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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE XXXXX SP

Supremo Tribunal Federal
há 17 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

SÃO PAULO, MIN. CARLOS VELLOSO, ESTADO DE SÃO PAULO, PGE-SP - MARIA BARRETA FERNANDES SEMER, WERTER BARNI, ANTONIO LUIZ LIMA DO AMARAL FURLAN

Publicação

Julgamento

Relator

Min. CARLOS VELLOSO
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Decisão

- Vistos. O Órgão Especial do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em apreciação em única instância, decidiu pelo direito à aposentadoria voluntária proporcional, requerida antes de completar 70 anos de idade, de funcionário ocupante de cargo em comissão de assistente jurídico, relativamente a período antecedente à promulgação da Emenda 20/98 (fls. 309-332).Daí o RE, interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa ao art. 40, § 2º, redação original, da mesma Carta, sustentando, em síntese, que o dispositivo constitucional mencionado remetia à lei a regulamentação da aposentadoria em cargos e empregos temporários. A lei não foi editada no Estado de São Paulo, razão pela qual o direito pleiteado não existiria para o requerido.Admitido o recurso (fls. 422-424), subiram os autos.A Procuradoria Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 430-433).Autos conclusos em 08.03.2005.Decido.Destaco do parecer da Procuradoria-Geral da República, lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Wagner de Castro Mathias Netto:"(...) O recurso foi admitido somente quanto ao art. 40, § 2º da Carta Política.A iniciativa não merece prosperar.O referido dispositivo constitucional é claro ao dispor sobre a necessidade de lei regulamentadora disciplinando a aposentadoria dos ocupantes de cargo de provimento em comissão. Contudo, na ausência desta, serão aplicadas as mesmas regras estabelecidas para os servidores públicos em geral, conforme se extrai da lição de Diógenes Gasparini, in Direito Administrativo, Editora Saraiva, 4ª edição, 1995), a saber:'... A aposentadoria é direito do servidor público civil, não importando se ocupa cargo de provimento efetivo ou em comissão. Assim, e como sempre se deu, ambos os ocupantes desses cargos eram aposentados desde que cumprissem todas as exigências para tanto (35 anos de serviço público, p. ex.). É verdade que em relação aos titulares de cargo em comissão tal entendimento não era pacífico. Achavam uns que essa aposentadoria era incompatível com a natureza desses cargos e somente admitiam-na se prevista e regulada em lei. Hoje, nos termos do § 2º, do art. 40, o ocupante de cargo de provimento em comissão tem direito à aposentadoria, entretanto sua fruição dependerá de lei, dado que esta regra é de eficácia contida, na classificação de José Afonso da Silva. Sendo assim, enquanto não surgir dita lei, o servidor tem direito à aposentadoria tal qual ela é assegurada aos servidores públicos civis no art. 40, I a III, da Constituição Federal, bastando tão-só que se enquadre em uma das hipóteses. Após o advento dessa lei fruirá desses direitos nos termos e condições por ela regulados.'Este, aliás, é o entendimento adotado por essa eg. Corte Suprema conforme se extrai de julgamento proferido em caso semelhante (RE XXXXX AgR/SP, Relator Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, in DJU 01/09/00, p. 111):'Além disso, no que tange à questão meritória propriamente dita, qual seja, o direito à aposentadoria de servidor público exercente de cargo em comissão por 14 anos descontínuos à Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, melhor razão assiste ao recorrido, visto que é inquebrável do espírito do próprio Estado Democrático de Direito a garantia social à previdência social (art. , da CF/88), enraizada no ventre da Constituição da Republica. Nesta linha é impossível conceber que o servidor fique marginalizado deste direito, mesmo após dedicar longo período de sua vida a serviço do Estado, prestando serviços em prol do bem comum. Ademais, ao Estado cumpre orientar-se por suas próprias diretrizes, entre as quais figura a 'dignidade da pessoa humana' e 'os valores sociais do trabalho' (art. 1º, inciso II e VI do diploma constitucional). E, neste caso, estando o agente comissionado carecedor do direito de ver-se aposentado pelos órgãos públicos a quem derramou o suor de seu trabalho, e a serviço do interesse público, é inquestionável que olvidando-lhe esta garantia, estar-se-ia sucumbindo a sua força produtiva, desmerecendo seu trabalho ao desfigurar-lhe das benesses infirmadas no texto constitucional.'Do exposto, é o parecer ministerial pelo desprovimento do recurso.(...)."