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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX SP XXXXX-42.2020.8.26.0000

Supremo Tribunal Federal
há 3 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

CÁRMEN LÚCIA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_1369849_56d3d.pdf
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Decisão

DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO: CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Relatório 1. Recurso extraordinário interposto pelo Procurador-Geral de Justiça de São Paulo, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da Republica, contra julgado do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo. O caso 2. Em 29.10.2020, o Procurador-Geral de Justiça de São Paulo propôs ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei Complementar municipal n. 984/2020, pela qual teriam sido criados, entre outros, cargos comissionados de supervisor, Controlador, Ouvidor, Diretor, Chefe de Departamento, Assessor 1, Assessor 2 e Assessor 3 no Município de São Vicente/SP. Em 14.7.2021, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou parcialmente procedente a ação, nos termos do voto do Relator: “O Procurador-Geral de Justiça propôs ação direta, com pedido de liminar, objetivando (i) a declaração de inconstitucionalidade das expressões ‘Supervisor’, ‘Controlador’, ’Diretor’, ‘Chefe de Departamento’, ‘Assessor 1’, ‘Assessor 2’ e ‘Assessor 3’, previstas no artigo 49 e no Anexo I, e dos artigos 53 (segundo), 55, 60, 61, 62, 63 e 64, todos da Lei Complementar nº 984, de 13-3-2020, do Município de São Vicente; (ii) a declaração de nulidade parcial sem redução de texto da expressão ‘Ouvidor’, prevista no artigo 49 e no Anexo I da Lei Complementar nº 984, de 13-3-2020, do Município de São Vicente, fixando a interpretação segundo a qual o cargo comissionado deve ser ocupado por servidor de carreira; e (iii) a declaração de inconstitucionalidade por omissão parcial do (primeiro) artigo 53 da Lei Complementar nº 984, de 13-3-2020, do Município de São Vicente. (…) Em síntese, alega que os dispositivos impugnados contrariam os artigos 111, 115, II e V, e 144, da CE/89, porque (i) as atribuições dos cargos de provimento em comissão de ‘Supervisor’,’Controlador’, ‘Diretor’, ‘Chefe de Departamento’, ‘Assessor 1’, ‘Assessor 2’ e ‘Assessor 3’ não retratam plexos de assessoramento, chefia e direção, senão funções técnicas, burocráticas, operacionais e profissionais a serem preenchidas por servidores públicos investidos em cargo de provimento efetivo. Cita a tese fixada com o julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 1.010 do Supremo Tribunal Federal; (ii) o cargo de ‘Ouvidor’ deve ser exercido por servidor de carreira, em razão da natureza de suas atribuições; e porque (iii) reservar apenas 10% dos cargos comissionados para serem preenchidos por servidores efetivos esvazia a exigência prevista no artigo 115, V, daCE/89. (…) A ação procede em parte. A Corte Suprema reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido de que a criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais. A Lei Complementar nº 984, de 13-3-2020, criou diversos cargos de provimento em comissão, sem observar as diretrizes constitucionais direcionadas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, contraindo os arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89: (…) A criação de cargos de provimento em comissão, mas destinados a funções burocráticas ou técnicas de caráter permanente é incompatível com os princípios previstos no art. 111 da CE/89 e viola o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, art. 115, I, II e V, da CE/89, cuja única exceção a dispensar a realização de concurso público é a de contratação de servidor por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 115, X, da CE/89. Não sendo caso de contratação para suprir necessidade temporária, é imprescindível a realização de concurso público, pois se ausente a temporariedade, a necessidade passa a ser permanente. E embora a Constituição Federal tenha conferido aos Municípios autonomia administrativa e legislativa para tratar de assuntos de interesse local, essa autonomia não afasta o dever de observar as normas constitucionais de observância obrigatória, arts. 29, 30, I e II, da CF/88, e art. 144, da CE/89. A descrição precisa das atribuições, sem generalidades,é imprescindível para se verificar se realmente adequam-se às funções de assessoramento, chefia ou direção e não são de natureza