Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 3324 DF - Inteiro Teor

ADI3324 EmentaeAcórdão (2) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQUERENTE (S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

REQUERIDO (A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO (A/S) : ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO

REQUERIDO (A/S) : CONGRESSO NACIONAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE JURÍDICA. É possível,

juridicamente, formular-se, em inicial de ação direta de

inconstitucionalidade, pedido de interpretação conforme, ante

enfoque diverso que se mostre conflitante com a Carta Federal.

Envolvimento, no caso, de reconhecimento de inconstitucionalidade.

UNIVERSIDADE – TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE ALUNO –

LEI Nº 9.536/97. A constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº

9.536/97, viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a

observância da natureza jurídica do estabelecimento educacional de

origem, a congeneridade das instituições envolvidas – de privada

para privada, de pública para pública –, mostrando-se

inconstitucional interpretação que resulte na mesclagem – de privada para pública.

C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os

Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na

conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por

unanimidade, em julgar procedente, em parte, a ação para, sem

redução do texto do artigo 1º da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de

1997, assentar a inconstitucionalidade no que se lhe empreste o

alcance de permitir a mudança, nele disciplinada, de instituição

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

particular para pública, encerrando a cláusula “entre instituições

vinculadas a qualquer sistema de ensino” a observância da natureza privada ou pública daquela de origem, viabilizada a matrícula na

congênere. Em síntese, dar-se-á a matrícula, segundo o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, em instituição privada se assim o for a de origem e em pública se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública, tudo nos termos do voto do relator.

Brasília, 16 de dezembro de 2004.

NELSON JOBIM - PRESIDENTE

MARCO AURÉLIO - RELATOR

Relatório (10) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQUERENTE (S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

REQUERIDO (A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO (A/S) : ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO

REQUERIDO (A/S) : CONGRESSO NACIONAL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Esta ação direta de

inconstitucionalidade faz-se dirigida contra o artigo 1º da Lei nº

9.536/97:

Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se

requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situa a instituição recebedora ou para a localidade mais próxima desta.

O artigo 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de

1996, estabeleceu as diretrizes e bases da educação nacional:

Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo.

Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.

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ADI 3.324 / DF

Assevera-se que o preceito encerra a possibilidade de egressos de instituições privadas virem a ser transferidos para

instituições públicas, com ofensa ao disposto nos artigos 5º, cabeça e inciso I; 37, cabeça; 206, inciso I a VII; 207, cabeça; 208,

inciso V, da Constituição Federal.

Eis as razões apresentadas (folha 4):

I - PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA PROPORCIONALIDADE –

IGUALDADE DE ACESSO AOS NÍVEIS MAIS ELEVADOS DE ENSINO – ART. 5º, I; 37, CAPUT; 206, I A VII; 208, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

Busca-se demonstrar que o tratamento diferenciado

encerra exceção e que há de estar assentado em relação de causa e efeito bem como na proporcionalidade entre o meio utilizado para a tutela de bem individual ou de grupo e os efeitos da medida,

considerada a coisa pública. Ter-se-ia o menosprezo aos citados

princípios. Daí sustentar-se a violência ao princípio da igualdade de acesso ao ensino, previsto no artigo 206, inciso I, da

Constituição Federal, e ao princípio republicano – a coisa pública pertence a todos –, a desaguar no ingresso mediante o critério

meritocrático de seleção, via o vestibular, tal como previsto no

inciso V do artigo 206 da Constituição Federal, prevalecendo os

princípios da impessoalidade e da moralidade, consagrados no artigo 37 do citado diploma. Reconhece-se a freqüência, no caso dos

militares, das transferências, em vista da própria carreira,

mostrando-se, portanto, aceitável o direito, alcançados os

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ADI 3.324 / DF

dependentes estudantes, à viabilização da continuidade dos estudos, objetivo maior almejado. Refuta-se a possibilidade de, a partir

desse enfoque, chegar-se à transferência de um estabelecimento

privado de ensino para uma instituição pública. Evoca-se artigo de ex-Presidente da Corte, ministro Maurício Corrêa, no jornal Correio Braziliense, de 4 de outubro de 2004, sobre a questão, publicado com título sugestivo – “Apelo ao Bom Senso”, segundo o qual a

transferência que se pretende glosada extravasa o propósito de

assegurar a educação do servidor. Faltaria correlação lógica entre meio e fim, ficando configurada a transgressão do artigo 5º, cabeça e inciso I, e 206, inciso I, da Constituição Federal, implicando o artigo 1º da Lei nº 9.536/97 desrespeito ao princípio da

proporcionalidade, com privilégio para determinado grupo social.

Absorvidas as vagas existentes, restaria afastada a possibilidade de ingresso do conjunto social, em benefício de alguns poucos. Então, diz-se obstaculizado o acesso da sociedade à educação.

Diante das limitações do Estado na promoção do ensino público, argumenta-se que há de prevalecer o critério da seleção,

concorrendo os candidatos, no vestibular, às vagas existentes. O

grande número de instituições privadas estaria a revelar via mais

larga de acesso em contraposição às dificuldades do setor público, a tornar menor a entrada nas faculdades públicas. Assim, o ingresso do militar oriundo do estabelecimento particular de ensino superior em instituição de natureza pública acabaria por burlar a igualdade

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ADI 3.324 / DF

consagrada na Constituição Federal, violando o artigo 208, inciso V, nela contido, presente a ênfase, no acesso aos níveis mais elevados do ensino, da capacidade de cada um. Conclui-se pela necessidade de o artigo 1º da Lei nº 9.536/97 ser interpretado de forma harmônica com os mandamentos constitucionais, colando-se, para a transferência de ofício, o critério da congeneridade. Evoca-se o artigo 99 da Lei nº 8.112/90, no que, relativamente ao servidores civis, prevê a

matrícula em instituição congênere – artigo 99. A existência de

regime jurídico próprio aos militares não consubstanciaria,

consoante as razões expendidas, fator suficiente a respaldar o

tratamento diferenciado. Cita-se a análise de Jorge Miranda à norma do artigo 13 da Carta da Republica de Portugal, salientando-se o

destaque dado à capacidade própria de cada indivíduo bem como à

preservação da qualidade do ensino.

II - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

De acordo com a inicial, o princípio repousaria na

liberdade de convicção e expressão, afastando-se ingerências e

assegurando-se a liberdade. Por isso, assevera-se que as restrições decorrentes da lei deveriam estar lastreadas no princípio da

proporcionalidade, utilizando-se os meios menos gravosos para a

realização do fim buscado. A transferência de instituição privada

para a pública estaria a desatender a esse princípio. Daí a

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ADI 3.324 / DF

vulneração ao artigo 207 da Carta Federal. Esclarece-se que, ante

divergência entre as consultorias jurídicas do Ministério da Defesa e do Ministério da Educação, a Advocacia-Geral da União veio a

emitir parecer – AGU/RA-02/2004 – que ficou assim sintetizado (folha 84):

I – O servidor militar transferido ex officio, bem como seus dependentes, têm direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, mesmo na hipótese de ter ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo

domicílio exista instituição de ensino privado.

II – O servidor militar e seus dependentes estão

sujeitos exclusivamente à disciplina da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, a qual não faz referência ao termo “congênere”.

III – O termo “congênere”, previsto no art. 99 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não deve ser aplicado nas hipóteses em que o servidor militar é transferido, consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

Sob o ângulo da concessão da medida acauteladora,

assevera-se a relevância do tema e o risco de manter-se com plena eficácia o quadro. O processo seletivo de alunos para as

universidades federais já estaria em andamento, podendo vir a ser

prejudicado. Alude-se ao exemplo verificado na Universidade de

Brasília - UnB, no que suspenso o vestibular para o curso de Direito e sinalizada a adoção de idêntica medida relativamente aos cursos de Administração e Medicina. Afirma-se que no curso de Direito, apenas em 2004, setenta e nove alunos ingressaram por transferência

obrigatória, cinqüenta deles originários de instituições

particulares. Em 2003, o saldo fora de cento e onze estudantes

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ADI 3.324 / DF

militares transferidos, conforme notícia do Decanato de Ensino de

Graduação da UnB, havendo sido oferecidas apenas cinqüenta vagas

para cada vestibular, configurando-se, como regra, o ingresso de

estudantes por transferência e, como exceção, a entrada mediante

vestibular; o privilégio tornara-se regra e o mérito, a exceção.

