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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
mês passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

AGTE.(S) : PAMPEANO ALIMENTOS S/A, AGDO.(A/S) : UNIÃO

Publicação

20/05/2022

Julgamento

18 de Dezembro de 2021

Relator

ROBERTO BARROSO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_1258896_fdd8c.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 44

18/12/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.258.896 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

AGTE.(S) : PAMPEANO ALIMENTOS S/A

ADV.(A/S) : FRANCISCO AZAMBUJA SALLES

ADV.(A/S) : LEONARDO COSTA ESTRELA

AGDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.

1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.

2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.

3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.

4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.

5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 44

RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

da natureza jurídica da matéria.

6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente".

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro LUIZ FUX, em conformidade com a certidão de julgamento, por maioria, acordam em dar provimento aos embargos de divergência, determinando a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015, e em fixar a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente", nos termos do voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros ROBERTO BARROSO (Relator), RICARDO LEWANDOWSKI, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER.

Brasília, 18 de dezembro de 2021.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

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Supremo Tribunal Federal EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 44

RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

Redator para o Acórdão

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 44

11/11/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.258.896 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

AGTE.(S) : PAMPEANO ALIMENTOS S/A

ADV.(A/S) : FRANCISCO AZAMBUJA SALLES

ADV.(A/S) : LEONARDO COSTA ESTRELA

AGDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1. Trata-se de agravo interno cujo objeto é decisão monocrática de minha relatoria que não admitiu os embargos de divergência, pelos seguintes fundamentos:

1. Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sob a minha relatoria, assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. LEI 13.670/2018. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, a Lei 13.670/2018, a Lei 12.546/2011 e a Lei 8.212/1991, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário

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Relatório

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento.

2. A parte embargante aponta como paradigma da divergência a decisão proferida pela Segunda Turma no ARE 1.268.835 AgR. Sustenta que, ao contrário do que restou definido no acórdão embargado, no paradigma foi admitida a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015.

3. É o relatório. Decido.

4. O recurso é inadmissível. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE. Nesse sentido, confiram-se:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). ( RE 1.203.686-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. Em 20.12.2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM

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Relatório

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOS SIMULTANEAMENTE. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 1.026, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. (ARE 1.134.082-AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 22.02.2019)

5. Dessa forma, uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostramse incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. Nessa linha, confiram-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACÓRDÃO QUE SE FIRMOU NO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO. EMBARGOS INCABÍVEIS. INTUITO PROTELATÓRIO. 1. Ao regulamentar os embargos de divergência no âmbito desta Corte, o art. 332 do RISTF dispõe, expressamente, que não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada. Precedente. 2. A ausência de dissídio

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Relatório

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

jurisprudencial evidencia o intuito protelatório destes embargos de divergência, a fim de prolongar, indefinidamente, o exercício da jurisdição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( ARE 926.727-AgR-terceiro-EDV-AgR, Rel. Min. Edson Fachin)

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NÃO PREENCHIDOS. ART. 1.043 DO CPC/2015. ART. 330 DO RISTF. ARESTOS INESPECÍFICOS. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 332 DO RISTF. 1. Mostram-se inespecíficos, não evidenciando o dissenso de teses necessário a autorizar a admissibilidade dos embargos de divergência, arestos paradigmas assentados sobre premissas fáticas diversas da decisão embargada, que não versam sobre a questão debatida ou cuja tese jurídica converge no mesmo sentido da decisão embargada. 2. Firmada a jurisprudência do Plenário da Corte no sentido da decisão embargada, são incabíveis os embargos (art. 332 do RISTF). Agravo regimental conhecido e não provido. ( ARE 929.445-AgREDV-AgR, Rel. Min. Rosa Weber)

6. Diante do exposto, nos termos do art. 335, § 1º, do RI/STF, não admito os embargos de divergência.

2. A parte agravante sustenta, em essência, que “inexiste jurisprudência firme e atual do Supremo Tribunal Federal contrária à pretensão recursal posta nos embargos de divergência”.

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

3. É o relatório.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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11/11/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.258.896 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1. Deixo de abrir prazo para contrarrazões, uma vez que está sendo mantida a decisão que aproveita à parte agravada. Passo à análise do recurso.

2. O agravo interno não merece provimento, tendo em vista que a parte recorrente não traz argumentos suficientes para modificar a decisão ora agravada.

3. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE. Nesse sentido, confiram-se:

Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Pretendida exclusão do valor de ICMS. Contribuinte optante pelo sistema de lucro presumido. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1%(um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).

( RE 1.203.686-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO,

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. ERRO MATERIAL. INOCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTOS SIMULTANEAMENTE. ARTIGO 1.033 DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 1.026, § 2º, DO CPC/2015. EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.

(ARE 1.134.082-AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux)

4. Dessa forma, uma vez que a jurisprudência da Corte se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, nos termos do art. 332 do RI/STF. Nessa linha, confiram-se os seguintes julgados:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACÓRDÃO QUE SE FIRMOU NO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO. EMBARGOS INCABÍVEIS. INTUITO PROTELATÓRIO. 1. Ao regulamentar os embargos de divergência no âmbito desta Corte, o art. 332 do RISTF dispõe, expressamente, que não cabem embargos se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada. Precedente. 2. A ausência de dissídio jurisprudencial evidencia o intuito protelatório destes embargos de divergência, a fim de prolongar, indefinidamente, o exercício da jurisdição. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

( ARE 926.727-AgR-terceiro-EDV-AgR, Rel. Min. Edson

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

Fachin)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL NÃO PREENCHIDOS. ART. 1.043 DO CPC/2015. ART. 330 DO RISTF. ARESTOS INESPECÍFICOS. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS NÃO DEMONSTRADO. JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 332 DO RISTF. 1. Mostram-se inespecíficos, não evidenciando o dissenso de teses necessário a autorizar a admissibilidade dos embargos de divergência, arestos paradigmas assentados sobre premissas fáticas diversas da decisão embargada, que não versam sobre a questão debatida ou cuja tese jurídica converge no mesmo sentido da decisão embargada. 2. Firmada a jurisprudência do Plenário da Corte no sentido da decisão embargada, são incabíveis os embargos (art. 332 do RISTF). Agravo regimental conhecido e não provido.