burocrática, técnica e profissional. E de fato, as atribuições dos cargos de provimento em comissão de ‘Supervisor’, ‘Controlador’, ‘Assessor 1’, ‘Assessor 2’, ‘Assessor 3’, ‘Diretor’ e ‘Chefe de Departamento’ previstas no arts. 53 (segundo), 55, 60, 61, 62, 63 e 64 da Lei Complementar nº 984, de 13-3-2020, as quais podem ser examinadas às fls. 115/119, são burocráticas e técnicas, em desconformidade com as especificidades e transitoriedade intrínsecas aos cargos em comissão, devendo por isso ser realizadas por servidores públicos investidos em cargos de provimento efetivo, mediante aprovação em concurso público. A especial relação de confiança há com aquele que estabelece as diretrizes políticas, que assume posição estratégica no organograma do serviço público. Os ocupantes dos cargos descritos acima são meros executores de ordens. É fácil de ver que essas funções são de natureza burocrática, técnica e profissional, destinadas a atender necessidades executórias ou a dar suporte técnico a decisões emanadas de órgão político superior, do qual, desse sim, exige-se de seu titular especial relação de confiança. (…) Manifesta a inconstitucionalidade, porque possibilita ao Poder Executivo de São Vicente a investidura em cargos públicos de pessoas sem aprovação em concurso público, em clara violação aos princípios constitucionais da acessibilidade, da isonomia e da impessoalidade. (…) Mas não é só. Deve ser declarada a inconstitucionalidade sem redução de texto da expressão ‘Ouvidor’, inclusa no art. 49 e Anexo I da Lei Complementar nº 984, de 13-3-2020, do Município de São Vicente, para fixar que referido cargo é reservado para provimento exclusivo de servidores públicos titulares de cargos efetivos de mesma natureza e profissão, do respectivo quadro. É atividade de natureza operacional e de necessidade permanente, de nível subalterno e de baixa complexidade. Essa interpretação se faz necessária porque o servidor nomeado para exercer mencionadas atribuições necessita de conhecimentos técnicos e específicos das funções, próprios de quem já tem experiência na respectiva área de atuação profissional. (…) Contudo, respeitosamente, com relação ao (primeiro) art. 53, a ação deve ser julgada improcedente, pois, como vem entendendo este Órgão Colegiado, inobstante caiba ‘ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam, pelo ‘princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local’ (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 365.368, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 29-6-2007), devendo, para isso, considerar dados concretos e as peculiaridades do município. E, no caso ora em análise, ao ver do relator subscritor, não ficou comprovada a incompatibilidade dos dispositivos impugnados com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois não há nos autos documentos comparando o número de cargos de provimento em comissão com o número de cargos efetivos, o que é imprescindível para realizar essa verificação. Portanto, os atos impugnados violam os princípios constitucionais da moralidade, legalidade, isonomia, impessoalidade e da acessibilidade a cargos e empregos públicos, previstos nos arts. 111, 115, I, II e V e 144 da CE/89. (…) Diante desse quadro, julga-se parcialmente procedente a ação, sem modulação, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos” (fls. 4-15, e-doc. 2). 3. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXXV e LIV do art. 5º, o caput e o inc. V do art. 37 e o § 2º do art. 125 da Constituição da Republica. Assinala que “o (primeiro) artigo 53 da Lei Complementar nº 984, de 13-3-2020, do Município de São Vicente dispôs o percentual diminuto de 10% (dez por cento) dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, contrariando frontalmente a Constituição Federal” (fl. 7, e-doc. 5). Assevera que “não se pode ter como premissa que, para a verificação da legalidade do ato normativo, necessário o comparativo entre o número de cargos de provimento em comissão e o número de cargos efetivos. A análise a respeito do percentual mínimo razoável e que atende aos ditames da moralidade há de ser objetiva, desconsiderada análise fática” (fl. 6, e-doc. 5). Argumenta que “negar a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade da violação do percentual mínimo fixado em lei, a contrário senso, viola não só ao art. 125, § 2º, da Constituição Federal, como também o artigo 102, I, ‘a’, da Constituição Federal, que preveem o controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos” (fl. 7, e-doc. 