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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 348364 RJ

Supremo Tribunal Federal
há 18 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RE 348364 RJ
Partes
RIO DE JANEIRO, MIN. NELSON JOBIM, JOÃO FRANCISCO MOTA RAMALHETE, DPU - SÉRGIO HABIB, EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA - INFRAERO, JOÃO JOAQUIM MARTINELLI E OUTROS
Publicação
DJ 03/02/2004 PP-00080
Julgamento
19 de Dezembro de 2003
Relator
Min. NELSON JOBIM
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Decisão

Caso: João Francisco Mota Ramalhete - deficiente visual - contra a INFRAERO, visando a ser reintegrado no emprego (reclamação trabalhista).Faço um resumo dos fatos.Em 12.02.1990, após processo seletivo não público, promovido pela INFRAERO, em convênio com o DAC, JOÃO FRANCISCO MOTA RAMALHETE foi contratado para trabalhar como programador de computadores.Em 12.02.1990, foi demitido.Em 17.03.1998 (fl. 09), ajuizou reclamação trabalhista contra a INFRAERO.Está na inicial:".............................O Reclamante foi admitido em 12.02.90 e demitido imotivadamente em 10.04.92, quando exercia a função de programador de computador..." (fl. 10) O pedido foi este:"................................ seja condenada ao pagamento de:- salários vencidos e vincendos, aumentos da categoria, promoções e outras vantagens merecidas pelos ocupantes de funções semelhantes na reclamada, e outros direitos contratuais a que faria jus, vista seu longo período de afastamento;- Acaso emirja incompatibilidade quanto ao retorno do reclamante, que se converta em indenização pecuniária nos moldes do pedido anterior;........................"(fl. 10) Em 16.09.1998 (fl. 50) a ação foi julgada improcedente.Eis o teor da sentença:".............................Por ser nulo, o contrato de trabalho que foi mantido entre o reclamante e a reclamada, não pode gerar os efeitos pretendidos por aquele nesta demanda.A reclamada é uma empresa pública federal, e, em assim sendo, é imprescindível para a investidura de seus empregados a aprovação em concurso público, a teor do disposto no art. 37, II, da Constituição..."........................"Nem se diga que é dispensável o concurso público para os contratados em empresas públicas (caso da ré) ou em sociedades de economia mista, observando-se que o art. 37, II, da Constituição Federal, ... matéria que já foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal.............................."O reclamante interpôs recurso ordinário para o TRT.Destaco da petição:".............................Ora, o recorrente foi contratado através de um Convênio assinado pelo Departamento de Aviação Civil e a Infraero ...."Sustentou a legalidade do referido convênio.Alegou, ainda, que o TCU considerou regulares as contas da INFRAERO, relativas ao exercício de 1990, no processo TC 016.810/91-0, apenas recomendando a realização de concurso público para as futuras contratações.O recurso não foi provido.Está no acórdão:"................................ o mais importante de tudo, e que olvidou o Autor, é que após a promulgação da Constituição Federal, está vedada a admissão de servidores e empregados públicos sem a aprovação prévia em concurso de provas e títulos. Providência esta assegurada em respeito aos princípios da moralidade e impessoalidade administrativa, inclusive com a determinação expressa no artigo 37, II, do texto constitucional, como forma de evitar nepotismo, apadrinhamentos e privilégios.O inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal, também invocado pelo recorrente, é conseqüência do preceito acima comentado.O que veio dar exeqüibilidade ao preceito contido no inciso VIII do artigo 37 da Constituição Federal foi exatamente o § 2º do artigo 5º, da Lei nº 8.112/90 ao estabelecer, verbis:'§ 2º. As pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras: para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso'..............................." (fls. 70/71) O reclamante, não conformado, interpôs recurso de revista.Está no recurso: "................................ a se permanecer a tese do v. acórdão, estar-se-á violando o art. 71 em seu inciso III da Lex Fundamentalis, que confere validade aos atos do Tribunal de Contas da União - TCU, no papel moralizador das admissões de pessoal, visto que; declarada a nulidade do ato, por conseqüência, negar-se-á o registro, cabendo ao órgão de origem torná-lo sem efeito, e no caso do Recorrente nenhum procedimento desta natureza ocorreu.Por isto, O ATO DE ADMISSÃO DO RECORRENTE ESTÁ CORRETAMENTE ADEQUADO AOS DITAMES CONSTITUCIONAIS, POIS CHANCELADO E HOMOLOGADO POR ÓRGÃO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA FAZÊ-LO.Em razão da legalidade do ato de admissão do Recorrente, exsurge a tutela amparadora de direito subjetivo seu, atraindo a disciplina do art. 93, parágrafo 1º da Lei nº 8.213/91, reservando-nos de discorrê-la, pois enfandonhamente já o fizemos às fls. 04/05, 96, 141/143 e no acórdão adunado às fls. 153/156.Isto porque, ou a atribuição conferida ao Tribunal de Contas da União, tem valor jurídico e é constitucional, ou então ter-se-á argüição de inconstitucionalidade ao Supremo Tribunal Federal conforme dicção do art. 102, III, parágrafo primeiro da Constituição Federal.Portanto, o equívoco do v. acórdão, reside em considerar que a exequibilidade do inciso VIII do art. 37, apenas satisfaz-se com a Lei 8.112/90.Mas, como a situação, aqui apontada, é excepcionalíssima, não se pode dar exequibilidade, aquilo que não existe ou melhor, que não é cumprido.Daí que, no vácuo jurídico mencionado, é que temos em pleno vigor, a incidência da Lei 8.213/91, que não restringe seu âmbito de aplicação às empresas Privadas ou os excepciona as Públicas, não cabendo ao Jurista distinguir aonde a lei não distingue.Tanto que, ao mesmo tempo que a Constituição dispõe - como regra geral - para o acesso a empregos e cargos públicos o concurso público, tutela, também, os critérios de admissão dos deficientes, reservando-os a complção por lei (Lei 8.213/91).Ora, pelo vácuo jurídico demonstrado, deverá o operador do direito buscar a norma que mais se aproxime da base maior da Constituição, ou da sua grade teórica, que nada mais é do que os princípios construídos no art. 1º da Carta Magna.E, aí ressurge outra violação, ante o desrespeito da recorrida ao parágrafo primeiro do art. 93 da Lei 8.213/91, que impede a dispensa imotivada sem que haja a prévia contratação de deficiente semelhante."(fls. 86/87) O recurso não foi admitido por este".............................O acórdão regional interpretou as normas legais aplicáveis ao tema em discussão, quais sejam: artigo 37, II e VIII da Constituição Federal, Lei 8112/90, artigo § 2º, Lei 8213/91. Se não o fez da melhor forma, também não violou, na sua literalidade, tais preceitos de lei." (fls. 89) O reclamante interpôs agravo para o TST (fls. 02/06).Renovou as razões da revista.O agravo foi provido no TST e a revista, processada (fls. 115/118).O TST não conheceu do recurso de revista.Tem o acórdão este teor: ".............................Não obstante a relevância da matéria ora debatida, a tese sustentada pelo Recorrente não combate a argumentação sustentada pelas Instâncias Ordinárias, e que envolve a disposição contida no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.Com efeito, o Recorrente pretende afastar a aplicabilidade desse preceito constitucional, em face do contido no texto do mesmo artigo 37 da Constituição Federal, inciso VIII, que dispõe:'A lei reservará percentual dos cargos e empregos púbicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.'Para tanto, invoca o artigo 71, inciso III, da Constituição Federal, aduzindo que no vácuo jurídico, que consiste no período anterior à Lei nº 8.213/91, deve ser aplicado o § 1º, do artigo 93 da referida lei, que impede a dispensa imotivada sem que haja a prévia contratação de deficiente semelhante.Ocorre, entretanto, que tal preceito não é aplicável ao Recorrente, uma vez que o direito está centrado no artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal, que tem caráter programático, dependendo de regulamentação.Tal regulamentação veio com a Lei nº 8.213/91, passando o direito a que alude o referido dispositivo constitucional a ter efetividade a partir da aludida lei.O Reclamante, no caso, foi admitido em 12/02/90, por meio de convênio com o Departamento de Aviação Civil, ou seja, anteriormente à vigência da Lei no 8.213/91.Não há como se alegar, como o faz o Recorrente, a aplicação do artigo 71, inciso III, da Constituição Federal, uma vez que, não obstante o Tribunal de Contas da União deter função de órgão auxiliar do Congresso, o mesmo não integra o Poder Judiciário e, via de conseqüência, não tem o condão de conceder tal regulamentação.Assim, na forma como decidido pelo v. Acórdão regional, o princípio genérico é o que estabelece a obrigatoriedade de contratação, mediante concurso de provas e de provas e títulos, estabelecida pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e referendada pela Lei nº 8.213/91, que seguiu os ditames contidos