Alega-se que as universidades públicas estão compelidas a observar o parecer da Advocacia-Geral da União, por força do artigo 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93.

O item concernente ao pleito final mereceu

desmembramento, formulando-se pedidos sucessivos. Na hipótese de não se decidir pela interpretação conforme a Constituição do artigo 1º da Lei nº 9.536/97, adotando-se a óptica da transferência segundo a espécie de instituição na origem, requer-se seja declarada a

inconstitucionalidade do teor do artigo – folha 2 a 28. À inicial juntaram-se os documentos de folha 29 a 122.

À folha 125, prolatei decisão, acionando a norma do

artigo 12 da Lei nº 9.868/99, isso em 11 de outubro de 2004.

As informações do Presidente da República estão

calcadas em pronunciamento do Consultor-Geral da União, doutor

Manuel Lauro Volkmer de Castilho, que, por sua vez, reporta-se à

manifestação da Advocacia-Geral da União. Argúi-se a impossibilidade jurídica do pedido. O Procurador-Geral da República não teria

demonstrado divergência na interpretação do artigo 1º da Lei nº

9.356/97, formulando pleito que, a rigor, estaria voltado à

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ADI 3.324 / DF

declaração de constitucionalidade do texto. Indispensável seria

atentar para o disposto nos artigos 13 e seguintes, especialmente o 14 da Lei nº 9.868, de 1999. Em última análise, o pedido alcançaria a introdução, no texto, de restrição não prevista, descabendo ao

Supremo atuar como legislador ativo. Assevera-se, então, que “a

interpretação pretendida pelo autor incorre em dois equívocos, pois, a um só tempo, afasta a lei posterior (Lei nº 9.356/97), que

resumidamente revogou a lei anterior (Lei nº 8.112/90), porque com ela é incompatível, e propõe interpretação da lei posterior com a

restrição da lei anterior, o que se revela inteiramente inadequado. A garantia contida no artigo 1º da Lei nº 9.536/97 de transferência independentemente de vagas preserva aquelas destinadas ao

vestibular” – folha 132 a 189.

Ao processo veio a informação do Legislativo – folha 191 a 200. Sob o ângulo da concessão de medida acauteladora,

argumenta-se com a falta de urgência e do bom direito. Consoante as razões expendidas, não se tem, no texto atacado, o estabelecimento de privilégio, a revelar o favorecimento com um sistema de ensino

gratuito quando, na origem, fora obtido o direito ao ensino pago.

Assevera-se que a interpretação conforme pretendida resulta na

inobservância da separação dos Poderes.

À folha 202 à 214, está a manifestação do Advogado-Geral da União, segundo a qual o pedido não encontra amparo no

direito em vigor. Assevera-se que somente poderia ser veiculado caso

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ADI 3.324 / DF

acionado o antigo instituto da representação interpretativa, abolido pela Carta de 1988. Evoca-se o que externado pelo ministro Moreira Alves na Representação nº 1.417/DF. Aduz-se que os limites da

interpretação conforme à Constituição inviabilizam o julgamento do

pleito formalizado. A impossibilidade jurídica adviria de se

pretender interpretação que estaria a contrariar o entendimento

comum sobre o alcance do texto. Quanto ao segundo pedido, formulado para o caso de não se acolher o de interpretação conforme a Carta, aponta-se a inconveniência de desaguar em vácuo legislativo. Evocase o que decidido no Recurso Extraordinário nº 174.516/SP, relatado pelo ministro Carlos Velloso, que lhe negou seguimento, ante a

preservação dos princípios da isonomia e da autonomia universitária. No precedente, teria sido discutida a possibilidade de transferência de alunos e a preservação da autonomia universitária. No Recurso

Extraordinário nº 134.795-3/DF, por mim relatado, mais uma vez fora proclamado que a transferência de alunos não conflitaria com a

autonomia universitária. Busca-se apoio no inciso X do § 3º do

artigo 142 da Constituição Federal, no que remete à lei a

consideração de situações especiais dos militares. Transcreve-se

parte da Exposição de Motivos nº 152, de 25 de março de 1996,

relativa à Emenda nº 18, de 5 de fevereiro de 1998. A lei atacada não disciplinaria o acesso, em si, ao ensino superior, cuidando

apenas de transferência entre instituições.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O Procurador-Geral da República emitiu o parecer de

folha 224 a 248, pela procedência do pedido, ficando a peça assim sintetizada:

Ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 1º da Lei nº 9.536/97, que dispõe sobre transferências de estudantes entre instituições de ensino superior.

Preliminar. Possibilidade jurídica do pedido.

Interpretação conforme à Constituição.

Mérito. Princípios da igualdade, proporcionalidade e

autonomia universitária. A realidade do processo de

transferências nas universidades. Cláusula da reserva do

possível.

Necessidade de se dar à norma impugnada interpretação conforme à Constituição para que as transferências obedeçam à regra da congeneridade dos estabelecimentos de ensino.

Esclareço que, antes desse pronunciamento, despachei, atendendo a pedido formulado pelo Fiscal da Lei no sentido de se

afastar o julgamento final, examinando-se o pleito de concessão de medida acauteladora – folha 282.

O Presidente da República, representado pelo Advogado-Geral da União, voltou a peticionar, ressaltando, quanto ao

julgamento da medida liminar, não se encontrarem presentes os

pressupostos que lhe são próprios, evocando-se os dois precedentes citados – Recurso Extraordinário nº 174.516/SP e Recurso

Extraordinário nº 134.795-3/DF – e a jurisprudência sobre a

importância da data da edição do ato impugnado. A Lei nº 9.536/97 teria alcançado aperfeiçoamento em 11 de dezembro de 1997.

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ADI 3.324 / DF

O processo veio-me concluso em 1º de dezembro de 2004, e, em 6 imediato, lancei visto, indicando a inclusão em pauta para julgamento definitivo do pedido.

Voto-MARCOAURÉLIO (6) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Afasto a impossibilidade jurídica aventada. O Direito conta com instrumentos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo a mesclagem, quando esta se faz a ponto de ensejar regime diverso, construção que não se afina com o arcabouço normativo. Há de se distinguir a ação direta de inconstitucionalidade da ação declaratória de

constitucionalidade. São irmãs, cujo alcance é chegar-se à conclusão quer sobre o vício, quer sobre a harmonia do texto em questão com a Carta da Republica. O que as difere é o pedido formulado. Na ação direta de inconstitucionalidade, requer-se o reconhecimento do

conflito do ato atacado com a Constituição Federal, enquanto, na

declaratória de constitucionalidade, busca-se ver proclamada a

harmonia. A nomenclatura de cada qual das ações evidencia tal

diferença.

Pois bem, os artigos 13 e seguintes e, como dito,

especialmente o 14, todos da Lei nº 9.868/99, cuidam da ação

declaratória de constitucionalidade, e o pedido formulado neste

processo não a revela. A ambigüidade que pode suscitar o pleito de julgamento visando à interpretação conforme a Carta longe fica de

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

implicar a confusão. Se julgado procedente, chega-se, sem redução do texto, ao afastamento de regência tida por inconstitucional e esta é, justamente, de acordo com a peça inicial, a de viabilização, pelo artigo 1º da Lei nº 9.536/97, de transferência de instituição

particular para pública. O que se busca ver assentado é que, à luz dos textos constitucionais aludidos, a cláusula “... entre

instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino...” não alberga a transferência sem a observância necessária do caráter privado ou público das instituições envolvidas. Rejeito a preliminar evocada.