(Fls. 431-433) Está correto o parecer.No que diz respeito ao servidor público federal, aduzi no voto que proferi quando do julgamento do MS 24.024/DF, Relator p/o acórdão o Ministro Gilmar Mendes:"Dispunha a Constituição Federal, art. 40, § 2º, que a lei disporá s (...) obre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários. Citado dispositivo foi suprimido pela E.C. 20/98.Diante do que dispõem os artigos 183 e seguintes da Lei 8.112, de 1990, que cuidam da seguridade social do servidor público, sem fazer distinção entre ocupantes de cargos efetivos e cargos em comissão, sem excluir o comissionado, o entendimento adotado foi no sentido de que a palavra servidor, segundo o art. 183 e seguintes, da Lei 8.112/90, abrangeria os efetivos e os comissionados. Assim, o art. 183 e seguintes da Lei 8.112/90 constituiriam o regulamento do art. 40, § 2º, da C.F., redação anterior à E.C. 20/98.O entendimento é correto, tanto que foi preciso ser editada a Lei 8.647, de 13.4.93, que, expressamente, excluiu os comissionados da aposentadoria estatutária. A Lei 8.647, de 13.4.93, que dispõe sobre a vinculação do servidor público civil, ocupante de cargo em comissão, sem vínculo com a Administração Pública Federal, ao Regime Geral de Previdência Social, estabeleceu, no seu artigo , que 'o servidor público civil ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais, vincula-se obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991'.O art. da citada Lei 8.647, de 1993, acrescentou, ao art. 183, da Lei 8.112, de 1990, parágrafo único, justamente para excluir o comissionado sem vínculo efetivo.Dispõe o art. 183 e seu parág. único, com a redação da Lei 8.647, de 1993:'Art. 183. A União manterá Plano de Seguridade Social para o servidor e sua família.Parágrafo único. O servidor ocupante de cargo em comissão que não seja simultaneamente ocupante de cargo ou emprego efetivo na administração pública direta, autárquica e fundacional, não terá direito aos benefícios do Plano de Seguridade Social, com exceção da assistência à saúde.'Está-se a ver, pois, que houve exclusão expressa dos comissionados da aposentadoria estatutária. Ora, só se exclui quem se incluía. Isto é óbvio.E tanto é verdade que os comissionados se incluíam no art. 183, da Lei 8.112/90, que a Advocacia-Geral da União emitiu o Parecer nº AGU/LS-02/97 ('D.O.' de 14.10.97, págs. 23.074 a 23.090), endossando o entendimento do Tribunal de Contas da União, no sentido de que os ocupantes de cargo em comissão, sem vínculo efetivo, que já apresentavam condições para a obtenção da aposentadoria, antes do advento da Lei 8.647, de 1993, faziam jus à aposentação pelo Tesouro Nacional.No Processo Administrativo 232.823, que tramita na Secretaria do Supremo Tribunal Federal, invocou, o então Diretor-Geral, o Parecer AGU/LS-02/97, linhas atrás mencionado, esclarecendo que a conclusão do citado Parecer foi assim resumida:'Aposentadoria. Servidor Público Civil ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com o serviço público. Conforme Decisão 733/94 - Plenário, do Egrégio Tribunal de Contas da União, 'é correto o entendimento de que, somente após a Lei nº 8.647, de 13.04.93, alterando o art. 183 da Lei nº 8.112, de 11.12.90, a aposentadoria do titular de cargo em comissão que não fosse simultaneamente detentor de cargo efetivo deixou de ser regida pelo art. 185 da citada Lei nº 8.112, de 1990'. O direito à aposentadoria à conta do Tesouro Nacional deverá ser deferido aos ocupantes de cargos em comissão, sem vínculo permanente com o serviço público e que não sejam detentores de cargos efetivos, que, no período compreendido entre a edição da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e o advento da Lei nº 8.647, de 13 de abril de 1993, tenham impldo o tempo de serviço público necessário para aposentar-se na conformidade do disposto no inciso III, do art. 40, da Constituição da Republica. Súmula 359 do Supremo Tribunal Federal. Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor público civil, reuniu os requisitos necessários, inclusive, a apresentação do requerimento, quando a inatividade for voluntária. Sua aplicação aos casos ocorrentes. O servidor público civil, ocupante de cargo em comissão, sem vínculo permanente com o serviço público, que tenha implementado o tempo de serviço necessário à aposentação no período que medeia a entrada em vigor da Lei nº 8.112/90 e início da vigência da Lei nº 8.647/93, faz jus à aposentadoria custeada pelo Tesouro Nacional mesmo que tenha sido exonerado após a fruição do referido direito, nas formas previstas no item III, do art. 40, da Constituição da Republica.'Acrescentou, em seguida:'(...) De fato, o Eg. Tribunal de Contas da União