( ARE 929.445-AgR-EDV-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber)

5. Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno. Ante o seu caráter manifestamente protelatório, aplico à parte agravante multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão . Fica a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, ressalvados os casos previstos no art. 1.021, § 5º, do CPC/2015. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, a condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

6. É como voto.

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ExtratodeAta-11/11/2021

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.258.896

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

AGTE.(S) : PAMPEANO ALIMENTOS S/A

ADV.(A/S) : FRANCISCO AZAMBUJA SALLES (83454/RS)

ADV.(A/S) : LEONARDO COSTA ESTRELA (70784/RS)

AGDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (00000/DF)

Decisão: Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que negava provimento ao agravo interno, com aplicação à parte agravante de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 29.10.2021 a 10.11.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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VotoVista

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18/12/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.258.896 RIO GRANDE DO SUL

VOTO VISTA

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de Embargos de Divergência opostos em face de acórdão da Primeira Turma, que exibe a seguinte ementa:

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 13.670/2018. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, a Lei 13.670/2018, a Lei 12.546/2011 e a Lei 8.212/1991, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. Precedentes.

2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento.

( RE 1258896 ED-AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 21-06-2021)”

O aspecto discutido nos Embargos de Divergência corresponde ao seguinte trecho do acórdão embargado:

“5. Quanto à remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o STF possui entendimento no sentido de sua inviabilidade na hipótese de a ofensa reflexa não ser o único

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VotoVista

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

fundamento para a negativa do recurso extraordinário ( RE 1.136.284 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma), bem como diante da interposição conjunta de recurso extraordinário e especial (ARE 1.134.082-AgR-ED, Rel. Min. Luiz Fux – VicePresidente, Tribunal Pleno).

6. Cumpre registrar que o STF já decidiu pela ausência de repercussão geral da controvérsia referente à violação aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais ( ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). “

Nos Embargos de Divergência, Pampeano Alimentos S/A sustenta que a Segunda Turma tem posição distinta a respeito da questão da remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, para conhecer do RE como Recurso Especial. Veja-se a ementa do precedente apontado como divergente, destacando-se o item 3:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 22.10.2020. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO. ENQUADRAMENTO. LEIS 8.460/1992 e 12.774/2012. EFEITOS FINANCEIROS RETROATIVOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. TEMA 660 DA REPERCUSSÃO GERAL.

1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, notadamente, no que se refere aos efeitos financeiros retroativos decorrentes do enquadramento funcional de servidor público, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.460/1992 e 12.774/2012), o que não autoriza o acesso à via extraordinária, nos termos de reiterada jurisprudência desta Corte.

2. No que tange à alegada afronta ao art. , XXXVI, da CF, o Plenário desta Corte, no julgamento do ARE-RG 748.371, de

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013 (Tema 660), decidiu que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário, como no caso dos autos.

3. Quanto ao pedido subsidiário, é cabível, no caso, o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, para que julgue o recurso especial. Precedente.

4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento para manter a decisão recorrida e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC.

( ARE 1268835 AgR-segundo, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17-03-2021 PUBLIC 18-03-2021)”

O Eminente Relator, Min. ROBERTO BARROSO, não admitiu os Embargos de Divergência, pelos seguintes fundamentos:

“4. O recurso é inadmissível. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE.

(...)

5. Dessa forma, uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostramse incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF”.

Interposto Agravo Interno, o Ilustre Relator propõe manter sua decisão, conforme resume a seguinte ementa:

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA CPRB. LEI Nº 13.670/2018. REMESSA AO STJ. INTERPOSIÇÃO CONJUNTA DE RESP E RE. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS.

1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a remessa do feito

o Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE. Precedentes.

2. São incabíveis os presentes embargos de divergência, na medida em que a jurisprudência desta Corte se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (art. 332 do RI/STF).

3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, a condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão. “

Pedi vista.

Inicialmente, vejamos o que dispõem os arts. 1.032 e 1.033 do Código de Processo Civil de 2015:

“Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.

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Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.

Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.”

Conforme registra o Eminente Relator, de fato sedimentou-se no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que a interposição simultânea de Resp e RE no processo inibe a aplicação das normas em análise (v.g. os seguintes julgados: ARE 1341765 AgR, Min. PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 23-11-2021; RE 781806 AgR, Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 10-11-2021; ARE 1290731 AgR, Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 7-6-2021) .

A ideia que subjaz ao referido entendimento é a de que a parte teve acesso a ambas as Cortes; logo, seria despiciendo conceder-lhe mais uma oportunidade de ter sua pretensão examinada pelo Supremo ou pelo STJ.

Em várias situações, esse raciocínio faz sentido. Tome-se como exemplo a situação em que o STJ nega seguimento ao Resp por demandar exame de fatos (o óbice da Súmula 7 da mencionada Corte).

Ora, ainda que o STF não conheça o RE, por considerar meramente indireta a ofensa constitucional alegada, não haveria sentido em aplicar a regra do art. 1.033. De fato, instado a atuar ao examinar o Resp, o STJ já consignou sua inviabilidade, por exigir a incursão no acervo probatório.

Entretanto, a interposição concomitante de Resp e RE nem sempre elimina a necessidade de aplicação dos dispositivos em foco, conforme

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buscarei demonstrar a seguir.

