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26 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO : RE 141190 SP - Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal
há 14 anos
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Inteiro Teor

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RE141190 EmentaeAcórdão (1) Supremo Tribunal Federal

Diário da Justiça de 26/05/2006

14/09/2005 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

APLICAÇÕES EM CERTIFICADOS DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM VALOR DE

RESGATE PRÉ-FIXADO – CDB. DL 2.335 DE 12.6.1987 (CONGELAMENTO DE

PREÇOS E SALÁRIOS POR 90 DIAS). PLANO BRESSER. DEFLAÇÃO. TABLITA.

APLICAÇÃO IMEDIATA. ALTERAÇÃO DE PADRÃO MONETÁRIO. ALEGAÇÃO DE

OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO.

O plano Bresser representou alteração profunda nos rumos da

economia e mudança do padrão monetário do país.

Os contratos fixados anteriormente ao plano incorporavam as

expectativas inflacionárias e, por isso, estipulavam formas de

reajuste de valor nominal.

O congelamento importou em quebra radical das expectativas

inflacionárias e, por conseqüência, em desequilíbrio econômicofinanceiro dos contratos.

A manutenção íntegra dos pactos importaria em assegurar ganhos reais não compatíveis com a vontade que deu origem aos contratos.

A tablita representou a conseqüência necessária do congelamento como instrumento para se manter a neutralidade distributiva do

choque na economia.

O decreto-lei, ao contrário de desrespeitar, prestigiou o

princípio da proteção do ato jurídico perfeito (art. 5º XXXVI, da

CF) ao reequilibrar o contrato e devolver a igualdade entre as

partes contratantes.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de Julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso e, por maioria, negar provimento.

Brasília, 14 de setembro de 2005.

Ministro NELSON JOBIMPresidente

Relator para acórdão

Relatório (4) Supremo Tribunal Federal

25/05/1995 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (RELATOR): Niazi Chohfi e Cia. Têxtil Niazi Chohfi ajuizaram ação contra o Banco de Crédito

Nacional S/A, insurgindo-se contra o critério de incidência do

índice deflator, relativamente ao contrato de aplicação financeira, com valor de resgate pré-fixado, conhecido por CDB, em face do

Decreto-Lei nº 2.335/87, redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.342/87.

Em primeira instância a ação foi julgada improcedente

(fls. 133/140), tendo o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo mantido a sentença, com as seguintes considerações (fls. 213/214):

“O referido decreto-lei não é inconstitucional como bem salientou a sentença e o próprio réu na sua resposta ao recurso das apelantes. A União por força de disposição constitucional está autorizada a

intervir no domínio econômico, com providências

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RE 141.190 / SP

necessárias para a defesa dos interesses do povo. No regime constitucional anterior essas providências

podiam ser tomadas por via de decretos-leis, como

aconteceu. O Decreto-lei nº 2.342-87 não atingiu os atos jurídicos consumados em data anterior à sua

vigência; apenas abrangeu os efeitos que se

projetaram após a sua promulgação, mandando que estes fiquem sujeitos ao deflator instituído.

Os atos jurídicos que se projetam no futuro

ficam sujeitos à incidência da lei nova no que tange aos efeitos que deveriam vir a produzir. O ato

jurídico em si continua incólume, mas os seus efeitos ficam sujeitos à incidência da lei nova. E isso

principalmente em matéria econômica em que o Estado tem amplo poder de intervenção em defesa dos

interesses da coletividade.

Os títulos adquiridos pelas autoras tinham a

sua correção monetária pré-fixada, de modo que com a instituição do “Plano Bresser” de combate à inflação, legítima foi a aplicação do deflator instituído pelo Decreto-Lei n. 2.342/87 aos negócios jurídicos cujos efeitos se produziram na sua vigência. Tanto mais que a inflação não foi a prevista, por força das medidas de natureza econômica baixadas pelo Governo Federal.

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A matéria escapa da econômica dos contratos e das relações individuais, constituindo questão de

ordem pública baixada em defesa da economia do país, dentro do poder de império que a União detém. A esse comando estão sujeitos não só os particulares, como também, fundamentalmente, os bancos que, como

instituição financeira, funcionam sob a fiscalização do Poder Federal e cumprem as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central,

através dos quais a União exerce o seu poder de

polícia sobre o sistema financeiro do país.”

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls.

226/227).

Não se conformando, a empresa interpôs recurso

extraordinário -– concomitantemente com recurso especial --,

alegando que foram contrariados os arts. 153, § 3º, e 55, ambos da Carta de 1969. Assevera que o julgado recorrido desconsiderou o que foi avençado pelas partes e ignorou a regra da irretroatividade das leis e do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido. Argumenta, ainda, com a inconstitucionalidade do Decreto-Lei nº

2.342/87, por tratar de matéria insuscetível de ser veiculada por

meio de decreto-lei.

O apelo restou admitido pelo ilustre 3º Vice-Presidente da Corte a quo .

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O recurso especial foi julgado pela Terceira Turma do

Superior Tribunal de Justiça, consoante ementa seguinte (fls. 428):

“LEI DE ORDEM PÚBLICA. “PLANO BRESSER”.

INCIDÊNCIA IMEDIATA. As leis econômicas, com reflexos sobre o valor da moeda, são leis de ordem pública e, assim, de incidência imediata, sem ofensa aos

direitos decorrentes de contratos antes pactuados.

Precedentes da Turma (RESPs. nºs 955-RS e 2.349-SP).

Recurso conhecido pelo dissídio, mas

improvido.”

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo nãoconhecimento do recurso, remetendo-se a precedente desta Corte da

lavra do eminente Ministro Moreira Alves –- RE 114.982-5, DJ

1º.3.91.

É o relatório.

Voto-ILMARGALVÃO (31) Supremo Tribunal Federal

25/05/1995 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (RELATOR): A questão da constitucionalidade dos decretos-leis que editaram normas

financeiras de estabilização econômica no país foi bem apreciada

pelo acórdão recorrido, que se orientou na linha da jurisprudência desta Corte, formada à base da norma no art. 55, II, da CF/69.

Lembro, a propósito, os votos proferidos pelos eminentes Ministros Moreira Alves no RE 199.698-2 e Cordeiro Guerra no RE 103.778 (RTJ 116/1138).

De outra parte, não há afirmar-se a ocorrência de ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, pelo fato de o

acórdão impugnado haver admitido como legítima a adequação dos

certificados de depósito bancário adquiridos pela recorrente, com

correção monetária pré-fixada, ao plano de estabilização da

economia, por meio da aplicação de deflator.

É sabido que a moeda, além de representar, do ponto de vista econômico, o papel de instrumento de troca e de reserva de

valor, desempenha, em termos jurídicos, as importantes funções de

moeda de conta e de moeda de pagamento. Sob o ângulo de moeda de conta é ela vista in obligatione ; e, como moeda de pagamento, in solutione (cf. Antônio Mendes e Edson Bueno Nascimento, “Estudo de

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Direito Monetário: a moeda e suas funções; obrigações monetárias;

estipulação e indexação de obrigações monetárias”).

Afirmar que lei monetária é a que troca o nome da moeda (como nos Planos Cruzado, Verão Collor I e Real), e a que corta

zeros da unidade monetária, ou, em outras palavras, a que modifica a moeda de pagamento, é dizer muito pouco, porque a ninguém, em sã

consciência, ocorreria afirmar que um contrato, cuja prestação fora prevista em cruzeiros, somente poderia ser cumprido em cruzeiros,

embora o cruzeiro já houvesse sido substituído por cruzado.

Se, na verdade, o problema suscitado neste recurso

pudesse ser reduzido a questão dessa natureza, poder-se-ia afirmar que se estaria diante de problema nenhum, tal a simplicidade da

solução a ser aplicada.

Realmente, quando se cogita do princípio da ausência de direito adquirido a determinado padrão monetário, é fora de dúvida que o que se tem em mira é a questão de saber se uma lei que altera a moeda de conta, seja, a moeda in obligatione , tem, ou não,

aplicação imediata aos contratos celebrados antes de seu advento.

A moeda de conta é que, se alterada, poderá ensejar

perplexidade, diante das cláusulas contratuais, que, segundo a praxe privatista, faz lei entre as partes e está a cobro dos efeitos da lei nova, segundo o princípio consagrado no art. , inc. XXXVI, da Constituição Federal.

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Essa evidência é tão manifesta que, do avesso, se poderia ter por óbvio, e, portanto, despido de qualquer importância prática, todo o raciocínio desenvolvido por Paul Roubier, em sua consagrada obra “Les conflits des lois dans le temps”, cuja segunda edição foi intitulada de “Le droit transitoire”, para citar apenas o pioneiro da tese da aplicabilidade imediata das leis estatutárias.

Na verdade, o que o insigne mestre da Faculdade de

Direito de Lion nos revelou, na esteira dos ensinamentos de Pothier, um dos precursores do “Code Civil”, de 1804 -– o qual, por volta de 1750, já escrevia que “ c’est une question entre les interpretes, si l’argent prêté doit être rendu sur le pied qu’il vaut au temps du payement, ou sur celui qu’il valait au temps du contrat ” (é uma

questão entre os intérpretes, se a prata emprestada deve ser

restituída à base do que ela vale ao tempo do pagamento, ou sobre o que valia ao tempo do contrato (cf. A. Mendes e Edson B. Nascimento, op. e loc. cits.)--, foi que as leis que criam ou modificam algum “estatuto legal”, seja, algum instituto fundamental integrante do

sistema jurídico de uma nação, tem aplicação imediata,

independentemente de estar-se diante de direito resultante de

contrato ou diretamente da própria lei.

A questão, portanto, que se oferece a deslinde, neste

recurso, é a de saber, não se a lei que introduz novo padrão

monetário pode, ou não, prejudicar direito adquirido, resultante do contrato ou da lei, mas, ao revés, se pode ser invocado direito

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RE 141.190 / SP

adquirido, seja decorrente da lei, seja do contrato, diante de lei estatutária, como tal considerada a lei que altera o padrão

monetário.

Estabelecido, nos limites acima expostos, o campo da

controvérsia, é de ter-se por afastada, de pronto, porque

exorbitante de seu campo de incidência, a tese segundo a qual, entre nós, o princípio da irretroatividade da lei é de índole

constitucional, não comportando distinção entre lei de ordem pública e lei de natureza dispositiva.

Com efeito, conforme é de trivial sabença, uma coisa é dizer que a lei nova não prejudicará o direito adquirido e o ato

jurídico perfeito; coisa diversa é afirmar que não há direito

adquirido a determinado estatuto legal ou regime legal.

Com efeito, para Roubier ( Le doit transitoire , 2ª ed., 1960, pág. 423),

”Pour q’une loi nouvelle puisse s’appliquer à un contrat em cours, il faut qu’elle établisse ou

modifie un statut legal, et qu’elle ne soit pas

simplement une loi relative aux conditions de validé d’un contrat.”

(Para que se possa aplicar uma lei nova a um contrato em curso, é preciso que ela estabeleça ou

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modifique um estatuto legal, e que ela não seja

simplesmente uma lei relativa às condições de

validade de um contrato).

Em seguida, esclarece ele:

“Une loi est relative a une institution

juridique lorsqu’elle vise des situations juridiques ayant une base en quelque sorte matérielle et

concréte dans les personnes ou les choses qui nous entourent, et qu’elle crée directement sur cette base un réseau de pouvoirs et devoirs, qui sont

susceptibles d’intéresser tout le monde.

(Uma lei é relativa a uma instituição jurídica quando ela visa situações jurídicas que tenham, de

algum modo, uma base material e concreta nas pessoas ou nas coisas que nos cercam, e que ela crie

diretamente sobre esta base um conjunto de poderes e deveres, que são suscetíveis de interessar a todos).

E exemplifica:

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“Par exemple, le mariage, l’adoption, la

proprieté, etc., constituent des institutions

juridiques, c’est-á-dire autant de statuts legaux.”

(Por exemplo, o casamento, a adoção, a

propriedade, etc., constituem instituições jurídicas ou estatutos legais).

Adiante, expõe a razão pela qual a mudança do estatuto legal afeta o contrato (pág. 424):

“On comprend des lors porquoi l’établissement

d’un nouveau statut légal peut affecter les contrats en cours: cela tient à ce que le statut légal

constitue la situation juridique primaire, tandis que le contrat constitue la situation juridique

secondaire, qui est construite sur la base de la

premiére: les modifications introduites dans la

premiére retentiront sur la seconde. Ainsi, lorsque la loi modifie les institutions juridiques,

lorsqu’elle établit um nouveau statut légal, les

contrats qui étaient appuyés à un statut différent ne reposent plus sur rien; ils devront être modifiés ou redressés, ou encore, s’il n’y a pas d’autre

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solution, disparaitre. Mais il serait

incompréhensible que des constructions artificielles, édifiées par une activité juridique abstraite,

puissent se maintenir, alors que leur fondement

concret, et les éléments de fait dans lesquels le

droit doit prendre ses racines, auraient disparu.”

(Compreende-se de logo porque o estabelecimento de um novo estatuto legal pode afetar os contratos em curso: isto se deve a que o estatuto legal constitui a situação jurídica primária, ao passo que o contrato constitui a situação jurídica secundária, que é

construída sobre a primeira: as modificações

introduzidas na primeira repercutirão sobre a

segunda. Assim, quando a lei modifica as instituições jurídicas, quando ela estabelece um novo estatuto

legal, os contratos que estavam apoiados num estatuto diferente ficam sem apoio; eles deverão ser

modificados ou corrigidos, ou ainda, se não há outra solução, deverão desaparecer. Mas seria

incompreensível que construções artificiais,

edificadas por uma atividade jurídica abstrata,

pudessem manter-se, enquanto seu alicerce concreto, e

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os elementos de fato em que o direito deve fixar suas raízes, houvessem desaparecido.

