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2 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 376440 DF

Supremo Tribunal Federal
há 11 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RE 376440 DF
Partes
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO DISTRITO FEDERAL, GEORGE FERREIRA DE OLIVEIRA E OUTRO(A/S), DISTRITO FEDERAL, PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL, CÂMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL, GERALDO MARTINS FERREIRA
Publicação
DJe-144 DIVULG 04/08/2010 PUBLIC 05/08/2010
Julgamento
17 de Junho de 2010
Relator
Min. DIAS TOFFOLI
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Decisão

Vistos.A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO DISTRITO FEDERAL interpõe recurso extraordinário (folhas 395 a 413) contra acórdão proferido pelo Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, assim do:“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 2.583, DE 31/08/2001. CARGOS E EMPREGOS EM COMISSÃO, PROVIMENTO POR SERVIDORES DA NOVACAP QUE TIVERAM SEUS CONTRATOS DE TRABALHO TORNADOS NULOS PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PERCENTUAL DE CARGOS A SEREM OCUPADOS POR SERVIDORES DE CARREIRA. EXCESSO OU DESVIO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS INSCULPIDOS NA LEI ORGÂNICA DISTRITAL. PEDIDO DE DECLARAÇÃO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. A Lei distrital nº 2.583, de 31/08/2000, que dispõe sobre criação de cargos e empregos em comissão no quadro de pessoal do Distrito Federal, não afronta quaisquer dos princípios inscritos nos artigos 2º e 19 da Lei Orgânica distrital,quais sejam, a isonomia, a impessoalidade, moralidade e interesse público. 2. O art. 19 da referida Lei Orgânica prevê expressamente que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, tendo, no entanto,excepcionado as nomeações para cargos em comissão, considerando-os de livre nomeação e exoneração pela autoridade pública, estabelecendo, por sua vez, que pelo menos cinqüenta por cento serão exercidos por servidores de carreira. 3. Neste caso,constata-se que a Lei Orgânica explicitamente deferiu o uso do poder discricionário ao administrador público, para, diante da situação em concreto, avaliar a conveniência e oportunidade das designações para os cargos em referência, critérios que não se submetem ao controle do Judiciário, a não ser que verificadas, inequivocadamente, as hipóteses de excesso ou desvio de poder. 4. Na espécie, não está configurado excesso ou desvio de poder, seja em vista da quantidade de cargos ou empregos em comissão criados no âmbito de todo o Distrito Federal, seja pelo fato de seu preenchimento se dar, preferencialmente por servidores da Novacap que tiveram seus contratos tornados nulos pela Justiça do Trabalho, até por que tal decisão restou cumprida com as rescisões que se seguiram. O que a Lei Orgânica veda é a extrapolação daquele percentual de cinqüenta por cento dos cargos a serem ocupados por servidores de carreira. 5. Ocorre que inexistem elementos nos autos que possibilitem esta aferição, uma vez que o inc. V do art. 19 da aludida Lei Orgânica não esclarece se tal percentual se aplica a todos os órgãos do Governo do Distrito Federal, se a cada unidade centralizada ou descentralizada, de forma que a questão requer a edição de lei que a regulamente. Todavia, uma vez disciplinado o assunto, a discussão migrará para as nomeações que acaso ultrapassem aquele numerário, e, neste caso, já não terá mais lugar a ação direta de inconstitucionalidade, porque, ao invés do exame em abstrato da norma, envolverá fatos concretos, e, por conseguinte, matéria de prova. 6. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado improcedente” (fls. 355 a 357).Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, contra suposta violação dos artigos 5º, caput e inciso I e 37, incisos I, II e V, da Constituição Federal, consubstanciada pela rejeição da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 2.583/2000, do Distrito Federal, que dispõe sobre a criação de cargos em comissão no quadro do pessoal do Distrito Federal, bem como sobre as regras a serem observadas quando de seu preenchimento.Depois de apresentadas contrarrazões (folhas 417 a 436), o recurso foi admitido, na origem (folhas 438 a 440), o que ensejou a subida dos autos a esta suprema Corte.Decido.Anote-se, inicialmente, que o acórdão recorrido foi publicado em 5/6/02, conforme expresso na certidão de folha 390, não sendo exigível a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário,conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07.A irresignação merece prosperar.Segundo consta do diploma legal ora em análise, editado depois de proposta legislativa enviada pelo então Governador do Distrito Federal, diversos cargos em comissão foram criados em seu quadro de pessoal, a serem preenchidos preferencialmente pelos empregados da NOVACAP que tiveram seus contratos de trabalho declarados nulos, por meio de determinada decisão judicial.O Anexo à Lei traz a descrição dos cargos então criados, e mera leitura de seus termos permite concluir que a quase totalidade desses se refere a funções simples, que não precisam ser desempenhadas por quem exerce cargo em comissão, cuja criação, como se sabe, apenas se justifica em hipótese de funções de confiança, com a indispensável demonstração de que as atribuições do cargo sejam adequadas ao provimento em comissão, que pressupõe a relação de necessária confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado e justifica o regime de livre nomeação e exoneração.A jurisprudência desta Corte, mesmo ainda na vigência da Constituição Federal de 1967, repudiava a criação de cargos em comissão para preenchimento de funções em carreiras em que não respeitados esses requisitos supra referidos, do que, para ilustrar,cita-se a ementa do seguinte julgado:“AGENTES DE SEGURANÇA JUDICIÁRIA. CRIAÇÃO E TRANSFORMAÇÃO DE CARGOS DESSA NATUREZA, QUE SE TORNAM CARGOS EM COMISSAO, EMBORA ORGANIZADOS EM CARREIRA. - OFENSA AO ARTIGO 97, PARÁGRAFOS 1 E 2, DA CONSTITUIÇÃO, UMA VEZ QUE, COMO ACENTUADO NA REPRESENTAÇÃO N. 1282 (RTJ 116/897 E SEGS.), 'A CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSAO, EM MOLDES ARTIFICIAIS E NÃO CONDIZENTES COM AS PRAXES DE NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO E ADMINISTRATIVO, SÓ PODE SER ENCARADA COMO INACEITAVEL ESVAZIAMENTO DA EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO CONCURSO, ERIGIDO EM PRESSUPOSTO DE ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PUBLICOS'. REPRESENTAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE, PARA DECLARAR-SE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR N. 289, DE 15 DE JULHO DE 1982, DO ESTADO DE SÃO PAULO” (Rp nº 1.400/SP,Tribunal Pleno,Relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 22/10/87).Ressalte-se que tal entendimento vem sendo pacificamente aplicado, desde então, conforme se depreende da ementa dos seguintes julgados:“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - Admissibilidade de aditamento do pedido na ação direta de inconstitucionalidade para declarar inconstitucional norma editada durante o curso da ação. Circunstância em que se constata a alteração da norma impugnada por outra apenas para alterar a denominação de cargos na administração judicial estadual; alteração legislativa que não torna prejudicado o pedido na ação direta. II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público.Precedentes. Ação julgada procedente” (ADI nº 3.233/PB, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14/9/07).“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 11.029/89 DO ESTADO DE GOIÁS. ART. 7º, § 2º E ART. 1º, QUE ALTEROU O ART. 106, VII DA LEI 9.129/81, DO MESMO ESTADO. Os dispositivos em questão, ao criarem cargos em comissão para oficial de justiça e possibilitarem a substituição provisória de um oficial de justiça por outro servidor escolhido pelo diretor do foro ou um particular credenciado pelo Presidente do Tribunal, afrontaram diretamente o art. 37, II da Constituição, na medida em que se buscava contornar a exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, princípio previsto expressamente nesta norma constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, nos termos do voto da relatora” (ADI nº 1.141/GO, Tribunal Pleno, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 29/8/03).“CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. OFICIAL DE JUSTIÇA. Lei 12.499, de 12.12.94, do Estado de Goiás. C.F., art. 37, II. I. - Cargos de Oficial de Justiça instituídos em comissão: inconstitucionalidade. Somente os cargos que pressuponham o vínculo de confiança a autorizar a livre nomeação e exoneração e que podem ser instituídos em comissão, o que não ocorre com o cargo de Oficial de Justiça, sujeito a regra constitucional do concurso público. (C.F., art. 37, II). II. -Suspensão cautelar da eficácia do art. 2. da Lei 12.499, de 12.12.94, do Estado de Goiás” (ADI nº 1.269/GO-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 25/8/95).“Concurso público: plausibilidade da alegação de ofensa da exigência constitucional por lei que define cargos de Oficial de Justiça como de provimento em comissão e permite a substituição do titular mediante livre designação de servidor ou credenciamento de particulares: suspensão cautelar deferida. 1. A exigência constitucional do concurso público não pode ser contornada pela criação arbitraria de cargos em comissão para o exercício de funções que não pressuponham o vinculo de confiança que explica o regime de livre nomeação e exoneração que os caracteriza; precedentes. 2. Também não e de admitir-se que, a título de preenchimento provisório de vaga ou substituição do titular do cargo - que deve ser de provimento efetivo, mediante concurso público -, se proceda, por tempo indeterminado, a livre designação de servidores ou ao credenciamento de estranhos ao serviço público” (ADI nº 1.141/GO-MC, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 4/11/94).“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei nº 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente” (ADI nº 3.706/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/10/07).A decisão recorrida considerou válida a aludida legislação distrital, sob o fundamento de que não ocorreu excesso ou desvio de poder e que não incumbe ao Poder Judiciário avaliar a conveniência e oportunidade quanto às designações para tais cargos.Sem razão, contudo.Em hipóteses como a presente, ora em discussão nestes autos, em que ocorre criação de cargos em comissão, para o desempenho de atividades rotineiras da Administração, em que inexiste o necessário requisito da confiança para sua nomeação, tem entendido a jurisprudência desta Corte ser possível a interferência judicial, para sanar uma situação de ilegalidade, verificada pela edição de uma tal legislação.Cite-se, nesse sentido, o seguinte julgado:“AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. III - Agravo improvido” (RE nº 365.368/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 29/6/07).Posicionamento esse, de resto, que vai ao encontro do que dispõe a mais autorizada doutrina sobre o tema.Em sua obra “Curso de Direito Constitucional”, o eminente Professor e Ministro desta Corte, Gilmar Mendes, assevera que perquirir o excesso do Poder Legislativo demanda a análise da compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou da observância do princípio da proporcionalidade, isto é, a apreciação da necessidade e adequação da providência legislativa, acrescentando que “comumente se identifica a típica manifestação do excesso do Poder Legislativo quando ocorre a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins” (Editora Saraiva, 2008, pp. 321 e 330).Cuidando especificamente do comissionamento, assevera Adílson Abreu Dallari que “é inconstitucional a lei que criar cargo em comissão para o exercício de funções técnicas, burocráticas ou operacionais, de natureza puramente profissional, fora dos níveis de direção, chefia e assessoramento superior” (“Regime constitucional dos servidores públicos”, Editora RT, 2ª edição, p. 41).De igual teor se mostra a lição de Ivan Barbosa Rigolin, para quem, cargos de atribuições administrativas, operacionais ou técnicas que não podem ser providos na forma comissionada, tais como: “cargos que tenham funções de artífices, braçais,faxineiros, vigilantes, motoristas, escriturários, auxiliares de serviço, digitadores, médicos, dentistas, advogados, engenheiros, arquitetos, contadores, economistas, administradores, e inumeráveis outros que não dependam senão de formação específica,regulamentada ou não” (“O servidor público nas reformas constitucionais”, Editora Fórum, 2003, p. 30).Assim, mostra-se inegavelmente inconstitucional o diploma legal aqui em análise, ao criar cargos em comissão para funções que não pressupõem a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado, e ao impor que seu preenchimento deveria recair sobre determinada classe de