Antes de adentrar o exame de fundo, esclareço que os precedentes evocados e referidos no relatório não têm a

especificidade que os tornaria afinados com a matéria em discussão neste processo. Tanto o de minha lavra, quanto o da relatoria do

ministro Carlos Velloso, ambos formalizados em processos subjetivos e não objetivos, longe ficaram de envolver a matrícula em

instituição pública quando, na origem, integrado o servidor ou o

dependente em estabelecimento particular. Sob o ângulo da dualidade de regência, considerado o artigo 99 da Lei nº 8.112/90 e o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, afasto a conclusão sobre a revogação do

primeiro diploma. As leis cuidam de temas diversos, ou seja, a

8.112/90, da transferência de servidor civil, e a 9.536/97, de

servidor militar.

Realmente, o princípio da isonomia não encerra

identidade absoluta, deixando de prevalecer se razoável o fator de

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ADI 3.324 / DF

discriminação. Então é dado encontrar o ponto em comum da

normatização, no tocante a servidores públicos civis e servidores

públicos militares, isto é, a transferência do local de trabalho. O artigo 99 da Lei nº 8.112/90 e o 1º da Lei nº 9.536/97 repousam em razão de ser única - a conveniência e, diria mesmo, a necessidade de ato da Administração Pública, de ato de interesse do Estado, não

resultar em prejuízo na área sensível que é a da educação. A nova matrícula do servidor ou do dependente, seja ele civil ou militar, é, social e constitucionalmente, aceitável, preservando-se a

situação existente e, com isso, eliminando-se o prejuízo, no que

buscado aperfeiçoamento que, em última análise, reverte em benefício da administração pública, alfim da própria sociedade. É dado

assentar uma premissa: mostra-se em harmonia com a Carta da

República texto que assegure a matrícula em instituição de ensino no local de destino, evitando-se o dano que adviria do fato de a

Administração Pública haver exigido a prestação de serviços, o

trabalho, em outra localidade.

O teor do artigo 1º da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, presente a referência a instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, viabiliza entendimentos diversos. A Advocacia-Geral da União, no Parecer RA–02/2004, concluiu estar contemplada a transferência de instituição particular para pública. Sob essa

óptica, surge o conflito do texto em exame com a Lei Máxima, tendo em vista valores maiores nesta previstos. O trato dos efeitos da

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ADI 3.324 / DF

transferência no campo da educação afigura-se desigual, favorecendo servidores militares em detrimento do grande todo, ou seja, do

acesso à universidade pelo critério que norteia a realização do

vestibular. É sabido que este, em instituição privada, não apresenta as mesmas dificuldades notadas no ingresso em instituição pública. Pois bem, abandonando-se a relação de causalidade própria aos

diplomas legais, ter-se-á que, a persistir o artigo 1º da Lei nº

9.536/97, na óptica da Advocacia-Geral da União, o ato de

transferência do servidor resultará em vantagem que não encontra

justificativa, fugindo à simples razão de ser do texto - preservar a continuidade dos estudos. A matrícula logicamente sempre será

pretendida na instituição pública, levando em conta não só a

envergadura do ensino, como a própria gratuidade, absorvendo-se

vagas que devem e precisam, de acordo com a Constituição Federal,

ser oferecidas, presente o mérito dos candidatos, a toda a

sociedade, viabilizando-se a participação igualitária em disputa que hoje é acirrada, ante a situação precária do ensino público, notada a flagrante escassez de vagas oferecidas.

Sim, é consentânea com a Carta da Republica previsão normativa asseguradora, ao militar e ao dependente estudante, do

acesso a instituição de ensino na localidade para onde é removido. Todavia, a transferência do local do serviço não pode se mostrar

verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposição da seara

particular para a pública, sob pena de se colocar em plano

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ADI 3.324 / DF

secundário a isonomia – artigo 5º, cabeça e inciso I -, a

impessoalidade, a moralidade na Administração Pública, a igualdade

de condições para o acesso e permanência na escola superior,

prevista no inciso I do artigo 206, bem como a viabilidade de

chegar-se a níveis mais elevados do ensino, no que o inciso V do

artigo 208 vincula o fenômeno à capacidade de cada qual. Há mais. Sobressai a contrariedade ao princípio isonômico, no que vieram a

ser tratados, de forma desigual, civis e militares, sem que o fator de discriminação mereça agasalho. Enquanto, à luz do artigo 99 da

Lei nº 8.112/90, a transferência de civis há de observar a

similitude, a igualdade de situações, procedendo-se à matrícula em instituição congênere àquela de origem, os servidores militares têm algo que não lhes homenageia a postura elogiável notada na defesa do respeito a prerrogativas e direitos, ou seja, contam com verdadeiro plus, que é a passagem automática, em virtude da transferência, de uma situação onerosa e que veio a ser alcançada ante parâmetros

singulares, para a reveladora de maior vantagem, presentes a

gratuidade e a envergadura do ensino. Considerada a autonomia

universitária, tomada em sentido maior, admite-se, é certo, a

adequação do princípio da legalidade, a submissão à lei, mas

indispensável é que se tenha disciplina calcada na

proporcionalidade.

Quanto aos pedidos sucessivos, e não alternativos, já que não cabe a terceiro a escolha do cumprimento do que vier a ser

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

decidido, acolho o que se mostrou, ao requerente, ao Procurador-Geral da República, de maior importância e que, portanto, foi

formalizado em primeiro lugar. Julgo-o procedente para, sem redução do texto do artigo 1º da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, assentar-lhe a inconstitucionalidade, no que se lhe empreste o

alcance de permitir a mudança, nele disciplinada, de instituição

particular para pública, encerrando a cláusula “entre instituições

vinculadas a qualquer sistema de ensino” a observância da natureza privada ou pública daquela de origem, viabilizada a matrícula na

congênere. Em síntese, dar-se-á a matrícula, segundo o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, em instituição privada, se assim o for a de origem, e em pública, caso o servidor ou dependente for egresso de

instituição pública.

Debates (4) Supremo Tribunal Federal

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

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RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQUERENTE (S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

REQUERIDO (A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO (A/S) : ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO

REQUERIDO (A/S) : CONGRESSO NACIONAL

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) -Ministro Marco Aurélio, vamos esclarecer a questão que está posta.

O art. 99 da Lei nº 8.112/90 estabelece para o

servidor civil instituição de ensino congênere. Ocorre que a Lei nº 9.394/96, portanto posterior, Lei de Diretrizes e Bases da Educação, dispôs:

“Art. 49. As instituições de educação superior

aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo”.

Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.”

Aqui não faz distinção entre civil e militar.

Depois vem a Lei nº 9.536/97, que tem um artigo só.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Também,

pelo menos à primeira visão, não agasalha a transferência de privada para pública. Não é explícita.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Sim.

Exatamente. Quero deixar claro, porque estava se dizendo que esse

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

art. 1º se aplica só a militar. Vejam o que diz o art. 1º da Lei nº 9.536/97:

“Art. 1º. A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino – ou seja, desaparece a regra do congênere –, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, ...”

Vossa Excelência sustentou que o problema da

inconstitucionalidade não estava no tratamento diferenciado entre

civil e militar, mas que é um problema relativo à Constituição, à

igualdade dos demais. É isto? Porque a nova lei, ao que tudo indica, tratou amplamente o problema e revogou o art. 99 da Lei nº 8.112/90. Então, esta sua interpretação se aplica, integralmente, à nova lei, para civis e militares.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa

Excelência tem toda razão. A disciplina do artigo 1º da Lei nº

9.536/97 é linear. Realmente, de forma pedagógica, há alusão a

servidor civil ou militar estudante.

Nessa parte, pela disciplina que veio a ser

interpretada pela Advocacia-Geral da União e considerada essa mesma interpretação, tem-se a revogação da Lei nº 8.112/90.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - O parecer faz a distinção?