Na verdade, para Roubier, não se devia à circunstância de tratar-se de lei de ordem pública a sua aplicação imediata ao

contrato em curso, mas, sim, ao fato de instituir ela novo estatuto legal, como deixou claro neste trecho, verbis ¸(pág. 422):

“... peu importe que les lois soient ou não

d’ordre public, du moment qu’il s’agit de lois

contractuelles, c est-á-dire de lois dont le but est de définir les combinaisons possibles de l’activité contractuelle des particuliers. La distinction à

faire est entre les lois qui sont relatives au régime de contrats, et les lois qui sont relatives à un

statut légal. Seule, la distinction du contrat et du statut légal permet ao jurisconsulte de trancher le noeud gordien.”

(Pouco importa que as leis sejam ou não de

ordem pública, contanto que se trate de leis

contratuais, isto é, de leis cuja finalidade seja

definir as combinações possíveis da atividade

contratual dos particulares. A distinção que se tem

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de fazer é entre as leis que são relativas apenas ao regime dos contratos e as leis que são relativas a um estatuto legal. Só a distinção do contrato e do

estatuto legal permite ao jurisconsulto desatar o nó górdio).

Depois de enumerar exemplos de leis de natureza

contratual, assevera, à pág. 425:

“Mais se la loi nouvelle constitue une

reglementation d’un statut légal, la situation

devient tout à fait différente. a) Il en est ainsi de la loi qui fixe le régime de la monnaie dans un Etat. On a pu demander, sans doute, si celui qui a reçu par contrat telle somme en une monnaie donnée ne devrait pas être astreint à rendre une somme équivalente, en prenant pour base la valeur réelle de la monnaie

reçue; Savigny a soutenu fortement cette opinion, qui parait la plus conforme à la fois aux exigences de la morale contractuelle et aux enseignements de

l’economie politique, la monnaie n’étant en

définitive que une marchandise dont la valeur se

fixera toujours, quoi qu’on fasse, au niveau de sa échangeabilité. Il faudrait donc égaler la nouvelle

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monnaie à l’ancienne selon sa proportion de métal

précieux ou sa valeur effective. (...) Il en résulte que les lois nouvelles qui changent la valeur

intrinseque de la monnaie ont un effet immédiat sur les contrats en cours. L’opinion opposée a en effet plusieurs inconvénients: d’abord celui de détruire

l’intérêt principal que présente la monnaie pour les échanges, à savoir sa fixité; ensuite, et surtout,

celui d’étre en contradiction avec le but visé par les nouvelles lois monétaires, car celles-ci, em

diminuant la valeur de la monnaie, ont pour but de faciliter à l’Etat la libération de seus dettes, et ce résultat ne peut être atteint qu’en donnant à tous les débiteurs les mêmes facilités et le même

allégement.”

(Mas se a lei nova constitui uma regulamentação de um estatuto legal, a situação se torna

inteiramente diversa.

É o caso da lei que fixa o regime da moeda num Estado. Poder-se-ia questionar, sem dúvida, se o que recebeu por contrato tal soma em uma moeda dada não deveria ficar adstrito a entregar uma soma

equivalente, tomando-se por base o valor real da

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moeda recebida; Savigny sustentou com vigor esta

opinião, que parece, às vezes, a mais conforme ao

mesmo tempo às exigências da moral contratual e aos ensinamentos da economia política, a moeda não sendo definitivamente senão uma mercadoria cujo valor se

fixará sempre, não importa o que se faça, ao nível de sua conversibilidade. Seria necessário, então,

igualar a nova moeda à antiga segundo a proporção de metal precioso contido em seu valor efetivo.

Entretanto essa maneira de ver não triunfou; ela se baseou no artigo 1895 do Código Civil, segundo o

qual, “a obrigação que resulta de um empréstimo em prata será sempre a soma numérica prevista no

contrato; se houve aumento ou diminuição da moeda

antes da época do pagamento, o devedor deve restituir a soma numérica emprestada, e não deve restituir

senão em moeda que tenha curso no dia do pagamento”. Daí resulta que as leis novas que modificam o valor intrínseco da moeda têm um efeito imediato sobre os contratos em curso. A opinião oposta tem com efeito vários inconvenientes: primeiro o de destruir o

interesse principal que apresenta a moeda para as

trocas, a saber, sua fixidez; em seguida, e

sobretudo, o de estar em contradição com o objetivo

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visado pelas novas leis monetárias, porque elas,

diminuindo o valor da moeda, têm por alvo facilitar ao Estado a liberação de seus débitos, e o resultado não pode ser alcançado senão dando a todos os

devedores as mesmas facilidades e a mesma ajuda).

É certo que, na França, afora breve período (1795/1799) em que teve sede constitucional, o princípio da irretroatividade da lei é de índole meramente infraconstitucional.

Renato Gomes de Souza, em excelente trabalho que escreveu sobre a matéria (“Tablita – Sua Constitucionalidade”), de que nos

brindou com uma cópia, mostra que, conquanto nos Estados Unidos, há quase dois séculos, a matéria seja de cunho constitucional, “isso

não impediu que a Suprema Corte, especificamente quanto a leis

monetárias (...) decidisse que elas aplicam de imediato, inclusive aos efeitos futuros de contratos privados passados.”

Aponta, nesse sentido, com base em ensinamentos de

JACQUES LAMBERT, transcritos por LEDA BOECHAT RODRIGUES (A Corte

Suprema e o Direito Constitucional Americano), o conjunto de

processos que se tornaram conhecidos como os “Legal Tender Cases”, onde foi consagrada a prevalência dos poderes federais em matéria

monetária sobre os privilégios resultantes de contratos.

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“Para se protegerem diante dessa possibilidade

(desvalorização de moedas de ouro mediante a redução de seu conteúdo metálico) –- assinala o ilustre jurista – tinha passado a ser comum, (...), colocar-se nos contratos uma “cláusula ouro”, ou “cláusula

valor-ouro”. Inúmeras emissões de títulos –- que naquela época, era usual terem prazos de vencimento de várias décadas –- tinham, nos

documentos de regência, tais cláusulas, a preverem que o pagamento se faria em moedas de ouro “com o mesmo conteúdo metálico das

existentes no momento do lançamento dos títulos, e com o mesmo teor de pureza” – ou, se não mais circulantes, em moedas de conteúdo

metálico inferior, porém em quantidade maior, na medida necessária a recompor o volume de outro inicialmente previsto, com igual pureza; ou ainda em papel-moeda que intitulasse o portador a retirar do

Tesouro aquele metal, em quantidade e pureza iguais à prevista no

início.”

Em 05 de junho de 1933, o Senado e a Câmara dos Deputados baixaram a “Joint Resolution” pela qual resultou proibido aquele

tipo de cláusula, primeiro passo para a desvalorização, em 41%, do conteúdo metálico do dólar (de 25,8 grãos de ouro para 15 inteiros e 5/21 avos de grão), verificada em 31 de janeiro de 1934, a qual

determinou o ajuizamento de inúmeras ações, onde a questão

constitucional básica era se o Governo nacional poderia ou não

interferir na força vinculatória dos contratos, públicos ou

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particulares, no exercício dos seus poderes em matéria monetária,

havendo alguns deles chegado à apreciação da Suprema Corte.

Transcreve, a propósito, trabalho de ALFRED H. DELLY & WINFRED A. HARBISON (“The American Constitucion – Itis Origins na

Development”), onde se mostra que:

“O Presidente do Tribunal, Ministro Hughes,

relator de (...) três acórdãos, deu ao Governo uma vitória significativa. Em Norman v. The Baltimore and Ohio Railroad Co., ele primeiro firmou a premissa

básica de que os contratos para pagamento em ouro não eram contratos de commodities , mas sim, na verdade, contratos para pagamento em dinheiro, e daí, por

conseguinte, submetidos ao poder monetário federal.

Baseando-se amplamente no segundo “legal tender

case” , em que o Tribunal sustentou a

constitucionalidade das emissões de papel-moeda com

poder liberatório, feitas durante a Guerra Civil, o Presidente do Tribunal discorreu longamente sobre o alcance amplo e abrangente do poder federal e

reconheceu, por fim, o direito do Governo de ab-rogar contratos privados quando eles atrapalharem o

exercício de funções federais legítimas.

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Esse acórdão serviu de precedente para o caso Nortz v. United States. Certificados de ouro, disse o Presidente do Tribunal, são em realidade moeda

circulante, e não recibos federais de depósito de

ouro. A conseqüência evidente era a de que o governo tinha o direito de substituí-los por outra moeda

circulante.”

Transcreve, ainda, em seu inteiro teor, a longa ementa do acórdão nos casos Norman v. Baltimore & Ohio Railrod Co. e United States v. Bankers Trust Co., de onde se pode colher o seguinte

trecho:

“Os contratos privados devem ser entendidos

como tendo sido celebrados sabendo-se sujeitos ao

possível exercício da legítima autoridade do Governo; e se forem atingidos, como resultado de tal

exercício, isso não constitui expropriação de bens

privados para uso público sem indenização, nem a sua subtração sem o devido processo legal.”.

Demonstra que o acórdão acolheu, nesse passo, argumento exposto pelo Attorney-General Cummings, segundo o qual:

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“O argumento de que a “Joint Resolution”

constitui uma forma de expropriação sem justa

indenização é claramente sem fundamento. A cláusula da Quinta Emenda que estabelece esse princípio

refere-se à desapropriação de bens privados pelo

Governo para uso público; e a “Resolution”, na sua aplicação às cláusulas-ouro dos contratos privados,

não acarreta desapropriação, no sentido

constitucional, apenas frustra expectativas contidas numa relação obrigacional privada consideradas

incompatíveis com o exercício do poder nacional.”

(...)

A autoridade para cunhar moeda e regular o seu valor é um atributo da soberania, que não pode ser restringido por um contrato privado nem subordinado à força vinculatória de obrigações pessoais.”

Observou Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em conferência pronunciada no I Fórum de Direito Econômico, patrocinado pela Escola Nacional da Magistratura e Instituto dos Advogados de São Paulo

(IBCB, 1994, pág. 190), que a jurisprudência brasileira, por

tradição nominalista, modificou-se, aos poucos, mediante a adoção

paulatina da doutrina da dívida de valor, que mandou aplicar a

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certas obrigações, como as de natureza alimentícia e indenizatória de danos, de onde evoluiu para fazê-la incidir sobre os contratos, com fundamento na eqüidade, havendo pronunciamentos diversos do STF reconhecendo a execução imediata das leis que instituem a correção monetária e a impossibilidade de opor-se a um novo regime legal da moeda “limitações de direito adquirido ou do ato jurídico perfeito”.

Realmente, o Supremo Tribunal Federal já tem assentado, de há muito, o entendimento de que não há direito adquirido a regime legal, podendo-se enumerar, nesse sentido, os acórdãos proferidos os RREE 179.985, 173.181 e 136.886, alusivos a vantagens funcionais.

De igual modo tem decidido esta Corte, no que tange a

leis monetárias, entendidas como tais, consoante a lição de Roubier, aquelas que interferem com a moeda de conta. Confiram-se, a

propósito, os seguintes acórdãos, exarados em recursos concernentes à apuração do valor de prestações de benefícios devidos pela

previdência.

RE nº 105.322 – Rel. Min. Francisco Rezek:

“APLUB. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE. SALÁRIO

MÍNIMO. ORTN.

Não há direito adquirido a que os benefícios de previdência privada sejam fixados segundo o valor do salário mínimo, se lei posterior fixa nova escala

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móvel, alcançando obrigações de origem contratual ou não.”

RE nº 109.257 – Rel. Min. Djaci Falcão:

“Benefício previdenciário. APLUB. Reajuste. Salário

mínimo e ORTN. Inexiste direito adquirido a que os benefícios da previdência privada sejam fixados

conforme o valor do salário mínimo, se lei nova

estabelece nova escala móvel.”

RE nº 110.321 – Rel. Min. Célio Borja:

“Previdência privada. Benefício contratado segundo a variação do salário mínimo. Inexistência de direito adquirido em face da legislação posterior que fixa

nova escala móvel, de acordo com a variação da ORTN, aplicável aos contratos anteriormente celebrados

entre as partes.”

Exemplo, por igual, se tem de decisão proferida em caso de contrato de locação:

RE 114.982- Rel. Min. Moreira Alves: “Locação. Plano cruzado. Alegação de ofensa ao parágrafo 3º do

Supremo Tribunal Federal

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artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69. Decretolei nº 2.290/86 e Decreto nº 92.592/86.

(...)

Já se firmou a jurisprudência desta Corte, como acentua o parecer da Procuradoria-Geral da República, no sentido de que as normas que alteram o padrão

monetário e estabelecem os critérios para a conversão dos valores em face dessa alteração se aplicam de

imediato, alcançando os contratos em curso de

execução, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as

limitações do direito adquirido e do ato jurídico

perfeito a que se refere o parágrafo 3º do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69.

De poder dizer-se, portanto, diante dessas manifestações, que a jurisprudência do STF acolheu a tese, sufragada por Roubier, de que não há direito adquirido a estatuto jurídico ou a regime

jurídico.

As leis monetárias, conforme deixou evidenciado o

renomado Mestre de Lion, são estatutárias, e, portanto, de aplicação imediata. Afetam elas o contrato –- relembre-se-lhe a advertência – porque “o estatuto legal constitui a situação jurídica primária, ao passo que o contrato resulta de situação secundária”.

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Não encontram elas barreiras no direito adquirido, seja resultante de contrato, seja decorrente diretamente da lei,

justamente porque inexiste direito adquirido a padrão monetário, a estatuto legal da moeda, matéria de competência exclusiva do Estado.

Na verdade, leis da espécie, frustrar-se-iam em seus

objetivos, como, por exemplo, o de exorcizar o demônio da inflação, se não interferissem nos contratos de execução em curso, por ela não expressamente ressalvados.

