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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 106113 MT
Órgão Julgador
Primeira Turma
Partes
MIN. CÁRMEN LÚCIA, ALEX BEZERRA DE CARVALHO, DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO, RELATOR DO AG 1322595 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
DJe-022 DIVULG 31-01-2012 PUBLIC 01-02-2012
Julgamento
18 de Outubro de 2011
Relator
Min. CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_106113_MT_1330924089302.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão DJe 01/02/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 21

18/10/2011 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 106.113 MATO GROSSO

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

PACTE.(S) : ALEX BEZERRA DE CARVALHO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO AG 1322595 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.

2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida.

3. Inexistência de reformatio in pejus.

4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes.

5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 21

HC 106.113 / MT

determinantes do crime ou na personalidade do agente.

6. Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de habeas corpus , nos termos do voto da Relatora. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Ministro Marco Aurélio.

Brasília, 18 de outubro de 2011.

Ministra CÁRMEN LÚCIA - Relatora

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Relatório

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18/10/2011 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 106.113 MATO GROSSO

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

PACTE.(S) : ALEX BEZERRA DE CARVALHO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO AG 1322595 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (RELATORA):

1. Habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de ALEX BEZERRA DE CARVALHO, contra decisão proferida pelo Ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo de Instrumento n. 1.322.595.

2. Tem-se, nos autos, que, em 22.4.2009, o Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé- MT condenou o Paciente à pena de oito anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de seiscentos diasmulta, pelo crime de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/06).

Na sentença penal condenatória, a pena-base foi fixada em sete anos e quatro meses (considerados como desfavoráveis a “culpabilidade”, “a quantidade da substância entorpecente apreendida”, “os motivos e circunstâncias do crime”), diminuída em quatro meses pela confissão espontânea e agravada em um ano pela reincidência.

3. Contra essa decisão, a Defensoria Pública mato-grossense interpôs apelação no Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Em 28.4.2010, a Terceira

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Relatório

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HC 106.113 / MT

Câmara Criminal daquele tribunal negou provimento ao recurso, redimensionando, de ofício, a pena aplicada para sete anos e seis meses de reclusão, verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS INDEVIDAMENTE – IMPROCEDÊNCIA – GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE AUTORIZAM A EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA BASILAR – OBSERVÂNCIA DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS – MESURAÇÃO ESCORREITA – CONCURSO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE – ALMEJADA COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROPONDERÂNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO CÓDIGO PENAL – ENTENDIMENTOS DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL – RECURSO DESPROVIDO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA EX OFFICIO SOMENTE NO QUE TANGE AO QUANTITATIVO AUMENTADO NA PENA EM RAZÃO DA AGRAVANTE ACIMA MENCIONADA.

A grande quantidade de entorpecente, bem como a sua natureza mais nociva, permite a fixação da pena-base bem acima do mínimo legal, a teor do que dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe preponderância de tais critérios sobre os previstos no art. 59 do Código Penal.

No embate entre a circunstância agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, a primeira deve sempre prevalecer, por ser de cunho subjetivo e porque o Código Penal classifica como preponderante, nos termos das disposições contidas o art. 67 e de acordo com os entendimentos da doutrina e da jurisprudência.

É possível a readequação da reprimenda, mesmo que de ofício, uma vez constatada a sua majoração acima dos limites da razoabilidade e proporcionalidade, porquanto a pena deve ser fixada para cumprir a sua função social de reprovação e prevenção do crime,

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Relatório

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HC 106.113 / MT

conforme preconizado no art. 59 da Lei Substantiva Penal”.

4. Inconformada com a decisão, “a defesa interpôs recurso especial no Tribunal Estadual alegando violação ao art. 59 do Código Penal, pleiteando a redução da pena-base para patamar próximo ao mínimo legal e a compensação da confissão com a reincidência”.