neste dispositivo constitucional." (fls. 155/156) O reclamante opôs embargos declaratórios que foram rejeitados.Destaco do acórdão esta parte: ".............................Ocorre, entretanto, que o v. Acórdão embargado foi claro no sentido de que ao Reclamante aplicava-se o princípio genérico que estabelece a obrigatoriedade de contratação mediante concurso público, posto que admitido anteriormente à vigência da Lei nº 8.213/91, que regulamentou o artigo 37, inciso VIII, da Constituição Federal.Foi claro, ainda, no sentido de que não se aplicava ao Reclamante o artigo 71, inciso III, da Constituição Federal, nem o artigo 93, 1º da Lei nº 8.213/91." (fls. 177/179) Inconformado, o reclamante opôs embargos trabalhistas com o intuito de que seu recurso de revista fosse conhecido "por violação ao preceito constitucional inserto no art. 71, VIII, uma vez que o TCU concedeu eficácia jurídica às contratações efetuadas pela INFRAERO." (fls. 196).Os embargos não foram conhecidos.Está no acórdão: ".............................Parece útil que se assinale desde logo que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 227.299-1/MG, cujo acórdão foi publicado no DJ de 6/10/2000, sendo relator o eminente Ministro Ilmar Galvão, assentou que o art. 37, inciso VIII, da Carta Magna foi regulamentado pelo art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90, que reserva, para pessoas portadoras de deficiência, até 20% das vagas oferecidas em concursos públicos, e também pelo Decreto no 3.298/99, regulamentador da Lei nº 7.853/89, que assegura um mínimo de 5% dessas vagas a eles.Como se vê, as normas infraconstitucionais ulteriores, como não poderia deixar de ser, não estabelecem outra forma de admissão no serviço público para os portadores de deficiência física senão mediante a aprovação em concurso público, prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, cuidando apenas de fixar percentual mínimo e máximo de vagas que lhes são destinadas nos certames, corroborando-se a exegese de que a partir da promulgação da Constituição Federal o acesso aos cargos e empregos dos entes da administração direta e indireta depende de prévia aprovação em concurso público, aplicando-se indistintamente para todos aqueles que almejam ingressar no serviço público.Não há que se falar, assim, em que a exigência do concurso público não se aplicaria aos portadores de deficiência física até que fosse regulamentado o inciso VIII do art. 37 da Carta Magna.A manifestação do Tribunal de Contas da União de 16/5/90 em sentido contrário não se compraz com sua função institucional fixada no art. 71 da Consti (fls. 149/50) tuição Federal, haja vista que, dentre suas relevantes atribuições, não se lhe reconhece competência para interpretar a norma constitucional.De modo algum é dado reconhecer que a competência inserida no inciso III do mencionado art. 71 para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal na administração direta e indireta possa ser elastecida para transmudá-la em poder regulamentador na pretensa ausência de norma legal aplicável, razão pela qual não se tem por vulnerado de forma literal e inequívoca o referido preceito constitucional.Em decorrência do reconhecimento da nulidade da contratação do Reclamante, afasta-se a incidência do disposto no § 1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91, que estabelece que a dispensa do trabalhador reabilitado ou deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado ou a dispensa imotivada no contrato por prazo indeterminado só poderá ocorrer após a contratação de substituto em condição semelhante." O reclamante opôs embargos declaratórios que foram desprovidos por este (fls. 205/206) acórdão: ".............................O exame da matéria veiculada nos embargos, necessariamente, levou em consideração os documentos aludidos, concluindo-se pela irregularidade na contratação do reclamante.Os arts. 37, inciso II e VIII, 71, inciso III, da Constituição Federal foram explicitamente analisados no v. acórdão embargado, como se constata pela simples leitura da fundamentação expendida a fls. 205-6.Finalmente, não se articulou nos embargos expressa violação dos arts. , inciso XXXI, 23, inciso I, 24, inciso XIV, e 173, § 1º, da Constituição Federal e, como não poderia deixar de ser, sobre as matérias neles versadas não foi proferido juízo explícito na r. decisão embargada." Dessa decisão, o reclamante interpõe RE com fundamento no art. 102, III (fls. 220), a da CF.Destaco do recurso: ".............................17 - Data máxima vênia, não quis