5). Salienta que “a Constituição não fixa previamente esse percentil, relegando essa tarefa à legislação infraconstitucional que, todavia, não tem ampla e ilimitada liberdade para estatuir percentuais ínfimos. Cabe-lhe atuar com proporcionalidade, não sendo influente negar-lhe eficácia por conta da redução de quantidade de comissionamentos puros. Ora, se a Constituição não fixa o percentual mínimo, também não autoriza que a legislação infraconstitucional escolha um percentil assaz módico e que não sirva para alcançar o propósito constituinte, razão pela qual, à omissão do texto constitucional, o mínimo será justamente a metade” (fl. 8, e-doc. 5). Pede o “seguimento do recurso extraordinário para, reiterando a petição inicial e o parecer, seu provimento a fim, com base na contrariedade aos arts. , XXXV e LIV, 37, caput e V, e 125, § 2º, da Constituição, anular o acórdão ou julgar procedente o pedido” (fl. 9, e-doc. 5). 4. Em 28.3.2022, foi determinada vista à Procuradoria-Geral da República, que opinou pelo provimento do presente recurso extraordinário, em parecer com a seguinte ementa: “RE. CARGO EM COMISSÃO. PERCENTUAL RESERVADO A SERVIDORES DE CARREIRA. PERCENTUAL ÍNFIMO. INOBSERVÂNCIA AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS. AGRESSÃO AO ART. 37, V DA CONSTITUIÇÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES DO STF. - Pelo provimento do recurso extraordinário” (e-doc. 31). Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 5. Razão jurídica assiste em parte ao recorrente. 6. Tem-se no art. 53 da Lei municipal impugnada n. 984/2020, do Município de São Vicente/SP: “Art. 53 – Do total dos cargos em comissão, 10% (dez por cento) será ocupado por servidores já ocupantes de cargos efetivos”. Na espécie vertente, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade quanto ao art. 53 da Lei Complementar municipal n. 984/2020 e concluiu não ter sido comprovada a incompatibilidade do dispositivo impugnado com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: “Contudo, respeitosamente, com relação ao (primeiro) art. 53, a ação deve ser julgada improcedente, pois, como vem entendendo este Órgão Colegiado, inobstante caiba ‘ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam, pelo ‘princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local’ (Ag. Reg. no Recurso Extraordinário 365.368, 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 29-6-2007), devendo, para isso, considerar dados concretos e as peculiaridades do município. E, no caso ora em análise, ao ver do relator subscritor, não ficou comprovada a incompatibilidade dos dispositivos impugnados com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois não há nos autos documentos comparando o número de cargos de provimento em comissão com o número de cargos efetivos, o que é imprescindível para realizar essa verificação (fl. 13, e-doc. 2). A obrigatoriedade de concurso público, com as exceções constitucionais, é instrumento de efetivação dos princípios da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, que garante aos cidadãos o acesso aos cargos públicos, em condições de igualdade. Quanto ao princípio da igualdade, assinalei que: “(…) não se aspira uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhos singulares a cada ser humano único” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Jurídicos Lê, 1990. p 118). José Afonso da Silva explica que o princípio da igualdade “não pode ser entendido em sentido individualista, que não leve em conta as diferenças entre grupos. Quando se diz que o legislador não pode distinguir, isso não significa que a lei deva tratar todos abstratamente iguais, pois o tratamento igual (…) não se dirige a pessoas integralmente iguais entre si, mas àquelas que são iguais sob os aspectos tomados em consideração pela norma, o que implica que os ‘iguais’ podem diferir totalmente sob outros aspectos ignorados ou considerados como irrelevantes pelo legislador” (Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. p. 216). Tem-se nos incs. II e V do art. 37 da Constituição da Republica: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (…) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.364-MC/AL, ao discorrer sobre o alcance da regra do concurso público, o Ministro Celso de Mello pontuou que: “O respeito efetivo à exigência de prévia aprovação em concurso público qualifica-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos, ressalvadas as hipóteses de nomeação para cargos em comissão ( CF, art. 37, II). A razão subjacente