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Pediria um esclarecimento ao ilustre Advogado-Geral da União, pelo menos pela

síntese do Parecer:

“O servidor militar transferido ex officio, bem como seus dependentes, têm direito - penso que o parecer é específico quanto aos militares – à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, mesmo na hipótese de terem ingressado originariamente em faculdade particular, ...”

Quanto ao fato de eu haver versado, no voto, a

problemática da revogação de Lei nº 8.112/90, permito-me a correção devida para entender que a Lei nº 8.112/90 realmente ficou

suplantada pela Lei nº 9.536/97.

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES - Sr. Presidente, o

parecer do Procurador-Geral da União, no item 6, diz:

“Esse dispositivo, ao prever o direito de o

militar ou seus dependentes estudantes transferidos ex officio matricularem-se em instituição de ensino

superior pública, mesmo na hipótese de terem

ingressado originariamente em instituição privada,

padece de inconstitucionalidade, ...”

Na verdade a petição inicial confundiu as coisas.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Ao ouvir tanto o Procurador-Geral quanto o Advogado-Geral, fiquei perplexo porque

não vejo na lei a distinção. O problema de isonomia entre civil e militar não existe. O tema é da igualdade de acesso.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Daí haver, como deve ocorrer quando se tem o ofício judicante, dado a mão à

palmatória quanto ao conteúdo do voto que veiculei.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Porque o

problema foi a Procuradoria-Geral da União ter sido provocada pela Consultoria do Ministério do Exército.

Voto-EROSGRAU (2) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Sr. Presidente, vou

acompanhar o voto do Relator, no sentido de aceitar a interpretação conforme, nos termos da inicial.

Curiosamente, desse texto podem-se extrair três normas

diferentes. Então, é preciso escolher uma entre elas. Porque, se nós simplesmente declaramos inconstitucional, a situação vai ficar, como se acabou de ver, sem nenhuma regulação.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – O relator não propõe a declaração de inconstitucionalidade, mas a interpretação

conforme, que Vossa Excelência agora preconiza. O voto proferido

inicialmente foi nesse sentido. Disse que acolho o primeiro pedido

formulado na inicial.

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: – Perfeito. Acompanho Vossa Excelência.

Gostaria apenas de fazer referência ao meu voto na ADI n. 3.105, para afirmar que o discrimen “ser servidor público civil” ou “militar” não autoriza a migração do ensino particular para o ensino público.

A questão da isonomia, ao contrário do que foi dito aqui, não tem de ser posta entre servidores públicos civis ou servidores

públicos militares, mas entre servidor público civil ou militar de

um lado, e toda a sociedade, de outro.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O direito deve distinguir pessoas e situações distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a

pessoas e a situações que não sejam iguais.

Mas há de haver uma razão, uma razoabilidade. O Tribunal Constitucional alemão toma como fio condutor a idéia de que a máxima da igualdade é violada quando para a diferenciação legal ou para o

tratamento legal igual não seja possível encontrar uma razão

razoável, que surja da natureza das coisas.

Entendo que esse discrimen “ser servidor público”

justifica a prerrogativa de transferência entre entidades

congêneres. Mas não se trata de um privilégio, senão de uma

prerrogativa: ter acesso ao ensino de maneira excepcional em relação ao todo da sociedade.

É preciso fazer uma distinção entre prerrogativa e

privilégio, mesmo porque isso tem grande extensão. Mas vamos deixar para uma outra ocasião.

Voto com o Relator.

Esclarecimento-NELSONJOBIM (2) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Só para esclarecer, Ministro Sepúlveda Pertence, Vossa Excelência se referiu a qualquer sistema de ensino; a Lei de Diretrizes e Bases refere-se aos sistemas de ensino municipal, federal e do DF, e ao sistema de ensino de instituições mantidas pelo Poder Público. Essa regra

abrange todo o conjunto.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - A interpretação conforme não pode esvaziar o texto.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quanto à isonomia, empolguei-me com o parecer da Advocacia-Geral da União, no qual se estabeleceu a distinção como se houvesse, na lei, o

tratamento diferenciado em relação aos militares.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Ministro Sepúlveda Pertence, o art.1666 da Lei de Diretrizes (Lei 9394/96) diz que o sistema federal de ensino compreende:

“Art. 16. O sistema federal de ensino compreende:

I -as instituições de ensino mantidas pela

União;

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

II - as instituições de educação superior

criadas e mantidas pela iniciativa privada;

III - os órgãos federais de educação”.

Voto-JOAQUIMBARBOSA (4) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA : Senhor Presidente, vou acompanhar o voto do eminente relator na essência, mas gostaria de tecer algumas considerações, pegando gancho em certas passagens das diversas manifestações da Advocacia-Geral da União.

Parto da premissa de que a educação, além de ser um

direito fundamental de cunho social, constitui um bem ou prestação que se reveste, entre nós, da característica da escassez. Cumpre ao Estado, em princípio, oferecê-la, indistintamente, a todos, em

igualdade de condições. Contudo, imperativos governamentais ligados às restrições orçamentárias e a outras limitações estruturais tornam isso impossível, especialmente em uma sociedade complexa, marcada

por demandas de toda sorte, e sobretudo no que diz respeito à

educação, singularizada pelo fenômeno da escassez e da enorme

dicotomia entre os modelos de prestação existentes em matéria

educacional. Daí a necessidade de estabelecimento, pelo Estado, de critérios e mecanismos tendentes a disciplinar as formas de acesso a bem prestacional tão valioso.

As gritantes deformações engendradas pelo critério de

ingresso na universidade com base exclusivamente no exame

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

vestibular, supostamente ancorado na infalibilidade do mérito

individual, cego, portanto, às condições socioeconômicas e

históricas que marcam os grupos sociais de que se origina cada um

dos competidores individuais, têm levado os governos, não apenas o federal, mas também vários governos estaduais, a adotar subsistemas alternativos de ingresso no Ensino Superior.

Esses subsistemas alternativos, mitigadores da crueza e dos resultados socialmente indesejáveis no longo prazo, derivados da aplicação pura e simples do método do vestibular, que manifestamente beneficia as classes econômicas mais afluentes, vão desde os

programas de admissão seriada até as chamadas ações afirmativas.

Na presente ação direta, a Advocacia-Geral da União, em algumas de suas manifestações, sugere que o dispositivo ora atacado teria instituído uma espécie de ação afirmativa em benefício dos

militares e de seus dependentes.

A meu sentir, não se trata de ação afirmativa.

A propósito, lembro que ações afirmativas nada mais são que políticas públicas, e às vezes privadas, voltadas à

concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de

idade, de origem nacional e aquela oriunda de problemas de

compleição física. Visam a combater não somente as manifestações

flagrantes de discriminação, mas também a discriminação de fato, de fundo cultural, estrutural, enraizada no inconsciente coletivo de

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

cada sociedade. Pressupõem, portanto, a existência de um grupo

social historicamente discriminado e marginalizado, um grupo cuja

marginalização e exclusão sociais advenham não apenas da percepção negativa que dele tenham os segmentos sociais dominantes, mas também dos chamados ciclos cumulativos de desvantagem econômico-social que, ao longo de gerações, lhes bloqueia o acesso a bens vitais como a

educação. Ora, nada nos leva a crer que o grupo em questão - os

militares - se enquadre nesse figurino e supere esse teste crucial.

Que estejamos, ou não, diante de ações afirmativas, pouco importa, pois o certo é que, para que se legitimem, medidas de

caráter manifestamente derrogatório de um sistema de acesso, tais

como a prevista na norma impugnada, devem passar por testes

rigorosos de constitucionalidade, tendentes a verificar, de um lado, se a norma que confere a respectiva vantagem tem como escopo o

atingimento de um objetivo constitucional legítimo e, de outro, se o meio utilizado serve, efetivamente, à obtenção dos fins almejados. Este é, em suma, o chamado strict scrutiny, que norteia, por

exemplo, toda a prática de jurisdição constitucional da Corte

Suprema dos Estados Unidos em matéria de igualdade, especialmente no campo da educação.