Examinemos em detalhes o que se passa neste caso concreto. Eis a decisão da Eminente Ministra Assusete Magalhães, do STJ, ao analisar o Resp (fls. 78-, Doc. 3):

“Trata-se de Recurso Especial, interposto por PAMPEANO ALIMENTOS S/A, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR, APURAÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). A alteração introduzida pela Lei 13.670/2018 que revogou o regime de apuração da contribuição previdenciária do empregador sobre a receita bruta (CPRB), não confronta princípios constitucionais ou legais, tampouco a irretratabilidade da opção prevista no parágrafo 13 do artigo da Lei 12.546/2011. Precedentes" (fl. 178e).

Opostos Embargos de Declaração, foram eles rejeitados, nos seguintes termos:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Não havendo no acórdão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, improcedem os embargos de declaração" (fl. 203e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte ora recorrente alega violação ao § 13 do art. da Lei 12.546/2011, sustentando, em síntese, a ilegalidade da revogação da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta na metade do exercício de 2018.

Alega que "a Lei nº 13.670/2018, portanto, não poderia ser aplicada de imediato sobre os contribuintes que contavam com

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direito adquirido ao aproveitamento do regime jurídico anterior, com prazo de duração até o final do ano calendário de 2018. A mais, nesse sentido, o ordenamento jurídico pátrio protege a legalidade, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito" (fl. 220e); que, "o § 13º, do art. , da Lei nº 12.546/2011, foi mantido sem alterações pela nova legislação, encontrando, ainda, amparo no art. 195, § 13º, da CF" (fl. 221e); que, "admitir a opção irretratável como instrumento de organização apenas por parte do Fisco, como pretende o Tribunal a quo no acórdão recorrido, viola o princípio da igualdade, bem como o da não surpresa" (fl. 223e)

Contrarrazões a fls. 264/267e.

O Recurso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem (fl. 277e).

A irresignação não merece conhecimento.

Com efeito, verifica-se, da fundamentação do acórdão recorrido, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia utilizando de fundamentos constitucionais, suficientes para a manutenção do acórdão recorrido, ao entender que "o art. 12 da L 13.670/2018, que revogou dispositivos da L 12.546/2011, tem vigência a partir de 1º.set.2018, conforme o inc. I do art. 11 daquela lei. Assim, a contar desta data a contribuinte está sujeita ao regime de tributação previsto no art. 22 da L 8.212/1991, e foi resguardada a anterioridade nonagesimal apropriada à espécie, na forma do § 6º do art. 195 da Constituição" (fl. 180e); que "a norma que permitia ao contribuinte substituir a contribuição previdenciária calculada sobre verbas efetivamente pagas a empregados pela tributação com base na receita bruta não constitui direito adquirido, posto não haver direito a regime jurídico instituído por lei, e não se enquadrar como ato jurídico perfeito qualquer situação como a presente, especialmente considerando ser o benefício de natureza temporária decorrente de política tributária" (fl. 180e) e que "é razoável admitir que a irretratabilidade da opção prevista no § 13 do art. 9º da L 12.546/2011 é restrição destinada

o contribuinte e ao Fisco em sua face administrativa, mas não à

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face de Poder Legislativo do Estado. Nesse sentido, a modificação não afronta os princípios da isonomia, confiança, segurança jurídica, previsibilidade, moralidade, razoabilidade ou boa fé" (fl. 181e).

Assim, inviável a análise da questão, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102 da Constituição Federal.

De fato, "fundando-se o Acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF, e a competência traçada para este Eg. STJ restringe-se unicamente à uniformização da legislação infraconstitucional" (STJ, AgRg no REsp 1.010.342/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/11/2010).

Vale destacar que as próprias razões do Recurso Especial são fundadas em alegações no sentido de violação a diversos princípios constitucionais. Nesse aspecto, cabe observar que o Recurso Especial não constitui a via adequada para análise de maltrato a dispositivos e princípios de índole constitucional, matéria da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, a, da Constituição Federal.

Nessa linha:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO SOBRE A APOSENTADORIA DO PROFESSOR. ACÓRDÃO RECORRIDO COM BASE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1. O Tribunal de origem, ao concluir pela inconstitucionalidade de dispositivo de lei federal e afastar a incidência do fator previdenciário sobre a aposentadoria do professor, analisou a questão sob o enfoque eminentemente constitucional. 2. Nesse contexto, é inviável a rediscussão do tema em recurso especial, na medida em que a declaração de constitucionalidade ou não de dispositivo

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legal é matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp 1.663.851/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017).

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. ART. 2º, CAPUT E § 1º, DA LINDB. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIÁVEL ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. (...) 4. Não é possível discutir em Recurso Especial acerca da constitucionalidade do dispositivo em questão, pois seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Constituição. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e não provido"(STJ, REsp 1.654.989/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/04/2017).

Assinale-se, também, o não cabimento do Recurso Especial com base no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o conhecimento do apelo, pela alínea a, servem de justificativa quanto à alínea c do permissivo constitucional.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do Recurso Especial.”

Em síntese, a Ilustre Relatora reputou incabível o Resp por um único e exclusivo fundamento: a matéria recursal tem status constitucional.

Transitada em julgado essa decisão, os autos vieram a esta CORTE.

O Eminente Ministro ROBERTO BARROSO, Relator da causa aqui no STF, assim decidiu o RE (Doc. 5):

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“Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR, APURAÇÃO SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). A alteração introduzida pela Lei 13.670/2018 que revogou o regime de apuração da contribuição previdenciária do empregador sobre a receita bruta (CPRB), não confronta princípios constitucionais ou legais, tampouco a irretratabilidade da opção prevista no parágrafo 13 do artigo da Lei 12.546/2011. Precedentes.”

O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. , II e XXXVI, da CF. Sustenta, em essência, que a incidência da contribuição previdenciária deve se dar sobre a receita bruta e não sobre a folha salarial.