ao postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros” (DJ 14.12.2001). E ponderei em estudo sobre cargo em comissão: “O cargo é de provimento comissionado quando tem como característica condição que o dispõe a ter suas funções desempenhadas mediante comissionamento. Significa dizer que o cargo é cometido a alguém em caráter instável e tendente a ser provido segundo uma condição interinamente cumprível. Nesse caso, o cargo pode ser da estrutura permanente da entidade pública, mas o exercício de suas funções dá-se mediante comissionamento, que tem como elemento determinante uma vinculação especial e precária entre o agente público competente à escolha e o servidor designado para o desempenho. (…) O comissionamento pode determinar-se segundo critério de recrutamento do servidor no sentido amplo (situação em que o escolhido pode ser encontrado dentro ou fora dos quadros da Administração Pública) e limitado (quando o universo no qual há de ser feita a escolha do agente haverá de se restringir aos quadros administrativos). Pode-se dar que um cargo seja destinado a se prover mediante escolha da autoridade competente, restringindo-se, contudo, o exercício dessa competência ao universo dos servidores que compõem carreira específica ou que pertençam aos quadros da Administração Pública. Se se cuidar da denominada ‘função de confiança’, tem-se no art. 37, inc. V, da Constituição (após a Emenda n. 19/98) a determinação no sentido de que o provimento comissionado é limitado, quanto à escolha de seu titular, ao universo de servidores de carreira. (…) A confiança haverá de ser considerada em relação às condições de qualificação pessoal e à vinculação do agente escolhido com a função a ser desempenhada. (…) A expressão ‘livre nomeação e exoneração’, empregada na Constituição (art. 37, II) e na legislação infraconstitucional, não significa senão que o ato de nomeação, praticado para o provimento do cargo destinado juridicamente a se exercer como um comissionamento, não vincula a autoridade competente indefinidamente, sequer ficando ele restrito ao nome eleito em determinada ocasião. Não se tem, contudo, por força dessa discricionariedade incidente quanto à escolha do agente, competência tão ampla e descomprometida. Preliminarmente porque, mesmo quando o comissionamento puder ser outorgado a alguém estranho aos quadros da Administração Pública, haverá de se cumprir uma série de exigências referentes à habilitação para o exercício das funções que se enfeixam no cargo a prover. Ademais, a ‘liberdade’ de nomeação poderá ser referencia de competência a se exercer exclusivamente nos quadrantes dos servidores públicos de carreira, pelo que a eleição do agente designado não poderá ser adotada sem o cumprimento dos limites que formam e conformam a Administração Pública. (…) Pelos termos claros e taxativos da norma [art. 37, inc. V, da Constituição da República], vê-se, pois, que inexiste possibilidade de ter o legislador infraconstitucional discricionariedade para dispor sobre a natureza do provimento de cargo público que não seja de direção, chefia e assessoramento, pois não tendo tais atribuições há vinculação legislativa, e o provimento de tal cargo é, necessariamente e pelo fundamento constitucional, efetivo. (…) [Para concluir observei que] não se interprete o comissionamento como um arbítrio administrativo deixado ao cuidado do administrador público. Arbitrariedade administrativa é incompatível com o Estado de Direito. Assim, não há comissionamento conferido sem limites a quem quer que seja. Principalmente, não há como interpretar norma que configure como cargo de provimento comissiona[do] sem atentar às normas que estabelecem os fundamentos constitucionais da Administração Pública” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 175-179/191). 7. No julgamento da Questão de Ordem na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.551/MG, Relator o Ministro Celso de Mello, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu: “A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais” (DJ 20.4.2006). Para Celso Antonio Bandeira de Mello, “procede (…) do princípio da legalidade o princípio da proporcionalidade do ato à situação que demandou sua expedição. Deveras, a lei outorga competências em vista de certo fim. Toda demasia, todo excesso desnecessário ao seu atendimento, configura uma superação do escopo normativo. Assim, a providência administrativa mais extensa ou mais intensa do que o requerido para atingir o interesse público insculpido na regra