Daí haver afirmado o eminente Ministro Moreira Alves, ao concluir o voto que, como relator, proferiu no RE 114.982, cuja

ementa acima se transcreveu:

“Já se firmou a jurisprudência desta Corte,

como acentua o parecer da Procuradoria-Geral da

República, no sentido de que as normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os critérios para a

conversão dos valores em face dessa alteração se

aplicam de imediato, alcançando os contratos em curso de execução, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do direito adquirido e do ato jurídico

perfeito a que se refere o parágrafo 3º do artigo 153 da Emenda Constitucional nº 1/69.”

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Orlando Gomes, em trabalho possivelmente inédito,

invocando o magistério de Magdi Sobhy Khalil, dá outro enfoque ao

problema, ao advertir que:

“O princípio da sobrevivência da lei antiga nos contratos segundo o qual a relação contratual deveria ficar ao abrigo de atentados do legislador cedeu a princípio contrário, ao se acentuar o fenômeno da

intervenção do Estado na economia, quando o Estado, por outras palavras, tornou-se dirigista.”

(...)

O que caracteriza a legislação dirigista é

precisamente sua aplicação imediata, justamente por

ser necessária.

(...)

Os autores modernos preconizam a admissão da

noção de ordem pública econômica, ou dirigista, como chama Khalil, ao lado da ordem pública geral, isto é, da ordem pública clássica, considerada por alguns

deles mais qualificada para a aplicação do princípio da imediata aplicação de leis do direito econômico. Khalil refere-se a um decreto, na França, que

pretendia efetuar a deflação sob todos os seus

aspectos e tão rapidamente quanto possível para fazer

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

face a uma crise de solução urgente, ilustrando a

tese de que, nesses casos, tem a lei de ser

imediatamente aplicada, superpondo-se às cláusulas

contratuais que não a previram. O caráter

interventivo de uma lei dessa natureza justifica sua aplicação imediata porquanto é manifestamente uma

norma de ordem pública econômica, contra a qual não se poderia sequer opor um direito adquirido –- que não os há contra tal ordem.”

E conclui:

“Seja qual for a explicação que se prefira, a da ordem pública (de Khalil) ou o do estatuto legal (de Roubier), o certo é que, no direito dos tempos presentes, o princípio da sobrevivência do contrato, ou da sua imutabilidade, soa como um anacronismo, no dizer de JOSSERAND. Na nova ordem jurídica, o

contrato tem que adaptar às transformações

legislativas que lhe sobrevêm.”

De fato, o fenômeno inflacionário, de âmbito mundial,

encarregou-se de desacreditar a doutrina nominalista da moeda,

segundo a qual se impunha esta pelo valor declarado, não pelo valor

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

intrínseco de que se revestia ou da confiança que inspirava, mas

pela necessidade de fortalecer a autoridade do príncipe, o que

determinou a adoção, pelo Código Civil francês, do princípio de que “l’obligation qui resulte d’un prêt en argent, n’est toujours que de la somme numérique énoncée au contrat” (a obrigação que resulta de um empréstimo em prata será sempre a soma numérica enunciada no

contrato), conforme observado por Roubier, no trecho transcrito:

“Tempos depois do francês Pothier –- salientam os referidos Antônio Mendes e Edsom B. Nascimento,

op. cit., reproduzindo a observação de Roubier –- o alemão Savigny (1779 – 1861) intuiu o que pode estar à base da moderna doutrina da valoração. É a chamada doutrina do valor corrente de Savigny: as obrigações monetárias devem ser tratadas em termos de “valor

corrente” ao tempo da conclusão do contrato. Este

valor corrente não seria o valor nominal, nem o valor intrínseco (metálico), e tampouco o valor em termos de poder aquisitivo medido em termos do padrão (então prata) da moeda em questão. Assim, se houvesse uma depreciação monetária, os tribunais deveriam

desconsiderar o valor nominal da dívida e garantir ao credor uma soma que lhe assegurasse o valor corrente que tinha quando deu seu dinheiro em empréstimo.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Todavia, Savigny fazia uma exceção à sua doutrina do valor corrente quando em presença de uma regra de

curso forçado. Nestes casos, dizia Savigny, os

tribunais devem aplicar a regra do nominalismo

monetário, “ainda quando pudessem achá-la censurável, severa e injusta”.

“É curioso constatar -– observam, ainda, os autores acima transcritos -– que, mais de um século depois destas palavras, a

doutrina da valoração ainda tem sua plena aplicação impedida pela

regra do curso forçado e pela insuficiência dos mecanismos correntes de correção monetária.”

Não há negar que somente a observância rigorosa do

nominalismo pode assegurar à moeda a qualidade desejada para o

atendimento simultâneo de sua tríplice função de meio de troca,

depósito de poder aquisitivo e padrão de valor, soando, neste

contexto, a doutrina da valoração, que a ele se opõe, mais como um desvio, uma exceção, ou como prefere Nussbaum, uma noção indefinida, não obstante ARNOLD WALD o tenha como um progresso, porque “a moeda sofria variações, não mais podendo ser a ponte sólida entre o

passado, o presente e o futuro.” (cf. Diogo Figueiredo, op. e loc. cits.).

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RE 141.190 / SP

O valorismo -– assinala ele –- surgiu como resultado de uma crescente preocupação em manter estável o valor de uma prestação quando a moeda de referência se desvaloriza.

O próprio Estado, entretanto, entre nós, diante do

dinamismo e das necessidades imediatas do próprio mercado,

encarregou-se de, praticamente, anular a regra do curso legal e

forçado da moeda, como padrão de valor, ao introduzir, em 1964, a técnica dos índices e dos indexadores monetários, de início,

restritos a créditos fiscais, posteriormente estendidos a

determinadas espécies de obrigações, de longo e médio prazos,

autorizadas em lei, e, hoje, de uso generalizado a qualquer espécie de relação jurídica, instituindo, portanto, no lugar do nominalismo, o valorismo, que já dura mais de 30 anos.

Na verdade, presentemente, numerosos padrões de valor

regem a liquidação das obrigações, no Brasil, já que, ao lado da

moeda, se podem distinguir a TR, a UFIR, o IPC, o INPC, o INPCr, para citar apenas alguns, em vigor, instituídos pelo Governo

Federal, já que os Estados-membros e os Municípios, de sua parte,

também têm os seus.

Aliás, conforme ainda observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto (op. e loc. cits.),

“A tal ponto a cultura inflacionária permeou o Direito Brasileiro que, não sem certa tristeza, que

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

perpassa do texto, LETÁCIO JANSEN constata que a

Constituição de 1988 em vez combatê-la a estimulou, mantendo a correção monetária em mais de um

dispositivo de seu texto. Assim é que, na parte

permanente ela está presente no art. 201, § 3º, que manda “corrigir monetariamente” os salários de

contribuição; no art. 202, que assegura a

aposentadoria nos termos da lei, calculando-se o

benefício sobre a média dos trinta e seis últimos

salários de contribuição, “corrigidos monetariamente” mês a mês e, no mesmo artigo, a menção à preservação de “valores reais”. Na parte transitória o número é ainda maior: arts. 33, 46, 47 e 57 caput, o que levou o ilustre jusmonetarista a referir-se a uma

verdadeira “ideologia do valor real”, que perverte o correto conceito de valor nominal e, saindo do

Executivo, passou à Lei, à Constituição e,

finalmente, aos mores do povo.”

Esse índices, verdadeiros padrões de valor da moeda,

efetivamente, não poderiam deixar de ter aplicação à generalidade

das obrigações, como meio de dar estabilidade ao contrato, evitandose o enriquecimento de uma parte em detrimento da outra.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Esse entendimento é também defendido por IVES GANDRA, ao gizar que, “nos momentos de inflação, as unidades de conta objetivam dar estabilidade ao contrato, evitando enriquecimento indevido de

uma parte e empobrecimento de outra. A moeda de pagamento, na busca de um ideal de Justiça, deve ser a moeda de livre curso no país, mas a unidade de conta deve ser aquela que melhor reflita o equilíbrio contratual, podendo ser estipulada no contrato ou estabelecida pelo juízo por força da imprevisão” (mesma obra, pág. 45).

Igualmente, para Geraldo de Camargo Vidigal (idem, pág. 76) deve a lei monetária necessariamente abranger a execução dos

contratos, ou o enriquecimento sem causa de uma das partes se

consumará, sendo um disparate supor que nosso direito deseje se

estabeleçam diferenciais enormes entre os conteúdos de valor das

prestações de ambas as partes. Assim, se, após alterado um padrão

monetário, exigíssemos que os credores por obrigações expressas em moeda recebessem pagamento calculado sob o padrão monetário vigente à época do contrato, estaríamos na verdade criando, em favor de uma das partes, benefício injusto, sem causa, inadmissível.

A moeda de um país, por conseqüência, sofre alteração

toda vez que o Governo, por meio de lei, modifica seu padrão de

valor.

Toda vez que tal acontece, está-se diante de lei

monetária. Em conseqüência, os pagamentos, ainda que não se altere a

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

denominação da moeda, haverão de ajustar-se ao novo fluxo da moeda de conta.

Não ocorre, aí, o fenômeno da alteração do contrato, constitucionalmente vedado entre nós, mas tão-somente da expressão

monetária das obrigações dele decorrentes. Uma coisa são as

obrigações contratuais; coisa diversa é a sua expressão monetária.

Se assim é relativamente às sucessivas leis que instituem novos índices de correção monetária, efeito diverso não se poderia colher daqueles que, conquanto menos freqüentes, instituem índices

deflatores, denominados “tablita”, em face de choques heterodoxos,

destinados a deter a espiral inflacionária, caso destes autos.

“Seria intolerável –- adverte Geraldo Vidigal –- se, após lei instituindo novo regime monetário e detendo a inflação total ou parcialmente, transitória ou duradouramente, prevalecessem em

contratos sem cláusula de correção ou de correção pré-fixada, em

nome de confusão entre obrigações materiais e sua expressão

monetária, deveres de pagamento ou critérios de conta que fizessem caso omisso da lei, enriquecendo injustamente, com os benefícios da desinflação, o credor, atribuindo-lhe o valor em moeda muito maior do que previsto quando da estipulação.” (op. cit. Pág. 75).

Conseqüentemente, para ele, “a utilização dos assim

chamados deflatores, nesse caso, ou das tablitas que os

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

esquematizam, é indispensável à manutenção do equilíbrio do contrato e das exigências de justiça.”

Orlando Gomes também ensina (op. cit.), que a aplicação do deflator prescrito na lei é necessária porque, doutro modo, o

credor seria beneficiado e os devedores prejudicados. Assim, se não contasse dos citados diplomas legais einstituidores do “choque

econômico”, a regra da aplicação do deflator, o pagamento seria

feito em outra moeda que não a ajustada.

Nada mais exato. Com efeito, se o equilíbrio das

prestações contratuais constitui imperativo suficiente para

aplicação, ao contrato em curso, dos novos índices oficiais

medidores da inflação, em alta ou em baixa, não se poderia ter por menor o seu efeito no que concerne aos índices indicadores da

erradicação, ainda que temporária, do fenômeno inflacionário.

De outra parte, se a solução é de impor-se relativamente aos contratos com cláusula de correção pós-fixada, para evitar-se

prejuízo ao devedor, não o é menos diante de contratos com cláusula de correção pré-fixada, ou de correção embutida, desta vez, para

fazer-se justiça ao devedor.

Costuma-se argumentar, ainda, nos casos da espécie, com o fato de a inflação não ter sido de todo debelada pelos efeitos do Plano Econômico instituído pelo diploma legal sob apreciação. Ora, para obviar situação dessa ordem, perfeitamente previsível, é que a “tablita” não se traduziu num índice fixo, havendo, ao revés, sido

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RE 141.190 / SP

instituída tabela móvel que considerou a inflação remanescente, como demonstrou, com rara percuciência, Renato Gomes de Souza, no

substancioso trabalho acima mencionado.

Mas, ainda segundo ORLANDO GOMES (op. cit.), se a reforma não foi capaz de dar um tratamento equivalente às partes, como

ocorre com todo índice de correção monetária, que jamais exprime com exatidão o fenômeno inflacionário, eventuais perdas estariam

compensadas pela adoção do que M. PEDAMON (La Reforma Monetaire de 1948 em Allemagne Occidentale et le Droit de Obligations) denominou de “pontos de interseção da equidade coletiva”, teoria que enuncia no sentido de que “toda reforma monetária traz uma norma de

conversão e, se em virtude da aplicação dessa norma, deixa de haver correspondência total entre os dois valores, isso não significa, nem sempre pelo menos, que deixou de existir a equivalência financeira ou o equilíbrio contratual, porquanto a defasagem pode ser apenas

aparente.”

De qualquer modo, o que importa, no caso, é haver-se

demonstrado que se está diante de lei de aplicação imediata, porque modificativa de uma instituição jurídica, posto que teve por efeito alterar o estatuto legal da moeda, seja, a base que servia de apoio aos contratos celebrados sob o regime monetário anterior, os quais, por isso, hão de adaptar-se à nova ordem, sem espaço para falar-se em violação das cláusulas contratuais, o que é coisa diversa, já

que:

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

“Nada foi mudado quanto ao ato jurídico

consubstanciado no contrato celebrado entre as

partes, em decorrência da aplicação do fator de

conversão. Nem foi atingido o direito adquirido das partes, uma vez que limitou-se, o dispositivo

atacado, em face da instituição de novo padrão

monetário, a retirar, do valor nominal, expresso no padrão desaparecido, a parcela nela embutida a título de expectativa de inflação futura. Vale dizer, o

propósito foi o de estabilizar, o de manter a

simetria original entre os direitos e obrigações dos contratantes, em suma.” (Trecho do voto do culto Juiz Carlos Augusto de Santi Ribeiro, do TAC-SP, nos autos do RE 136.901).

