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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AI 271528 PA

Supremo Tribunal Federal
há 16 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 271528 PA
Partes
ESTADO DO PARÁ, PGE-PA - FERNANDO AUGUSTO BRAGA OLIVEIRA, SANLUMBER - SANTARÉM LUMBER DO TAPAJÓS LTDA, EDUARDO CORRÊA PINTO KLAUTAU E OUTROS
Publicação
DJ 29/06/2006 PP-00010
Julgamento
20 de Junho de 2006
Relator
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
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Decisão

Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu RE, a e b, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará assim do (f. 61):"Mandado de Segurança. Cobrança de ICMS. Impetração com pedido de liminar objetivando que a autoridade impetrada e seus agentes, se abstenham de praticar medida administrativa punitiva, no que pertine ao transporte de madeira de sua propriedade, de um para outro estabelecimento da mesma Empresa.1 - Preliminares suscitadas pela autoridade impetrada - a) Ilegitimidade Passiva 'ad causam'; b) Inadequação do 'mandamus' para fins de declaração de inconstitucionalidade de Lei; c) do descabimento do mandamus contra Lei em tese; d) da impossibilidade de dilação probatório em sede de Mandado de Segurança. Inacolhidas, conforme fundamentos constantes deste acórdão.2 - O entendimento esposado pela autoridade impetrada, confunde o fato gerador do ICMS = a circulação, com a exteriorização desse fato = a saída da mercadoria do estabelecimento. Tal saída pode ou não configurar o fato gerador. No caso dos autos, aconteceu simples deslocamento de um estabelecimento para o outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, configurando operação, com remessa de mercadoria de uma filial para outra da mesma empresa, sem a natureza de ato mercantil. Para que incida o ICMS, é necessária a prática do negócio jurídico mercantil.3 - Segurança concedida. Decisão unânime."Lê-se ainda do voto condutor do acórdão recorrido (f. 65/66 e 68):"(...) 3 - Do descabimento do 'mandamus' contra Lei em tese.Se a inconstitucionalidade das Leis mencionadas houvesse sido suscitada por via de exceção, com o objetivo de afastar sua incidência ao caso concreto, não haveria nenhum impeço ao conhecimento deste Writ, de vez que, a argüição da inconstitucionalidade estaria sendo manejada não contra a Lei em tese, mas sim, contra a aplicação 'in concretum' da Lei.Na Ementa do Acórdão proferido no RE 96.550-PR , em que se estabeleceu notável discussão no Superior Tribunal Feder (RTJ 113/161) al em torno do conceito da Lei em tese, não obstante prevalecente a orientação de submissão ao enunciado da Súmula, de que não cabia no caso Mandado de Segurança porque se tratava de Lei em tese, ficou expresso: 'De admitir-se em caráter excepcional se ocorre a eficácia concreta, direta e imediata da norma contra a qual se impetra a ordem, e não há outro remédio eficaz para obviar-lhe os efeitos'.Já Hely Lopes Meirelles observou em Mandado de segurança e Ação Popular 1/5, p. 14 da 10ª edição, que 'só não se admite Mandado de Segurança contra atos meramente normativos ... 'E adiante: 'E as razões são óbvias para essas restrições:(Lei em tese) as leis e os decretos gerais enquanto normas abstratas insuscetíveis de lesar direitos individuais...'.No caso, entanto, é injustificável a lesão a direito líquido e certo da Impetrante, prejudicado em sua própria subsistência.(...) 4 - Da impossibilidade de dilação probatória em sede de Mandado de Segurança.A autoridade impetrada suscitou ainda a preliminar de descabimento do 'mandamus' em fase a impossibilidade de dilação probatória, alegando que o Impetrante não comprovou de plano seu direito líquido e certo.Como bem se manifestou o representante do órgão Ministerial, nesta Superior Instância, Dr. Luiz Ismaelino Valente, em seu bem fundamentado parecer de fls. 100 a 110 a respeito de tal preliminar:'no caso em exame, todavia, a Impetrante juntou à inicial os documentos com que pretende justificar seu invocado direito líquido e certo. O exame dessas provas, para concluir pela existência ou não do direito líquido e certo, confunde-se com o mérito da impetração, de sorte que não se pode afastar desde logo, o conhecimento do Writ'.