jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX GO

Supremo Tribunal Federal
há 22 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

Min. CELSO DE MELLO
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

PROVA ILÍCITA. MATERIAL FOTOGRÁFICO QUE COMPROVARIA A PRÁTICA DELITUOSA (LEI Nº 8.069/90,ART. 241). FOTOS QUE FORAM FURTADAS DO CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DO RÉU E QUE, ENTREGUES À POLÍCIA PELO AUTOR DO FURTO, FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMINÁ-LO.INADMISSIBILIDADE ( CF, ART. ,LVI).- A cláusula constitucional do due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras,pois o réu tem o direito de não ser denunciado, de não ser processado e de não ser condenado com apoio em elementos probatórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites ético-jurídicos que restringem a atuação do Estado em sede de persecução penal.- A prova ilícita - por qualificar-se como elemento inidôneo de informação - é repelida pelo ordenamento constitucional,apresentando-se destituída de qualquer grau de efícácia jurídica.- Qualifica-se como prova ilícita o material fotográfico, que, embora alegadamente comprobatório de prática delituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultório odontológico pertencente ao réu, vindo a ser utilizado pelo Ministério Público, contra o acusado,em sede de persecução penal, depois que o próprio autor do furto entregou à Polícia as fotos incriminadoras que havia subtraído.No contexto do regime constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, impõe-se repelir,por juridicamente ineficazes,quaisquer elementos de informação,sempre que a obtenção e/ou a produção dos dados probatórios resultarem de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo,notadamente naquelas situações em que a ofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta Política (RTJ 163/682 - RTJ 163/709),mesmo que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508), ou, ainda que não se revele imputável aos agentes estatais o gesto de desrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por ato de mero particular. Doutrina.GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR ( CF, ART. ,XI). CONSULTÓRIO PROFISSIONAL DE CIRURGIÃO-DENTISTA. ESPAÇO PRIVADO SUJEITO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL ( CP, ART. 150, § 4º, III).NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DE INGRESSO DOS AGENTES PÚBLICOS. JURISPRUDÊNCIA. DOUTRINA.- Para os fins da proteção constitucional a que se refere o art. , XI, da Carta Política, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade ( CP, art. 150, § 4º, III),compreende os consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas.- Nenhum agente público pode ingressar no recinto de consultório odontológico, reservado ao exercício da atividade profissional de cirurgião-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situações taxativamente previstas na Constituição (art. 5º, XI).A imprescindibilidade da exibição de mandado judicial revelar-se-á providência inafastável, sempre que houver necessidade, durante o período diurno, de proceder-se, no interior do consultório odontológico,a qualquer tipo de perícia ou à apreensão de quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público,sob pena de absoluta ineficácia jurídica da diligência probatória que vier a ser executada em tal local. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público do Estado de Goiás contra decisão do Tribunal de Justiça local, consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 586/587):"ABUSO SEXUAL CONTRA MENORES. NULIDADES: PREJUÍZO INDEMONSTRADO. SENTENÇA. PROVAS ILÍCITAS E ILEGÍTIMAS.CONSERVAÇÃO DA PARTE IMACULADA. ABSOLVIÇÃO DAS IMPUTAÇÕES QUE DELAS DEPENDAM. CORRELAÇÃO ADEQUADA ENTRE A SINTÉTICA DENÚNCIA E A CONDENAÇÃO BASEADA EM ELEMENTOS DOS AUTOS.PENA: DIMINUIÇÃO.- Não basta a simples indicação de nulidades relativas,cobra-se para sua declaração, além da prova do prejuízo, a impugnação congruo tempore.- Fotos surrupiadas de seu proprietário, que atentem contra a intimidade, direito constitucionalmente reconhecido, são imprestáveis para sustentar um provimento condenatório, pois ilícitas, devendo ser retiradas dos autos e devolvidas. Não aproveitável é, ainda, a ilegítima perícia de verificação do local do delito, realizada em desacordo com a legislação penal.- Sendo o processo uma seqüência coordenada de atos, no seu aspecto extrínseco, devem prevalecer aqueles atos não atingidos pelos viciados, preceitua o artigo 793, § 1º, Código de Processo Penal, inclusive a sentença (ato múltiplo), em consonância com o princípio da conservação dos atos jurídicos.