Ora, se é certo que a missão precípua das Forças Armadas constitui um objetivo constitucional de primeira ordem, é duvidoso que, para a concretização dessa importantíssima missão

constitucional, os membros da respectiva carreira ou seus

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

dependentes devam gozar de privilégios especialíssimos no sistema de Ensino Superior, a ponto de quase lhe inviabilizar o funcionamento

em certos quadrantes.

Noutras palavras, entendo que a norma impugnada não

resiste ao teste da proporcionalidade, seja porque só mediatamente nela se vislumbra a busca de um objetivo constitucionalmente

legítimo, seja porque o atendimento ao grupo beneficiário da norma pode se efetuar de forma bem menos gravosa e restritiva de direitos de outros, seja ainda porque os benefícios que supostamente seriam obtidos com a implementação dessa norma não são susceptíveis de

compensar os sacrifícios que ela engendra.

Com essas considerações, acompanho o eminente ministro

relator.

Explicação (1) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQUERENTE (S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

REQUERIDO (A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO (A/S) : ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO

REQUERIDO (A/S) : CONGRESSO NACIONAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Senhor

Presidente, apenas para explicitar, muito embora já tenhamos, no

fecho do voto, esse esclarecimento e a notícia no que consignei,

encerrando a cláusula entre instituições vinculadas a qualquer

sistema de ensino, a observância da natureza privada ou pública

daquela de origem, viabilizada a matrícula na congênere.

Em síntese, dar-se-á a matrícula, segundo o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, em instituição privada, se assim o for a de

origem, e em pública, se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública.

Voto-CARLOSBRITTO (4) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Sr. Presidente,

efetivamente, a presente ADI coloca em confronto vários princípios de estatura constitucional.

Para começar meu exame, assino embaixo quanto à

categorização técnica desse direito como prerrogativa - o Ministro Eros Grau assim o fez -, dizendo que esse direito, que tem o

servidor público, tanto civil quanto militar, estudante, de

transferir-se para estabelecimento de ensino, ou um seu dependente também estudante, é uma prerrogativa do servidor público, que

decorre, parece-me, de duas razões básicas: a primeira, porque

educação é um direito social, está dito na cabeça do artigo 6º da Constituição; a segunda, porque esse tipo de prerrogativa consulta aos interesses da Administração Pública, que também têm assento

diretamente constitucional, artigo 37 e seguintes, quando a própria Administração é que promove a transferência do servidor, portanto, por impulso dela e não do servidor.

Entretanto, essa transferência, para homenagear outros

princípios da Constituição, deve mesmo obedecer ao princípio da

congeneridade. E, aí, invoco, como fez o Ministro Marco Aurélio, o

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

artigo 206, I, da magna Lei republicana que faz da igualdade de

condições para o acesso e permanência na escola um dos princípios

regentes de toda essa atividade do ensino. Aliás, até como condição – essa igualdade de acesso e permanência, e no caso das

universidades públicas é mediante concurso público, porque o

vestibular é um concurso público – à garantia do padrão de qualidade do ensino, isso está no inciso VII do mesmo artigo 206. E também

homenageia essa interpretação, dada pelo Ministro Marco Aurélio,

preservando o princípio da congeneridade, a autonomia universitária que está no artigo 207 da Lei Maior.

Então, parece-me que, combinando os votos dos Ministros

Eros Grau e Marco Aurélio, temos uma conciliação perfeita com os

dispositivos da Constituição. Porém, rapidamente, parece-me que há

uma situação que poderia ser objeto de nossa análise e decisão.

Convenhamos que o servidor, civil ou militar, transfira-se para uma unidade da Federação ou uma cidade que não disponha de universidade pública. Comportaria aí uma exceção?

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Garanto que qualquer faculdade privada aceitará essa matrícula.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Ótimo, a resposta está

excelente. Agora, foi a proposta que fiz, vamos inverter: e se não houver universidade privada, só houver pública?

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Vai ser difícil

encontrar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Estamos

raciocinando com o extravagante. Fugindo à realidade brasileira.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Eu quis apenas agitar a

idéia, se não seria objeto de uma ponderação de nossa parte. Mas

isso é uma observação que faço lateralmente, de modo secundário.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO – Mas a observação de

Vossa Excelência é interessante. Imaginemos que o estudante esteja matriculado em um curso, lembrou a Ministra Ellen Gracie, como

oceanografia, que só existe em duas ou três universidades

brasileiras.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vamos deixar o deslinde para o processo subjetivo, o mandado de segurança.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Mas penso nessa situação, embora seja uma observação lateral, não é central. Centralmente, já estou de acordo com os dois votos. Mas pergunto a Vossas

Excelências, é possível sim ocorrer isso.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Deixe para o mandado de segurança.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Deixamos para o controle difuso.

Sem dúvida, acompanho o voto do Ministro-Relator.

Voto-CEZARPELUSO (1) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

VOTO

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO - Sr. Presidente, também acompanho o voto do eminente Relator.

A mim me parece fora de dúvida que a norma estabelece discriminação

injustificada entre um estamento, precisamente o dos servidores públicos, civis e militares e seus parentes, e o resto do universo dos interessados da sociedade, sob o pretexto de que os primeiros estão sujeitos a uma particularidade funcional, que é a possibilidade de

transferência ou de remoção compulsória.

Digo injustificada, porque, para atender a essa particularidade, se vale de meio absolutamente desproporcional. A solução dada pelo eminente Relator mostra que é bastante para atender a tal condição particular de modo adequado e proporcional.

Voto-GILMARMENDES (17) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES : Sr. Presidente, eu tinha feito algumas notas a propósito da questão, que já restou superada, do cabimento da ação direta na espécie. Mas acho que já não vou

registrá-las, tendo em vista o consenso que se forma no Tribunal.

Passo à análise do mérito.

A autonomia universitária e a igualdade de acesso ao Ensino Superior Público na Constituição Federal de 1988

A educação, nos termos do art. 205 da Constituição

Federal, é “direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da

cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Trata-se de assunto cuja relevância pública é inegável. O art. 206, por sua vez, traz diversos princípios dos quais é

pertinente destacar os seguintes:

I - igualdade de condições para o acesso e

permanência na escola;

(...)

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

III - pluralismo de idéias e de concepções

pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV - gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

(...)

VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

VII - garantia de padrão de qualidade.

Nesse contexto, as Universidades assumem importante papel na estrutura institucional do Estado Democrático de Direito

Brasileiro segundo o disposto nos arts. 207 e 208, V da CF:

Art. 207. As universidades gozam de autonomia

didático-científica, administrativa e de gestão

financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e

extensão.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será

efetivado mediante a garantia de:

(...)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da

pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

A Constituição garante igualdade de acesso e permanência ao ensino público de qualidade conforme a capacidade de cada um.

Impõe ainda, que o acesso ao ensino seja realizado de modo

isonômico.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

Nesse contexto, a questão principal que se coloca é a

seguinte: o quê garantiria o acesso diferenciado de servidores

públicos às Universidades Públicas em relação aos demais cidadãos?

Conforme largamente assentado na doutrina, o fundamento jurídico para a transferência ex officio de servidores públicos

consiste na necessidade de assegurar-lhes condições mínimas ou, pelo menos equivalentes, para que seja viabilizada a continuidade da

prestação dos serviços públicos em consonância com o princípio

constitucional da eficiência da Administração ( CF, art. 37).

No caso, o ato normativo impugnado dispensa tratamento diferenciado aos servidores públicos que, por ser irrestrito, viola o princípio da isonomia e, por conseguinte, afigura arbitrariedade

incompatível com os ideais republicanos do Estado Democrático de

Direito Brasileiro.