A pretensão recursal não merece prosperar. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. No caso dos autos, note-se que o acórdão recorrido consignou o seguinte:

“O art. 12 da L 13.670/2018, que revogou dispositivos da L 12.546/2011, tem vigência a partir de 1ºset.2018, conforme o inc. I do art. 11 daquela lei. Assim, a contar desta data a contribuinte está sujeita ao regime de tributação previsto no art. 22 da L 8.212/1991, e foi resguardada a anterioridade nonagesimal apropriada à espécie, na forma do § 6º do art. 195 da Constituição.

A norma que permitia ao contribuinte substituir a contribuição previdenciária calculada sobre verbas efetivamente pagas a empregados pela tributação com base na receita bruta não constitui direito adquirido, posto

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não haver direito a regime jurídico instituído por lei, e não se enquadrar como ato jurídico perfeito qualquer situação como a presente, especialmente considerando ser o benefício de natureza temporária decorrente de política tributária.

É razoável admitir que a irretratabilidade da opção prevista no § 13 do art. 9º da L 12.546/2011 é restrição destinada ao contribuinte e ao Fisco em sua face administrativa, mas não à face de Poder Legislativo do Estado. Nesse sentido, a modificação não afronta os princípios da isonomia, confiança, segurança jurídica, previsibilidade, moralidade, razoabilidade ou boa fé.

Ainda que se possa caracterizar a contribuição substitutiva como isenção, o art. 178 do Código Tributário Nacional permite a revogação de benefício dessa natureza a qualquer tempo.

Assim, não há direito da contribuinte a se beneficiar do regime de apuração de contribuições previdenciárias a cargo do empregador com base de cálculo na receita bruta.”

Com efeito, dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, providência vedada nesta fase processual. Confirase:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÕES NA LEI N. 12.546/2011 PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.670/2018. ALEGAÇÃO DE DIREITO ADQUIRIDO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” ( RE 1238409 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia)

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No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE 978318/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes; RE 1250721/RS, Rel. Min. Luiz Fux; ARE 1236608/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 1217871/PR, Rel. Min. Celso de Mello.

Por fim, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela ausência de repercussão geral da controvérsia referente à violação aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais ( ARE nº 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

Publique-se.”

Exposto o panorama completo, dessume-se que, não obstante a parte tenha submetido sua irresignação a ambas as Cortes, nenhuma delas considerou-se competente para julgá-la.

Tem-se uma espécie de non liquet: apesar de provocar as duas instâncias superiores, a recorrente não obtém uma posição conclusiva a respeito do real caráter da matéria, se constitucional ou infraconstitucional.

Ora, para corrigir este estado de coisas anômalo, o ordenamento propicia justamente as regras dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC.

A respeito de tais dispositivos legais, vejamos os ensinamentos de DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES e FREDIE DIDIER JR, respectivamente:

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“Os arts. 1.032 e 1.033 do Novo CPC consagram a fungibilidade entre o recurso especial e o recurso extraordinário, contrariando jurisprudência que aponta sua inviabilidade em razão de erro grosseiro 209. Trata-se de salutar medida, em especial para aquelas hipóteses de verdadeiro limbo jurisdicional, quando o Superior Tribunal de Justiça não conhece recurso especial alegando tratar-se de decisão violadora de norma constitucional e o Supremo Tribunal Federal não conhecer recurso extraordinário interposto contra a mesma decisão afirmando que a violação ao texto constitucional é reflexa 210.” (Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Volume único. Salvador: Jus Podivm, 2016. p. 2664-2665 – grifo nosso)

“A regra da conversão do recurso extraordinário em recurso especial não serve para dar nova chance de impugnação a capítulo não recorrido. Não há nova possibilidade de interposição de recurso, mas, apenas, a transformação de um recurso já interposto em outro, tido como o recurso cabível.

Se, por acaso, o recorrente já houver interposto um recurso especial, o recurso extraordinário convertido amplia o objeto do recurso especial já interposto, que passa a ser composto, também, pela alegação de ofensa reflexa à CF/1988 – STF considerou que o caso é de ofensa à lei, convém recordar.”(Didier Jr., Fredie; Cunha, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência origária de tribunal – 18ª ed. Rev., atual. e ampl. - Salvador: Editora Juspodivm, 2021. p. 456 – grifo nosso)

Cumpre destacar, ainda, as lições de LUIS GUILHERME MARINONI, SÉRGIO ARENHART e DANIEL MITIDIERO a respeito do livre trânsito de recursos entre o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e o Superior Tribunal de Justiça nos seguintes termos:

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“1. Livre trânsito. Como a função do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em recurso extraordinário e em recurso especial é de outorga de adequada interpretação ao direito e de formação de precedentes, o juízo de admissibilidade dos recursos tem de ser lido no influxo de sua nova função. Esse novo dimensionamento da função dessas Cortes Supremas levou à instituição de livre trânsito de recursos entre essas duas Cortes (arts. 1.032 e 1.033, CPC). Se a pronúncia das Cortes Supremas somente se justifica a fim de que se outorgue unidade ao direito, com o que a sua legitimidade está coarctada ao exercício da função de adequada interpretação do direito constitucional ou do direito federal, não há sentido algum em se deixar de conhecer recurso que efetivamente veicula questão que merece ser resolvida apenas porque foi endereçado equivocadamente” (Marinoni, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil comentado / Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. 3º ed – rev., atual., e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017. p. 1125)

Pois bem, se há autorização legal para o livre trânsito dos recursos excepcionais entre esta SUPREMA CORTE e o Superior Tribunal de Justiça, quando a parte vale-se de apenas um dos recursos excepcionais, com muito mais razão há de se reconhecer essa espécie de fungibilidade recursal nos casos em que, mesmo diante da interposição simultânea dos Recursos Especial e Extraordinário, ocorre uma recusa mútua de competência para julgá-los.