- Com o expurgo das provas ilícitas e ilegítimas, deve prevalecer o provimento condenatório que guarda correlação com a sintética denúncia, somente quanto a uma das imputações, estribada nos elementos dos autos,consubstanciados na palavra coerente e concatenada da vítima em ambas as fases da persecução penal, roborada pelas confissões extrajudiciais dos réus e demais provas documentais.- Merece diminuição a pena imposta, considerando várias condutas, por não mais existirem no mundo do processo.- Apelação parcialmente provida."(grifei) A douta Procuradoria-Geral da República, em manifestação da lavra do eminente Suprocurador-Geral da República, Dr. MARDEM COSTA PINTO, opinou pelo conhecimento e pelo provimento parciais do recurso extraordinário, em parecer assim ementado (fls. 658):"Recurso extraordinário. Alegação de contrariedade ao artigo , incisos X e LVI, da CF, consubstanciada na aplicação distorcida de tais dispositivos visando a reformar, parcialmente, a sentença condenatória.Provimento, em parte, do recurso da acusação, afastando-se a alegação de prova ilícita quanto ao crime do art. 241 da lei 8.069/90, por improcedente a tese da ilicitude da prova. Existência, ademais, de outras provas suficientes à condenação dos réus em relação ao delito acima referido.Aplicação do princípio da proporcionalidade. Pelo conhecimento parcial e provimento do presente recurso extraordinário." (grifei) Passo a apreciar o presente recurso extraordinário. E, ao fazê-lo, dele conheço, em parte, nos termos do parecer da douta Procuradoria-Geral da República, eis que o Ministério Público Estadual, ao pretender a restauração integral da sentença penal condenatória proferida em primeira instância, busca, na realidade, e no que se refere, especificamente, à absolvição dos ora recorridos quanto aos delitos de estupro (contra a menor D.P.M.F.) e de atentado violento ao pudor (contra os menores A.A.D. e A.O.M.),promover a reavaliação dos elementos fáticos produzidos no processo penal de conhecimento.Essa pretensão - como corretamente advertiu a douta Procuradoria-Geral da República (fls. 661) - sofre as restrições inerentes ao recurso extraordinário, em cujo âmbito não se reexaminam fatos e provas, circunstância essa que faz incidir, na espécie, a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.Com efeito, impõe-se destacar a absoluta impropriedade de proceder-se, na sede excepcional do apelo extremo, a indagações,que, em última análise, culminarão por induzir ao exame da prova, em ordem a viabilizar - a partir da incabível aferição dos elementos fáticos subjacentes à causa penal - a própria reforma do decreto de absolvição consubstanciado no acórdão ora recorrido.Não custa enfatizar, por isso mesmo, consoante adverte o magistério da doutrina (ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES, "Recursos no Processo Penal", p. 269/270, item n. 176, 1996, RT), que o reexame dos fatos e das provas constitui matéria estranha ao âmbito de atuação do recurso extraordinário (Súmula 279/STF).Sendo assim, limito-me a examinar o presente recurso extraordinário unicamente no ponto em que o Tribunal de Justiça local, ao reconhecer a ilicitude da prova fotográfica produzida contra os ora recorridos, veio a absolvê-los da imputação referente ao delito tipificado no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069, de 13/7/90).Esse específico aspecto da questão foi bem resumido pelo Ministério Público Federal, que, ao expor os limites da controvérsia instaurada na presente sede recursal extraordinária, fez consignar,em seu parecer, que o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, ao declarar a insubsistência da condenação penal dos ora recorridos, imposta em primeira instância com fundamento no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, "sustentou que as fotografias acostadas aos autos foram obtidas de forma ilícita..."(fls. 663).A douta Procuradoria-Geral da República, embora discordando da decretação, pelo Tribunal de Justiça local, da ilicitude da prova fotográfica, reconhece que as fotografias em questão "foram entregues, espontaneamente, a policiais civis, pelo menor Francisco Brito Correia" (fls. 663) e que "Possível evento criminoso anterior,com arrombamento de cofre por parte de terceiro, que recolheu as fotos de seu interior, entregando-as depois à polícia, não tem o condão de afastar a realidade objetiva, que é a ocorrência ilícita consumada com o ato de fotografar crianças e adolescentes em poses pornográficas, e, assim, impedir a apuração e punição do fato"(fls. 663 - grifei).A questão suscitada na presente causa, portanto, consiste em discutir se fotografias subtraídas do consultório