Não estou a questionar aqui a justificativa legislativa para a adoção desse tratamento diferenciado. Deseja-se verificar,

unicamente, se a aplicação absoluta da disposição legal que demanda a transferência obrigatória independente do número de vagas

disponíveis é compatível com a satisfação alguns dos demais

princípios constitucionais envolvidos.

O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Uma das questões básicas, a merecer um exame por esta

Corte, portanto, refere-se à observância do princípio da isonomia.

A regra impugnada, por certo, parte de um pressuposto no sentido de que servidores civis e militares seriam categorias

diferenciadas, o que justificaria também um tratamento diferenciado no que toca às transferências, inclusive em relação a seus

dependentes.

Além de garantir tal transferência, conforme a

interpretação que se adote para o art. 1º, tais categorias estariam

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

beneficiadas por um direito de escolha que praticamente não

reconheceria limites. Essa seria a interpretação da Advocacia-Geral. Em contraposição, a Procuradoria-Geral da República, sob a

perspectiva de realização de direitos fundamentais contrapostos,

pretende estabelecer regra restritiva a esse exercício de escolha.

No que toca ao tema da isonomia, recordo a síntese

oferecida por Robert Alexy, em sua célebre teoria dos direitos

fundamentais.

Na perspectiva de Alexy, a máxima segundo a qual se deve "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais" daria

origem a duas normas: "Se não há nenhuma razão suficiente para a

permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um

tratamento igual" (norma de tratamento igual) e "Se há uma razão

suficiente para ordenar um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento desigual" (norma de tratamento desigual) (ALEXY,

Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 1993, p. 408).

Ainda na perspectiva de Alexy, a observância do princípio da isonomia estaria vinculada ao oferecimento de razões suficientes, aptas a autorizar um tratamento desigual ou mesmo exigi-lo. A

identificação de uma não-identidade permitiria apenas a avaliação da medida em que as razões potencialmente justificadoras do tratamento diferenciado poderiam vir a ser consideradas suficientes ou

normativamente relevantes para sustentar a compatibilidade de

determinada não-identidade com o princípio da isonomia.

Com isso, a aplicação do princípio da isonomia converte-se em um discurso prático acerca da eventual existência e suficiência de razões legitimadoras de não-identidades em face do princípio da isonomia.

Não vejo, em princípio, como refutar a existência de uma posição diferenciada dos servidores públicos e dos militares, a

justificar a disciplina específica.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

De qualquer sorte, o fato é que a existência de razões

para um tratamento diferenciado não leva necessariamente a regime de direito absoluto, em que aqueles agentes públicos e seus dependentes seriam detentores de um irrestrito poder de escolha.

Vejo aqui, portanto, a possibilidade de avaliar a

existência ou não de razões suficientes para o tipo de discriminação que está implícita naquela interpretação defendida pela Advocacia-Geral.

Há, evidentemente, interesses e direitos constitucionais

que potencialmente estão contrapostos a esse direito que se quer

conferir aos beneficiados pela regra impugnada.

Esse é um típico caso em que se faz necessária uma

avaliação de proporcionalidade, no sentido de se investigar se houve ou não um excesso legislativo.

O princípio da proporcionalidade, também denominado

princípio do devido processo legal em sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos

fundamentais, de modo a estabelecer um "limite do limite" ou uma

"proibição de excesso" na restrição de tais direitos.

A máxima da proporcionalidade, na expressão de Alexy,

coincide igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos

fundamentais concebido de modo relativo - tal como o defende o

próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da

proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de

restrição legítima de determinado direito fundamental.

A par dessa vinculação aos direitos fundamentais, o

princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de

bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as

exigências do princípio da proporcionalidade representam um método

geral para a solução de conflitos entre princípios, isto é, um

conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de

aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela ponderação

do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em sentidos opostos. Nessa última hipótese,

aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer

ponderações entre distintos bens constitucionais.

Em síntese, a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da

proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ("A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito

Constitucional, 2ª ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da

proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens

constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado

(isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma

relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).

Os interesses contrapostos, no caso em exame, são

relativamente claros. O primeiro deles está baseado no próprio

princípio da isonomia. De fato, em primeiro lugar, temos como

potencialmente afetado o interesse de todos os demais cidadãos não beneficiados pela norma impugnada. Mais especificamente, temos os

cidadãos que acabam por ser diretamente afetados pela norma, haja

vista que dados da realidade evidenciam que sua aplicação

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

potencialmente restringe o número de vagas nas universidades

públicas federais.

Outro interesse potencialmente violado refere-se às

próprias universidades. E aqui estamos diante de instituições que se inserem em uma moldura constitucional específica. Nesse ponto, penso que é necessário desenvolver algumas considerações sob a perspectiva das normas constitucionais relativas à educação e ao ensino

universitário.

O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA

Outro princípio constitucional envolvido é o da autonomia universitária. Conforme elucida Anita Lapa Borges de Sampaio em

dissertação de mestrado por mim orientada e intitulada “Autonomia Universitária: um modelo de interpretação do artigo 207 da

Constituição Federal”, essa garantia constitucional pode ser

desmembrada em: a) didático-científica; b) administrativa; e c)

financeira e patrimonial.

a) A autonomia didático-científica

Relativamente à autonomia didático-científica, o próprio texto constitucional determina, expressamente, a observância ao

parâmetro da qualidade de ensino. Assim, caberia indagar: é possível conciliar o atendimento a metas mínimas de qualidade (as quais no

Brasil, infelizmente, passam por um caso de sofrível negligência) e a transferência obrigatória independentemente do número de vagas

suportado e do sistema de origem do transferido?

Creio não ser possível sustentar essa hipótese nos termos em que formulada. Apesar de se reconhecer a validade e a necessidade de tais transferências elas não podem ocorrer de maneira a

comprometer o próprio gizamento qualitativo que o texto

constitucional exige ( CF, art. 206, VII).

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ADI 3.324 / DF

b) A autonomia administrativa

Já no que concerne à autonomia administrativa, é inegável que as Universidades Públicas, enquanto entes da Administração

Indireta, devem se submeter ao princípio constitucional da

legalidade estrita ( CF, art. 37, caput).

No que respeita às transferências no ensino superior, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n 9.394/1996) assim

dispõe:

Art. 49. As instituições de educação superior

aceitarão a transferência de alunos regulares,

para cursos afins, na hipótese de existência de vagas e mediante processo seletivo.

Parágrafo único. As transferências ex officio

dar-se-ão na forma da lei.

A norma ora impugnada, Lei n.º 9.536/97, regulamentou

essa matéria da seguinte forma:

Art. 1º - A transferência ex officio a que se

refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº

9.394/96, de 20 de dezembro de 1996, será

efetivada, entre instituições vinculadas a

qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente de existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou

militar estudante, ou se dependente estudante,

se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício , que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situe a

instituição recebedora, ou para localidade mais próxima desta.

Verifica-se ao exame deste dispositivo legal que só cabe a transferência ex officio quando comprovada a transferência ou

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ADI 3.324 / DF

remoção de ofício do servidor, ou seja, por imperativos da

Administração Pública.

A questão que se coloca é a seguinte: é possível assumir esse entendimento como requisito suficiente a justificar a

transferência sem quaisquer limitações?

Creio que o caso reclame o resgate de algumas das

reflexões expendidas em meu voto no julgamento dos Embargos

Infringentes na Ação Direta de Inconstitucionalidade n 1289-DF (DJ de 27/02/2004) em que este Supremo Tribunal apreciou a questão do

quinto constitucional para a composição do TRT de São Paulo.