Nestas hipóteses, cabe ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a decisão final sobre a natureza da matéria objeto dos recursos, se constitucional ou não.

Ressalte-se que este é o entendimento do Eminente Ministro GILMAR MENDES, expresso em seu artigo “Novo CPC e o Recurso Extraordinário” (Revista de processo, v. 41, n. 261, p. 263-279, nov. 2016.), no qual S.Exa. ressaltou que “essa regra de conversão deve ser limitada a

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solucionar os casos de impasse entre o STJ e STF. Isto é, limitada às hipótese excepcionais em que o STJ trata a questão como constitucional, e o STF, por sua vez, cuida-a como infraconstitucional”. O Min. GILMAR concluiu que “privilegiar as soluções de mérito em detrimento da jurisprudência defensiva pode ser uma boa iniciativa, principalmente por obrigar o STJ e STF a alinharem sua jurisprudência.”

Tal diretriz foi aplicada por S. Exa. no âmbito da Segunda Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 1.193.093-AgR, assim ementado:

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Sujeito passivo. Incidência da Cofins. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Agravo regimental a que se dá provimento para determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC. ” (Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 1/10/2019 – grifo nosso)

Dito isso, para avaliarmos o cabimento e a procedência dos presentes Embargos de Divergência, cumpre agora analisar a íntegra do voto proferido pelo eminente Ministro EDSON FACHIN, no acórdão indicado pela parte como divergente:

“As razões recursais são insuficientes para infirmar a conclusão da decisão agravada.

Para melhor compreensão da controvérsia, colho da sentença os seguintes fragmentos (eDOC 1, p. 97).

“O SINDICATO DOS TRABALHADORES DO JUDICIÁRIO FEDERAL NO RIO GRANDE DO SUL - SINTRAJUFE ajuizou a presente ação ordinária em face da UNIÃO FEDERAL objetivando a retroação ao tempo da vigência da Lei nº 8.460/92, dos efeitos decorrentes do disposto no artigo 3º da Lei nº

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12.774/2012 com relação ao enquadramento do Auxiliar Operacional de Serviços Diversos na categoria funcional de nível intermediário.

Aduz que a sanção do quarto Plano de Cargos e Salários dos Servidores do Poder Judiciário da União - Lei nº 12.774/2012, trazendo, em seu artigo 3º norma de caráter interpretativo em relação à lei anterior, tem como consequência a retroatividade dos seus efeitos à data de início de vigência da lei interpretada, incidindo automaticamente sobre todas as situações jurídicas em curso.

Afirma que o enquadramento dos servidores que ocupavam as classes 'A' e 'B' da Categoria de Auxiliar Operacional de Serviços Diversos através da Lei 12.774/2012, consoante previsão do art. da Lei nº 8.460/92, substituiu a norma interpretada, devendo ser conferido efeito retroativo total, inclusive financeiro.

Determinada a citação, a União contestou no evento nº 12, requerendo a improcedência do pedido e, em caso, de procedência, pugnando pelo reconhecimento da prescrição quinquenal e observância das disposições contidas no art. 1º-F da Lei 9494/97, com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.960/2009.

(...)

Mérito

A Lei nº 12.774, de 28 de dezembro de 2012, que dispôs sobre as Carreiras dos Servidores do Poder Judiciário da União, determinou o enquadramento dos Auxiliares Operacionais de Serviços Diversos ocupantes das classes 'A' e 'B' na categoria funcional de nível intermediário dentro do quadro de pessoal do Poder Judiciário da União.

(…)

A Lei 8.460, de 17 de setembro de 1992, em seu artigo dispunha apenas em relação aos Auxiliares

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Operacionais de Serviços Diversos ocupantes das Classes 'C' e 'D' (copa e cozinha): A Lei 8.460, de 17 de setembro de 1992, em seu artigo dispunha apenas em relação aos Auxiliares Operacionais de Serviços Diversos ocupantes das Classes 'C' e 'D' (copa e cozinha):

(…)

Sustenta o Sindicato autor que a recente inclusão dos Auxiliares Operacionais de Serviços Diversos ocupantes das classes 'A' e 'B' (manutenção e limpeza) na categoria funcional de nível intermediário externou o posicionamento do STF e do CNJ sobre o modo como entendem que deveria ter se realizado o enquadramento dos servidores preteridos pela Lei 8.460/92 e pelos posteriores normativos: Lei nº 9.421/96, a Lei nº 10.475/2002 e Lei nº 11.416/2006.

Defende que a previsão contida no artigo 3º do Plano de Cargos e Salários de 2012 se trata de Lei Interpretativa que veio corrigir a omissão verificada na legislação antiga e, como tal, faria retroagir os efeitos financeiros decorrentes do enquadramento até a data da promulgação da Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, que preteriu a categoria dos Auxiliares Operacionais ocupantes das classes 'A' e 'B'. retroagir os efeitos financeiros decorrentes do enquadramento até a data da promulgação da Lei nº 8.460, de 17 de setembro de 1992, que preteriu a categoria dos Auxiliares Operacionais ocupantes das classes 'A' e 'B'.

De fato, o que se constata é que os auxiliares operacionais de serviços diversos - área de copa e cozinha - tiveram reconhecido por meio da Lei nº 8.460/92 e, posteriormente pela edição da Lei 9.421/96, o direito à progressão ao cargo de técnico judiciário, o que não ocorreu em relação aos auxiliares operacionais de serviços diversos - área de conservação e limpeza, que foram mantidos como auxiliares judiciários -17

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serviços gerais.

(…)

O cerne da questão reside em saber se a Lei de 2012 seria meramente interpretativa da Lei de 1992 ou se deve ser considerada Lei nova e, aí, então, sequer cogitar-se de retroagirem os efeitos financeiros, consoante defende o Sindicato autor.

(...)

Nesse diapasão, reconheço o direito dos substituídos à percepção das diferenças salariais retroativas à edição da Lei nº 8.460/92, respeitada a prescrição quinquenal”.