5. Em 18.6.2010, o Desembargador Paulo Cunha, Vice-Presidente do Tribunal de Justiça mato-grossense, negou seguimento ao recurso, asseverando que “a modificação dos fundamentos da decisão combatida e a reapreciação das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP demandariam novo exame de fatos e provas, procedimento vedado nesta via, pela repercussão da Súmula nº 07/STJ”.

6. Interposto agravo de instrumento no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Jorge Mussi negou provimento ao recurso, nos termos seguintes:

“(...) Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALEX BEZERRA DE CARVALHO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que negou seguimento ao recurso especial, sob o argumento de que 'para a análise da alegação de negativa de vigência ao artigo 59, do Código Penal, não bastaria apenas a releitura dos acontecimentos descritos no acórdão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório a fim de verificar se as provas nele constantes levam à conclusão almejada pelo recorrente' (e-STJ fls. 461/463).

A agravante refutou o ponto da inadmissão do especial.

Sustenta violação ao art. 59 do Código Penal por falta de fundamentação na fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Argumenta que a pena não pode ser majorada com base na simples citação da existência de circunstâncias desfavoráveis.

A douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do reclamo (e-STJ fls. 485/489).

É o relatório.

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Relatório

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HC 106.113 / MT

Da análise dos autos, nota-se que o acórdão objurgado decidiu a lide com fulcro nos elementos probatórios colacionados ao feito, conforme se depreende da leitura dos seguintes excertos do voto condutor do aresto, verbis :

[...]

Destarte, como fator de gradação do animus do sentenciado ao perpetrar a conduta típica, a culpabilidade exige, para sua correta aplicação, que o julgador se afaste da mera análise da ação ou omissão inerente ao delito descrito pela norma incriminadora devendo voltar seu olhar para a 'intensidade' com a qual o agente executou o verbo núcleo do tipo violado.

Nesses termos, é evidente que sustentar que a reprovabilidade da conduta do réu é acentuada, 'ante a plena consciência da ilicitude da conduta praticada, ressaltando que a substância entorpecente que o réu transportava seria distribuída a fim de alimentar a criminalidade e colaborar para desventura de muitos dependentes', não é o suficiente para negativar a culpabilidade do apenado, eis que tais argumentos guardam certa relação com o próprio tipo penal e com o conceito de crime trazido pela teoria finalista, e não com a vontade do apenado.

De igual modo, não pode ser mantida a aferição negativa conferida pelo ilustre magistrado aos motivos do crime, já que considerou a 'busca de lucro fácil', que é inaplicável à espécie. Sobre essa matéria, é de bom alvitre ressaltar que, embora exista entendimento contrário, o Superior Tribunal de Justiça firmou o posicionamento de que 'auferir lucro fácil' integra a própria conduta descrita no tipo penal, conforme se verifica dos arestos abaixo reproduzidos:

[...]

Por outro ângulo, no que concerne às circunstâncias do delito, depreende-se dos autos que o sentenciado, na tentativa de ludibriar a polícia, transportava mais de 15Kg (quinze quilos) de cocaína, na companhia de mais três adultos e uma criança de apenas 19 (dezenove) dias, com o intuito de transparecer um clima familiar, de forma que não levantasse suspeitas. Dessa maneira, entendo que a mensuração em desfavor do apelante

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Relatório

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HC 106.113 / MT

deve ser mantida, por estar devidamente fundamentada em elementos concretos.

Cumpre destacar, ainda, que também não favorecem ao recorrente as circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, referentes à natureza e quantidade da substância ilícita apreendida, as quais preponderam sobre os critérios do art. 59 do Código Penal. Conforme já mencionado anteriormente, o apelante foi flagrado transportando mais de 15Kg (quinze quilos) de cocaína, restando, pois, evidenciada a grande quantidade de droga, cabendo registrar que, no presente caso, trata-se de cocaína que causa um alto grau de dependência física e psíquica, revelando uma maior nocividade à saúde pública, circunstâncias que autorizam a exasperação da pena base acima do mínimo legal, tal como procedido no decisum vergastado.

[...]