aplicada é inválida, por consistir em um transbordamento da finalidade legal. Daí que o Judiciário deverá anular os atos administrativos incursos neste vício ou, quando possível, fulminar apenas aquilo que seja caracterizável como excesso” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 76). Em essência, como explica o Ministro Gilmar Mendes, o princípio da proporcionalidade “consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico. No âmbito do direito constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo à obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial à própria ideia de Estado de Direito pela sua íntima ligação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. (…) A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve (…) a apreciação da necessidade e adequação da providência legislativa. (…) O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos. (…) O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos” (MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p.114-115/320/322). Deve se destacar que, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.559, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, o Supremo Tribunal Federal afirmou a necessidade de se guardar a proporcionalidade entre o número de servidores efetivos e o de servidores ocupantes de cargo em comissão: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI 10.678/2016, DO ESTADO DA PARAÍBA, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO AO § 1º DO ART. 5º DA LEI ESTADUAL 10.432/2015. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DE 50% DOS CARGOS DE ASSESSOR III E IV DE PROCURADOR DE JUSTIÇA; E ASSESSOR V DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. QUEDA PARA CERCA DE 15% DO TOTAL DOS CARGOS COMISSIONADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PARAÍBA. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. ART. 37, CAPUT, II E V, DA CF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. I - A exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos, em todos os níveis político-administrativos da Federação, configura imperativo constitucional, que somente pode ser excepcionado em situações especialíssimas, apontadas no próprio Texto Magno, a exemplo do que ocorre com as contratações temporárias a que se refere o art. 37, IX, assim como com os cargos comissionados, nos termos do art. 37, V, ambos da Constituição Federal. Precedentes. II - A Lei 10.432/2015, que instituiu o plano de cargos, carreiras e remuneração do quadro de serviços auxiliares do Ministério Público da Paraíba, levando a efeito o comando constante da segunda parte do inciso V, do art. 37 da CF, reservava, em sua redação original, 50% do total de cargos em comissão aos servidores de carreira, percentual a ser atingido paulatinamente, até o ano de 2024. III – No entanto, o art. 3º da Lei 10.678/2016 excluiu da reserva de 50% os cargos de Assessor III e IV de Procurador de Justiça e Assessor V de Promotor de Justiça, os quais, no universo de 397, totalizam 277 cargos. IV - Pela redação original da Lei 10.432/2015, 198 cargos comissionados teriam que ser preenchidos, até o ano de 2024, por servidores de carreira. Com a alteração promovida pela lei questionada, o número foi reduzido drasticamente para apenas 60, de modo que a reserva de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira caiu de 50% para pouco mais de 15%. V – Apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. VI - O dispositivo atacado, a pretexto de levar a efeito um rearranjo nos cargos comissionados reservados aos servidores públicos efetivos, na verdade operou sério desequilíbrio entre estes últimos e aqueles que não têm vínculo com a Administração Pública, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público, que objetiva, em essência, dar concreção aos princípios abrigados no caput do art. 37 da Lei Maior, em especial aos da moralidade e da impessoalidade. VII - O art. 3º da Lei estadual 10.678/2016 não pode fazer tábula rasa do art. 37, V, da Carta Magna, de maneira a reduzir o seu alcance, já que, nos termos da tese fixada no Tema 1.010 da Repercussão Geral, ‘o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar’, respeitando, assim, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade para definir o quantitativo, a fim de extrair do dispositivo constitucional a máxima efetividade na realização de sua finalidade. VIII - Considerando a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, a fim de que esta decisão tenha eficácia após doze meses