o Tribunal de Contas da União regulamentar norma constitucional. O que fez foi dar-lhe uma interpretação sistemática ao coso concreto. Negar-lhe o poder de interpretar norma constitucional seria o mesmo que negar-lhe competência para exercer suas funções constitucionais. É negar-lhe jurisdição. É retirar-lhe o Instrumentos mais valioso, a própria Constituição. O desempenho das atribuições que lhe foram conferidas constitucionalmente como a fiscalização da legalidade dos atos de admissão de pessoal na Administração Direta e Indireta, o julgamento das contas dos administradores públicos, aplicação de sanções previstas na lei aos responsáveis pelo cometimento de ilegalidades, dentre tantas outras, não prescindem da interpretação do texto constitucional para a boa aplicação da lei conforme a Constituição.18 - Felizmente o Supremo Tribunal Federal não compartilha da mesma opinião da Corte Trabalhista. E o que se depreende de decisão pioneira sobre a questão constitucional em comento, exarada no julgamento do Mandado de Segurança nº 21322-1/DF, relatado pelo Ministro Paulo Brossard, publicado no DJ de 23/04/93 (No caso trazido à coração, o TCU havia julgado irregular a contrafação dos impetrantes pela Companhia Docas do Ceará, na prestação de contas do exercício de 1989)."(fls. 233)............................."(fls. 238/239) A PGR manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.Decido.Preliminarmente, ressalto ser desnecessário enfrentar o ponto referente à prescrição.É que a sentença já examinou essa questão.A ação não está prescrita.Examino o mérito.Questiona-se a constitucionalidade de contratações de pessoal sem concurso, realizadas pela INFRAERO em período anterior a 16 de maio de 1990.Era controvertida a exigência de concurso público para a admissão de pessoal pelas estatais.O Tribunal de Contas da União estabeleceu a data de 16.05.90 como março à exigência de concurso público.Do Acórdão 110/93 do TCU (Processo nº TC 016.629/92-2), publicado no DOU 03/11/1993, extraio esta parte:"...........................17. Releva notar que este Plenário, ao acolher as bem lançadas conclusões do Eminente Relator, Ministro MARCOS VINÍCIOS RODRIGUES VILAÇA, resolveu:.......................II - em relação ao Levantamento 'in loco' realizado na INFRAERO ... adotar Decisão no sentido de 'deixar assente que as contratações de pessoal sem concurso, realizadas ... pela INFRAERO, por terem ocorrido anteriormente à Decisão deste Tribunal de 16 de maio de 1990 (Proc. TC 006.658/89-0, Ata nº 021/90, Anexo II, publicada no D.O.U. de 06 de junho seguinte, págs. 10.846) não são passíveis de anulação, visto que a matéria, na época, necessitava de definição jurídica em decorrência da polêmica que suscitou'(...)"A própria INFRAERO, conforme consta dos autos - DC nº 4453/PR (DA)/99, de 31 de agosto de 1999 (fl. 110) -, quanto à admissão de pessoa, assim se manifestou:"...........................A polêmica gerada foi de grandes proporções, até que o Tribunal de Contas da União ... processo nº 006.658/89-0, com a seguinte ementa:'...........................- As contratações por tempo determinado e as de portadores de deficiência não estão, necessariamente, sujeitos à prévia habilitação em certame público, estando a matéria a depender de regulamentação pelo Poder legislativo.'Pautado nesta decisão e considerando tratar-se de matéria polêmica, entendeu por bem o T.C.U. aceitar como regulares as admissões ocorridas no âmbito da INFRAERO no período compreendido de 05/10/88 até 1990 e determinar que as admissões ocorridas a partir de 1991 fosse regularizadas no prazo de 30 dias, sob pena de nulidade............................"Essa controvérsia foi levada ao STF.A partir do julgamento do MS Nº 21.322 , o STF decidiu pela ob (DJ 23.04.93) rigatoriedade da realização de concurso público para provimento de cargos em empresas públicas e sociedades de economia mista, prevista nos incisos I e II, do art. 37, da Constituição Federal.No caso concreto, o recorrente foi contratado em 12.02.1990, após processo seletivo, promovido pela INFRAERO, em convênio com o DAC.O acórdão recorrido, considerada a data da demissão do recorrente, deu incorreta aplicação ao inciso II do art. 37 da CF.Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento.Brasília, 19 de dezembro de 2003.Ministro NELSON JOBIM Relator

Referências Legislativas

Observações

Legislação feita por:(MSO).
Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14802885/recurso-extraordinario-re-348364-rj-stf

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