Consigno, por relevante, que os antecedentes, a conduta social, a personalidade, as consequências e o comportamento da vítima não foram valorados em desfavor do acusado na decisão objurgada e, por conseguinte, não foram objetos de impugnação na peça recursal. Dessa maneira, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis analisadas, entendo que a pena-base fixada na sentença, no patamar de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, é suficiente, devendo ser mantida por atender as finalidades da pena.

Da mesma sorte, também não prospera o pleito de compensação da circunstância agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, porquanto, no caso de concurso entre circunstância agravante e atenuante, o art. 67 do Código Penal impõe a prevalência da reincidência sobre a confissão, para fins de aplicação da sanção, tal como se depreende da leitura do referido dispositivo legal, assim grafado:

'Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da

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Relatório

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personalidade do agente e da reincidência'.

Por seu turno, a reincidência, quando considerada agravante, influi na medida da culpabilidade, em razão da maior reprovabilidade da conduta típica e ilícita daquele que, condenado por crime anterior, pratica novo crime.

É necessário ressaltar que tamanha é a censura contra a referida causa de agravamento, que a sua ocorrência impede a concessão de vários benefícios previstos no Código Penal, dentre eles, a suspensão condicional da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, obstando, ainda, que o regime inicial de cumprimento de pena seja o aberto ou semiaberto.

Com efeito, a circunstância agravante em comento foi expressamente destacada no texto legal como circunstância preponderante, demonstrando que a reincidência assume aspecto de singular importância na quantificação da pena.

De outro norte, trata-se a confissão espontânea de atenuante genérica prevista no art. 65, inciso III, alínea d do Código Penal, que foi devidamente reconhecida pelo juiz condutor do feito, na segunda fase dosimétrica da pena de forma escorreita, afastada pela agravante da reincidência, que segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, deve prevalecer na fixação da reprimenda.

[...]

Assim, no que concerne ao concurso entre as referidas circunstâncias legais, entendo que o julgador de primeiro grau, acertadamente considerou a preponderância da circunstância subjetiva de agravamento sobre a atenuante da confissão espontânea. Contudo, verifico que o quantum majorado em virtude da agravante em comento se mostra exacerbado, motivo pelo qual passo, de ofício, a redimensionar a pena imposta à Alex Bezerra de Carvalho.

Nesse contexto, na primeira fase da dosimetria da pena, analisando as diretrizes do art. 59 da Lei Material Penal e o disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, nos termos da fundamentação tecida linhas volvidas, mantenho a pena-base

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Relatório

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HC 106.113 / MT

fixada na sentença em 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e a sanção pecuniária em 600 (seiscentos) diasmulta , por entender que esse quantitativo é suficiente para a prevenção e reprovação do crime perpetrado pelo recorrente.

Na sequência, mantenho a diminuição da reprimenda em 4 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, em decorrência do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea , resultando na sanção intermediária de 7 (sete) anos de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Ainda nessa etapa da dosimetria, considerando a preponderância da agravante da reincidência, conforme os argumentos acima consignados, majoro a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, alcançando o quantum de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mais o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa , na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, o qual torno definitivo, em razão da ausência de outras causas modificadoras da pena.

Diante de todo o exposto, em sintonia com o parecer da cúpula ministerial, nego provimento ao apelo da defesa, todavia, redimensiono, de ofício, a pena imposta a Alex Bezerra de Carvalho, nos termos acima alinhavados. (e-STJ fls. 404/412).'

Verifica-se, dessa forma, que o Tribunal local aplicou, fundamentadamente, a dosimetria da pena.

Portanto, conclusão em sentido contrário não caberia a este Tribunal Superior, pois é assente na jurisprudência o entendimento no sentido de que a instância ordinária é soberana na apreciação das provas do julgado, sendo o revolvimento do conjunto fático-probatório vedado no âmbito do apelo especial nos termos do enunciado da Súmula 7/STJ.

Nesse vértice:

(...) ( AgRg no Ag 716.894/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 30/10/2006 p. 380)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo” .