Para o exame dessa matéria, torna-se interessante retomar o pensamento de Gustavo Zagrebelsky sobre o ethos da Constituição na sociedade moderna. Em seu celebrado trabalho sobre o direito dúctil – il diritto mitte, o jurista italiano preconiza:

“As sociedades pluralistas atuais – isto é, as

sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e

projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e,

portanto, estabelecer a base material da soberania

estatal no sentido do passado – isto é, as

sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, senão a de realizar as condições

de possibilidade da mesma” (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de Marina

Gascón. 3 . edição. Edt. Trotta S.A., Madrid, 1999. p. 13).

Adiante, observa Zagrebelsky:

“No tempo presente, parece dominar a aspiração a algo que é conceitualmente impossível, porém

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ADI 3.324 / DF

altamente desejável na prática: a não-prevalência de um só valor e de um só princípio, senão a

salvaguarda de vários simultaneamente. O imperativo teórico da não-contradição – válido para a scientia juris – não deveria obstaculizar a atividade própria da jurisprudentia de intentar realizar positivamente a ‘concordância prática’ das diversidades, e

inclusive das contradições que, ainda que assim se apresentem na teoria, nem por isso deixam de ser

desejáveis na prática. ‘Positivamente’: não,

portanto mediante a simples amputação de

potencialidades constitucionais, senão

principalmente mediante prudentes soluções

acumulativas, combinatórias, compensatórias, que

conduzam os princípios constitucionais a um

desenvolvimento conjunto e não a um declínio

conjunto (Zagrebelsky, El Derecho Dúctil., cit., p. 16).

Por isso, o professor italiano conclui que o raciocínio a ser preponderantemente adotado em sede constitucional é o

“pensamento do possível”. Leio, ainda, o seguinte excerto desse

notável trabalho:

“Da revisão do conceito clássico de soberania

(interna e externa), que é o preço a pagar pela

integração do pluralismo em uma única unidade

possível – uma unidade dúctil, como se afirmou –

deriva também a exigência de abandonar a soberania de um único princípio político dominante do que

pode extrair-se dedutivamente todas as execuções

concretas sobre a base do princípio da exclusão do diferente, segundo a lógica do aut-aut , do “ou

dentro ou fora”. A coerência “simples” que se

obteria deste modo não poderia ser a lei

fundamental intrínseca do direito constitucional

atual, que é, precipuamente, a lógica do et-et e

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

que contém por isso múltiplas promessas para o

futuro. Neste sentido, fala-se com acerto de um

“modo de pensar do possível” (Möglichkeitsdenken), como algo particularmente adequado ao direito do

nosso tempo. Esta atitude mental “possibilista”

representa para o pensamento o que a “concordância prática” representa para a ação” (Zagrebelsky, El

Derecho Dúctil, cit., p. 17).

De fato, talvez seja Peter Häberle o mais expressivo

defensor dessa forma de compreender o direito constitucional nos

tempos hodiernos. Nesse contexto, o “pensamento jurídico do

possível” configura-se em pressuposto, expressão, conseqüência e

limite para uma interpretação constitucional aberta (Häberle, P.

Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken, in: Die Verfassung des Pluralismus, Königstein/TS, 1980, p. 9).

Nessa medida, e essa parece ser uma das importantes

conseqüências da orientação assumida por Häberle, “uma teoria

constitucional das alternativas” pode se converter numa “teoria

constitucional da tolerância” (Häberle, Die Verfassung des

Pluralismus, cit., p. 6). Ademais, percebe–se que a “alternativa

enquanto pensamento possível afigura-se relevante, especialmente no evento interpretativo: na escolha do método, tal como verificado na controvérsia sobre a tópica enquanto força produtiva de

interpretação” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p.

7).

A propósito, anota Häberle:

“O pensamento do possível é o pensamento em

alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou

quartas possibilidades, assim como para

compromissos. Pensamento do possível é pensamento

indagativo (fragendes Denken). Na res pública existe um ethos jurídico específico do pensamento em

alternativa, que contempla a realidade e a

necessidade, sem se deixar dominar por elas. O

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para “novas”

realidades, para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem, especialmente a

adaptação às necessidades do tempo de uma visão

normativa, sem que se considere o novo como o

melhor” (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus,

cit., p. 3).

Destarte, observa Häberle, “para o estado de liberdade da res pública afigura-se decisivo que a liberdade de alternativa seja reconhecida por aqueles que defendem determinadas alternativas”. Daí ensinar que “não existem apenas alternativas em relação à realidade, existem também alternativas em relação a essas alternativas”

(Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6).

O pensamento do possível tem uma dupla relação com a

realidade. A primeira é de caráter negativo: o pensamento do

possível indaga sobre o também possível, sobre alternativas em

relação à realidade, sobre aquilo que ainda não é real. De outro

lado, esse pensamento do possível depende também da realidade no

sentido de que possível é apenas aquilo que pode ser real no futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). É a perspectiva da realidade (futura) que permite separar o impossível do possível (Häberle, Die Verfassung des Pluralismus, cit., p.10).

No caso apreciado nesta ADI, portanto, a imposição

legislativa impugnada descura a necessidade de atendimento aos

diversos interesses e direitos conflitantes sem o sacrifício

absoluto de quaisquer deles.

Conclusivamente, devo enfatizar, que não estamos diante de uma regra de tudo ou nada! É necessário harmonizar a disciplina jurídica das transferências obrigatórias com os limites

orçamentários das Universidades Públicas brasileiras.

c) A autonomia financeira e patrimonial

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

A Constituição proíbe a realização de despesas, ou

assunção de obrigações, que excedam os créditos orçamentários (CF

art. 167, I). O ensino superior público, embora intutulado

“gratuito”, é custeado por créditos orçamentários da União.

Nestes termos, pergunto: Qual a origem os recursos para cobrir as despesas decorrentes do ingresso irrestrito de mais e mais alunos em uma universidade pública? Quais os créditos cobrirão a

despesa?

Não podemos olvidar que o orçamento das universidades

pública possui receita suficiente apenas para cobrir certo número de vagas. Os próprios memoriais e documentos acostados aos autos

indicam que, em média, considerando apenas os pedidos efetuados no ano de 2004, o ingresso ilimitado de estudantes por transferência

obrigatória comprometeria significativamente a oferta de vagas pelas Universidades.

Relativamente a determinados casos extremos, como por

exemplo o dos Cursos de Direito e Medicina da Universidade de

Brasília (UnB), as solicitações ultrapassam em muito a capacidade de oferta de vagas por mais de um semestre. A ponte de se ter cogitado o próprio cancelamento do processo seletivo vestibular.

Lembremo-nos dos princípios orçamentários e financeiros

da Constituição levaram o Supremo Tribunal Federal a incluir até

mesmo os créditos de natureza alimentícia nos precatórios. Valho-me aqui das razões expendidas em meu voto proferido no julgamento da

Intervenção Federal n 2915 (DJ 28/11/2003):

“Diante desse conflito de princípios

constitucionais, considero adequada a análise da

legitimidade da intervenção a partir de sua

conformidade ao princípio constitucional da

proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade, também

denominado princípio do devido processo legal em

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

sentido substantivo, ou ainda, princípio da proibição do excesso, constitui uma exigência positiva e

material relacionada ao conteúdo de atos restritivos de direitos fundamentais, de modo a estabelecer um

"limite do limite" ou uma "proibição de excesso" na

restrição de tais direitos. A máxima da

proporcionalidade, na expressão de Alexy, coincide

igualmente com o chamado núcleo essencial dos direitos fundamentais concebido de modo relativo - tal como o defende o próprio Alexy. Nesse sentido, o princípio ou máxima da proporcionalidade determina o limite último da possibilidade de restrição legítima de determinado direito fundamental.

A par dessa vinculação aos direitos

fundamentais, o princípio da proporcionalidade alcança as denominadas colisões de bens, valores ou princípios constitucionais. Nesse contexto, as exigências do

princípio da proporcionalidade representam um método geral para a solução de conflitos entre princípios,

isto é, um conflito entre normas que, ao contrário do conflito entre regras, é resolvido não pela revogação ou redução teleológica de uma das normas conflitantes nem pela explicitação de distinto campo de aplicação entre as normas, mas antes e tão-somente pela

ponderação do peso relativo de cada uma das normas em tese aplicáveis e aptas a fundamentar decisões em

sentidos opostos. Nessa última hipótese, aplica-se o princípio da proporcionalidade para estabelecer

ponderações entre distintos bens constitucionais.