Ante tais considerações, meu voto é no sentido de não

conhecer do recurso.

Voto-CELSODEMELLO (31) Supremo Tribunal Federal

25/05/1995 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Os ora recorrentes, em 04 e 08 de junho de 1987, efetuaram aplicações financeiras junto ao Banco de Crédito Nacional S.A. (BCN), mediante Certificados de Depósito Bancário - CDB, com valor de resgate pré-fixado .

A instituição financeira ora recorrida, invocando

legislação superveniente à pactuação do negócio jurídico celebrado

com os recorrentes (Decreto-lei nº 2.335, de 12.6.87, com a redação que lhe deu o Decreto-lei nº 2.342, de 10.7.87), ausente qualquer reforma do padrão monetário , veio a creditar em conta destes, na

data do respectivo vencimento, valores a menor , resultantes dos

fatores de deflação aplicados sobre o montante a ser resgatado nos precisos termos do ajuste contratual.

O direito superveniente invocado pela instituição

financeira ora recorrida consubstanciou-se na norma inscrita no

art. 13 do Decreto-lei nº 2.335, de 12.6.87, com a redação que lhe deu o Decreto-lei nº 2.342, de 10.7.87 (Plano Bresser), cujo teor é o seguinte:

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

"Art. 13 . As obrigações contratuais pecuniárias e os títulos de crédito, cambiários ou cambiariformes,

inclusive faturas ou duplicatas, que tenham sido

constituídas ou emitidos em cruzados no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987, sem cláusula de

reajuste ou de correção monetária, ou com cláusula de correção monetária prefixada , serão deflacionados, no

dia do vencimento, dividindo-se o montante expresso em cruzados pelo fator de deflação a que se refere o § 2º deste artigo.

§ 1º ............................................... § 2º . O fator de deflação será diário e calculado pela multiplicação cumulativa de 1,00467, para cada dia decorrido, a partir de 16 de junho de 1987." ( grifei )

O E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao

reputar válida a norma legal em questão, manteve a sentença de

primeira instância que julgara improcedente a ação ajuizada pelos

ora recorrentes, em acórdão assim redigido (fls. 212/214), verbis :

"A sentença de primeiro grau julgou improcedente a ação proposta pelas autoras contra o Banco de Crédito

Nacional, argumentando que este, indevidamente, aplicou o deflator previsto no artigo 13 do Decreto-lei n.

2.342, de 10 de julho de 1987, no resgate dos

'Certificados de Depósito Bancário', CDB, que havia

negociado com o réu, de modo que ficou a lhe dever a importância de Cz$ 21.796.589,34, cuja cobrança

intentavam.

A decisão do magistrado, entretanto, entendeu

correta a conduta do banco, que cumpriu as

determinações baixadas pela União na execução do

chamado 'Plano Bresser', posto em vigor para o combate da onda inflacionária que assola o país.

Inconformados com o decidido as autoras apelaram da sentença em recurso que teve regular processamento.

Insistem em que o decreto-lei aludido é

inconstitucional e que a atuação do banco importou em violação ao ato jurídico perfeito representado pela

aquisição dos referidos 'Certificados de Depósito

Bancário' anteriormente ao advento do mencionado

decreto-lei.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Improcedem, no entanto, os argumentos das

recorrentes. A decisão de primeiro grau julgou bem a

hipótese discutida nos autos e está em consonância com a jurisprudência desta E. Câmara em recentes

julgamentos.

O referido decreto-lei não é inconstitucional como bem salientou a sentença e o próprio réu na sua resposta ao recurso das apelantes. A União, por força de disposição constitucional, está autorizada a

intervir no domínio econômico, com providências

necessárias para a defesa dos interesses do povo. No

regime constitucional anterior essas providências

podiam ser tomadas por via de decretos-leis, como

aconteceu. O Decreto-lei n. 2.342/87 não atingiu os

atos jurídicos consumados em data anterior à sua

vigência; apenas abrangeu os efeitos que se projetaram após a sua promulgação, mandando que estes fiquem

sujeitos ao deflator instituído.

Os atos jurídicos que se projetam no futuro ficam sujeitos à incidência da lei nova no que tange aos

efeitos que deveriam vir a produzir. O ato jurídico em si continua incólume, mas os seus efeitos ficam

sujeitos à incidência da lei nova. E isso

principalmente em matéria econômica em que o Estado tem amplo poder de intervenção em defesa dos interesses da coletividade.

Os títulos adquiridos pelas autoras tinham a sua

correção monetária pré-fixada, de modo que com a

instituição do 'Plano Bresser' de combate à inflação, legítima foi a aplicação do deflator instituído pelo

Decreto-lei n. 2.342/87 aos negócios jurídicos cujos

efeitos se produziram na sua vigência. Tanto mais que a inflação não foi a prevista, por força das medidas de natureza econômica baixadas pelo Governo Federal.

A matéria escapa da economia dos contratos e das

relações individuais, constituindo questão de ordem

pública baixada em defesa da economia do país, dentro do poder de império que a União detém. A esse comando estão sujeitos não só os particulares, como também,

fundamentalmente, os bancos que, como instituição

financeira, funcionam sob a fiscalização do Poder

Federal e cumprem as normas baixadas pelo Conselho

Monetário Nacional e pelo Banco Central, através dos

quais a União exerce o seu poder de polícia sobre o

sistema financeiro do país.

A sentença bem decidiu e fica mantida por seus

fundamentos, que são jurídicos."

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O Tribunal a quo , rejeitando os embargos declaratórios opostos à decisão proferida em sede de apelação, salientou que

"O ponto objeto de discussão era o da legitimidade da aplicação pelo réu do deflator instituído pelo 'Plano Bresser' aos contratos

bancários anteriormente realizados e, data venia, isso está

convenientemente examinado no acórdão, que esclareceu ter sido a

referida legislação corretamente aplicada, dando, outrossim, as

razões jurídicas desse entendimento" ( fls. 226/227 ).

Os ora recorrentes, invocando o princípio

constitucional da irretroatividade das leis e o postulado da

incolumidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas,

assim fundamentaram, em seus aspectos essenciais, o apelo extremo

por eles interposto ( fls. 322/323, fls. 325/327, fls. 330 e

fls. 333 ), verbis :

"Os recorrentes ajuizaram ação de cobrança contra a recorrida porque com esta contrataram, em 04 e 08 de junho de 1987, aplicações financeiras mediante

Certificados de Depósito Bancários - CDB's, pelas quais entregaram a importância global de Cz$ 74.000.000,00

para receberem, em 03 e 07 de agosto daquele mesmo ano, a importância global de Cz$ 107.274.712,00, consoante atestaram os documentos de fls. 19/21.

Consoante salientado na vestibular, por ocasião do resgate, a recorrida, pretensamente escudada no art. 13 do Decreto-lei nº 2.335, de 12.06.87, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 2.342, de 10.07.87

(PLANO BRESSER), deixou de cumprir com sua obrigação

contratual livremente pactuada e fez incidir a deflação

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

prevista naquele dispositivo legal. Assim fazendo, ao invés de entregar aos recorrentes os Cz$ 107.274.712,00 pactuados, entregou tão-somente a importância de

Cz$ 85.478.655,28.

Entendendo-se credores da diferença os recorrentes ajuizaram a ação de cobrança, fundando-a na

demonstração da natureza jurídica da avença celebrada de modo a identificá-la como ato jurídico perfeito do qual resultara o direito de resgate dos recorrentes, na data prevista, do valor pactuado do rendimento

contratado com o Banco e na circunstância de que o

dispositivo legal aplicado pela recorrida era

inaplicável, in casu, a uma, porque veiculado por

decreto-lei versando matéria estranha à competência

legislativa do Presidente da República e a duas,

porque, ainda que sob o primeiro aspecto fosse tido

como constitucional, inequivocamente não poderia ser

aplicado a negócios jurídicos celebrados anteriormente à sua edição.

Nada obstante as longas razões deduzidas pelos

recorrentes acerca dos fatos e do direito aplicável, o v. acórdão, sustentando a atuação da recorrida e o

disposto nos citados decretos-leis, assim pontificou:

'O Decreto-lei nº 2.342/87 não atingiu atos

jurídicos consumados em data anterior a sua

vigência; apenas abrangeu os efeitos que se

projetaram após sua promulgação, mandando que estes fiquem sujeitos ao deflator instituído.

Os atos jurídicos que se projetam no futuro

ficam sujeitos à incidência da lei nova no que

tange aos efeitos que deveriam vir a produzir. O

ato jurídico em si continua incólume, mas os seus efeitos ficam sujeitos a incidência da lei nova. E isso principalmente em matéria econômica em que o Estado tem amplo poder de intervenção em defesa dos interesses da coletividade.

Os títulos adquiridos pelas autoras tinham a

sua correção monetária pré-fixada, de modo que com a instituição do 'Plano Bresser' de combate a

inflação, legítima foi a aplicação do deflator

instituído pelo Decreto-lei nº 2.342/87 aos

negócios jurídicos cujos efeitos se produziram na sua vigência.' (cf. fls. 213).

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Dispõe o art. 153, § 3º, da Constituição Federal

revogada, em vigor na época dos fatos, sobre o

princípio da irretroatividade das leis e do respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, verbis :

' art. 153 . A Constituição assegura aos

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

........................................... § 3º . A lei não prejudicará o direito

adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa

julgada.

..........................................’

Ora, de modo a bem configurar a violação ao pré-citado preceito constitucional, os recorrentes trataram de

demonstrar a natureza jurídica da avença celebrada com a recorrida e com base na doutrina destacaram que

correspondia a um contrato de mútuo mercantil, negócio jurídico segundo o qual o aplicador (mutuante ou

depositante) entrega determinada importância em

dinheiro, por determinado prazo, à instituição

financeira habilitada (mutuário ou depositário) que se compromete a restituir a importância mutuada ou

depositada, no mesmo gênero, qualidade e quantidade, no prazo e segundo as condições pré-convencionadas.

A avença, pois, constitui-se em que em 04 e 08 de junho de 1987 os recorrentes entregaram à recorrida a importância global de Cz$ 74.000.000,00, mesma época em que ficou ajustado que o prazo da aplicação corresponderia a 60 dias e que o rendimento, préfixado, remuneraria o capital empregado em Cz$

33.274.712,00, fazendo com que o valor de resgate

pactuado atingisse o montante de Cz$ 107.274.712,00.

Deste modo, o julgado recorrido desconsiderou, na verdade, o que foi contratado e ao admitir a aplicação da deflação sobre o montante do valor de resgate, como fez o banco, simplesmente ignorou a regra da

irretroatividade das leis e do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido.

Com efeito, enganou-se o v. acórdão ao dizer que

inocorrera tal violação porque o ato permanecera

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RE 141.190 / SP

íntegro, tendo sido alcançados tão-somente seus

efeitos.

A verdade é que o 'efeito' a que se refere o

v. acórdão recorrido é obrigação do banco que confere ao aplicador a titularidade do direito de crédito, que em face da peculiaridade do negócio fica simplesmente diferido no tempo.

................................................. Da correta análise do negócio jurídico entabolado entre as partes, em que se verificam todos os elementos da obrigação correspondente aos certificados de

depósito bancário - CDB's, tem-se claramente que

a recorrida recebeu Cz$ 74.000.000,00 e comprometeu-se a creditar em conta dos recorrentes, sessenta dias

após, Cz$ 107.274.712,00.

E isto não fez, creditando tão-somente

Cz$ 85.478.655,28 em flagrante violação ao pactuado. O negócio jurídico perfeito e acabado antes da edição dos citados diplomas legais não poderia ser atingido, sob pena de violação do art. 153, § 3º da Constituição

Federal então em vigor. (...).

................................................... Demonstrado, pois o cabimento do presente recurso em razão de ter o julgado recorrido violado o disposto no artigo 153, § 3º, da Constituição Federal vigente à época dos fatos (...).

Claro resta, então, a violação dos artigos 153,

§ 3º e 55 da Constituição Federal vigente à época dos fatos, com o que está demonstrado o cabimento do

presente recurso, que culminará com a integral reforma do julgado, propiciando a inteira procedência da ação, com o acolhimento do pedido principal, ou do

subsidiário, de modo que os recorrentes requerem seu

regular processamento, com a abertura de vista para

apresentação de suas razões, demais documentos e

pedidos finais."

O eminente Ministro ILMAR GALVÃO, Relator, ao proferir

o seu voto na presente causa, acentuou a inteira validade jurídicoconstitucional das normas consubstanciadas nos atos legislativos

questionados nesta sede recursal extraordinária, salientando, nas

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constitucionalidade formal dos decretos-leis veiculadores de normas financeiras pertinentes à estabilização econômica no País foi bem

apreciada pelo acórdão ora recorrido, que se orientou na linha da

jurisprudência firmada pelo STF a partir da exegese dada à norma

inscrita no art. 55, II, da Carta Política de 1969 ( RTJ 116/1138, v.g. ).

O eminente Relator destacou, de outro lado, no que concerne à argüição de inconstitucionalidade material , que não há

como reconhecer a ocorrência de ofensa ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, pela circunstância de o acórdão ora impugnado, ao versar o tema concernente à aplicação dos deflatores, haver admitido como legítima a adequação, ao plano de estabilização da economia,

dos certificados de depósito bancário adquiridos com correção

monetária pré-fixada .

Com fundamento nas razões que expôs, o eminente Relator concluiu o seu douto e substancioso voto, não conhecendo do presente recurso extraordinário.

Não obstante as doutas considerações expendidas pelo

eminente Relator, peço vênia para dissentir de Sua Excelência, por entender configurada, na espécie, uma típica situação

caracterizadora de transgressão estatal ao postulado da

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RE 141.190 / SP

intangibilidade das situações jurídicas definitivamente

consolidadas.

