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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 109168 MS

Órgão Julgador

Primeira Turma

Partes

MIN. CÁRMEN LÚCIA, CARLOS EDUARDO SEVERO DA COSTA, DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Publicação

DJe-032 DIVULG 13-02-2012 PUBLIC 14-02-2012

Julgamento

13 de Dezembro de 2011

Relator

Min. CÁRMEN LÚCIA

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_109168_MS_1330921044448.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão DJe 14/02/2012

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 19

13/12/2011 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.168 MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

PACTE.(S) : CARLOS EDUARDO SEVERO DA COSTA

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06 E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ORDEM DENEGADA.

1. Não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.

2. Os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas.

3. A conduta social do Paciente, condenado a partir da premissa de gerenciar “boca de fumo”, o concurso eventual de pessoas, a quantidade de droga e as situações residuais de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.

4. O habeas corpus não serve para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito e refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Não tem o Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, por não terem sido atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei.

6. Ordem denegada.

A C Ó R D Ã O

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 19

HC 109.168 / MS

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência da Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em denegar a ordem de habeas corpus , nos termos do voto da Relatora.

Brasília, 13 de dezembro de 2011.

Ministra CÁRMEN LÚCIA - Relatora

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Relatório

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13/12/2011 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.168 MATO GROSSO DO SUL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

PACTE.(S) : CARLOS EDUARDO SEVERO DA COSTA

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Habeas Corpus, sem pedido de liminar, impetrado pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, em favor de CARLOS EDUARDO SEVERO DA COSTA, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.5.2011, denegou o Habeas Corpus n. 180.605, nos termos seguintes:

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PLEITO PELA ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRECEDENTES.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que o condenado por tráfico de drogas, apreendido com grande quantidade de substância entorpecente, manifesta dedicação à atividade criminosa.

2. No caso concreto, conforme provas colhidas nos autos, havia informações de que o paciente se dedicava à comercialização de substâncias ilícitas, sendo inaplicável, portanto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

3. Por fim, indemonstrado, de plano, fato diverso que fragilize o decisum condenatório quanto à dedicação à traficância de drogas, impossível acolher a pretensão de realizar, através do writ, o revolvimento do conjunto fático-probatório que arrimou o mencionado

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Relatório

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HC 109.168 / MS

fundamento.

4. Ordem denegada”.

2. Tem-se, nos autos, que o Paciente foi denunciado, em 24.6.2009, e condenado, em 11.12.2009, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão e ao pagamento de quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (arts. 33 e 40, inc. IV, da Lei n. 11.343/06).

3. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Em 6.6.2009, a Primeira Turma Criminal desse Tribunal negou provimento ao apelo defensivo, nos termos seguintes:

“EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO OU PARA USO COMPARTILHADO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILDIADE. RECURSO IMPROVIDO.

Se o conjunto probatório deixa evidente que o agente comercializava drogas, não há falar em absolvição, muito menos em desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/06;

Não há falar em aplicação da causa especial de diminuição do art. 33 § 4º da Lei 11.343/06, quando fica comprovado nos autos que os apelantes de dedicam a atividade criminosa”.

4. Contra esse julgado a defesa da Paciente impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que, em 5.5.2011, denegou a ordem, julgado esse objeto da presente impetração.

Tem-se no voto-condutor do julgado no Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Adilson Vieira Macabu, verbis:

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Relatório

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HC 109.168 / MS

“(...) O pedido inicial expõe a tese da possibilidade da aplicação da causa especial de diminuição da pena ao acusado por crime de tráfico de drogas que demonstre ser primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades ou integre organização criminosa.

Não há como albergar a pretensão do impetrante, pelos fundamentos a seguir.

O Supremo Tribunal Federal entende que o reconhecimento, nas instâncias ordinárias, da dedicação do réu ao tráfico ilícito de entorpecentes, fazendo dessa atividade criminosa o seu meio de vida, fica inadmissível, na via estreita do remédio heroico, apreciar o acervo fático-probatório para resvalar a mencionada conclusão.