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Relatório

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HC 106.113 / MT

7. É contra essa decisão que se insurge a Impetrante, alegando que a fixação da pena-base em dois anos e quatro meses acima do mínimo legal teria sido desproporcional, “pois somente as circunstâncias do crime foram desfavoráveis ao paciente, sendo a sua conduta social e personalidade – preponderantes nos termos do art. 42 da Lei de Drogas – consideradas como normais, pois não havia nos autos fatos que pudesse valorá-las negativamente” (fls. 5-6 da petição inicial).

Afirma, ainda, a possibilidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Isso porque “[a] confissão espontânea (...) mostra-se como circunstância preponderante, nos termos do art. 67 do Código Penal, assim como a reincidência”.

8. Este o teor dos pedidos:

“(...) Pelo exposto, requer a Defensoria Pública da União a concessão da ordem de habeas corpus para cassar a decisão do Ministro Relator nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.322.595/MT, a fim de reduzir a pena-base aplicada ao paciente em patamar próximo ao mínimo legal, bem como para compensar a atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Requer-se, ainda, a prévia intimação do Defensor Público-Geral Federal acerca da sessão de julgamento do presente writ (...)”.

9. Em 25.11.2010, determinei vista à Procuradoria-Geral da República, que “opino[u] pelo indeferimento da ordem”.

É o relatório.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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18/10/2011 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 106.113 MATO GROSSO

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. As questões postas sob análise nestes autos cingem-se a) à argüição de desproporcionalidade da pena-base fixada, pois o Paciente teria como favoráveis as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social; e b) à alegação de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea seriam circunstâncias legais igualmente preponderantes.

2. É vício de fundamentação, e, portanto, questão puramente de direito, analisar se as instâncias de mérito apontaram elementos que pudessem, ainda que em tese, a fixação do benefício no patamar mínimo.

Conforme tem entendido este Supremo Tribunal, cabe o habeas corpus para verificar, como no caso dos autos, se as instâncias antecedentes apontaram elementos concretos que conduzissem à versão de fato por elas firmada.

3. Como mencionado no relatório, ao negar provimento à apelação interposta pelo Paciente, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso manteve a sentença penal condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé- MT.

Para justificar a fixação da pena-base em sete anos e quatro meses, o Juízo da Vara Única da Comarca de Poconé- MT considerou a “culpabilidade”, “a quantidade da substância entorpecente apreendida”, “os motivos e circunstâncias do crime”, decidindo nos termos seguintes:

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 21

HC 106.113 / MT

“ (...) A culpabilidade do denunciado, considerando a sua posição frente ao bem jurídico valorado, se mostra de censurabilidade e reprovabilidade acentuada, ante a plena consciência da ilicitude da conduta praticada, ressaltando que a substância entorpecente que o réu transportada seria distribuída a fim de alimentar a criminalidade e colaborar com para a desventura de muitos dependentes.

Aliás, a quantidade da substância entorpecente apreendida, tem, por si só, o efeito de se elevar o potencial ofensivo do bem jurídico protegido por Lei, autorizando exasperar a pena além do mínimo legal.

(...)

De outro lado, não vislumbrando nos autos outros elementos sobre a conduta social e personalidade do agente, razão pela qual deixo de valorar de forma negativa, embora conste registro de condenação anterior que será considerada como reincidência.

Os motivos e circunstâncias do crime são desfavoráveis, uma vez que buscou, com sua conduta, obter lucro fácil, em detrimento da saúde pública, utilizando de meio dissimulado para sucesso na empreitada criminosa, demonstrando, no entanto, que o réu se trata de um dos conhecidos 'mulas' que buscam auferir renda para suprir as dificuldades financeiras em detrimento da saúde pública.

O crime não gerou conseqüências, e a sociedade como vítima, não contribuiu para o evento criminoso.

Por essas razões, fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal previsto para o delito, isto é, em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multas, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à època dos fatos (...).