O Decreto-lei nº 2.335, de 12/6/87, com a redação que lhe deu o Decreto-lei nº 2.342, de 10/7/87, estabeleceu, no que

concerne, especificamente, às obrigações contratuais de conteúdo

pecuniário, celebradas com cláusula de correção monetária pré-fixada no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987 , que os

respectivos valores seriam deflacionados no dia do vencimento.

Tenho para mim, Senhor Presidente, que esse ato estatal traduziu ilegítima intervenção normativa do Poder Público na esfera das relações contratuais privadas, com indisfarçável aspecto de

ofensa ao postulado constitucional que assegura a intangibilidade

dos atos jurídicos perfeitos ( CF/69 , art. 153, § 3º; CF/88 , art. 5º, XXXVI).

A aplicação retroativa dos fatores de deflação - que

claramente incidiram sobre o montante do resgate que foi

convencionado pelas partes contratantes em momento anterior ao da

edição dos decretos-leis ora questionados - revela-se evidente no

caso em exame, eis que a norma legal em causa (art. 13) afetou,

substancialmente , as condições que haviam sido autonomamente

ajustadas pelos investidores com a instituição financeira recorrida.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

A obrigação contratual assumida pelo Banco de Crédito Nacional S.A., que ajustou com os autores da aplicação financeira

cláusula de atualização monetária pré-fixada , foi bem definida, em seu alcance e conteúdo, pelos ora recorrentes, que fizeram consignar que a característica essencial da aplicação financeira em questão, "ou seja, com rendimento pré-fixado, reside no fato de que as partes limitam suas vantagens e eliminam os riscos de eventuais oscilações de mercado. O que freqüentemente ocorre é que, em tais aplicações, a instituição financeira já calcula a remuneração do capital que lhe é entregue, abatendo sua taxa de lucro, e estipulando o termo do

contrato segundo suas conveniências, oportunidade em que prevê já

ter conseguido realizar sua atividade-fim a contento. Só por esta

razão, já não seria lícito à instituição-ré, unilateralmente , descumprir o que de sua livre e espontânea vontade pactuou (...).

Pacta sunt servanda (...). No caso em tela, a instituição-ré assumiu a obrigação, quando tomou em depósito os valores aplicados pelos

autores, de restituí-los, conforme a remuneração estipulada e na

data aprazada, não lhe cabendo (...) invocar (...) uma disposição

(...) emanada posteriormente à formulação do ato jurídico perfeito que gerou, via de conseqüência, o direito adquirido dos autores de verem respeitadas as obrigações assumidas pela ré" ( fls. 7/8 ).

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Parece-me inquestionável que a norma inscrita no

art. 13 do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 2.342/87, vulnerou frontalmente o postulado

fundamental que resguarda, em nosso sistema normativo, a integridade das situações jurídicas definitivamente consolidadas.

O preceito legal em questão afetou a substância

econômica do contrato de aplicação financeira firmado com o BCN

S.A., permitindo, mediante retroprojeção normativa , que a vontade do Estado incidisse sobre ajustes negociais precedentemente pactuados e plenamente consumados segundo a lei vigente ao tempo de sua

celebração.

Não se pode perder de perspectiva que os Certificados de Depósito Bancário ( CDB ), com valor de resgate pré-fixado , consubstanciam a expressão instrumental de um negócio jurídico

bilateral que veicula, por parte da instituição financeira que os

emite, uma promessa de pagamento mediante recebimento de depósito

efetuado pelos aplicadores dos recursos financeiros, com prazo fixo e taxas pré-fixadas de juros e de atualização monetária.

Há, portanto, subjacente aos Certificados de Depósito Bancário, uma relação de índole contratual que constitui, enquanto ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, um típico ato

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

jurídico perfeito - como o são os contratos em geral ( RT 547/215) -submetido, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento

normativo vigente à época de sua estipulação.

Sendo assim, o negócio jurídico pactuado pelos sujeitos deste procedimento recursal traduzia, na concreção do seu alcance, uma manifestação lícita das vontades e que tinha por fim - dentre os seus precípuos objetivos - criar uma relação de direito material

entre os aplicadores de recursos e a instituição financeira,

impondo-se, prospectivamente, de modo categórico e imperativo, à

observância do próprio Estado.

A aplicação superveniente de atos estatais de natureza legislativa, de que decorra, como efeito conseqüencial, a

desconsideração de cláusulas contratuais precedentemente estipuladas pelos sujeitos da operação negocial, não se justifica em face da

norma de sobredireito consagrada pelo constitucionalismo brasileiro -com a só exceção da Carta Federal de 1937 - desde a vigência da

Constituição Política do Império do Brasil que proibia o legislador de prescrever normas com efeito retroativo ( art . 179, III ).

Não constitui demasia enfatizar que, no sistema de

direito constitucional positivo brasileiro, a eficácia retroativa

das leis ( a ) é excepcional, ( b ) não se presume, ( c ) deve emanar de

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

texto expresso de lei e - circunstância que se reveste de

essencialidade inquestionável - ( d ) não deve e nem pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada

( RT 218/447 - RF 102/72 - RF 144/166 - RF 153/695).

O preceito legal questionado incide no supremo vício

jurídico da inconstitucionalidade, pois desrespeitou, de modo claro, inequívoco e ostensivo, o postulado fundamental, de ordem tutelar, inscrito no art. , XXXVI, da Carta Federal, que objetiva

resguardar, de maneira absoluta e incondicional , a incolumidade das situações jurídicas definitivamente estabelecidas.

A cláusula constitucional de salvaguarda do ato

jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada -exatamente porque veiculada em típica norma de sobredireito - visa a dar concreção e efetividade à necessidade de preservação da

segurança das relações jurídicas instituídas e validamente estabelecidas sob a égide do próprio ordenamento positivo.

Se é certo , de um lado, que, em face da prospectividade ordinária das leis, os fatos pretéritos escapam, naturalmente , ao domínio normativo desses atos estatais ( RT 299/478), não é menos exato afirmar , de outro, que, para os efeitos da incidência da cláusula constitucional da irretroatividade em face de situações

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

jurídicas definitivamente consolidadas, mostra-se irrelevante a distinção pertinente à natureza dos atos legislativos. Trate-se de leis de caráter meramente dispositivo, cuide-se de leis de ordem pública, todas essas espécies normativas subordinam-se , de modo pleno, à eficácia condicionante e incontrastável do

princípio constitucional assegurador da intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada em face da ação normativa superveniente do Poder Público

( RTJ 106/314).

Daí porque esta Suprema Corte, ao julgar a ADI 493-DF , Rel. Min. MOREIRA ALVES, afastou qualquer possível dúvida que ainda pudesse subsistir nessa matéria, enfatizando , de maneira

absolutamente positiva, que, verbis :

"Por outro lado, no direito brasileiro, a eficácia da lei no tempo é disciplinada por norma

constitucional. Com efeito, figura entre as garantias constitucionais fundamentais a prevista no inciso XXXVI do artigo da Constituição Federal:

'A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Esse preceito constitucional se aplica a toda e

qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer

distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei

dispositiva . Já na representação de

inconstitucionalidade nº 1.451, salientei em voto que proferi como relator:

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

'Aliás, no Brasil, sendo o princípio do

respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico

perfeito e à coisa julgada de natureza

constitucional, sem qualquer exceção a qualquer

espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos - apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal - de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico

perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é óbvio que se está

introduzindo modificação na causa , o que é vedado constitucionalmente.'

E, ao apreciar o pedido de liminar nesta ação

direta, entendi que, no caso, havia relevância

jurídica, porque 'no direito brasileiro, o princípio do respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito

adquirido é de natureza constitucional, e não

excepciona de sua observância por parte do legislador lei infraconstitucional de qualquer espécie, inclusive de ordem pública, ao contrário do que sucede em países como a França em que esse princípio é estabelecido em lei ordinária, e, conseqüentemente, não obriga o

legislador (que pode afastá-lo em lei ordinária

posterior), mas apenas o juiz, que, no entanto, em se tratando de lei ordinária de ordem pública, pode

aplicá-la, no entender de muitos, retroativamente ainda que ela silencie a esse respeito'.

Aliás, ainda nos países - como a França - em que o princípio da irretroatividade é meramente legal e se

impõe ao juiz e não ao legislador, não é pacífica a

tese de que as leis de ordem pública são retroativas." ( RTJ 143/746 - grifei )

A relevantíssima circunstância de o princípio

consagrador da intangibilidade do ato jurídico perfeito - e das

demais situações definitivamente consolidadas - possuir extração

constitucional leva o magistério da doutrina a advertir que esse

postulado fundamental é de incidência abrangente, não se subtraindo

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

meramente legal, ainda que qualificadas como leis de ordem pública

(v. CARLOS AUGUSTO DA SILVEIRA LOBO, "Irretroatividade das Leis de

Ordem Pública", in RF 289/239-242; REYNALDO PORCHAT, "Curso

Elementar de Direito Romano", vol. I/338-339, item n. 528, 1937,

Melhoramentos; OSCAR TENÓRIO, "Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro", p. 198/199, 2ª ed., 1955, Rio; CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA, "Instituições de Direito Civil", vol. I/128, Forense, v.g. ).

Cabe enfatizar, por isso mesmo, Senhor Presidente, que

as normas de ordem pública encontram, no postulado tutelar inscrito

no art. 5º, XXXVI, da Lei Fundamental, um obstáculo político-jurídico

absolutamente insuperável .

É por essa razão que o magistério da doutrina, tendo

presente a realidade jurídico-constitucional vigente no Brasil,

observa, na análise do tema, que:

"... um contrato perfeito e acabado na vigência de uma lei permanece intocável , nas suas disposições,

ainda no que diz respeito aos seus efeitos futuros , manifestados quando já começou a viger uma lei nova

derrogante.

A aplicação da lei nova, nessa hipótese, implicaria retroatividade, em desobediência ao preceito

constitucional.

................................................... O objetivo deste estudo não requer escólios à

teoria que teve em Gabba o seu melhor expositor. Basta invocar os princípios que estabeleceu quanto à

sobrevivência da lei antiga na regulação dos efeitos do contrato celebrado durante o tempo em que vigorava.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Regra básica e inalterável é que todas as conseqüências de um contrato concluído sob o império de uma lei,

inclusivamente seus efeitos futuros , devem continuar a ser reguladas por essa lei em homenagem ao valor da

certeza do direito e ao princípio da tutela do

equilíbrio contratual. A aplicação imediata da lei nova aos efeitos posteriores à sua vigência incide no seu

fato gerador, e, portanto, implicaria aplicação

retroativa."

(ORLANDO GOMES, "Questões Mais Recentes de Direito

Privado", p. 4, item n. 3, 1988, Saraiva - grifei )

Perfilha igual orientação J. M. OTHON SIDOU, para quem,

considerada a concepção vigente no sistema normativo brasileiro

pertinente à resolução do conflito intertemporal de leis, "A lei

nova não atinge conseqüências que, segundo a lei anterior, deviam

derivar da existência de determinado ato, fato ou relação jurídica,

isto é, que se unem à sua causa como um corolário necessário e

útil", enfatizando, a esse propósito , que, verbis :

"Retroativa e, portanto, condenável (...) é não

somente a regra positiva que contrasta com as

conseqüências, já realizadas, do fato consumado, mas também a que impede as conseqüências futuras do mesmo fato , por uma razão relativa só a ele."

("O Direito Legal", p. 228/229, item XIII, 1985,

Forense - grifei )

Não desconheço , Senhor Presidente, que a Colenda

Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal registra precedente "no

sentido de que as normas que alteram o padrão monetário e

estabelecem os critérios para a conversão dos valores em face dessa

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

de execução, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do direito

adquirido e do ato jurídico perfeito..." ( RTJ 134/413 , Rel. Min.

MOREIRA ALVES).

Impõe-se observar, no entanto , que essa decisão foi

proferida em um contexto completamente diverso daquele em cujo

âmbito se delineou a controvérsia ora suscitada, eis que - ao

contrário do que se registrou no precedente invocado - não se verificou , no caso em exame, qualquer modificação no padrão

monetário vigente no País, que constitui, quando ocorrente , uma

típica hipótese configuradora do factum principis .

Na verdade, a questão dos deflatores instituídos

pelo Decreto-lei nº 2.335/87 (art. 13), com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.342/87, não se apresenta associada ao tema do

factum principis , eis que, como já enfatizado, inocorreu , quando da edição dos atos estatais referidos, qualquer mudança no padrão

monetário nacional.

Presente esse contexto, também se me afigura

irrelevante, de outro lado , para efeito de incidência da cláusula de salvaguarda constitucional referente ao ato jurídico perfeito, a

distinção conceitual entre as noções de moeda real (ou de pagamento)

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

e de moeda de conta (em que se incluem os indexadores legais ), pois as regras que veiculam a disciplina normativa do sistema monetário, ainda que qualificáveis como normas de ordem pública , não dispõem de eficácia jurídica suficiente para legitimar a desconstituição de

ajustes contratuais validamente estipulados de acordo com as leis

vigentes à época de sua celebração.

Tendo-se em consideração o cenário delineado nesta

causa, em que simplesmente não houve qualquer alteração do padrão

monetário, entendo que o sempre invocado magistério de PAUL ROUBIER -segundo o qual as leis que dispõem sobre o estatuto da moeda atingem todos os súditos do Estado, tanto em seus contratos como fora deles ("Le Droit Transitoire", p. 426 e p. 332, 2ª ed., 1960) -, encontra insuperável limitação de ordem jurídica no próprio sistema

constitucional brasileiro, que, ao contrário da realidade normativa vigente na França, não convive com atos estatais, que, aplicados

retroativamente, afetem as situações jurídicas definitivamente

consolidadas ou interfiram nas conseqüências que delas emanam como efeito causal necessário.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ao versar a questão

concernente à intervenção do Estado no domínio econômico e ao

discutir o tema da aplicabilidade das leis de ordem pública em face

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

da garantia constitucional que protege o ato jurídico perfeito,

expende magistério irrepreensível :

"(...) a vigência imediata da lei de ordem pública não implica afastamento das garantias fundamentais, e, se o contrato é ato jurídico perfeito, conforme o

consenso dos doutos, não me parece possível submetê-lo a imposições modificativas por força de lei ordinária superveniente, ainda que rotulada de 'ordem pública'.