No mesmo sentido:

(…) ( RHC 95615, Relator (a): Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe-048 DIVULG 12-03-2009 PUBLIC 13-03-2009 EMENT VOL02352-03 PP-00491 RTJ VOL-00210-01 PP-00391)

De acordo com a orientação da Excelsa Corte, as Turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça entendem ser impossível a aplicação da pretendida diminuição da pena, diante do reconhecimento, pelo Tribunal a quo, das circunstâncias que caracterizaram a prática delitiva, evidenciando, portanto, a dedicação às atividades criminosas.

Outrossim, a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, circunstância diversa do caso em tela, dadas a apreensão de grande quantidade e natureza da substância entorpecente, com alto poder destrutivo.

Confira-se o seguinte precedente:

(…) De igual teor os seguintes julgados: HC 174.971/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2011, Dje 04/04/2011; HC 166.075/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011).

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Ressalto que, ao reconhecer a dedicação à atividade criminosa perpetrada pelo paciente, o Tribunal a quo fundamentou-se no acervo probatório colacionado aos autos. Como se decota do seguinte trecho:

‘Correta a decisão de primeiro grau quanto à impossibilidade de redução das penas em face da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, porquanto os réus respondem a outros processos criminais (fls. 71 e 83) e, ainda, porque, segundo a confissão extrajudicial da ré Silvia, já fazia um mês que o tráfico era praticado por eles, tudo a demonstrar que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas e, portanto, não preenchem os requisitos estabelecidos no mencionado dispositivo legal.’ (fls. 48/49).

Outrossim, o impetrante não demonstrou, de plano, prova ou argumento capaz de abalar o acórdão vergastado. Destarte, a via estreita deste mandamus obstaculiza o revolvimento do conjunto fático que arrimou a condenação nas instâncias ordinárias.

Diante do exposto, conheço do habeas corpus e denego a ordem. (...)”.

5. Na presente ação, a Impetrante pretende reduzir a pena imposta ao Paciente com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em seu grau máximo.

Afirma que a “QUINTA Turma do STJ, autoridade coatora, perpetuou o erro de considerar como antecedentes inquéritos e processos em andamento a fim de não aplicar o § 4º do art. 33 da lei 11.343/06”, ressaltando “que, em termos da substância MACONHA, 375 gramas não podem ser consideradas grande quantidade”.

Argumenta que “a E. QUINTA Turma (AUTORIDADE COATORA), o ratificar entendimento do juízo a quo, impôs requisitos mais gravosos, e não constantes em lei, para a não fixação da causa de diminuição da pena no máximo previsto, o que afronta o princípio da legalidade disposto na Constituição Federal[; e] ainda usou, ofendendo a não culpabilidade, falso argumento baseado em inquéritos em andamento e processos sem trânsito para fundamentar o

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Relatório

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HC 109.168 / MS

engajamento criminoso do réu”.

Sustenta que “[o] fato de ter praticado atividade criminosa, a qual, em grande parte, é realizada por organização criminosa, não significa que o Paciente a ela se dedique, tampouco que integre organização criminosa”.

Informa que “o paciente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade e não integra organização criminosa, merecendo a aplicação da causa de diminuição em seu grau máximo”.

Pede a “concessão da ordem, para o fim de garantir ao Paciente a redução máxima da pena, prevista pelo art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com sua conseqüente substituição para restritiva de direito ou a fixação do regime semiaberto”.

7. Em 28.9.2011, a Procuradoria-Geral da República opinou “pela denegação da ordem”.

É o relatório.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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13/12/2011 PRIMEIRA TURMA

HABEAS CORPUS 109.168 MATO GROSSO DO SUL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):

1. Conforme relatado, a presente ação tem por objetivo a) reduzir a pena imposta ao Paciente, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo; e b) a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito ou fixação do regime semiaberto.

Parte a Impetrante da premissa de que as instâncias antecedentes, ao indeferirem a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, teriam incidido em erro, pois, segundo a defesa, o Paciente preencheria os requisitos legais necessários à concessão do benefício.

2. A Impetrante, contudo, não tem razão de direito, pois não se comprovam, nos autos, constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da ordem.