profissional de um dos recorridos, por terceira pessoa (que as furtou, entregando-as à Polícia - fls. 6 e 447), podem, ou não, ser utilizadas em juízo,contra os réus, para incriminá-los.No caso, consoante registram os autos (fls. 06) e conforme atesta a própria sentença proferida em primeira instância (fls. 447), as fotografias - que constituem a prova material do delito tipificado no art. 241 da Lei nº 8.069/90 - foram entregues à Polícia pelo menor Francisco Brito Correia (fls. 10), a quem se atribuiu a autoria do furto do álbum fotográfico em questão.Segundo registram os autos, o recorrido, Waldemar Lopes de Araújo, foi procurado pelo menor Francisco Brito Correia, que,objetivando auferir vantagem pecuniária indevida (ato infracional correspondente ao delito de extorsão), disse-lhe possuir algumas provas reveladoras de seu envolvimento em práticas delituosas,provas essas consubstanciadas no material fotográfico furtado do consultório odontológico desse mesmo réu. Como Waldemar Lopes de Araújo - conforme declarou em juízo - nada receasse, "chamou a polícia..." (fls. 176).Note-se, portanto, que a Polícia somente teve acesso ao material fotográfico incriminador desse recorrido e dos demais co-réus, porque localizou-o em poder de Francisco Brito Correia,que, atuando juntamente com outro menor, teria promovido o arrombamento do consultório profissional de Waldemar Lopes de Araújo, subtraindo, do interior de um cofre ali existente, as fotografias em questão (fls. 48 e 175 v/176), para sua ulterior utilização como instrumento de extorsão dos adultos que nelas figuravam em cenas pornográficas e de sexo explícito.Observe-se, neste ponto, tal como destacado pela douta Procuradoria-Geral da República (fls. 663, item n. 15), que a portaria de instauração do inquérito policial consignou esse específico aspecto ora rememorado (fls. 06). Com efeito, enfatizou-se, nesse peça inaugural da investigação penal, que os agente policiais, acionados para atenderem a uma ocorrência de roubo,dirigiram-se ao local do fato (onde se situa o consultório profissional de Waldemar Lopes de Araújo) e, em ali chegando,abordaram o suposto autor do ilícito penal em questão, o menor Francisco Brito Correia, "de posse de um álbum, com várias fotografias de crianças nuas..." (fls. 09/10).A partir desses elementos de informação, os agentes policiais constataram que os menores Francisco Brito Correia e João Marcos (este teria sido vítima de abusos sexuais praticados por Waldemar Lopes de Araújo), na realidade, objetivavam, com as fotografias de que dispunham (um total de cinqüenta fotos, todas coloridas - fls. 10), extorquir dinheiro do recorrido em questão,ameaçando-o com a entrega do material fotográfico a uma emissora de televisão (TV Cultura de Planaltina/GO - fls. 09 e 90/91).Esse, pois, é o quadro fático, dentro do qual caberá analisar-se a questão concernente à licitude, ou não, da utilização,em juízo, pelo Estado, de material fotográfico incriminador, cuja apreensão, pela Polícia, no curso de investigação penal, somente ocorreu, porque entregue pelo menor adolescente que o havia furtado do consultório profissional de um dos recorridos.A controvérsia suscitada na presente sede recursal extraordinária impõe algumas reflexões em torno da relevantíssima questão pertinente ao tema da ilicitude da prova e das suas relações com os princípios constitucionais e os postulados legais que regem,em nosso sistema jurídico, o processo penal de condenação.Como se sabe, o processo penal condenatório, em nosso ordenamento positivo, delineia-se como estrutura jurídico-formal em cujo âmbito o Estado desempenha a sua atividade persecutória. Nele,antagonizam-se exigências contrastantes que exprimem uma situação de tensão dialética configurada pelo conflito entre a pretensão punitiva deduzida pelo Estado e o desejo de preservação da liberdade individual manifestado pelo réu.Essa relação de conflituosidade, que opõe o Estado ao indivíduo, revela-se, por isso mesmo, nota essencial e típica das ações penais tendentes à obtenção de provimentos jurisdicionais de caráter condenatório.A persecução penal, cuja instauração é justificada pela suposta prática de um ato criminoso, não se projeta e nem se exterioriza como uma manifestação de absolutismo estatal. De exercício indeclinável, a persecutio criminis sofre os condicionamentos que lhe impõe o ordenamento jurídico. A tutela da liberdade, desse modo, representa uma insuperável limitação constitucional ao poder persecutório do Estado.A própria exigência de processo judicial já traduz poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual.Com a prática do ilícito penal, acentua a doutrina, "a reação da sociedade