou não contratar bandas? Embora pudesse ser absurdo fazer um controle administrativo, até seria compreensível - quer dizer, compreensível estou dizendo no sentido de se aceitar a discussão -, mas trazer isso para a esfera penal a mim me parece de uma absoluta desproporcionalidade, e imputar isso ao prefeito sem que se aponte qualquer outra combinação, ajuste, e muito provavelmente nós não vamos conseguir obter qualquer outro resultado agora numa fase subsequente, que é a da instrução, até porque, a esta altura, já se fez inquérito, já se fez todo o levantamento e a denúncia obteve aquilo que era possível obter, pelo menos é isso que se pode depreender.

De modo que eu fico assim, Presidente, preocupado com esses casos que se multiplicam. A toda hora nós temos esse tipo de questão no Supremo Tribunal Federal.

E aí também um outro dado que nós não podemos perder de vista, quem conhece o interior sabe bem disto: a vida política local é prenhe de intrigas, e uma forma de intrigar-se com o adversário é levar uma reclamação ao Ministério Público. Os vereadores, mais ou menos, são cooptados, sobra um ou outro na oposição; o resto faz parte daquela bancada" chapa branca ". Então não há um debate muito flagrante no âmbito local, e quem estiver na oposição, quem quiser se articular em geral peticiona ao Ministério Público. Mas talvez aqui fosse um caso até de ação pedagógica, se há alguma coisa para se fazer, se há uma nova forma; não ação penal.

Eu fico assim então realmente preocupado, porque a toda hora nós nos deparamos com essa maldição do 89, diante desses casos. Claro que tem de ser rigoroso com a licitação, claro que se tem que bater contra.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Vossa Excelência permite?

Veja o rol de increpações que o Ministério Público fez: Contratação dos grupos musicais por interpostas empresas sem nenhum vínculo com

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 37

INQ 2.482 / MG

o setor artístico; processos de contratação identicamente numerados na mesma data e com o mesmo objeto; alteração do objeto de alguns contratos após o suposto parecer da Procuradoria do Município - parecer que nunca apareceu, até porque não houve o processo administrativo de dispensa da licitação, ou seja, de inexigibilidade da licitação.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Ayres, apenas um esclarecimento, data maxima venia , porque eu fundei o meu voto neste particular: a existência material do parecer que nunca apareceu é indicada pela própria denúncia. A própria denúncia afirma que, no Diário Oficial do dia 29 de janeiro, folhas 21, foram publicadas as conclusões da Procuradoria.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A ratificação.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX -Eu só me baseei porque esse parecer ...

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - O prefeito é que supostamente homologou esse parecer. É a informação que tem nos autos, mas o parecer não está nos autos.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, está na denúncia, Ministro.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - E mais: ausência de qualquer justificativa para os preços propostos e posteriormente acordados com" empresários "dos grupos musicais.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja, isso está na própria denúncia.

No Diário Oficial do Estado do dia 29 de janeiro de 2002, fls. 21, foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica para contratação, por inexigibilidade de licitação, das bandas Folia do Brasil, Becudos do Mota, Sete Irmãos, Juventude do Samba, Modera Samba, Grupo Matuto e Olosujos, no valor total de R$55.000,00 (cinqüenta e cinco mil reais).

Não obstante a publicação ratificando as inexigibilidades, foram contratados, em 1º de fevereiro de 2002, através de empresas determinadas e pelo valor global de R$62.000,00 (sessenta e dois mil reais)

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 37

INQ 2.482 / MG

os seguintes grupos musicais. Aí fala-se que duas empresas não teriam sido contratadas dessa forma e vem uma discussão sobre o mesmo número etc. Se houvesse qualquer outro dado. Veja que se invoca, inclusive, aqui, o inciso III do artigo 25, para dizer o seguinte:" Como visto, os grupos musicais não foram contratados diretamente, mas, sim, por meio de empresas, não ficando, no entanto, demonstrada a condição de exclusividade a que alude o mencionado inciso III (…) ".

Isso é quase que uma condição impossível; se se decide só numa localidade mais ou menos determinada, num espaço determinado, fazer a contratação de grupos musicais, oito grupos, o escritor está dizendo, talvez, o Ministério Público estivesse querendo censurar a contratação de bandas musicais, mas isso já seria uma outra coisa. Como se faz licitação para contratar banda? Porque essa seria a alternativa, não é?