3. Pelo que se tem na decisão ora impugnada, o Superior Tribunal de Justiça, ao denegar a ordem, acertadamente ressaltou ser a) “inadmissível, na via estreita do remédio heroíco, apreciar o acervo fático-probatório para resvalar a (…) conclusão (…) [d]as instâncias ordinárias, [no sentido] da dedicação do réu ao tráfico ilícito de entorpecentes, fazendo dessa atividade criminosa o seu meio de vida”; e b) “impossível a aplicação da pretendida diminuição da pena, diante do reconhecimento, pelo Tribunal a quo, das circunstâncias que caracterizaram a prática delitiva, evidenciando, portanto, a dedicação às atividades criminosas”.

Por outro lado, quando da denegação da ordem, o Superior Tribunal “[r]essalto[u] que, ao reconhecer a dedicação à atividade criminosa perpetrada

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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pelo paciente, o Tribunal a quo fundamentou-se no acervo probatório colacionado aos autos”, merecendo destaque a seguinte passagem da decisão proferida no Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, verbis:

“(...) Quanto a autoria do delito destaco algumas provas testemunhais, como podemos verificar (f.10), Policial Militar Sérgio Martinez, in verbis:

‘(...) Que, o depoente é policial militar e que na data de hoje, por volta das 19:20 horas, estava em serviço juntamente com seus companheiros de farda, quando foram acionados pelo serviço reservado da polícia militar, pelo soldado Tiago, para que dessem apoio a uma ocorrência na Rua Frentini, nº 73, Vila Santo Eugênio, nesta capital. Que ao chegaram ao local tomaram conhecimento que o endereço era ponto de vendas de drogas e a equipe de serviço reservado havia visto as adolescentes Luana Cristina da Cruz e Jéssica Pontes Milan saindo da residência e que foram até uma caixa d’água, lugar usado pelos adolescentes do bairro para consumir entorpecentes e encontraram, além das menores, vários outros adolescentes usando droga. Que o apelante solicitou que as menores informassem o local onde haviam adquirido a droga e que as mesmas acabaram por confirmar o mesmo endereço que o serviço reservado havia informado. Que o depoente chegou ao numeral 73 e encontraram a pessoa de CARLOS EDUARDO SEVERI DA COSTA, proprietário da residência e ainda em seu interior as pessoas de Luiz Antônio Procópio Marques, Jurema de Cássia Martinez da Cunha e Ana Paula Gomes do Nascimento, não presenciando ninguém fazendo uso de entorpecente, mas um forte odor de maconha. Que localizaram parte da droga sobre uma cama que fica na sala e outra parte junto com roupas, dentro de um quarto. Que Carlos assumiu a propriedade da droga e disse inicialmente que a droga era para consumo próprio e depois acabou por dizer que realmente vendia droga, cobrando cada porção R$ 5,00 (cinco reais), que no momento da abordagem não foi encontrado nenhum dinheiro com o conduzido. Que CARLOS disse que Jéssica foi até sua residência

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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pegar a droga, a qual ele nada cobrou, fornecendo-a gratuitamente. Que as pessoas que estavam no interior da casa com CARLOS disseram que estava apenas consumindo entorpecente (...)’.

Entretanto, apesar do recorrente, na ocasião de sua prisão, ter dito aos policiais que vendia entorpecentes e que teria fornecido a droga apreendida com os adolescentes gratuitamente, em seu depoimento na fase policial, o apelante, modificou sua versão, in verbis:

‘(...) Que, o interrogando relata que em dado momento vários policiais militares entraram em sua casa e realizaram busca no interrogando e em todas as pessoas que estavam no local, não tendo encontrado nada de ilícito com sua pessoa e nem com as outras pessoas; Que, em busca no interior de sua residência, os policiais militares encontraram em cima da cama 01 (uma) embalagem de substância entorpecente análoga à maconha pesando aproximadamente 100gr (cem gramas), e debaixo de uma penteadeira foi encontrado mais 02 (duas) embalagens de substância entorpecente análoga à maconha pesando aproximadamente 200gr (duzentos gramas); Que, o interrogando relata que as drogas são para seu consumo pessoal, e teria adquirido a mesma há dois dias pelo valor de R$70,00 (setenta reais), de uma pessoa desconhecida, nas proximidades da rodoviária desta capital; Que, o interrogando diz que antes da chegada dos policiais militares, o interrogando estava usando drogas juntamente com as pessoas de JUREMA e LUIZ ANTONIO, esclarecendo que foi o interrogando que entregou o cigarro de maconha para as referidas pessoas fumarem, não tendo comprado nada dos mesmos; Que perguntado se o interrogando vendeu droga para a adolescente JÉSSICA PONTES MILAN, o interrogando confessa que deu um pedaço de maconha para a mesma usar, mas não cobrou pelo produto. […] Que, o interrogando nega todas as acusações feitas em seu desfavor, alegando que é apenas usuário de droga [...]’.