não é instintiva, arbitrária e irrefletida; ela é ponderada, regulamentada, essencialmente judiciária" (GASTON STEFANI e GEORGES LEVASSEUR, "Droit Pénal Général et Procédure Penale", tomo II/1, 9ª ed., 1975, Paris; JOSÉ FREDERICO MARQUES,"Elementos de Direito Processual Penal", vol. 1/11-13, itens 2/3,Forense).Dentro desse contexto, assume relevo indiscutível o encargo processual, que, ao incidir sobre o Ministério Público, impõe-lhe o ônus de comprovar, de modo lícito, os fatos constitutivos sobre os quais repousa a pretensão punitiva do Estado.Daí a grave advertência constante do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que"O poder de acusar supõe o dever estatal de provar, licitamente, a imputação penal" (RTJ 161/264, 265, Rel. Min. CELSO DE MELLO).A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai, por inteiro, e com exclusividade,sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete,na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma garantia jurídica de fundamental importância, destinada a tutelar e a proteger o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral.Na verdade, e como nenhuma acusação penal se presume provada, também não se justifica, sem base probatória juridicamente idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, que, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário incumbido de sentenciar a causa penal, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis,sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet (RTJ 161/264-266, Rel. Min. CELSO DE MELLO).Assentadas tais premissas, devo reiterar, na linha de diversas decisões por mim proferidas no âmbito desta Corte Suprema, que ninguém pode ser denunciado, processado ou condenado com fundamento em provas ilícitas, eis que a atividade persecutória do Poder Público, também nesse domínio, está necessariamente subordinada à estrita observância de parâmetros de caráter ético-jurídico cuja transgressão só pode importar, no contexto emergente de nosso sistema normativo, na absoluta ineficácia dos meios probatórios produzidos pelo Estado.Impõe-se registrar, até mesmo como fator de expressiva conquista dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado, a inquestionável hostilidade do ordenamento constitucional brasileiro às provas ilegítimas e às provas ilícitas. A Constituição da Republica, por isso mesmo, tornou inadmissíveis, no processo, as provas inquinadas de ilegitimidade ou de ilicitude.A norma inscrita no art. 5º, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988 consagrou, entre nós, com fundamento em autorizado magistério doutrinário (ADA PELLEGRINI GRINOVER, "Novas Tendências do Direito Processual", p. 60/82, 1990, Forense Universitária; MAURO CAPPELLETTI, "Efficacia di prove illegittimamente ammesse e comportamento della parte", in Rivista di Diritto Civile, p. 112, 1961; VICENZO VIGORITI, "Prove illecite e Costituzione", in Rivista di Diritto Processuale, p. 64 e 70, 1968),o postulado de que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada - e repudiada, sempre - pelos juízes e Tribunais, "por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade..." (ADA PELLEGRINI GRINOVER, "Novas Tendências do Direito Processual" p. 62, 1990,Forense Universitária).A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova -de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita,qualificando-se como providência instrutória repelida pelo ordenamento constitucional, apresenta-se destituída de qualquer grau,por mínimo que seja, de eficácia jurídica.Tenho tido a oportunidade de enfatizar, neste Tribunal, que a exclusionary rule - considerada essencial, pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado - destina-se a proteger os réus, em sede processual penal, contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora (Garrity v. New Jersey, 385 U.S. 493, 1967 - Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961 - Wong Sun v. United States, 371 U.S. 471, 1962, v.g.), impondo, em atenção ao princípio do due process of law, o banimento processual de quaisquer evidências que tenham sido ilicitamente coligidas pelo Poder Público.No contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art. , LVI, da Carta Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), ainda que se cuide de hipótese configuradora de ilicitude por derivação (RTJ 155/508).Foi por tal razão que esta Corte Suprema, quando do julgamento da Ação Penal 307-DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO,desqualificou, por ilícita, prova cuja obtenção decorrera do desrespeito, por parte de autoridades públicas, da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (RTJ 162/4, item