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Ministro Gilmar Mendes, se Vossa Excelência me permite, aqui não seria por ter contratado, mas seria por ele não ter providenciado o procedimento que comprova. Ora, se teve o parecer, se teve o contrato, se teve a liberação do pagamento e a prestação de serviço.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não, mas se supunha que o próprio procedimento aqui foi indevido.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Mas, de qualquer sorte, não se aponta nenhuma vantagem, nenhum dolo do agente, conforme a lei exige.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nada.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A mim me parece que há aqui um exagero.

O caso, em si mesmo, tem grande relevância, como destacou o Ministro Luiz Fux, para o interessado, porque já vi, várias vezes, afirmado aqui no Plenário que vamos dar a chance a esse indivíduo de provar a sua inocência após o recebimento da denúncia. Lá, naquele momento, ficará isso mais claro, mas nós todos sabemos qual é ônus do recebimento de uma denúncia – como acabou de ser destacado pelo Ministro Luiz Fux –, especialmente quando não há o mínimo fumus boni

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 37

INQ 2.482 / MG

iuris, quando já se sabe, a priori, que dificilmente vai se chegar a um outro resultado que não seja a absolvição por um fundamento ou, eventualmente, por outro.

De modo que eu tenho a impressão de que vale a pena a discussão – e eu saúdo o Relator pelo fato de ter trazido o tema ao Plenário – para que nós tenhamos uma oportunidade, mais uma vez, de meditar sobre o artigo 89. Para se aceitar denúncia em relação ao artigo 89, nós temos de fazer um escrutínio realmente rigoroso, sob pena de, em qualquer hipótese, fazer-se esse tipo de imputação que vai se aproximar muito da ideia de uma responsabilidade objetiva.

E tão pobre quanto a denúncia em relação à descrição de participação de fatos é o tal aditamento. É uma página, na verdade, em que há o aditamento para afirmar o envolvimento do prefeito, onde se afirma que:

"Os contratos celebrados não se enquadravam nas hipóteses previstas no artigo 25 da Lei nº 8.666/93, visto que as bandas foram contratadas por meio de empresário não restando contudo demonstrada a exclusividade exigida pelo inciso III do citado artigo, necessária para legitimar a inexigibilidade do procedimento licitatório".

Portanto, em relação ao prefeito, enfatiza-se esse aspecto:

" III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública ".

Assim, Presidente, pedindo todas as vênias ao eminente Relator e cumprimentando-o pela oportunidade que nos dá de discutir a aplicação do artigo 89, encaminho o voto também no sentido já manifestado pelo Ministro Fux.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, oito bandas foram contratadas mediante interpostas pessoas jurídicas, o que, de início, gera a exigibilidade da licitação.

A bondade frutificou, e precisamos compreender esse imenso Brasil. O prefeito, hoje, é deputado federal. Imagino o que pode ocorrer, ou o que talvez ocorra, presentes cinco mil quinhentos e setenta municípios. Dir-se-á que o prefeito não agiu com dolo? Mas indago: será que o tipo do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 requer o elemento subjetivo, que é o dolo? Ou se trata de um crime formal? Outros crimes da lei regedora das licitações, os que se seguem ao definido no artigo 89, esses, sim, exigem o dolo. Mas o do artigo 89 não, porque se formos ao preceito – e ele está em bom vernáculo –, constataremos que consubstancia crime:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação [...]

Pouco importa o prejuízo, e não creio que essas bandas tenham sido contratadas em cima do carnaval, mediante terceiros, interpostas pessoas, por preço baixo; mas não importa.

"[...] fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade."

Presidente, o preceito não requer o dolo. Basta que fique configurada a dispensa, que se tenha um núcleo, que é dispensar ou inexigir licitação em situação jurídica em que ela se faz indispensável.

A Lei de Licitações objetiva cobrar – a partir da prevalência do melhor preço – o zelo pela coisa pública. Já me causa espécie município contratar oito bandas para o carnaval, quando se sabe que estão com" pires na mão ", em termos de recursos, objetivando proporcionar aos

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 37

INQ 2.482 / MG

munícipes serviços básicos.