Vê-se pelo depoimento, apenas que o recorrente confirmou o fato de ter fornecido a droga, a título gratuito à adolescente Jéssica,

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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negando, contudo a mercancia de entorpecentes em sua residência.

o ser interrogado em Juízo, o recorrente confirmou a versão apresentada na fase policial, porém apresentou algumas divergências acerca da época e do lugar em que teria adquirido a maconha apreendida, e qual foi o valor pago por ela, vejamos:

‘MP: Então eu te pergunto: é verdade que, no dia 18 de junho de 2009, por volta das dezoito e quarenta e cinco, lá na Rua Frentine, na Vila Santo Eugênio, você guardava dentro de sua residência, 375g de maconha, distribuídos em três porções e ainda, que você forneceu, graciosamente, a duas adolescentes um pedaço de maconha?

INTERROGANDO:Sim, senhor.

MP: É verdade?

INTERROGANDO: É verdade, sim, senhor.

MP: E onde você obteve essa maconha?

INTERROGANDO: De onde eu consegui?

MP: É.

INTERROGANDO: Foi na Costa e Silva, Senhor. Na avenida que tem lá.

MP: Você pode dizer com quem você pegou essa droga para...

INTERROGANDO: No tempo, no tempo, porque já tinha uns meses já isso daí, no tempo, eu tinha pegado com uma travesti lá, né, uma travesti. Mas o nome dela mesmo, eu não sei o nome dela, não.

MP: E essa droga era para ser comercializada?

INTERROGANDO: Não, senhor. Eu sou usuário de droga, era pra ser consumida. Pro meu próprio consumo mesmo.

(...)

MP: Você, na época, trabalhava em que? E ganhava quanto por mês?

INTERROGANDO: Ganhava em torno de cem reais por semana, trabalhava de lavador de carro, mas não era assim um emprego fixo, entendeu, era um emprego assim, que de vez em quando a dona me chamava lá no estabelecimento, que é conhecida nossa, chamava pra mim da uma força pra ela.

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MP: E você pagou quanto por essa droga?

INTERROGANDO: Essa droga eu lembro que eu paguei sessenta reais, senhor. São 365g, paguei sessenta reais.

MP: e essa droga daria para você consumir durante quanto tempo?

INTERROGANDO: Pra mim mesmo é um mês, pra eu conseguir consumir ela. Que sou usuário, é tipo assim, não gosto de ficar em ‘boca’ assim, né, já compro essa quantia já, que era pra dar pra mim a semana e o mês todo, entendeu?

MP: E por qual motivo você forneceu parte dessa droga a duas adolescentes?

INTERROGANDO: Elas... Eu sou conhecido delas, elas me conhece lá da rua lá. Aí ela chegou na minha casa, elas é [sic] viciadas também, o senhor entendeu? Aí, ela chegou na minha casa lá, pedindo. Inclusive, querendo comprar, pra ver se eu não tinha, porque direto já fumei maconha com elas lá, aí, tipo assim, tava com dois reais, querendo comprar, e eu falei pra ela que era necessário os dois reais, que eu ia dar pra ela. Dei uma porção, mais ou menos, o que dá um baseado, um cigarro, mais ou menos. A polícia ela na esquina’.

Além das evidentes contradições observadas nas versões apresentadas pelo recorrente, analisando o seu interrogatório judicial, constata-se outra incoerência, visto que o apelante afirmou que a droga apreendida daria para seu consumo por um mês, porém, ele afirma ter comprado a maconha há alguns meses, confirmando, assim, que a substância apreendida, destinava-se ao comércio, caso contrário, já teria sido consumida.