n.1.1).Se, no entanto, como ocorreu no caso ora em exame, a prova penal incriminadora resultar de ato ilícito praticado por particular,e a res furtiva, por efeito de investigação criminal promovida por agentes policiais, for por estes apreendida, também aqui - mesmo não sendo imputável ao Poder Público o gesto de desrespeito ao ordenamento jurídico, posto que concretizado por um menor infrator -remanescerá caracterizada a situação configuradora de ilicitude da prova.Cabe referir, neste ponto, o magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER ("Liberdades Públicas e Processo Penal", p. 151, itens ns. 7 e 8, 2ª ed., 1982, RT), para quem - tratando-se de prova ilícita,especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional - não se revelará aceitável, para efeito de sua admissibilidade, a invocação do critério de razoabilidade do direito norte-americano, que corresponde ao princípio da proporcionalidade do direito germânico, mostrando-se indiferente a indagação sobre quem praticou o ato ilícito de que se originou o dado probatório questionado:"A inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros.Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Será também irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes e fora do processo ou no curso do mesmo); será irrelevante indagar-se se o ato ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais; e será, por fim,irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilícita deste jaez é de natureza penal ou civil.........................................................Nesta colocação, não parece aceitável (embora sugestivo) o critério de 'razoabilidade' do direito norte-americano, correspondente ao princípio de'proporcionalidade' do direito alemão, por tratar-se de critérios subjetivos, que podem induzir a interpretações perigosas, fugindo dos parâmetros de proteção da inviolabilidade da pessoa humana.A mitigação do rigor da admissibilidade das provas ilícitas deve ser feita através da análise da própria norma material violada: (...) sempre que a violação se der com relação aos direitos fundamentais e a suas garantias, não haverá como invocar-se o princípio da proporcionalidade."(grifei) Essa mesma orientação é registrada por VÂNIA SICILIANO AIETA ("A Garantia da Intimidade como Direito Fundamental", p. 191,item n. 4.4.6.4, 1999, Lumen Juris), que, embora destacando a possibilidade de incidência excepcional do princípio da proporcionalidade em situações extraordinárias que exijam a preservação do equilíbrio entre valores fundamentais em antagonismo (como ocorre, por exemplo, no caso de interceptação telefônica,judicialmente não autorizada, das negociações entre seqüestradores e familiares da vítima, com o conhecimento destes últimos:RTJ 163/759, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI), reconhece que"Atualmente,a teoria majoritariamente aceita é a da inadmissibilidade processual das provas ilícitas (colhidas com lesões a princípios constitucionais), sendo irrelevante a averiguação, se o ilícito foi cometido por agente público, ou por agente particular, porque, em ambos os casos, lesa princípios constitucionais"(grifei).Por isso mesmo, assume inegável relevo, na repulsa à"crescente predisposição para flexibilização dos comandos constitucionais aplicáveis na matéria", a advertência de LUIS ROBERTO BARROSO, que, em texto escrito com a colaboração de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Viagem Redonda: Habeas Data, Direitos Constitucionais e as Provas Ilícitas"in RDA 213/149-163), rejeita qualquer tipo de prova obtida por meio ilícito, demonstrando, ainda,o gravíssimo risco de se admitir essa espécie de evidência com apoio no princípio da proporcionalidade:"O entendimento flexibilizador dos dispositivos constitucionais citados, além de violar a dicção claríssima da Carta Constitucional, é de todo inconveniente em se considerando a realidade político-institucional do País........................................................Embora a idéia da proporcionalidade possa parecer atraente, deve-se ter em linha de conta os antecedentes de País, onde as exceções viram regra desde sua criação (vejam-se, por exemplo, as medidas provisórias). À vista da trajetória inconsistente do respeito aos direitos individuais e da ausência de um sentimento constitucional consolidado, não é nem conveniente nem oportuno, sequer de lege ferenda, enveredar por flexibilizações arriscadas." (grifei) Também sustentando a tese de que o Estado não pode,especialmente em sede processual penal, valer-se de provas ilícitas contra o acusado, ainda que sob invocação do princípio da proporcionalidade, impõe-se relembrar o entendimento de EDGARD