Apontou-se que haveria um parecer, mas indago: o parecer é um bill de indenidade? É um escudo invulnerável do prefeito quanto ao crime previsto no artigo 89? O prefeito está obrigado a seguir essa peça, que é opinativa, mas que também gera responsabilidade para quem a emite, como está na Lei de Licitações? Ele está compelido a observar o parecer? A resposta é negativa. Até mesmo a ordem natural das coisas direciona no sentido de assentar-se que a prefeitura não contrataria oito bandas sem a ordem do chefe do Poder Executivo local. O prefeito, de qualquer forma, é o responsável-mor, maior quanto à administração do município. É o ordenador de despesas, é quem responde, na prestação de contas, ao término do exercício, pelas despesas havidas.

Presidente, não tenho como mergulhar para perceber se a história contada na peça primeira da ação penal, que é a denúncia, revela, ou não, o dolo do prefeito. Responde ele pelo simples fato de haver contratado sem observar a formalidade legal, que é essencial à valia do ato de contratação, ou seja, a licitação.

Peço vênia ao relator para receber a denúncia apenas quanto àquele que detém a prerrogativa de foro. A competência do Supremo é de direito estrito. Tem-se os demais acusados como atraídos para a ação penal pelo critério da continência, que está regido não pela Constituição Federal, mas pela legislação processual penal comum, pelo Código de Processo Penal. Agora mesmo, estamos com célebre processo que envolve trinta e oito acusados, e articula, novamente, com o desmembramento – já estando o processo, praticamente, aparelhado para ser julgado –, porque, dos trinta e oito acusados, somente dois têm prerrogativa de foro.

Presidente, não vejo como, diante da imputação – comprovar o alegado estará a cargo do Ministério Público –, deixar de receber a denúncia. De duas, uma: ou assentamos que não era exigível a licitação e, então, não se pode cogitar de crime, ou concluímos – como concluo – que, no caso, indispensável era a licitação, mesmo porque não se contratou, escolhendo banda única, pelo valor artístico, quando se teria exclusividade para prestar os serviços. Contrataram-se oito bandas

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 37

INQ 2.482 / MG

mediante empresas intermediárias. Assento que há a incidência do artigo 89 em comento, um salutar – em termos de zelo pela pública – preceito da Lei de Licitações, e que, portanto, cabe dar sequência a ação, atuação do Ministério Público em prol da sociedade, visando provar o que imputado ao detentor da prerrogativa de foro, hoje deputado federal, no que teria agido à margem do que previsto no artigo 89 da Lei de Licitações. Determino que se faça cópia dos autos para remessa à primeira instância quanto aos demais acusados. A peça foi apresentada pelo Ministério Público de Minas Gerais e ratificada, quanto ao detentor da prerrogativa de foro, pelo Procurador-Geral da República.

É como voto.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

VOTO

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vossa Excelência me permite uma consideração?

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Veja que, quando se afirma que é indevida a contratação de bandas, obviamente nós estamos fazendo um juízo que não envolve a questão penal. E se estamos usando o processo penal para coibir esse tipo de prática, estamos fazendo mal, porque não é disso que se cuida, haveria outros remédios e outros instrumentos.

Agora, nós sabemos muito bem, quem acompanha a vida políticoadministrativa do país sabe muito bem, que em todo o país, em todas as cidades, realizam-se esses espetáculos, a começar pelo Rio de Janeiro, com as escolas de samba, que têm subsídios governamentais e de outra índole; aqui em Brasília, a toda hora, os shows realizados na Esplanada contam certamente com subsídios governamentais. Claro, há dificuldade de se fazer esse processo de licitação. Por que Ivete Sangalo e não a Banda Desejo ou coisas do tipo? Portanto, não me parece que caiba, aqui, a discussão.

Se fosse discutir até a possibilidade, ou não, de contratação, obviamente que nós estaríamos adentrando um outra seara e estaríamos também, talvez, interferindo no direito que as pessoas têm de eventualmente ter essa mínima dose de alegria e de prazer que às vezes se lhe propicia. Se, amanhã, um governador ou prefeito decidisse, numa solenidade de aniversário da sua cidade, contratar o Flamengo, ou o

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 37

INQ 2.482 / MG

Vasco, ou o Santos para fazer um jogo, será que isso seria ilícito? A

escolha do Santos certamente seria dispensável nessa situação.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Ministro,

nós estamos falando de artista.