No entanto, o Tribunal de origem, por maioria, e com apoio nas Leis 8.460/1992 e 12.774/2012, reformou a sentença que julgou procedente o pleito do Sindicato ora Recorrente de efeitos financeiros decorrentes do enquadramento funcional, nestes termos (eDOC 1, p. 166-167):

“Com efeito, a lei interpretativa é absolutamente excepcional, conforme apontado pelo Ministro do STF Celso de Mello, em seu voto proferido no julgamento da ADI-MC 605 (sessão plenária de 23-10-1991).

Ademais, a lei interpretativa deve se anunciar como tal, ou deixar isso absolutamente claro pelo seu teor, assim como o fizeram a MP 299/91, objeto da ADI acima mencionada, que em sua própria ementa afirma ter por objetivo interpretar a Lei 8.031, e também a Lei Complementar 118/2205, que em sua ementa e no caput do art. explicita destinar-se à interpretação do art. 168, I, do CTN.

Na dúvida, a lei não é interpretativa, é prescritiva de direitos. A Lei 12.744/2012 não se anuncia como lei interpretativa e, data venia, nem de

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seu teor se pode inferir tal natureza.

(...)

Contudo, no caso, a lei deixa claro, com todas as letras, que não tem efeitos financeiros retroativos. Confira-se, a propósito, o teor da regra em comento:

(...)

Por outro lado, o acolhimento do pedido encontra óbice também na existência de norma legal expressa contrária à pretensão. A norma que determina a eficácia prospectiva deve ser cumprida, salvo se infringisse algum dispositivo constitucional, o que não é o caso. E, se ficasse configurada tal violação, deveria ser suscitado o necessário incidente de inconstitucionalidade, em respeito à cláusula de reserva de plenário inscrita no art. 97 da Constituição Federal, regra hoje objeto da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Contudo, a questão da inconstitucionalidade da lei sequer é suscitada na inicial.

Portanto, julgo que a pretensão não merece acolhimento”.

Diante de tal contexto, reafirmo o fundamento da decisão agravada de que, eventual divergência em relação

o entendimento adotado pelo Juízo a quo, notadamente, no que se refere aos efeitos financeiros retroativos decorrentes do enquadramento funcional de servidor público, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis 8.460/1992 e 12.774/2012), o que não autoriza o acesso à via extraordinária, nos termos de reiterada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR

PÚBLICO ESTADUAL. REAJUSTES

REMUNERATÓRIOS LEGALMENTE DEFINIDOS. LEIS

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4.620/2005, 5.144/2007 E 5.334/2008 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. EFEITOS FINANCEIROS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. PRECEDENTES. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO “ ( RE 1.055.692-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.10.2017).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA MUNICIPAL. PROGRESSÃO NA CARREIRA. REENQUADRAMENTO. PARCELAS PARCELAS RETROATIVAS. LEIS COMPLEMENTARES NºS 100/2009 E 135/2014 DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (...). 2. O Supremo Tribunal Federal (STF) já assentou a ausência de repercussão geral da questão relativa aos efeitos retroativos da promoção no serviço público por entender a controvérsia da análise da legislação de regência das carreiras ( ARE 1.048.686/RS-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes) (...)” (ARE 1.093.227-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.03.2018).

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Progressão e promoção em carreira federal. Fixação de termo inicial para fruição de efeitos financeiros. Lei federal 9.266/1996 e Decreto federal 2.565/1998. 4. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição

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Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 5. Alegada violação ao princípio da legalidade. Súmula 636/STF. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( ARE 980.027-AgR, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 04.08.2017).

Além disso, quanto à alegada ofensa ao art. , XXXVI, da Constituição da Republica, destaco que o Plenário desta Corte, no julgamento do ARE-RG 748.371, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º.08.2013 (Tema 660), decidiu que não há repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso extraordinário, como no caso dos autos.

Por outro lado, registro que o pedido subsidiário de aplicação do art. 1.033 do CPC merece prosperar.

É que, apesar de se tratar, no caso, de interposição simultânea de recursos extraordinário e especial, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial, por entender tratar-se de matéria que foi decidida sob o enfoque estritamente constitucional, nestes termos (eDOC 2, p. 17-18):

“Inicialmente, nota-se que a única hipótese de se anunciar a lei como interpretativa seria declará-la inconstitucional, conforme bem explicitado pelo Tribunal de origem. Com efeito, a vigência do dispositivo, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar ou obrigar a Administração em relação ao passado, que não é o

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caso dos autos, visto que a lei em discussão determina a sua eficácia a partir de sua publicação.

(…)

Outrossim, extrai-se do acórdão vergastado que a vexata quaestio foi decidida pelo Tribunal de origem sob o enfoque estritamente constitucional, razão pela qual não cabe ao STJ se manifestar sobre a matéria, sob pena de invadira a competência do STF.

(...)

Por tudo isso, não conheço do Recurso Especial.”

Desse modo, é possível a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que julgue o recurso especial.

Nesse sentido, extraio do voto condutor do acórdão proferido no RE 1.193.093-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 09.10.2019, os seguintes fragmentos:

“Não obstante, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial, limitou-se a assentar a constitucionalidade da matéria referente à imunidade tributária, não tratando da suposta violação à Lei Complementar 70/91, sobre a distinção entre pessoas jurídicas e físicas para fins de sujeição passiva relacionada ao COFINS.

Nesse contexto, a parte alega a aplicação ao caso do artigo 1.033 do CPC/2015, cuja redação transcrevo:

“Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial”.

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Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, conforme o disposto no art. 1.033 do CPC”.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo regimental para manter a decisão recorrida e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC.

É como voto.” ( ARE 1.268.835-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 18/03/2021”

Da análise do referido precedente proferido pela Segunda Turma, em confronto com o acórdão ora embargado, entendo, em primeiro lugar, que há simetria entre os precedentes colocados em cotejo.