da publicação do acórdão do presente julgamento. IX - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 10.678/2016, do Estado da Paraíba” (DJe 1.10.2021). Então, o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, ressaltou: “No caso dos autos, compreendo que, apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende, a meu ver, ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. Não se trata, aqui, de fixar por meio de decisão judicial o percentual mínimo a que se refere o dispositivo constitucional – tarefa que incumbe ao legislador ordinário –, mas de analisar a proporcionalidade e razoabilidade da legislação impugnada tendo em vista o objetivo de dar concretude à exigência de concurso público presente no inciso II do mesmo artigo, a qual decorre, por sua vez, dos princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da igualdade”. No mesmo sentido: “AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. III - Agravo improvido” (RE n. 365.368, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 29.6.2007). 8. Ressalte-se que, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.041.210-RG/SP, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tema 1.010, este Supremo Tribunal Federal decidiu que “a criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição”. Decidiu, ainda, que “o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar”. Esta a ementa do julgado: “Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. 2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria. 3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir” (Plenário, DJe 22.5.2019). 9. Nesse sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República, que acolhe a jurisprudência deste Supremo Tribunal na matéria: “O recurso merece amparo. A decisão recorrida destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na parte em que não reconhece que deve ser reservado percentual adequado de cargos em comissão para nomeação dos servidores de carreira. 8. O Supremo Tribunal já assentou que a Constituição Federal indica a adoção dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na implementação dos concursos públicos para ingresso nos quadros da Administração, não sendo aceitável que apenas um mínimo percentual de cargos em comissão seja reservado para servidores efetivos na legislação pertinente. 9. Isto porque: ‘Apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. VI - O dispositivo atacado, a pretexto de levar a efeito um rearranjo nos cargos comissionados reservados aos servidores públicos efetivos, na verdade operou sério desequilíbrio entre estes últimos e aqueles que não têm vínculo com a Administração Pública, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público.’ (…) 12. Observe-se que, o percentual mínimo deve ser estabelecido para aqueles que, não compondo o quadro de servidores efetivos, sejam autorizados a ocupar o cargo em comissão. No caso em exame, configura-se nitidamente a inversão desta proporção, reservando-se número reduzido de cargos direcionados aos servidores efetivos. 13. Assim, a decisão recorrida contraria o entendimento da Suprema Corte e fere a norma constitucional, neste ponto de inconformismo trazido pelo Parquet recorrente” (fls. 3-5, e-doc. 31). 10. A norma originária do inc. V do art. 37 da Constituição da Republica dispunha que os cargos em comissão seriam exercidos “preferencialmente” por servidores ocupantes de cargo efetivo. A Emenda Constitucional n. 19/1998 alterou a norma para reforçar os princípios da Administração Pública. Reservar, do total dos cargos em comissão, apenas 10% (dez por cento) para os servidores ocupantes de cargos efetivos, não é dar a estes preferência, menos ainda atender o disposto constitucionalmente. Não se atende essa disposição os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para definir o quantitativo, pressuposto de legitimação e validade constitucional dos atos emanados estatais. 11. Pelo exposto, dou parcial provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar o retorno deste processo ao Tribunal de origem, o qual, observadas as normas constitucionais, na esteira da orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal, deverá decidir como de direito a parte da decisão judicial relativa à fixação do percentual mínimo de dez por cento dos cargos de provimento em comissão a serem preenchidos por servidores ocupantes de cargos efetivos. Publique-se. Brasília, 2 de maio de 2022. Ministra CÁRMEN LÚCIA Relatora
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