SILVEIRA BUENO FILHO ("O Direito à Defesa na Constituição",p. 54/56, item n. 5.9, 1994, Saraiva) e de GUILHERME SILVA BARBOSA FREGAPANI ("Prova Ilícita no Direito Pátrio e no Direito Comparado",in Revista da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios nº 6/231-235).Cabe ter presente, ainda, que o princípio da proporcionalidade não pode converter-se em instrumento de frustração da norma constitucional que repudia a utilização, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Esse postulado, portanto, não deve ser invocado indiscriminadamente, ainda mais quando se acharem expostos, a clara situação de risco, direitos fundamentais assegurados pela Constituição, como ocorre na espécie ora em exame,em que se decidiu, na esfera do Tribunal a quo, que a prova incriminadora dos ora recorridos foi produzida, na causa penal, com ofensa às cláusulas constitucionais que tutelam a inviolabilidade domiciliar e preservam a garantia da intimidade.Sob tal perspectiva, tenho como incensurável a advertência feita por ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO ("Proibição das Provas Ilícitas na Constituição de 1988", p. 249/266, in"Os 10 Anos da Constituição Federal", coordenação de ALEXANDRE DE MORAES, 1999,Atlas):"Após dez anos de vigência do texto constitucional,persistem as resistências doutrinárias e dos tribunais à proibição categórica e absoluta do ingresso, no processo,das provas obtidas com violação do direito material.Isso decorre, a nosso ver, em primeiro lugar, de uma equivocada compreensão do princípio do livre convencimento do juiz, que não pode significar liberdade absoluta na condução do procedimento probatório nem julgamento desvinculado de regras legais. Tal princípio tem seu âmbito de operatividade restrito ao momento da valoração das provas, que deve incidir sobre material constituído por elementos admissíveis e regularmente incorporados ao processo.De outro lado, a preocupação em fornecer respostas prontas e eficazes às formas mais graves de criminalidade tem igualmente levado à admissão de provas maculadas pela ilicitude, sob a justificativa da proporcionalidade ou razoabilidade. Conquanto não se possa descartar a necessidade de ponderação de interesses nos casos concretos, tal critério não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta a disposição constitucional. Ademais, certamente não será com o incentivo às práticas ilegais que se poderá alcançar resultado positivo na repressão da criminalidade."(grifei) Cumpre analisar, finalmente, o fundamento do acórdão recorrido, no ponto em que reputou ilegítima, sob uma perspectiva estritamente constitucional, a"perícia de verificação do local do delito"(v. laudo a fls. 98/103).O Tribunal de Justiça do Estado de Goiás entendeu que a diligência probatória em questão, realizada sem mandado judicial no consultório odontológico de Waldemar Lopes de Araújo, e sem autorização deste (consoante expressamente reconhecido, em juízo,pelos agentes policiais que participaram do levantamento pericial -fls. 211/212), importou em transgressão ao art. , XI, da Constituição, pelo fato de a perícia ali efetivada - de que resultaram elementos de informação contrários aos acusados (fls. 16)- haver sido procedida em local juridicamente qualificado como de natureza domiciliar ( CP, art. 150, § 4º, III).Também aqui entendo assistir plena razão ao Tribunal de Justiça de que emanou o acórdão ora recorrido, pois a ilicitude por ele proclamada teve por fundamento o reconhecimento de que a questionada atividade probatória do Poder Público - precisamente porque realizada sem ordem judicial - violou, efetivamente, a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar.Impende acentuar, neste ponto, por necessário, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece, como abrangido pela proteção constitucional reservada ao domicílio, o local onde alguém, como Waldemar Lopes de Araújo (que é cirurgião-dentista),exerce determinada atividade profissional (RTJ 162/3, 244-258).A proteção constitucional ao domicílio emerge, com inquestionável nitidez, da regra inscrita no art. , XI, da Carta Política, que proclama, em norma revestida do mais elevado grau de positividade jurídica, que"a casa é asilo inviolável do indivíduo,ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou,durante o dia, por determinação judicial"(grifei).A Carta Federal, pois, em cláusula que tornou juridicamente mais intenso o coeficiente de tutela dessa particular esfera de liberdade individual, assegurou, em benefício de todos, a prerrogativa da inviolabilidade domiciliar. Sendo assim, ninguém,especialmente a autoridade pública, pode penetrar em casa alheia,exceto (a) nas hipóteses