Em síntese, a aplicação do princípio da

proporcionalidade se dá quando verificada restrição a determinado direito fundamental ou um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos

direitos por meio da aplicação das máximas que

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da

proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a

proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já

sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ("A

Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal", in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito

Constitucional, 2ª ed., Celso Bastos Editor: IBDC, São Paulo, 1999, p. 72), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do

conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é,

insubstituível por outro meio menos gravoso e

igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de

realização do princípio contraposto).

Registre-se, por oportuno, que o princípio da proporcionalidade aplica-se a todas as espécies de

atos dos poderes públicos, de modo que vincula o

legislador, a administração e o judiciário, tal como lembra Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2ª ed., p. 264).

Cumpre assinalar, ademais, que a aplicação do princípio da proporcionalidade em casos como o

presente, em que há a pretensão de atuação da União no âmbito da autonomia de unidades federativas, é

admitida no direito alemão. Nesse sentido, registram Bruno Schmidt-Bleibtreu e Franz Klein, em comentário ao art. 37 da Lei Fundamental, que "os meios da

execução federal (" Bundeszwang ") são estabelecidos

pela Constituição, pelas leis federais e pelo

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

princípio da proporcionalidade" ( "Die Mittel des

Bundeszwanges werden durch das Grundgesetz, die

Bundesgesetze und das Prinzip der Verhältnismä β igkeit bestimmt", Kommentar zum Grundgesetz, 9ª ed.,

Luchterhand, p. 765).

O exame da proporcionalidade, no caso em

apreço, exige algumas considerações sobre o contexto factual e normativo em que se insere a presente

discussão.”

Desse modo, não podem ser desconsideradas as limitações

econômicas que subordinam a atuação das Universidades Públicas

quanto ao atendimento incondicional dos pedidos de transferência ex officio.

Como sabemos, no Brasil, cada sistema de ensino é

constituído por entes privados e públicos (artigos 16, 17, 18 da

LBD). Assim, a interpretação que permite a transferência

independente do sistema de origem pode acabar por promover, de forma indireta, o repasse de verbas públicas para o atendimento de

interesses privados – uma atividade que, além de imoral, é ilegal e patentemente inconstitucional.

CONCLUSÃO

No entanto, como conformar a interpretação constitucional do preceito normativo impugnado sem comprometer a satisfação dos

princípios e interesses relacionados à questão?

Creio ter pertinência, nesse específico, a regra inscrita no art. 99 da Lei n 8.112/1990 (e, obviamente, não estou a propor qualquer interpretação da constituição conforme a lei):

Art. 99. Ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da Administração, é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais

próxima, matrícula em instituição congênere , em qualquer época, e independentemente de vaga.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

Parágrafo único. - O disposto neste artigo

estende-se ao cônjuge ou companheiro, aos

filhos, ou enteados do servidor que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial.

Em um caso como este, o critério da congeneridade é

estritamente proporcional ao caso porque tanto possibilita o

ingresso no caso de transferências ex officio, como garante a

integridade da autonomia universitária, além de preservar

minimamente o interesse daqueles que não são servidores públicos

civis e militares ou seus dependentes, ou seja, a grande maioria da população brasileira.

Conclui-se, pelo exposto que a remoção de ofício é

condição necessária, mas que não pode ser simplesmente admitida como requisito suficiente para determinar, de modo irrestrito, a

transferência.

Voto, portanto, no sentido de julgar parcialmente

procedente a ação direta, emprestando ao dispositivo impugnado

interpretação conforme de modo a autorizar a transferência

obrigatória desde que a instituição de destino seja congênere à de

origem.

Voto-MARCOAURÉLIO (1) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - Permita-me Vossa Excelência, totalmente procedente, porque acolho in totum um

dos pedidos sucessivos.

Debates (2) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQUERENTE (S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

REQUERIDO (A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO (A/S) : ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO

REQUERIDO (A/S) : CONGRESSO NACIONAL

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Sr. Presidente, peço a paciência de Vossa Excelência, mas ainda estou preocupado com aquela situação. E se o servidor público, civil ou militar, é transferido

ex officio para uma localidade em que não haja universidade privada?

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Vai para a mais próxima.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Aí Vossa Excelência deu a solução no mandado de segurança. Mas se decidirmos agora, de modo ortodoxo, pelo princípio da congeneridade, sem nenhum

quebrantamento, um juiz de direito vai indeferir o mandado de

segurança, porque não pode deliberar contra nossa decisão.

O SR. MINISTRO CEZAR PELUSO – Não vai porque está

fora, não há instituições congêneres.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Eles não acompanham de forma tão ortodoxa a jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Se Vossas Excelências acham que não precisa. É que estou preocupado com a situação.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Então despreocupe-se.

Voto-SEPÚLVEDAPERTENCE (1) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Sr. Presidente, também acompanho o voto do Ministro-Relator à base do princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola,

inserido no art. 206, I, da Constituição e, em termos, da

autonomia universitária.

A solução para privilegiar um determinado grupo social deveria ter razoabilidade tal que não ofendesse o princípio da

proporcionalidade.

Julgo procedente a ação, nos termos do voto do

eminente Relator.

CR/

Voto-NELSONJOBIM (2) Supremo Tribunal Federal

16/12/2004 TRIBUNAL PLENO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) - Também

acompanho o Relator, mas faço um pequeno registro no sentido de que, adotando o princípio da igualdade, não me seja utilizado este

argumento quando, eventualmente, este Tribunal vier a discutir a

questão de cotas de negros nas universidades.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Por isso votei dentro do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Só para evitar qualquer tipo de utilização da discussão no sentido da

generalidade.

Estou dizendo que acompanho a linha sobre o argumento do princípio da igualdade, mas faço o registro de que esse argumento não me seja cobrado quando, eventualmente, este Tribunal discutir o problema das cotas de negros ou de indígenas nas universidades.

Isso é para evitar problemas.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Vossa

Excelência não tenha dúvida de que o relator o acompanha na

observação.

Supremo Tribunal Federal

ADI 3.324 / DF

O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Mas pode-se ressaltar uma peculiaridade, se for o caso.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) – Sim, mas

vamos deixar claro.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE - Assinalo que, na verdade, a interpretação que vimos de repudiar importaria criar uma “bolsa-remoção”.

ExtratodeAta (1) Supremo Tribunal Federal

TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.324-7 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQUERENTE (S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

REQUERIDO (A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADVOGADO (A/S) : ADVOGADO- GERAL DA UNIÃO

REQUERIDO (A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Decisão : O Tribunal, por unanimidade, julgou procedente, em parte, a ação para, sem redução do texto do artigo 1º da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, assentar a inconstitucionalidade no que se lhe empreste o alcance de permitir a mudança, nele

disciplinada, de instituição particular para pública, encerrando a cláusula “entre instituições vinculadas a qualquer sistema de

ensino” a observância da natureza privada ou pública daquela de

origem, viabilizada a matrícula na congênere. Em síntese, dar-se-á a matrícula, segundo o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, em instituição

privada se assim o for a de origem e em pública se o servidor ou o dependente for egresso de instituição pública, tudo nos termos do

voto do Relator. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Cláudio Lemos Fonteles,

Procurador-Geral da República e, pela Advocacia-Geral da União, o

Dr. Álvaro Augusto Ribeiro Costa, Advogado-Geral da União. Plenário, 16.12.2004.

Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim.

Presentes à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar

Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.

Procurador-Geral da República, Dr. Cláudio Lemos

Fonteles.

Luiz Tomimatsu

Secretário