ex-servidores da Novacap, por violação expressa às normas do artigo 37, incisos I, II e V, da Constituição Federal.Por oportuno, convém destacar que recentíssima decisão, proferida, por unanimidade de votos, pelo Plenário desta Suprema Corte, no último dia 10 de junho de 2010, ao apreciar a ADI nº 4.125/TO, declarou inconstitucional Lei do Estado do Tocantins que criava cargos em comissão, de forma similar ao que ocorre com a legislação ora em análise Em arremate, no tocante ao julg (Relatora a Ministra Cármen Lúcia) amento monocrático deste recurso, convém trazer à colação a existência de precedentes específicos, recentemente proferidos pelo ilustre Ministro Celso de Mello, em decisões igualmente monocráticas, que ora transcrevo, na parte em que interessa:“Cabe observar, finalmente, tratando-se da hipótese prevista no art. 125, § 2º, da Constituição da República, que o provimento e o improvimento de recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos por Tribunais de Justiça em sede de fiscalização normativa abstrata têm sido veiculados em decisões monocráticas emanadas dos Ministros Relatores da causa no Supremo Tribunal Federal, desde que, tal como sucede na espécie, o litígio constitucional já tenha sido definido pela jurisprudência prevalecente no âmbito deste Tribunal .Sendo assim, e pelas razões ex (RE 243.975/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 334.868-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 336.267/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 353.350-AgR/ES, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 369.425/RS, Rel. Min.MOREIRA ALVES – RE 371.887/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 396.541/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 415.517/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 421.271-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 444.565/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 461.217/SC, Rel. Min. EROS GRAU – RE 501.913/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO – RE 592.477/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 601.206/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.) postas, conheço do presente agravo de instrumento, para, desde logo, conhecer e dar provimento ao recurso extraordinário .Publique-se.Brasília, 18 de de (CPC, art. 544, § 4º) zembro de 2009” .“Cabe observar, finalmente, tratando-se da hipótese prevista no art. 125, § 2º, da Constituição (AI nº 751.420/BA, DJe de 12/02/10) da República, que o provimento e o improvimento de recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos por Tribunais de Justiça em sede de fiscalização normativa abstrata têm sido veiculados em decisões monocráticas emanadas dos Ministros Relatores da causa no Supremo Tribunal Federal, desde que, tal como sucede na espécie, o litígio constitucional já tenha sido definido pela jurisprudência prevalecente no âmbito deste Tribunal .Sendo assim, e pelas razões expostas, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário (RE 243.975/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE - RE 334.868-AgR/RJ, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 336.267/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO – RE 353.350-AgR/ES, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – RE 369.425/RS, Rel. Min.MOREIRA ALVES – RE 371.887/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 396.541/RS, Rel. Min. CARLOS VELLOSO - RE 415.517/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO – RE 421.271-AgR/RJ, Rel. Min. GILMAR MENDES – RE 444.565/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES - RE 461.217/SC, Rel. Min. EROS GRAU – RE 501.913/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO – RE 592.477/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – RE 601.206/SP, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.).Publique-se.Brasília, 11 de novembro de 2009” .Ante o exposto, nos termos do artigo 557, § 1º-A, (CPC, art. 557, § 1º-A) do Código de Processo Civil, conheço do recurso e lhe dou provimento, p (RE nº 470.928/RS, DJe de 04/02/10) ara julgar a ação procedente, declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 2.583/2000, do Distrito Federal.Publique-se.Brasília, 17 de junho de 2010.Ministro DIAS TOFFOLI Relator
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