previstas no texto constitucional ou (b) com o consentimento de seu morador, que se qualifica, para efeito de ingresso de terceiros no recinto privado, como o único titular do direito de inclusão e de exclusão.Impõe-se destacar, por necessário, que o conceito de"casa", para os fins da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo, pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar,(a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou atividade.Esse amplo sentido conceitual da noção jurídica de "casa" -que abrange e se estende aos consultórios profissionais dos cirurgiões-dentistas (DAMÁSIO E. DE JESUS,"Código Penal Anotado",p. 505-506, 10ª ed., 2000, Saraiva)- revela-se plenamente consentâneo com a exigência constitucional de proteção à esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal (RT 214/409 -RT 277/576 - RT 467/385 - RT 635/341).É por essa razão que a doutrina - ao destacar o caráter abrangente desse conceito jurídico - adverte que o princípio da inviolabilidade domiciliar estende-se ao espaço em que alguém exerce, com exclusão de terceiros, qualquer atividade de índole profissional (PONTES DE MIRANDA,"Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969", tomo V/187, 2ª ed./2ª tir., 1974, RT;JOSÉ CRETELLA JÚNIOR,"Comentários à Constituição de 1988",vol. I/261, item n. 150, 1989, Forense Universitária; PINTO FERREIRA, "Comentários à Constituição Brasileira", vol. 1/82, 1989,Saraiva; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988", vol. 1/36-37, 1990, Saraiva;CARLOS MAXIMILIANO, "Comentários à Constituição Brasileira",vol. III/91, 1948, Freitas Bastos; DINORÁ ADELAIDE MUSETTI GROTTI,"Inviolabilidade do Domicílio na Constituição", p. 70-78, 1993,Malheiros, v.g.).Sendo assim, nem a Polícia Judiciária, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem quaisquer outros agentes públicos podem, a não ser afrontando direitos assegurados pela Constituição da República, ingressar em domicílio alheio, sem ordem judicial ou sem o consentimento de seu titular (como ocorreu no caso, segundo reconheceram, em juízo, os próprios agentes policiais- fls. 211/212), com o objetivo de, no interior desse recinto,procederem a qualquer tipo de perícia (é a hipótese dos autos) ou de apreenderem, sempre durante o período diurno, quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Público.Em suma: a essencialidade da ordem judicial, para efeito de realização de qualquer diligência de caráter probatório, em área juridicamente compreendida no conceito de domicílio, nada mais representa, dentro do novo contexto normativo emergente da Carta Política de 1988, senão a plena concretização da garantia constitucional pertinente à inviolabilidade domiciliar.Daí a advertência - que cumpre ter presente - feita por CELSO RIBEIRO BASTOS, no sentido de que, tratando-se do ingresso de agentes estatais, em domicílio alheio, sem o consentimento do morador, "é forçoso reconhecer que deixou de existir a possibilidade de invasão por decisão de autoridade administrativa, de natureza policial ou não. Perdeu portanto a Administração a possibilidade da auto-executoriedade administrativa" ("Comentários à Constituição do Brasil", vol. 2/68, 1989, Saraiva - grifei).Vê-se, portanto, tendo-se presentes as circunstâncias do caso ora em exame, que a Polícia Judiciária incidiu em dupla ilicitude em suas diligências probatórias, provendo o Ministério Público com elementos informativos que não podiam ser utilizados, no processo, contra os ora recorridos, porque contaminados pelo vício da transgressão constitucional.Não vejo, desse modo, como acolher a postulação recursal deduzida pelo Ministério Público do Estado de Goiás.Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, não conheço do presente recurso extraordinário.Devolvam-se os autos ao E. Superior Tribunal de Justiça,que os encaminhou a esta Corte, por vislumbrar, corretamente, a ocorrência, no caso, de uma típica hipótese de prejudicialidade (fls. 646/652).Publique-se.Brasília, 21 de junho de 2000 Ministro CELSO DE MELLO Relator 17
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14825705/recurso-extraordinario-re-251445-go-stf

Informações relacionadas

Correio Forense
Notíciashá 3 anos

É firme a posição do STF em rejeitar provas ilícitas

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes
Notíciashá 13 anos

Provas ilícitas e ilegítimas: distinções fundamentais

Nanda M. de Jesus, Advogado
Modeloshá 5 anos

Recurso Extraordinário

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
Artigoshá 6 anos

Caso Damião Ximenes Lopes x prazo razoável do processo

Flavio Meirelles Medeiros, Advogado
Artigoshá 10 meses

Art. 157 CPP - Prova ilícita.