Não fosse isso, a conduta pela qual, o apelante foi condenado resta caracterizada pela confissão do mesmo, porquanto fornecer droga, ainda que gratuitamente, para adolescentes, por si só, configura típica do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Com relação a aplicação da benesse do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, verifico que não há qualquer reparo a ser feito, pois para sua aplicação a lei exige o cumprimento de alguns requisitos, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organizações criminosas.

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No caso em tela, ficou claro que o apelante possuía uma ‘boca de fumo’, ou seja, se dedicavam a atividade criminosa, assim, ausente um dos requisitos indispensáveis para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, não há cogitar sua aplicação.

Nesse sentido:

(…) (2009.032373-0/0000-00 – Amambai.- Rel.Des. João Batista da Costa Marques – 1ª turma Criminal – D.J 27/04/2010 – 2188).

Portanto, pelos fundamentos expostos, com o parecer, conheço e nego provimento ao recurso (...)” (grifos nossos).

A dizer, apesar de terem sido feitas referências aos antecedentes do Paciente e à quantidade/natureza da droga apreendida, isso não significa que o indeferimento da causa de diminuição tenha se amparado simplesmente nesses elementos, pois, pelo que se tem na presente ação, a não aplicação da redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 se deu em razão do Paciente “possu[ir] uma ‘boca de fumo’, ou seja, se dedicav[a] a atividade criminosa”.

Tem-se, ainda, que o Paciente, além de “possu[ir] uma ‘boca de fumo’”, portava quantidade relevante de drogas (maconha), praticou o crime acompanhado de terceiros e fornecia drogas a adolescentes. Esses fatos caracterizam a dedicação às atividades criminosas e foram bem sopesados pelas instâncias de mérito para o fim de afastar a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Verifica-se, portanto, que os fatos que deram ensejo à não aplicação da causa de diminuição de pena prevista na Lei de Tóxicos são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Paciente às atividades criminosas.

4. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito,

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transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Dedicar-se tem o sentido de “aplicar-se, destinar-se, ocupar-se, empregar-se, entregar-se, consagrar-se, dar-se” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); atividade é denominada como “qualquer ação ou trabalho específico” (Dicionário Eletrônico Aurélio da Língua Portuguesa); e criminosa significa subsumida a um tipo legalmente definido como delito.

Ao apresentar sua justificativa sobre esse dispositivo na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação (PLS n. 115/2002), o Deputado Paulo Pimenta afirmou que “[n]ão nos olvidamos da diferença existente entre pequenos e grandes traficantes. Por isso, mantivemos uma causa especial de diminuição da pena para o agente que seja primário e de bons antecedentes e cuja conduta se caracterize por ausência de habitualidade e caráter não profissional”.

Reconheceu, assim, o legislador que, para fazer jus à causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos, o agente não poderia a) ser reincidente, b) ostentar condenações anteriores e c) agir de forma rotineira ou sistemática.

Nas palavras de Luiz Flávio Gomes, o traficante passível de ser beneficiado com a causa de diminuição seria aquele que agiria “de modo

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individual e ocasional” ( Nova lei de drogas comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 165).

Como ensina Jayme Welmer de Freitas, “[o] dedicar-se a atividades criminosas (tal como o dolo pode se evidenciar pela sede das lesões) pode se inferir pelas circunstâncias objetivas que permeiam o crime (...) e subjetivas quanto à pessoa do agente (...), elucidando a incursão do traficante no seio da criminalidade. Este trânsito pelo crime é relativo na dedicação a atividades criminosas, mas teoricamente absoluto nos casos de reincidência, maus antecedentes e participação em organização criminosa” (Juris Plenum – Ano IV – Número 19 - A causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. O conceito de atividades criminosas. Critérios judiciais para aferição da sua aplicabilidade. Caxias do Sul: Editora Plenum Ltda., 2008. p. 52).