consolidou o seu entendimento pela legalidade da concessão da aposentadoria em tal situação. Na Decisão nº 733/1994 - Plenário, em consulta formulada pelo Senado Federal, registrou:'(...) é correto o entendimento de que, somente após a Lei 8.647, 13.04.93, alterando o art. 183 da lei nº 8.112, de 1990, a aposentadoria do titular de cargo em comissão que não fosse, simultaneamente, detentor de cargo efetivo, deixou de ser regida pelo art. 185 da citada Lei nº 8.112/90.' (fls. 60/80).Nesse sentido, constam ainda as Decisões nº 100/1995 - Plenário (fls. 81/87); 51/1996 - Plenário (fls. 88/92); 186/1997 - Plenário (fls. 93/99); 748/1998 - Plenário (fls. 100/104); 324/1998 - 2ª Câmara (fls. 105/107); 009/1998 - 2ª Câmara (fls. 108/112); 018/1996 - 2ª Câmara (fls. 113/116); 912/2000 - Plenário (fls. 131/136), proferidas por aquela Corte de Contas, em julgamento de casos concretos e em resposta às consultas formuladas por diferentes órgãos integrantes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.(...)'No julgamento do MS 23.996/DF, Relatora a eminente Ministra Ellen Gracie, decidiu o Supremo Tribunal Federal:'EMENTA: Constitucional. Administrativo. Inexiste norma legal a amparar a pretensão da impetrante se sua nomeação para o cargo no qual se deu a aposentadoria ocorreu após à vigência da Lei nº 8.647/93 que, expressamente, estatuiu que não mais têm direito à aposentadoria estatutária os servidores ocupantes de cargo em comissão de livre nomeação. Os impetrados agiram em obediência ao princípio constitucional da legalidade.A redução dos proventos de aposentadoria, concedida em desacordo com a lei, não afronta o princípio da irredutibilidade de vencimentos consagrado pelo art. 37, XV, da Constituição Federal.Preliminar de ilegitimidade afastada. Segurança denegada.' ('D.J.' de 12.4.2002).É dizer, decidiu o Supremo Tribunal Federal que, com a vigência da Lei 8.647, de 1993, os comissionados não têm direito à aposentadoria estatutária.(...)."("DJ"de 24.10.2003) Está no acórdão recorrido:"(...) 4. Ora, sob a égide do texto constitucional então vigente, este Egrégio Plenário firmou tranqüilo entendimento no sentido de que, enquanto não sobreviesse a lei a que se referia o artigo 40, parágrafo 2º, da Constituição da Republica - ao qual corresponde o artigo 126, parágrafo 2º, da Constituição do Estado - dispondo sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários, o ocupante de cargo em comissão faria jus à sua concessão nas mesmas condições dos demais servidores. Neste sentido, são inúmeros os julgados, vindo acostadas à inicial, mais de uma dezena de cópias de acórdãos nesse sentido (Mandados de Segurança nºs 69.870.0/4, Rel. Des. Denser de Sá; 68.663-0/2-00, Rel. Des. Fonseca Tavares; 67.649-0/1-00, Rel. Des. Hermes Pinotti; 64.684-0/9-00, Rel. Des. Luís de Macedo; 63.062-0/3, de lavra deste mesmo Relator; 60.475.0/6-00, Rel. Des. Djalma Lofrano; 60.465-0/0-00, Rel. Des. Luís de Macedo; 57.640-0/2-00, Rel. Des. Cuba dos Santos; 54.713.0/4, Rel. Des. Denser de Sá; 51.2900-0/0-00, Rel. Des. Luiz Tâmbara; 50.414.0-0, Rel. Des. Rel. Des. Hermes Pinotti.; 46.877.0/8, Rel. Des. Denser de Sá; 44.254-0/0, Rel. Des. Ângelo Gallucci; 43.061-0/2, Rel. Des. Mohamed Amaro; 38.225-0/0, Rel. Des. Luís de Macedo; 27.428-0/0, Rel. Des. Silva Leme; 19.413-0, Rel. Des. Salles Penteado; 18.813-0/7, Rel. Des. Renan Lotufo; e 14.074-0, Rel. Des. Torres de Carvalho). E a estes, pode-se acrescentar, ainda, os de nºs 43.515.0/5-00, Rel. Des. Cunha Bueno; 44.786-0/8-00, Rel. Des. Djalma Lofrano; e 44.265-0/0, Rel. Des. Dante Busana.Aos sólidos fundamentos destes julgados, que constam dos autos, nada mais é necessário acrescer para fundamentar a conclusão no sentido de que ao servidor em comissão, até a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, aplicavam-se, para a concessão da aposentadoria, as mesmas condições estabelecidas para os servidores públicos em geral.É certo que a Lei nº 10.261/68, em seu artigo 227, reconhece ao servidor em cargo de comissão, desde que conte com mais de 15 anos de exercício ininterrupto, apenas o direito à aposentadoria por invalidez ou a compulsória aos 70 anos de idade. Esse preceito, no entanto, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, não foi recepcionado pela nova Constituição, tornando inadmissível sua aplicação.(...)." (Fls. 313-315)É dizer, não houve a exclusão, mediante lei local, dos exercentes do cargo que deu origem ao benefício.Do exposto, nego seguimento ao recurso.Publique-se.Brasília, 04 de julho de 2005.Ministro CARLOS VELLOSO- Relator -

Referências Legislativas

Observações

Legislação feita por:(CMA).
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