Não há na Carta Magna dispositivo algum , no campo da intervenção econômica, que autorize o legislador, a pretexto de ordem pública, a ignorar os direitos

fundamentais que a própria Constituição institui , para servir de base ao sistema normativo da Nação.

É preciso ter muito cuidado na invocação de máximas ou princípios do Direito Comparado, pois nem todos os ordenamentos jurídicos adotam o princípio da

irretroatividade das leis em nível de garantia

constitucional . Daí encontrar-se na literatura

estrangeira, às vezes, a defesa da tese de ser possível e a excepcional aplicação de lei nova, com

retroeficácia, quando se cuida de norma de ordem

pública.

Embora combatida até mesmo entre os povos que

tratam do tema em lei ordinária, a retroatividade

extraordinária da lei de ordem pública encontra alguma justificativa no fato de o próprio legislador ordinário deter a força de definir quando suas normas devem

retroagir ou não. Isto porque inexiste mandamento

superior, de natureza constitucional, a vedar-lhe

semelhante deliberação.

Onde , porém, a irretroatividade da lei se

estabeleceu como princípio constitucional, sua força é a de 'norma de caráter fundamental , com superioridade hierárquica sobre todas as demais leis. Assim sendo, o legislador tem diante de si um limite jurídico: será

inconstitucional qualquer lei que vulnere o princípio da irretroatividade '.

................................................... Na doutrina nacional, Campos Batalha lembra e adota a lição de Reynaldo Porchat , segundo a qual é falsa a teoria de serem sempre retroativas as leis de ordem

pública, in verbis : 'Além de ser dificílimo discriminar nitidamente aquilo que é de ordem pública e aquilo que é de ordem privada, 'seria altamente perigoso proclamar

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RE 141.190 / SP

como verdade que as leis de ordem pública ou de Direito Público têm efeito retroativo, porque mesmo diante

dessas leis aparecem algumas vezes direitos adquiridos, que a justiça não permite sejam desconhecidos e

apagados'. E acrescentava: 'o que convém ao aplicador de uma nova lei de ordem pública ou de Direito Público é verificar se, nas relações jurídicas já existentes, há ou não direitos adquiridos. No caso afirmativo, a

lei não deve retroagir, porque a simples invocação de um motivo de ordem pública não basta para justificar a ofensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, é também um forte motivo de interesse público'.

(" O Contrato e a Interferência Estatal no Domínio

Econômico ", in RT 675/7, 13 - grifei )

Impõe-se salientar, por necessário , que essa visão

doutrinária do tema reflete-se no próprio magistério jurisprudencial

do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a Rep 1.451-DF , deixou

positivado, na análise da matéria, em voto lapidar de seu eminente

Relator, Min. MOREIRA ALVES, que, verbis :

"... no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer

exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos - apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal - de que as leis de ordem pública se aplicam de

imediato, alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se

alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo

modificação na causa, o que é vedado

constitucionalmente.

................................................... E - como acentuei acima - talvez por partirem desse falso pressuposto preferem usar, para chegar ao mesmo resultado, as equivocadas expressões moeda de conta e moeda de pagamento , como que para dar a impressão de que são moedas diversas, mas sempre moedas, embora se apressem em esclarecer que, na realidade, essas

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RE 141.190 / SP

expressões exprimem duas funções distintas da moeda

única (o cruzado , que, no caso, encarado pelo seu valor nominal, seria a moeda de pagamento ; e que, focalizado pelo seu valor de aquisição aferível pelo valor da OTN, seria a moeda de conta com o pseudônimo de OTN)."

( RTJ 127/804-805 - grifei )

Mesmo, portanto, que se trate de leis de conteúdo

financeiro ou econômico, não se revestem estas - por mais imperiosos que se apresentem os motivos de ordem pública invocados pelo Estado -de eficácia jurídica bastante para, vigente o mesmo padrão monetário no País , contrariarem direitos fundamentais, como aqueles

pertinentes à intangibilidade dos atos jurídicos perfeitos,

assegurados explicitamente, em norma de salvaguarda , pelo estatuto

constitucional.

A Constituição da República instituiu um sistema

jurídico que se revela absolutamente incompatível com qualquer pretensão governamental que busque legitimar-se pela mera invocação das razões de Estado.

Cumpre destacar, portanto, que nem mesmo a soberania

monetária do Estado brasileiro pode justificar a ingerência

normativa do Poder Público na esfera de relações negociais

perfeitas, acabadas e definitivamente consolidadas.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Daí o acerto da lição ministrada por ANTONIO DE PÁDUA

FERRAZ NOGUEIRA, eminente Magistrado paulista, que, ao versar o tema

ora em discussão, assinalou, com inteira propriedade, verbis :

"No Estado liberal , onde, conseqüentemente, vige a liberdade econômica , é certo que nada impede venha a

economia sofrer intervenção estatal, objetivando o

interesse social . Mas essa intervenção deve rigidamente observar a sua realidade econômica e financeira , além das normas constitucionais protetoras das relações

negociais calcadas em direitos individuais .

A ninguém é dado, portanto, invocar a norma intervencionista inconstitucional , muitas vezes injusta e imoral , para auferir vantagem indevida ou

enriquecimento ilícito . Máxime quando notório que a

inflação real apurada no período do contrato estará a diminuir acentuadamente o lucro de uma das partes,

como, a exemplo, pode ocorrer com os aplicadores de

capital junto às instituições financeiras. 'Há um

princípio que deve reger todas as relações humanas: a proibição do enriquecimento ilícito ' (TJSP, in RT 507/118). E não se alegue que a instituição

financeira também sofreu prejuízo nos contratos onde

figurou como emprestadora. Se prejuízo tiver, então

deverá deixar também de aplicar a norma ilegal

inconstitucional, que interferiu na transação

anteriormente pactuada. Além disso, na universalidade

dos negócios por esta realizados, não se sabe se na

apuração do resultado houve, em face da aludida

intervenção, saldo desfavorável. E, diante dos inúmeros balanços publicados nos jornais pelas instituições

financeiras, pode-se afirmar que estas permanecem

auferindo enormes lucros, até porque, obviamente, estas mais captam numerários do que emprestam."

(" Reflexões sobre a Inconstitucionalidade das

'Tablitas' dos Planos Econômicos ", in RT 676/28, 30 ).

É inquestionável, Senhor Presidente, que a Constituição

efetivamente deferiu à União Federal, em seu art. 22, VI,

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

competência para legislar, em caráter privativo , sobre o sistema

monetário.

MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (" Comentários à

Constituição Brasileira de 1988 ", vol. 1/174, 1990, Saraiva), ao

interpretar essa norma de competência legislativa, observa que cabe à União Federal, com fundamento nela ,"Fixar o tipo de moeda, seus padrões, suas divisões, bem assim legislar sobre sua circulação e

convertibilidade".

O sentido da cláusula sistema monetário , inscrita na

Carta Federal, muito embora abranja um complexo normativo

institutivo da disciplina jurídica reguladora da criação, emissão e circulação da moeda, e formalizador, consoante assevera JOSÉ TADEU DE CHIARA (" Sistema Monetário Nacional ", in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 69/270),"dos mecanismos jurídico-econômicos que têm

por objeto suas relações internas e externas (estas com outras

unidades monetárias) que se estabelecem a partir de seu poder de

compra", não pode ser elastecido a ponto de afrontar certos

princípios de índole constitucional, tais como os que protegem o direito de propriedade, impõem determinadas limitações à ação do

poder estatal e resguardam a incolumidade das situações jurídicas

definitivamente consolidadas.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O poder normativo reconhecido à União Federal para

atuar legislativamente sobre a disciplina da moeda, quer para

adaptar o volume dos meios de pagamentos às reais necessidades da

economia nacional, quer para regular o seu valor intrínseco,

prevenindo ou corrigindo os surtos inflacionários ou deflacionários, de origem interna ou externa, quer para impedir situações de

anormalidade e outros desequilíbrios oriundos de fenômenos

conjunturais, não dispensa e nem exonera o Estado, na formulação e na execução de sua política econômico-financeira, inclusive monetária , de observar e de respeitar aqueles condicionamentos

impostos pela própria Constituição.

Não questiono a autonomia da realidade econômica, que tem e possui consistência própria. No entanto, se, de um lado , é indiscutível que o fenômeno econômico pode, ele próprio, condicionar o Estado na positivação de certas formas jurídicas, evidencia-se

incontestável, de outro , que a formalização do direito objetivo,

provocada pela realidade sócio-econômica, não pode antagonizar-se

com o que dispõe, em categorias jurídicas próprias, o texto da Lei Fundamental do Estado.

Nesse contexto, não se pode ignorar que existe,

refletindo tendência do constitucionalismo contemporâneo , uma

estrutura jurídico-constitucional que configura, em função de

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

certos parâmetros axiológicos, o próprio estatuto da Economia, cujo

objetivo precípuo consiste em traçar esquemas normativos

fundamentais condicionadores da própria atividade estatal no

particular domínio das relações entre o direito e o poder.

A partir dessa realidade, MANOEL GONÇALVES FERREIRA

FILHO (" Direito Constitucional Econômico ", 1990, Saraiva) divisa a

existência de uma verdadeira Constituição Econômica no âmbito da Lei

Fundamental do Estado. E, ao destacar a atuação do Estado no plano

econômico, e ao enfatizar que ao Governo incumbe, no processo de

concretização das atribuições que lhe são inerentes nesse setor, o

incondicional"respeito às normas e princípios inseridos na

Constituição"(p. 39, item n. 24), adverte :

"Entretanto, quem tiver olhos abertos para a

realidade não pode deixar de ver a necessidade de que a Constituição seja também a constituição econômica e

social e não somente política. E por várias razões.

Uma, a de que o poder que ameaça a liberdade não é apenas o poder político. Pode ser também o poder

econômico ou o poder social.

Outra, que o Estado, isto é, o poder político, dada a crescente atuação pública nos planos econômico e

social, freqüentemente sufoca a autonomia individual,

não como poder político e sim como poder econômico,

estritamente falando. Quanta opressão não resulta, não de leis nem de decretos, mas das conseqüências de sua política econômica, da atuação da infinidade de

empresas estatais que controlam setores primordiais da economia, ou de seus bancos que manipulam o crédito?"( idem , p. 33/34, item n. 11)

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É preciso ter presente, portanto, que essa regra de

competência, que confere à União o poder de legislar sobre sistema monetário, há de ser interpretada em estrita consonância com os

princípios constitucionais que limitam o exercício do poder estatal, especialmente aqueles que concernem aos direitos e garantias

assegurados pela Lei Fundamental da República. Daí, a advertência de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (" O Plano Brasil Novo e a

Constituição ", p. 10, 1990, Forense Universitária), para quem a

União não pode legislar livremente sobre a moeda ,"posto que o

legislar sobre a moeda não implica o afastamento das garantias

constitucionais constantes do art. 5º da Constituição Federal".

Tendo presente essa realidade normativa, amparada tanto pela Carta Federal de 1969 (art. 153, § 3º) quanto pela Constituição de 1988 (art. 5º, XXXVI), cumpre reconhecer que a imodificabilidade das condições e do regime de execução dos negócios jurídicocontratuais, sempre ressalvada a via do mútuo consenso, encontra, na ordem constitucional brasileira , a proteção eficaz e insuperável da cláusula tutelar das situações definitivamente consolidadas.

Embora desvestido do caráter absoluto que lhe deram as duas primeiras Constituições brasileiras ( 1824 e 1891 ), o postulado da irretroatividade da lei nova configura, enquanto norma

vocacionada a conferir efetividade e segurança às relações

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jurídicas," regra no Direito Brasileiro ", de que derivam - consoante adverte o magistério autorizado do saudoso HELY LOPES MEIRELLES

(" Estudos e Pareceres de Direito Público ", vol. IX/258, 1986, RT ) -"a) a imutabilidade das relações jurídicas estabelecidas entre as

partes; b) a imutabilidade da manifestação de vontade licitamente

expressa, segundo o direito vigente ao tempo do fato (ato jurídico perfeito) ; e c) a imutabilidade de decisão judicial da qual não

caiba mais recurso algum (coisa julgada)"( grifei ).

Se é certo, de um lado - tal como ressalta a

jurisprudência desta Suprema Corte - que"A lei nova tem caráter

imediato e geral", não é menos exato , de outro, que o dogma

constitucional que garante a intangibilidade do ato jurídico

perfeito , do direito adquirido e da coisa julgada impede que o ato estatal superveniente, qualquer que seja a natureza ou índole de que se revista, atinja"a situação jurídica definitivamente constituída sob a égide da lei anterior"( RTJ 55/35).