Sem pretender esgotar as situações caracterizadoras de atividades criminosas, Jayme Welmer de Freitas pronuncia-se no sentido de que a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, c) a receptação, d) os petrechos relacionados ao tráfico (tais como “papel celofane, plásticos, papel alumínio, ampolas ou assemelhados, recortados ou não, utilizados para embalagem de porções individualizadas”), e) a quantidade de droga e f) as situações residuais dos maus antecedentes serviriam de exemplos para a não concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

5. Há precedente específico do Supremo Tribunal Federal, de minha relatoria, em caso análogo a este, desfavorável à tese da impetração:

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTROVÉRSIA REFERENTE À APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. DECISÃO QUE INDEFERE O BENEFÍCIO AO RECORRENTE COM BASE NA QUANTIDADE DA DROGA E NA FORMA DE

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HC 109.168 / MS

ACONDICIONAMENTO: POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O entendimento deste Supremo Tribunal é de não ser possível aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 à pena-base relativa à condenação por crime cometido na vigência da Lei 6.368/76, sob pena de se estar criando uma nova lei que conteria o mais benéfico de cada qual das leis. Precedentes. 2. Na espécie, os fatos que ensejaram a não-aplicação da causa de diminuição prevista na nova Lei de Tóxicos (quantidade da droga e forma de acondicionamento) são hígidos e suficientes para atestar a dedicação do Recorrente às atividades criminosas. 3. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas. 4. O habeas corpus não é prestante para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito a refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Recurso Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento” (HC 94.806, de minha relatoria, DJe 16.4.2010 – grifos nossos).

6. Ademais, na espécie vertente, a redução da pena pretendida pela Impetrante somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus ( HC 87.684, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; HC 88.132, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC 90.525, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007).

7. Afastada a possibilidade de diminuição da pena provisória, não tem o Paciente direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou à alteração do regime inicial fechado de cumprimento da pena privativa de liberdade para o aberto, uma vez que não se tem por atendidos os critérios objetivo e subjetivo previstos em lei, nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República:

“(...) 4. Não assiste razão à impetrante.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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HC 109.168 / MS

5. As instâncias ordinárias concluíram, com fundamento na prova colhida, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, pois geria uma 'boca de fumo' (ele foi preso em flagrante dentro de sua residência, local apontado como ponto de venda de drogas). E assim afastou a aplicação da redutora prevista na Lei nº 11.343/2006 (art. 33, § 4º): ‘Com relação a aplicação da benesse do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, verifico que não há qualquer reparo a ser feito, pois para a sua aplicação a lei exige o cumprimento de alguns requisitos, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organizações criminosas. No caso em tela, ficou claro que o apelante possuía uma 'boca de fumo', ou seja, se dedicava a atividade criminosa, assim, ausente um dos requisitos indispensáveis para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, não há cogitar sua aplicação’.

6. Nem é permitido, nesta via restrita, reavaliação da prova para nova discussão do envolvimento do paciente no comércio de substâncias ilícitas: ‘O habeas corpus não serve para revisar os elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito e refutar a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.’ ( HC nº 105.764/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 06.5.2011).

7. Por outro lado, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, o art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, estabelece o regime inicial fechado para os crimes hediondos e de tráfico de drogas. E, além da previsão legal, as circunstâncias do caso concreto, que conduziram à imposição da pena acima do mínimo, também servem para justificar a imposição do regime mais gravoso.

8. Finalmente, a quantidade da pena aplicada, superior 4 anos de reclusão, não permite a substituição (art. 44, I, do Código Penal)”.

8. De tudo, conclui-se que a redução da pena pretendida pela Impetrante somente seria possível com a realização de novo juízo de reprovabilidade do fato, ao que não se presta o procedimento sumário e documental do habeas corpus (v.g., Habeas Corpus n. 87.684, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007; Habeas Corpus n. 88.132, Rel. Ministro

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 19

HC 109.168 / MS

Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 90.525, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 26.5.2007).

9. Pelo exposto, encaminho a votação no sentido de denegar a ordem.

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DecisãodeJulgamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 19

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 109.168

PROCED. : MATO GROSSO DO SUL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

PACTE.(S) : CARLOS EDUARDO SEVERO DA COSTA

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão : A Turma denegou a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. 1ª Turma, 13.12.2011.

Presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli e Luiz Fux.

Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques.

Carmen Lilian

Coordenadora

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