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Tinha que

citar o Santos.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ou São Paulo

Futebol Clube. E também não estaria no quadro de ilícito penal.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Mas, Ministro, a

legislação é expressa. A Lei nº 8.666, no artigo 25, diz que:

"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de

competição, em especial:"

Nem é numerus clausus, é apenas exemplificativo. Mas como houve

muitos problemas quando sobreveio a Lei de Licitação, em 93, sobre a

questão das de artistas, ela exemplifica, no inciso III, exatamente:

"III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico,

diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado

pela crítica especializada ou pela opinião pública."

E a doutrina e mesmo a jurisprudência é taxativa e vem dizendo isto:

o que é bom para uma cidade do interior, pode não ser para outra cidade,

até porque há artistas que são consagrados naquela comunidade que não

agradariam em nada em outra. Quer dizer, aqui é taxativo.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - É o

2

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 1685546.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 37

INQ 2.482 / MG

fundamental da história.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Pois é isso, formalidade, abertura de processo administrativo, que não houve.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Celso de Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelência), Vossa Excelência percebeu a variação de preços?

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Celso de Mello (inserido ante o cancelamento do aparte por Sua Excelência), uma banda contratada por dezesseis mil, outra por dezoito, outra por três mil...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Talvez varie em função dos integrantes da banda, uma pode ter cinco membros, outra vinte.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: CANCELADO .

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Uma das bandas se chamava Olosujos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Confesso que não conheço qualquer delas!

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Não vai criminalizar

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 37

INQ 2.482 / MG

pelo nome da banda.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : CANCELADO .

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CEZARPELUSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 37

15/09/2011 PLENÁRIO

INQUÉRITO 2.482 MINAS GERAIS

VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) - Eu também vou pedir vênia ao eminente Relator e ao Ministro Marco Aurélio, para rejeitar a denúncia, exatamente por esse fundamento, que é a falta de tipicidade, abstraída qualquer outra deficiência da denúncia.

E, para não invocar nem artistas brasileiros, mortos nem vivos, mas para demonstrar, por hipérbole, como realmente o caso não era de exigibilidade de licitação, comparo: é como se alguém resolvesse contratar uma cantora lírica e fizesse licitação para saber se escolheria Maria Callas ou Renata Tebaldi. Guardadas as devidas proporções, em uma pequena cidade do interior, as bandas que são comumente ouvidas pela coletividade dessa cidade é que foram contratadas.

Eu só receberia a denúncia, se contivesse acusação de que essas bandas não eram nem consagradas pela crítica especializada da região, nem pela opinião pública. Não há nenhuma referência a isso; supõe-se, pois, que eram as bandas que atendiam aos interesses carnavalescos locais.

Eu também rejeito a denúncia, com o devido respeito.

Supremo Tribunal Federal

DecisãodeJulgamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 37

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

INQUÉRITO 2.482

PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. AYRES BRITTO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. LUIZ FUX

AUTOR (A/S)(ES) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

INVEST.(A/S) : VÍTOR PENIDO DE BARROS

ADV.(A/S) : CARLOS BASTIDE HORBACH

ADV.(A/S) : FABRICIO JULIANO MENDES MEDEIROS

INVEST.(A/S) : PAULO ROBERTO DE CARVALHO

ADV.(A/S) : ANDRÉA FERNANDES RABELLO

INVEST.(A/S) : JEAN CARLO SEABRA PEDROSA

ADV.(A/S) : ANDRÉA FERNANDES RABELLO

Decisão: O Tribunal, por maioria, rejeitou a denúncia, contra os votos dos Senhores Ministros Ayres Britto (Relator), que a recebia no todo, e Marco Aurélio, que a recebia apenas contra Vítor Penido de Barros, determinando a remessa de cópias ao juízo de primeiro grau. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Luiz Fux. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos, Procurador-Geral da República, e, pelo investigado Vítor Penido de Barros, o Dr. Carlos Bastide Horbach. Plenário, 15.09.2011.

Presidência do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ayres Britto, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Luiz Fux.

Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos.

p/ Luiz Tomimatsu

Secretário

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