Nem mesmo os efeitos posteriores dos contratos

celebrados podem ser afetados pela incidência da nova lei, porque -acaso admitida tal conseqüência - estar-se-ia iniludivelmente

fraudando a vontade subordinante do legislador constituinte e

paradoxalmente reconhecendo a inaceitável possibilidade jurídica da existência de ato estatal com projeção retroeficaz gravosa, gerando,

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RE 141.190 / SP

desse modo, situação normativa absolutamente incompatível com a

tradição de nosso constitucionalismo.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma de sobredireito consagrada no art. , inciso XXXVI, da Constituição da República - a que correspondia, no regime anterior, o art. 153,

§ 3º, da Carta Política de 1969 - tem, invariavelmente , prestigiado o seu sentido tutelar e, ao mesmo tempo, advertido, tal como

acentuou o eminente Min. DJACI FALCÃO, Relator, no julgamento do

RE 96.037-RJ , que, verbis :

"Tratando-se de contrato legitimamente celebrado,

as partes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular,

inclusive, os seus efeitos. Os efeitos do contrato

ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes. Aí, não há que invocar o efeito imediato da lei nova."( RTJ 106/317)

Essa orientação jurisprudencial tem prevalecido no

âmbito desta Suprema Corte, cujas reiteradas decisões, pertinentes às relações jurídico-temporais entre leis novas e contratos em

curso , proclamam, fundamentalmente em obséquio ao princípio

constitucional da intangibilidade do ato jurídico perfeito, que os diplomas legislativos supervenientes ( a ) não afetam, ( b ) não modificam, ( c ) não alcançam e ( d ) nem se aplicam aos negócios

contratuais já celebrados ou, até mesmo, ( e ) não incidem sobre os

efeitos que derivam dos ajustes negociais."Os efeitos de contrato

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

em curso no dia da mudança da legislação regulam-se conforme a lei da época da constituição do mesmo". Esta clássica lição de CARLOS

MAXIMILIANO (" Direito Intertemporal ", p. 197, item n. 168, 1946,

Freitas Bastos) tem constituído o próprio fundamento dos

pronunciamentos jurisdicionais desta Corte na resolução do tema.

Nesse sentido , cf. RTJ 89/634 , Rel. Min. MOREIRA ALVES - RTJ 90/296 , Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN - RTJ 107/394 , Rel. Min. RAFAEL MAYER -RTJ 112/759 , Rel. Min. MOREIRA ALVES.

A norma legal em causa (art. 13 do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 2.342/87) afeta, sensivelmente , o conteúdo econômico-financeiro dos contratos

celebrados com cláusula de correção monetária pré-fixada no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987. Mais do que isso , o preceito em questão - porque aplicável aos contratos que lhe são anteriores -incide na vedação constitucional inscrita no art. 153, § 3º, da

CF/69 - reproduzida pela vigente Constituição Federal (art. 5º,

XXXVI) - e expõe-se, em conseqüência, à censura jurídica

manifestada, em autorizado magistério, por CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA (" Instituições de Direito Civil ", vol. I/152, item n. 32,

5ª ed., 1976, Forense), verbis :

" Onde quer que exista um direito subjetivo , de

ordem pública ou de ordem privada, oriundo de um fato idôneo a produzi-lo segundo os preceitos da lei vigente

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RE 141.190 / SP

ao tempo em que ocorreu , e incorporado ao patrimônio

individual, a lei nova não o pode ofender ."( grifei )

Isto posto , tendo presentes estas considerações, peço vênia para conhecer e dar provimento a este recurso extraordinário, a fim de - reconhecida a inconstitucionalidade da expressão"ou com cláusula de correção monetária prefixada", constante do caput do art. 13 do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.342/87 - julgar procedente a ação ordinária de cobrança proposta pelos ora recorrentes, nos estritos limites

deduzidos em sua petição inicial ( fls. 11, item n. 30 ), invertidos os ônus da sucumbência.

É o meu voto .

ExtratodeAta (2) Supremo Tribunal Federal

TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

Decisão : Após o voto do Ministro Ilmar Galvão, Relator, não conhecendo do recurso extraordinário, o julgamento foi adiado em

virtude do pedido de vista do Ministro Celso de Mello. Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. 1a. Turma, 09.06.92.

Decisão : Por indicação do Ministro Celso de Mello, a

Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno, independente de acórdão. Unânime. 1a. Turma,

04.04.95.

Decisão : Adiado o julgamento pelo pedido de vista do

Ministro Maurício Corrêa, depois do voto do Relator não conhecendo do recurso, e do voto do Ministro Celso de Mello, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar procedente a ação e declarar a

inconstitucionalidade, no caput do art. 13 do Decreto-lei n.

2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.342/87, da

expressão" ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ". Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. Plenário, 25.05.95.

Presidência do Senhor Ministro Sepúlveda

Pertence. Presentes

à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da Silveira,

Octavio Gallotti, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurélio,

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Ilmar Galvão, Francisco Rezek e Maurício Corrêa. Ausente,

justificadamente, o Senhor Ministro Sydney Sanches.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva.

Luiz Tomimatsu

Secretário

Voto-MAURÍCIOCORRÊA (32) Supremo Tribunal Federal

26/06/1997 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O V I S T A

O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA: Senhor Presidente, trago a este Plenário o meu voto no pedido de vista do RE nº 141.190-2-SP, da relatoria do Min. ILMAR GALVÃO.

Trata-se de extraordinário admitido na origem, interposto por Niazi Chohfi e Cia. Textil Niazi Chohfi, com base no art. 102,

II, a, da Constituição contra acórdão da 4ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, confirmando sentença de

primeiro grau, julgou improcedente ação condenatória por eles

promovida contra o Banco de Crédito Nacional S/A, fundada no

argumento de que “o recorrido aplicou indevidamente o deflator

previsto no art. 13 do Decreto-lei nº 2.342/87 no resgate dos CDBs. que com ele havia negociado”, alegando ofensa ao art. 153, § 3º, da Carta anterior por desrespeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, e ao art. 55 da mesma Carta porque os diplomas

instituidores do “Plano Bresser” não se enquadram nas hipóteses que autorizam o Presidente da República expedir decretos-leis.

Em suma, os autores-recorrentes pretendem que não sejam

aplicados aos seus créditos os deflatores previstos na implantação

do “ Plano Bresser ”, por terem lastro em contrato firmado

anteriormente à sua vigência. Pedem, sucessivamente, que a “tablita seja aplicada somente a partir da vigência do plano (fls. 333).

O Superior Tribunal de Justiça conheceu do recurso especial interposto pelos mesmos recorrentes, pela alínea c do art. 105, III,

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da Constituição, mas lhe negou provimento; a decisão unânime da sua 3ª Turma está assim ementada, in verbis:

“LEI DE ORDEM PÚBLICA. “PLANO BRESSER”. INCIDÊNCIA

IMEDIATA. As leis econômicas, com reflexos sobre o valor da

moeda, são leis de ordem pública e, assim, de incidência

imediata, sem ofensa aos direitos decorrentes de contratos antes pactuados.

Precedentes da Turma (REsps. nºs. 955-RS e 2.349-SP). Recurso conhecido pelo dissídio, mas improvido.”

A Subprocuradoria Geral da República opina pelo não

conhecimento do recurso extraordinário.

O Ministro Relator ILMAR GALVÃO não conhece do recurso

extraordinário; o Ministro CELSO DE MELLO dele conhece e lhe dá

provimento.

2. Inicio meu voto verificando que são fatos admitidos e incontroversos perante as instâncias ordinárias que os recorrentes efetuaram em 4 e 6 de junho de 1987 aplicações financeiras em CDBs. com o prazo de 60 (sessenta) dias junto ao recorrido, com valor de resgate pré-fixado, e que no curso do prazo estipulado sobreveio o Decreto-lei nº 2.335, de 12.06.87, alterado pelo Decreto-lei nº

2.342, de 10.07.87, prevendo deflação diária de 1,00467 a partir de 16.06.87.

I - O conflito de leis no tempo e o ato jurídico perfeito.

3. Senhor Presidente, a questão a ser decidida suscita

prévio exame do conflito de leis no tempo, tendo em vista a garantia

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constitucional do ato jurídico perfeito, vez que, no caso, não tem aplicação do instituto do direito adquirido (CF/69, art. 153, § 3º; CF/88, art. XXXVI).

O direito positivo brasileiro regulamenta longamente o

contrato; prevê, de início, que ninguém pode ser obrigado a

contratar, mas garante aos que livremente pactuam o direito de verem cumpridas as obrigações assumidas no contrato, adotando, em toda sua extensão, o princípio pacta sunt servanda.

Quando o exercício dos direitos e o cumprimento das

obrigações livremente contratadas de acordo com a lei vigente se

protraem no tempo, pode ocorrer, como ocorre no caso, o advento de lei nova regulando diferentemente matéria contratada no passado:

surge aí o conflito de leis no tempo.

A forma de resolver o conflito de leis no tempo, quando a lei nova passa a ter eficácia no período de vigência de contratos

pactuados segundo a lei pretérita, tem, no direito brasileiro,

solução expressamente prevista, resultante da positivação do

princípio, entre as garantias individuais, de que nem a lei nova

pode prejudicar o ato jurídico perfeito , assim entendido o ” ato

consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se consumou “.

Este princípio integra o direito constitucional brasileiro de forma intermitente, tendo seu embrião na Constituição Imperial, de 25.03.1824, quando dispôs nos itens 3º e 4º do art. 179 que

“nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública” e que ”a sua disposição não terá efeito retroativo”. Depois, passou a fazer parte da legislação ordinária, quando a primitiva Introdução ao Código

Civil (Lei nº 3.071, de 01.01.1916) assim dispôs, in verbis:

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Art. 3. A lei não prejudicará, em caso algum, o

direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada.

§ 1º Consideram-se adquiridos, assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo prefixo, ou condição

preestabelecida, inalterável a arbítrio de outrém.

§ 2º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado

segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 3º Chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a decisão judicial, de que já não caiba recurso.”

Retornou ao direito constitucional em 1934 (artigo 113, número 3),

não tendo sido acolhido pela Constituição de 1937, mas foi logo

depois adotado pela lei ordinária (redação original do art. 6º, da

nova Lei de Introdução do Código Civil - Decreto-lei nº 4.657, de

04.09.42), ao dispor que “a lei em vigor terá efeito imediato e

geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em

contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a

execução do ato jurídico perfeito”, redação que veio a ser

modificada pela Lei nº 3.238, de 01.08.57, que vige atualmente. A

partir daí veio a constar de todas as Constituições posteriores:

art. 141, § 3º da Constituição de 1946; art. 150, § 3º, da Carta de 1967; art. 153, § 3º, da Emenda nº 1/69 e art. 5º, XXXVI, da

Constituição de 1988.

A garantia de que nem a lei nova pode prejudicar o ato

jurídico perfeito, assim como o direito adquirido e a coisa julgada, é axiomática no direito constitucional brasileiro: está erigida

entre as garantias individuais que não podem ser suprimidas por

emenda constitucional; mais do que isto, a proposta de emenda

tendente a abolir qualquer direito ou garantida individual não pode ser, sequer, objeto de deliberação (CF, art. 60, § 4º, IV).

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Segue-se que a legislação editada após o aperfeiçoamento jurídico do contrato não pode atingir suas cláusulas porque o

contrato é lei entre as partes ; as cláusulas avençadas só podem ser alteradas ou revogadas com aquiescência dos contratantes, sob pena de restar violada a garantia constitucional de que a lei não pode

prejudicar o ato jurídico perfeito.

4. Neste passo e com estas considerações tenho que a lei nova não pode alcançar cláusulas de contrato concluído anteriormente à sua vigência, porque está protegido pela intangibilidade do ato

jurídico perfeito, assim como o direito adquirido e a coisa julgada, por se tratar de expressa e irrevogável garantia constitucional que assim regula o conflito de leis no tempo.

Assim é também a jurisprudência desta Corte, da qual

extraio as seguintes ementas de acórdãos:

“Locação comercial. Vinculação do aluguel ao saláriomínimo, consoante contrato celebrado anteriormente às Leis nºs. 6.205/75 e 6.423/77.

Respeito ao ato jurídico perfeito, de que se irradiam

direitos e obrigações para os contratantes. Não há que se

invocar o efeito imediato da lei nova, porquanto esta não se

aplica aos efeitos futuros do contrato anteriormente celebrado e que se acha em curso.

...” (RE nº 96.037-RJ, Rel. Min. DJACI FALCÃO, j. em

05.10.82 na 2ª Turma, in RTJ 106/314).

“Correção monetária. Cláusula contratual. Lei

superveniente (Lei nº 6.899/81).

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Prevalece o convencionado entre as partes sobre

correção monetária de obrigações resultantes de contrato.

Recurso extraordinário não conhecido” (RE nº 103.053-SP, Rel. Min. FRANSCISCO REZEK, j. na 2ª Turma em 28.08.84, in

RTJ 111/1.369).

“Correção monetária. Cédula de crédito industrial com cláusula de correção monetária, anterior ao advento da Lei nº

6.899, de 1981. Decisão que determinou a aplicação da Lei nº

6.899, de 1981, a partir de sua vigência. Alegação de ofensa ao art. 153, § 3º, da Constituição Federal. Ato jurídico perfeito. Cláusula contratual em vigor estipulando o percentual anual da correção monetária. É da jurisprudência do STF que prevalece a convenção das partes sobre correção monetária de obrigações

pecuniárias resultantes de contrato anterior à Lei nº

6.899/1981. Por tratar-se de ato jurídico perfeito, não pode, no caso, a lei posterior sobrepor-se ao que foi estipulado pelas

partes. Ofensa ao art. 153, § 3º, da Lei Maior. Recurso

extraordinário conhecido e provido, para restabelecer a decisão de primeiro grau” (RE nº 104.183-RJ, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, j. na 1ª Turma em 24.11.87, in RTJ 125/1.143).

“Ação direta de inconstitucionalidade.

Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos

celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa

(retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado.

...

Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa Referencial (TR) não é índice de correção monetária,

pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos

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RE 141.190 / SP

depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a

variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há

necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que

alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente,

alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no art. , XXXVI, da Carta Magna.

Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência

Salarial por Categoria Profissional (PES/CP).

Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente ...” (ADIn nº 493-DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, j. no Plenário em 25.06.92, in RTJ 143/724).

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ...

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA ENTRE PARTICULARES, COM PREVISÃO DE QUITAÇÃO ANTECIPADA DO SALDO DEVEDOR E CORREÇÃO MONETÁRIA PELA VARIAÇÃO DA OTN.