Com efeito, há circunstância atenuante da confissão, razão pela qual diminuo a pena em 04 (quatro) meses.

De outro lado, há agravante da reincidência prevista no art. 61, I e 63 do Código Penal, que se vislumbra pela condenação transitada em julgado, pela prática de tráfico de drogas, demonstrada pela certidão de fls. 51 e 164, aumento a pena fixada em 1 (um) ano, fixando a pena em 08 (oito) anos de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado (...)”.

Apesar de consignar que não seriam desfavoráveis ao Paciente a

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 21

HC 106.113 / MT

“culpabilidade” e “os motivos do crime”, o Tribunal de Justiça do Mato Grosso negou provimento ao apelo defensivo, ressaltando as “circunstâncias do delito”, “a grande quantidade de drogas” e a natureza da droga, verbis:

“(...) Por outro ângulo, no que concerne às circunstâncias do delito, depreende-se dos autos que o sentenciado, na tentativa de ludibriar a polícia, transportava mais de 15Kg (quinze quilos) de cocaína, na companhia de mais três adultos e uma criança de apenas 19 (dezenove) dias, com o intuito de transparecer um clima familiar, de forma que não levantasse suspeitas. Dessa maneira, entendo que a mensuração em desfavor do apelante deve ser mantida, por estar devidamente fundamentada em elementos concretos.

Cumpre destacar, ainda, que também não favorecem ao recorrente as circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, referentes à natureza e quantidade da substância ilícita apreendida, as quais preponderam sobre os critérios do art. 59 do Código Penal. Conforme já mencionado anteriormente, o apelante foi flagrado transportando mais de 15Kg (quinze quilos) de cocaína, restando, pois, evidenciada a grande quantidade de droga, cabendo registrar que, no presente caso, trata-se de cocaína que causa um alto grau de dependência física e psíquica, revelando uma maior nocividade à saúde pública, circunstâncias que autorizam a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, tal como procedido no decisum vergastado.

(...)

Consigno, por relevante, que os antecedentes, a conduta social, a personalidade, as consequências e o comportamento da vítima não foram valorados em desfavor do acusado na decisão objurgada e, por conseguinte, não foram objetos de impugnação na peça recursal. Dessa maneira, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis analisadas, entendo que a pena-base fixada na sentença, no patamar de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, é suficiente, devendo ser mantida por atender as finalidades da pena (...)”.

Dessa forma, a pena fixada em primeira instância foi mantida na instância recursal.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 21

HC 106.113 / MT

4. Ao ressalvar a higidez do acórdão que manteve a pena do Paciente, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo de Instrumento n. 1.322.595, ressaltando a) que “o Tribunal local aplicou, fundamentadamente, a dosimetria da pena”; e b) que “conclusão em sentido contrário não caberia a este Tribunal Superior, pois é assente na jurisprudência o entendimento no sentido de que a instância ordinária é soberana na apreciação das provas do julgado, sendo o revolvimento do conjunto fático-probatório vedado no âmbito do apelo especial nos termos do enunciado da Súmula 7/STJ”.

5. Conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça, não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.

6. Apesar de o Tribunal de Justiça mato-grossense ter mantido a pena-base do Paciente com fundamentação diversa da utilizada pelo Juízo de primeiro grau, o efeito devolutivo do recurso de apelação - ainda que exclusivo da defesa - autoriza o Juízo de segundo grau a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida.

7. Há de se ressaltar a existência de precedente específico deste Supremo Tribunal Federal - em caso análogo ao que está sendo processado - desfavorável à tese da impetração, o que basta para evidenciar a ausência de plausibilidade jurídica da presente ação. Refiro me ao Habeas Corpus n. 76.156, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, no qual a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, por unanimidade, denegou o pedido formulado naquela ação.