E, com base em todo o exposto, entendo que deve prevalecer a orientação da Segunda Turma, o que impõe o acolhimento dos Embargos de Divergência.

Por fim, peço vênia para respeitosamente discordar do eminente Ministro ROBERTO BARROSO, quando afirma que, “Quanto à remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o STF possui entendimento no sentido de sua inviabilidade na hipótese de a ofensa reflexa não ser o único fundamento para a negativa do recurso extraordinário ( RE 1.136.284 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Segunda Turma”.

Ainda que, em tese, isso possa impedir a aplicação das normas do CPC, o fundamento não tem aplicação na presente hipótese, pois a ausência de repercussão geral da matéria suscitada no presente RE foi reconhecida justamente pelo seu caráter infraconstitucional (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Não há, a rigor, outro óbice, inteiramente distinto.

Ante o exposto, peço vênia ao Ilustre Relator para DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, determinando a

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remessa do Recurso Extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015.

Proponho ao Plenário a seguinte tese de julgamento: A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.

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18/12/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.258.896 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

AGTE.(S) : PAMPEANO ALIMENTOS S/A

ADV.(A/S) : FRANCISCO AZAMBUJA SALLES

ADV.(A/S) : LEONARDO COSTA ESTRELA

AGDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Trata-se de agravo regimental contra decisão mediante a qual o Ministro Roberto Barroso não admitiu os embargos de divergência, os quais foram opostos em face de acórdão da Primeira Turma assim ementado:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 13.670/2018. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional pertinente à hipótese, a saber, a Lei 13.670/2018, a Lei 12.546/2011 e a Lei 8.212/1991, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº

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12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento.”

Anote-se que os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram rejeitados.

Sustenta a parte ao agravante que o julgado embargado diverge da decisão proferida no exame do ARE nº 1.268.835/RS, em que a Segunda Turma aplicou o art. 1.033 do CPC. Diz que, nesse caso, estavam presentes circunstâncias processuais idênticas às destes feito.

Para o Relator, é o caso de se negar provimento ao agravo regimental.

Em voto vista, o Ministro Alexandre de Moraes deu provimento aos embargos de divergência, determinando a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma daquele dispositivo. Sua Excelência sugere a fixação da seguinte tese de julgamento:

“A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.”

É o relatório.

De início, destaco que, na Primeira Turma, acompanhei o Relator, não aplicando ao caso o art. 1.033 do CPC. Contudo, melhor analisando a controvérsia e verificando a divergência apontada pela parte contribuinte, julgo ser o caso de se aplicar esse dispositivo. Nessa toada, peço vênia ao ilustre Relator para acompanhar o Ministro Alexandre de Moraes .

Como já consignei em outra ocasião ( RE nº 1.327.705/RS-AgR-ED), reconhece-se que não há apenas uma interpretação possível para o caso

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concreto. As jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, não raras vezes, refletem os conflitos entre decisões num e noutro sentido. As partes litigantes esperam que a jurisprudência desses tribunais seja harmoniosa e se mantenha estável, componente fundamental para a realização do princípio da segurança jurídica, o que nem sempre ocorre.

O caso, por exemplo, da revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção da COFINS concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. , inciso II, da Lei Complementar nº 70/9 foi objeto de divergência quanto à natureza da controvérsia - se constitucional ou infraconstitucional -, até que, nos autos do RE nº 377.457/PR, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem, entendeu que estava correta a submissão do recurso extraordinário na forma proposta pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a questão prejudicial colocada da natureza constitucional da controvérsia, e avançou no mérito para julgar o recurso extraordinário (Tema 71).

Foi diante de tal quadro que o art. 1.033 do CPC/15, buscando a primazia do mérito e constatando a inata complexidade do sistema recursal, viabilizou normativamente hipóteses de fungibilidade entre o recurso extraordinário e o recurso especial.

A professora Teresa Arruda Alvim Wambier (recurso especial e extraordinário – alterações comuns a ambos. Temas Essenciais do novo CPC. São Paulo: RT. p. 590) adota a expressão “ transformação ” em relação aos efeitos trazidos pelos dispositivos processuais analisados:

“Trata-se de fenômeno, algo diverso da fungibilidade embora com as mesmas raízes: na fungibilidade um recurso é recebido pelo outro. Aqui, o especial é ‘ transformado’ em extraordinário. Não há porque o inverso não deva acontecer: também se o relator do recurso extraordinário, no STF, entender que a questão tratada no recurso é de natureza infraconstitucional: deve remeter este recurso ao STJ.”

A aplicação da regra do art. 1.033 do CPC/2015 observa alguns

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RE 1258896 ED-AGR-ED-EDV-AGR / RS

parâmetros fixados na jurisprudência do STF, não sendo cabível a remessa dos autos ao STJ nas hipóteses de: (i) existência de outro óbice que impeça o seguimento do recurso, além da ausência de ofensa constitucional direta; (ii) causas dos juizados especiais, considerado o não cabimento de recurso especial; (iii) recursos regidos pelo CPC/73; (iv) interposição simultânea de RE e de REsp.

Vão nesse sentido os seguintes precedentes: RE nº 1.136.284, 2T, Rel. Min. Cármen Lúcia , DJe de 29/3/19 ARE nº 1.151.279, Pleno, Min. Luiz Fux , (Vice-Presidente), DJe de 5/2/2019; ARE nº 1.037.180, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin , DJe de 27/11/18; ARE nº 1.094.010, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin , DJe de 2/5/18.

Sobre o último requisito citado é que nos debruçaremos na espécie. Não se diverge que, em regra, a interposição simultânea de recurso extraordinário e recurso especial impede a aplicação do art. 1.033 do CPC/15.