(...) Nessa perspectiva, no caso dos autos, aconteceu simples deslocamento de um estabelecimento para os outros da mesma Empresa, sem a transferência de propriedade, configurando operações, com remessa de madeira de uma filial para outra da mesma Empresa, sem a natureza de ato mercantil; ocorreu simples movimentação do produto acabado para venda, sem a aludida operação que, se evidenciasse a circulação econômica, então, consubstanciaria o fato gerador do ICMS.Com efeito, para que incida o ICMS é necessário a prática do negócio jurídico mercantil. Negócio que pressupõe a existência de mais de uma pessoa.No caso vertente, a incidência estaria legitimada pela legalidade, caso o primeiro estabelecimento agisse autonomamente, comercializando o produto da sua fabricação.(...)."Alega o RE violação dos artigos 5º, LXIX; 146, III; e 155, XII, da Constituição Federal.Decido.Não há violação ao art. , LXIX da Constituição: não se caracteriza o "mandado de segurança contra lei em tese", se - como reconheceu no caso o acórdão recorrido -, a norma legal questionada é de "eficácia concreta, direta e imediata", capaz, assim, de lesar direito líquido e certo do impetrante.Com relação ao mérito, no julgamento do RE 158.834, 23.10.2002, Pleno, do qual fui relator, o em. Ministro Março Aurélio ressaltou em seu voto:"... jamais esta Corte potencializou o vocábulo"saída", isto para definir o enquadramento dos casos concretos, nos fatos geradores de que cuida o Decreto-Lei nº 406/68. Sempre perquiriu a natureza, em si, do ato jurídico que a estaria a motivar, apegando-se à circunstância de o texto constitucional referir-se ao tributo como alusivo a operações relativas à circulação de mercadorias. É certo que, nem sempre, faz-se indispensável a existência de uma compra e venda mercantil, havendo atos jurídicos relevantes para efeitos da incidência do tributo. Nem por isso caminhou no sentido de assentar o deslocamento físico como suficiente, por si só, a atrair a incidência do tributo. A saída apenas física de um certo bem não é de molde a motivar a cobrança do imposto de circulação de mercadorias. Requer-se, como consta do próprio texto constitucional, a existência de uma operação que faça circular algo passível de ser definido como mercadoria, pressupondo, portanto, como aliás ressaltado por Aliomar Baleeiro em"Direito Tributário Brasileiro", a transferência de domínio. No particular, levou em conta o saudoso Ministro que o sentido jurídico de operação direciona a negócio jurídico, devendo a circulação exigida estar ligada a deslocamento de mercadoria, ou seja, de bem móvel em comércio. Por isso mesmo, este Plenário, julgando o recurso extraordinário nº 70.538, originário da Guanabara, relatado pelo Ministro Thompson Flores, concluiu pela exclusão do imposto sobre equipamentos como bombas de gasolina saídas, é certo, do estabelecimento comercial, em comodato, por não se ter, na espécie, etapa do processo de circulação a integrar o complexo de sucessivas transferências do produtor ao consumidor (Revista Trimestral de Jurisprudência nº 58/665). A jurisprudência sedimentou-se em tal sentido, afastando, portanto, a potencialização, ao arrepio da Carta, no que exige a ocorrência de uma operação a revelar circulação de mercadoria, do fato de o Decreto-Lei aludir, genericamente, à saída de mercadoria. Compõe a Súmula desta Corte o verbete de nº 573 que tem o seguinte teor:'Não constitui fato gerador do ICM a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.'Em síntese, a simples saída física de um bem que não está no comércio propriamente dito não encerra, necessariamente, os fatos jurídicos indispensáveis à imposição do tributo - a existência de uma operação que implique, no que cercada de objetividade, verdadeira circulação de mercadorias, a que Aliomar Baleeiro, sem temperamento, colou a transferência de domínio."Fiquei vencido naquela oportunidade, no entanto, as premissas da tese vencedora do em. Ministro Março Aurélio são plenamente aplicáveis ao caso.Nego provimento ao agravo.Brasília, 20 de junho de 2006.Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE - Relator

Referências Legislativas

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14779942/agravo-de-instrumento-ai-271528-pa-stf

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