Tem-se, no relatório daquele julgado, a transcrição de trecho da petição inicial daquela impetração, no qual ficou explicitada a insurgência Impetrante “contra a exacerbação da pena” fixada pelas instâncias de mérito,

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 21

HC 106.113 / MT

nos termos seguintes:

"(...) Contudo, embora faltantes realmente, na espécie, as agravantes referidas na r. sentença (inclusive a primariedade do paciente), a decisão de 2ª instância, concluiu pela manutenção da punição, mas por outras agravantes, previstas genericamente no Art. 59, do C.P.. Isto é, quando do julgamento da apelação, SUBSTITUIU a fundamentação da dosimetria da pena, nos seguintes termos:

‘Consoante já salientado, o apelante é pessoa de nível universitário e fazia da prática criminosa verdadeiro meio de vida, agindo com habitualidade e utilizando-se de petrechos sofisticados, todos a conferir alto grau de reprovabilidade à sua conduta. Igualmente, a elevada quantidade de mercadoria apreendida e sua natureza, todos produtos de luxo, permitem que a atividade do agente estava estruturada em verdadeira empresa comercial. Portanto, não lhe são favoráveis as circunstâncias judiciais enunciadas no artigo 59 do Código Penal, fatos todos que justificam, com folga, a elevação da pena base acima do mínimo legal, razão pela qual fica mantida a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, conforme fixados na r. sentença, mantendo-se, ainda, o regime inicial semi-aberto para o cumprimento da reprimenda’ (doc. nº 4).

Evidentemente, o reconhecimento, puro e simples, na apelação, de outras agravantes, EM SUBSTITUIÇÃO das anteriores, referidas na sentença (mas reconhecidamente inexistentes), traduziu NOVO equívoco dos ilustres Julgadores, pois, o paciente além de não ter quaisquer maus antecedentes, sociais ou policiais, sequer teve a oportunidade de refutar, no processo, as agravantes genéricas que só lhe foram imputadas no julgamento do Recurso por ele mesmo interposto. Aliás, até agora, o paciente não encontrou, nos autos, os elementos, que acaso deram respaldo às graves agravantes afirmadas contra sua pessoa, no v. acórdão exarado em sua apelação.

Destarte, SEM oportuna apelação do Ministério Público invocando agravantes outras, além daquelas erradamente acolhidas pela r. sentença), a matéria restou preclusa, impossibilitando o agravamento da punibilidade do condenado em 2ª instância, sob a invocação de argumentos afirmados ‘ex officio’, e também, sem prova

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HC 106.113 / MT

nos autos. Pois tanto representou a cassação das circunstâncias agravantes acolhidas na r. sentença, mas, concomitantemente, a sua SUBSTITUIÇÃO por outras, em recurso exclusivo do Réu, tudo em manifesta ‘reformatio in pejus’, vedada no artigo 617, do Código de Processo Penal.

O v. acórdão da Colenda Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, dessa forma, perpetrou inequívoca ‘reformatio in pejus’, posto que a pena foi exacerbada em apelação do réu, independentemente de prévio e formal pedido do Ministério Público. Violentado, pois, também o ‘due process of law’, na medida em que o paciente sequer teve ensejo de refutar as NOVAS agravantes supostamente ‘pinçadas’ contra sua pessoa, e cuja negativa emana do simples exame do processo.’ (...).”

Verifica-se, no voto proferido naquele julgamento, que a) “a apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante”; b) “[s]e se insurge a apelação da defesa contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo”; e c) “a restrição a observar no ponto é que as novas circunstâncias do fato hão de estar explícitas ou implicitamente contidas na acusação, o que, no caso [– assim como se dá na espécie –], parece indiscutível”.

Nesse sentido, o Habeas Corpus n. 101.917, de minha relatoria, no qual fui acompanhada pela maioria desta Primeira Turma ao consignar a inexistência de reformatio in pejus em caso análogo, ressaltando que, “ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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teor da acusação e pela prova produzida” (DJ 9.2.2011).

8. Ademais, como bem ressaltou a Procuradoria-Geral da República em seu parecer, o “Tribunal de Justiça não incorreu em reformatio in pejus, uma vez que procedeu a nova ponderação da pena-base, o que conduziu à redução da pena imposta”.