Contudo, deve ser esse dispositivo aplicado se presente, no caso concreto, a hipótese que o Código de Processo Civil pretendeu evitar, ou seja, a de negativa de prestação jurisdicional como outrora ocorria, a exemplo do caso da revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção da COFINS concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. , inciso II, da Lei Complementar nº 70/91, em que, por anos, os jurisdicionados ficaram no limbo aguardando uma solução definitiva.

Essa compreensão encontra amparo em sede doutrinária:

Muitas vezes há um conflito negativo de admissibilidade entre os tribunais superiores , justamente pelo fato desta dúvida sobre a matéria a ser impugnada no acórdão do tribunal de apelação. Quando persistia a dúvida se havia uma ofensa a dispositivo da Constituição ou lei federal, normalmente o Recurso Extraordinário interposto, no CPC/73, era inadmitido por falta de adequação correta. O STF por muitas vezes entendia como ofensa reflexa à Constituição , não enquadrando na hipótese do art. 102, III, A, respondendo pelo não conhecimento. Por outro lado, o STJ entendia em situações

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idênticas que havia uma contrariedade a Constituição e não a lei federal, não admitindo a interposição de Recurso Especial .

Dessa forma, o jurisdicional com uma situação idêntica a esta se via diante de um limbo processual , sem saída sobre a recorribilidade correta, sem ter uma visão de adequação e correspondência fácil sobre a real ofensa existente no acórdão a ser impugnado pelo recurso excepcional. Pelo princípio da primazia de mérito e a possibilidade criada nos arts. 1.032 e 1.033, o CPC/2015 imaginou uma saída processual para a eventual omissão de um ou ambos tribunais superiores quando houver essa negatividade sobre o cabimento recursal. Pela nova regra, não há a inadmissibilidade e, consequentemente, algum dos tribunais julgará o recurso interposto (...).” 1

Em outros termos, havendo interposição simultânea de RE e REsp e não ocorrendo a negativa de prestação jurisdicional como a citada, fica, em regra, impedida a aplicação do art. 1.033 do CPC. Nesse sentido, v . g ., já consignou a Primeira Turma ser inútil reencaminhar autos ao Superior Tribunal de Justiça nos casos em que as questões consideradas infraconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal já foram aviadas no recurso especial e a Corte Superior não recusou a análise dessas sob o argumento de elas terem caráter constitucional, mas sim por outros óbices ( ARE nº 1.054.963/AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes , DJe de 17/11/17).

Contudo, se há a interposição simultânea de RE e REsp e ocorre a negativa de prestação jurisdicional em comento, caberá, a priori , a aplicação do art. 1.033 do CPC/15 (a propósito, vide , a contrario sensu, a orientação acima da Primeira Turma, considerando a hipótese de a Corte Superior recusar a análise das questões ao argumento de terem elas caráter constitucional).

Vai na mesma direção o ARE nº 1.268.835/RS-AgR-segundo, apontado como paradigma, em que a Segunda Turma aplicou o disposto

1 LEMOS, Vinícius Silva. A fungibilidade recursal excepcional: o problema da cumulação dos

pedidos recursais. Revista de Processo, v. 258, agosto de 2016.

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legal em comento.

Tal circunstância ocorreu no presente caso. Discute-se, nestes autos, a possibilidade de a contribuinte recolher contribuição previdenciária patronal, até 31/12/18, pelo regime da CPRB, na forma da Lei nº 12.546/11, ao qual havia optado para todo aquele ano, tendo presente a Lei nº 13.670/18, que a excluiu desse regime com efeitos a partir de 1º/9/18. A sentença foi pela denegação da segurança. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento ao apelo da impetrante.

A Relatora da causa no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial, sob a argumentação de que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região teria decidido a controvérsia

“utilizando[-se] de fundamentos constitucionais, suficientes para a manutenção do acórdão recorrido”. Nessa toada, sustentou que seria “inviável a análise da questão, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, prevista no art. 102 da Constituição Federal”.

Em suma, constata-se ter a Corte Superior recusado a análise do assunto em destaque sob o argumento de que ele possui caráter constitucional.

Ocorre, contudo, que a Primeira Turma, no exame do agravo regimental no recurso extraordinário – o qual foi manejado em conjunto com aquele recurso especial –, assentou ter natureza infraconstitucional a discussão travada nos autos. Citou-se inclusive a tese fixada para o Tema nº 1.109 de repercussão geral.

Como se vê, em casos como o presente, se não houver a aplicação do art. 1.033 do CPC, restará chancelada a negativa de prestação jurisdicional que o próprio Código buscou evitar.

Em resumo, entendo que, nas hipóteses em que não se conhece do recurso especial sob o fundamento de que a questão controvertida tem natureza constitucional, é de se aplicar, uma vez firmada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da

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controvérsia, a regra do art. 1.033, do Código de Processo Civil, desde que não remanesça outro óbice que impeça sua aplicação, como ocorre na espécie.

Diante do exposto, peço, mais uma vez, vênia ao ilustre Relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes .

É como voto.

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ExtratodeAta-18/12/2021

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NOS EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NOS EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.258.896

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGTE.(S) : PAMPEANO ALIMENTOS S/A

ADV.(A/S) : FRANCISCO AZAMBUJA SALLES (83454/RS)

ADV.(A/S) : LEONARDO COSTA ESTRELA (70784/RS)

AGDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (00000/DF)

Decisão: Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que negava provimento ao agravo interno, com aplicação à parte agravante de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 29.10.2021 a 10.11.2021.

Decisão: O Tribunal, por maioria, deu provimento aos embargos de divergência, determinando a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015, e fixou a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Roberto Barroso (Relator), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1506928074/agreg-nos-embdiv-nos-embdecl-no-agreg-nos-embdecl-no-recurso-extraordinario-re-1258896-rs-5009234-4920184047110/inteiro-teor-1506928084

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