Para se cogitar da reformatio in pejus, a decisão do Tribunal de Justiça mato-grossense teria que reconhecer, em desfavor do Paciente, circunstância fática não reconhecida em primeiro grau, de modo que o recurso da defesa causaria prejuízo ao Paciente, o que, indubitavelmente, não aconteceu, conforme antes demonstrado.

9. Por derradeiro, cumpre realçar que no que concerne à compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, razão não assiste à Impetrante, pois, conforme ressaltei no julgamento do Habeas Corpus n. 102.486, “a reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea (…). A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente” (DJ 21.5.2010).

Nesse sentido:

“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. FIXAÇÃO DA PENA. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO. INVIABILIDADE. ORDEM DENEGADA. I – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. II – Sentença, que, ademais, não desbordou dos lindes da razoabilidade e proporcionalidade. III – Ordem denegada” ( HC 106514, Rel.: Min. Ricardo Lewandowski, DJ 16.2.2011).

“ HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES. ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ORDEM DENEGADA. 1. A questão de direito tratada nos autos deste habeas corpus diz respeito à possível exclusão da causa especial de aumento de pena decorrente do uso de arma de fogo, que não foi apreendida nem periciada, e à preponderância da reincidência sobre a atenuante da confissão espontânea. 2. O reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma, quando provado o seu uso no roubo, por outros meios de prova. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não se exclui a causa de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal por falta de apreensão da arma, quando comprovado o seu uso por outro meio de prova. Precedentes. 4. Corretas as razões do parecer da Procuradoria-Geral da República ao concluir que o artigo 67 do Código Penal é claro 'ao dispor sobre a preponderância da reincidência sobre outras circunstâncias, dentre as quais enquadram-se a confissão espontânea. Afinal, a confissão não está associada aos motivos determinantes do crime, e - por diferir em muito do arrependimento - também não está relacionada à personalidade do agente, tratando-se apenas de postura adotada pelo réu de acordo com a conveniência e estratégia para sua defesa'. 5. Não há ilegalidade quando a circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea na aplicação da pena. Nestes termos, HC 71.094/SP, rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, unânime, DJ 04.08.95. 6. Habeas corpus denegado” ( HC 99446, Relatora: Min. Ellen Gracie, DJ 10.9.2009)

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 21

HC 106.113 / MT

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA. FIXAÇÃO. Concurso de atenuante e agravante. Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea. Ausência de ilegalidade. O tribunal de origem, ao reformar a sentença de primeira instância, elevou a pena acima do minimo legal a vista do que dispõe o artigo 67 do Código Penal. Inexistência de ilegalidade. Habeas corpus indeferido” ( HC 71094, Rel.: Min. Francisco Rezek, DJ 4.8.1995).

10. Pelo exposto , encaminho a votação no sentido de se denegar a presente ordem de habeas corpus.

É o meu voto.

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Voto-MIN.LUIZFUX

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18/10/2011 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 106.113 MATO GROSSO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu também acompanho. Só destaco a peculiaridade do fato que, para ludibriar a polícia, aqui consta, na tentativa desse ludibrio da polícia, o paciente transportava 15 quilos de cocaína em companhia de três adultos e uma criança de 19 dias.

De acordo, Senhora Presidente.

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DecisãodeJulgamento

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PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 106.113

PROCED. : MATO GROSSO RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

PACTE.(S) : ALEX BEZERRA DE CARVALHO

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : GUSTAVO DE ALMEIDA RIBEIRO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO AG 1322595 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE

JUSTIÇA

Decisão : A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participou, justificadamente, deste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 18.10.2011.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux. Compareceram os Senhores Ministros Ayres Britto e Ricardo Lewandowski para julgar processos a eles vinculados.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Carmen Lilian

Coordenadora

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21273408/habeas-corpus-hc-106113-mt-stf/inteiro-teor-110301911

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