SUPERVENIÊNCIA DE LEIS QUE ALTERARAM AS DISPOSIÇÕES SOBRE

CORREÇÃO MONETÁRIA, DECRETOS-LEIS NºS. 2.284/86, 2.290/86 E

2.322/87.

...

3. O contrato concluído se constitui em ato jurídico

perfeito e goza da garantia de não estar atreito à lei nova,

tanto quanto a coisa julgada e o direito adquirido, eis que a

eficácia da lei no tempo vem sendo assim regulada há mais de

meio século. ...

4. Recurso extraordinário conhecido e provido ...” (RE nº 159.979-1-SP, Rel. Min. PAULO BROSSARD, j. na 2ª Turma em

18.10.94, in D.J.U. de 19.12.94).

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RE 141.190 / SP

II - Leis dispositivas e leis de ordem pública.

5. Senhor Presidente, posto que se verifica, no caso, a

existência de ato jurídico perfeito, torna-se necessário examinar as teses que desconsideram esta salvaguarda constitucional em nome de

um valor jurídico maior.

Cuido primeiramente da tese segundo a qual as garantais

individuais sucumbem diante das leis de ordem pública ou de direito público.

Esta questão foi examinada em profundidade no clássico voto do Ministro MOREIRA ALVES, proferido ao relatar no Plenário desta

Corte, no primeiro semestre de 1992, a ADIn nº 493-DF, in RTJ

143/724, o qual ratifica mais uma vez a sua notável cultura jurídica e testemunha a sua inesgotável capacidade de lançar luzes em temas

adormecidos na área de penumbra do direito; pelo indiscutível valor do seu conteúdo e pela oportunidade, peço vênia para recordá-lo, in verbis:

1. Cumpre, inicialmente, fixar algumas noções

fundamentais sobre o problema da irretroatividade da lei em nosso sistema jurídico.

Quanto à graduação por intensidade, as espécies de

retroatividade são três: a máxima, a média e a mínima. Matos

Peixoto , em notável artigo - Limite temporal da Lei - publicado na Revista Jurídica da antiga Faculdade Nacional de Direito da

Universidade do Brasil (vol. IX, págs. 9 a 47), assim as

caracteriza:

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“Dá-se a retroatividade máxima (também chamada

restituitória, porque em geral restitue as partes ao statu quo

ante), quando a lei nova ataca a coisa julgada e os atos

consumados (transação, pagamento, prescrição). Tal é a decretal de Alexandre III que, em ódio à usura, mandou os credores

restituírem os juros recebidos. À mesma categoria pertence a

célebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumário do

ano II), na parte em que anulou e mandou refazer as partilhas já julgadas, para os filhos naturais serem admitidos à herança dos pais, desde 14 de julho de 1789. A Carta de 10 de novembro de

1937, artigo 95, parágrafo único, previa a aplicação da

retroatividade máxima, porquanto dava ao Parlamento a atribuição de rever decisões judiciais, sem excetuar as passadas em

julgado, que declarassem inconstitucional uma lei.

A retroatividade é média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico verificados antes dela,

exemplo: uma lei que limitasse a taxa de juros e não aplicasse aos vencidos e não pagos.

Enfim a retroatividade é mínima (também chamada

temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os

efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela

entra em vigor. Tal é, no direito romano, a lei de Justiniano

(C. 4, 32, de usuris, 26, 2 e 27 pr.), que, corroborando

disposições legislativas anteriores, reduziu a taxa dos juros

vencidos após a data da sua obrigatoriedade. Outro exemplo: o

Decreto-lei nº 22.626, de 7 de abril de 1933, que reduziu a taxa de juros e se aplicou, “a partir da sua data, aos contratos

existentes, inclusive aos ajuizados (art. 3º)” (págs. 22/23).

Nas duas primeiras espécies, não há dúvida alguma de que a lei “age para trás”, e, portanto, retroage, uma vez que,

inequivocamente, alcança o que já ocorreu no passado. Quanto à

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terceira espécie - a da retroatividade mínima -, há autores que

sustentam que, nesse caso, não se verifica, propriamente, a

retroatividade, ocorrendo, aí, tão-somente, a aplicação imediata da lei. Assim, por exemplo, Planiol, (Traité Élémentaire de Droit Civil, vol I, 4ª ed., nº 243, pág. 95, Librarie Générale de Droit & de Jurisprudence, Paris, 1906), que salienta:

“... a lei é retroativa quando ela se volta para o

passado, seja para apreciar as “condições de legalidade de um

ato”, seja para modificar ou suprimir os “efeitos de um direito já realizados”. Fora daí, não há retroatividade, e a lei pode

modificar os “efeitos futuros” de fatos ou atos anteriores, sem ser retroativa” (...)

Também Roubier (Le Droit Transitoire - Conflits des Lois dans le Temps, 2ª ed., nº 38, pág. 177, Éditions Dalloz et Sirey, Paris, 1960), depois de dizer que é simples a distinção entre

efeito retroativo e efeito imediato da lei, pois aquele ocorre

quando a lei se aplica ao passado, enquanto este se dá quando a

lei se aplica ao presente, assim desenvolve essa premissa:

“Se a lei pretende aplicar-se aos fatos realizados

(facta praeterita), é ela retroativa; se pretende aplicar-se a situações em curso (facta pendentia), convirá estabelecer uma

separação entre as partes anteriores à data da modificação da

legislação, que não poderão ser atingidas sem retroatividade, e as partes posteriores, para as quais a lei nova, se ela deve

aplicar-se, não terá senão efeito imediato; enfim, diante dos

fatos a ocorrer (facta futura), é claro que a lei não pode

jamais ser retroativa” (...).

Essas colocações são manifestamente equivocadas, pois

dúvida não há de que, se a lei alcançar os efeitos futuros de

contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no

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passado. Nesse caso, a aplicação imediata se faz, mas com efeito retroativo. Por isso mesmo, o próprio Roubier (ob. cit., nº 82,

pág. 415), não pôde deixar de reconhecer que, se a lei nova

infirmar cláusula estipulada no contrato, esta terá efeito

retroativo, porquanto “ainda que os efeitos produzidos,

anteriormente à lei nova não fossem atingidos, a retroatividade

seria temperada no seu efeito, não deixando, porém, de ser uma

verdadeira retroatividade” (...).

Por outro lado, no direito brasileiro, a eficácia da lei no tempo é disciplinada por norma constitucional. Com efeito,

figura entre as garantias constitucionais fundamentais a prevista no inciso XXXVI do art. da Constituição Federal:

“A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Esse preceito constitucional se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de

direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem

pública e lei dispositiva. Já na Representação de

Inconstitucionalidade nº 1.451, salientei em voto que proferi como

relator:

“Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao

direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos -apegados ao direito de países em que o preceito é de origem

meramente legal - de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é óbvio que está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente.”

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E, ao apreciar o pedido de liminar nesta ação direta,

entendi que, no caso, havia relevância jurídica, porque “no

direito brasileiro, o princípio do respeito ao ato jurídico

perfeito e ao direito adquirido é de natureza constitucional, e

não excepciona de sua observância por parte do legislador lei

infraconstitucional de qualquer espécie, inclusive de ordem

pública, ao contrário do que sucede em países como a França em que esse princípio é estabelecido em lei ordinária, e,

conseqüentemente, não obriga o legislador (que pode afastá-lo em lei ordinária posterior), mas apenas o juiz, que, no entanto, em se tratando de lei ordinária de ordem pública, pode aplicá-la, no entender de muitos, retroativamente ainda que ela silencie a esse respeito”.

Aliás, ainda nos países - como a França - em que o

princípio da irretroatividade é meramente legal e se impõe ao juiz e não ao legislador, não é pacífica a tese de que as leis de ordem pública são retroativas. Roubier (ob. cit., nº 83, págs. 417 e

segs.) - um dos clássicos da teoria do direito intertemporal - a critica veementemente. Depois de afirmar que “essa teoria da

retroatividade das leis de ordem pública, sob a forma por que se queira apresentar, deve ser pura e simplesmente rejeitada” (...), dá, para isso, três razões, das quais a primeira, que é a

principal é esta:

“A idéia de ordem pública não pode ser posta em

oposição ao princípio da não-retroatividade da lei, pelo motivo decisivo de que, numa ordem jurídica fundada na lei, a não

retroatividade é ela mesma uma das colunas de ordem pública... A lei retroativa é, em princípio, contrária à ordem pública: e, se excepcionalmente o legislador pode comunicar a uma lei a

retroatividade, não conviria imaginar que, com isso, ela

fortalece a ordem pública; ao contrário, é um fermento de

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anarquia que ele introduz na sociedade, razão por que não deve

ser usada a retroatividade senão com a mais extrema reserva”

(...).

Se essas palavras são candentes de verdade em países onde o princípio da irretroatividade é meramente legal, não o serão nos em que esse princípio está inserto na Constituição, entre as

garantias fundamentais?

Já há muito, Reynaldo Porchat (Curso Elementar de Direito Romano, vol. I, 2ª ed., nº 528, págs. 338/339, Cia.

Melhoramentos de São Paulo, São Paulo, 1937), colocava, em termos precisos, essa questão em face do direito adquirido. São dele estas palavras:

“Uma das doutrinas mais generalizadas, e que de longo tempo vem conquistando foros de verdade, é a que sustenta que

são retroativas as ”leis de ordem pública” ou “leis de direito

público”. Esse critério é, porém, inteiramente falso, tendo sido causa das maiores confusões na solução das questões de

retroatividade. Antes de tudo, cumpre ponderar que é dificílimo discriminar nitidamente aquilo que é de ordem pública e aquilo

que é de ordem privada. No parágrafo referente ao estudo do

direito público e do direito privado, já salientamos essa

dificuldade, recordando o aforisma de Bacon - jus privatum sub

tutela juris publici latet. O interesse público e o interesse

privado se entrelaçam de tal forma, que as mais das vezes não é possível separá-los. E seria altamente perigoso proclamar como

verdade que as leis de ordem pública ou de direito público têm

efeito retroativo, porque mesmo diante dessas leis aparecem

algumas vezes direitos adquiridos, que a justiça não permite que sejam desconhecidos e apagados. O que convém ao aplicador de uma nova lei de ordem pública ou de direito público, é verificar se, nas relações jurídicas já existentes, há ou não direitos

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adquiridos. No caso afirmativo, a lei não deve retroagir, porque a simples invocação de um motivo de ordem pública não basta para justificar a ofensa ao direito adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, é também um forte motivo de interesse

público.”

Com efeito, quer no campo do direito privado quer no

campo do direito público, a questão da aplicação da lei nova aos facta pendentia se resolve com a verificação da ocorrência, ou

não, no caso, de direito adquirido, de ato jurídico perfeito ou de coisa julgada.

Assim, Cammeo, (Corso di Diritto Amministrativo,

Ristampa, nº 107, pág. 256, CEDAM, Padova, 1960), que se ocupa

longamente com a eficácia da lei administrativa no tempo, observa que “o problema da irretroatividade não se apresenta de modo

diverso no direito administrativo que nos outros direitos acima

indicados e não é suscetível de diversa solução: disso se duvidou sob vários aspectos, sustentando-se muitas vezes que as leis

administrativas são sempre retroativas; mas as dúvidas não têm

fundamento” (...). E, mais adiante, salienta, referindo-se às

declarações de vontade da Administração (e, portanto, aos

contratos por ela celebrados) e aos direitos ex-lege: “Tem-se

dito, também, sempre se tornando a ligar com a teoria do direito adquirido, que não se pode falar em irretroatividade no campo

administrativo, porque os direitos subjetivos surgem nele da lei (isto é, de fatos previstos nas leis, independentes da vontade dos sujeitos), ao passo que a matéria própria dos direitos adquiridos, de respeitar-se pelas leis novas, seria a dos direitos que nascem de fatos voluntários (isto é, das leis com vistas aos fatos

voluntários, como no direito privado aos contratos, aos atos

ilícitos, etc.), mas, a prescindir da circunstância de que também no direito administrativo não poucos direitos subjetivos nascem de

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RE 141.190 / SP

fatos voluntários (declarações de vontade da administração, fatos ilícitos dela, declaração e fatos ilícitos dos cidadãos, etc.),

não é exato que, como no campo do direito privado, não sejam

direitos adquiridos ex-lege (...)”.

No Brasil, Pontes de Miranda (Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969, Tomo V, 2ª ed., 2ª tiragem,

pág. 99, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1974) acentua:

“A regra jurídica de garantia é, todavia, comum ao

direito privado e ao direito público. Quer se trate de direito público, quer se trate de direito privado, a lei nova não pode ter efeitos retroativos (critério objetivo), nem ferir direitos adquiridos (critério subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte. Se não existe regra jurídica

constitucional de garantia, e sim, tão-só, regra dirigida aos

juízes, só a cláusula de exclusão pode conferir efeitos

retroativos, ou ofensivos dos direitos adquiridos, a qualquer

lei”.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, 1ª ed.. nº 37.12, págs. 333 e

segs.), após salientar que “o problema da irretroatividade das

leis se apresenta no Direito Público de igual modo como no Direito Privado” e que “todos os ramos jurídicos devem abster-se de

promulgar leis retroativas, e estas não terão validade, se

assegurado o respeito do fato realizado e do direito adquirido,

por texto constitucional em vigor”, o que acarreta que “nesse

regime se inclui o Direito Administrativo”, acentua que o problema do conflito de leis no tempo tem maior alcance no direito privado porque nele as relações, em regra, são de caráter convencional,

especialmente contratuais, ao passo que, no direito público, os

atos convencionais são mais raros, prevalecendo os atos

unilaterais de caráter autoritário. E conclui:

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RE 141.190 / SP

“Com referência a eles (atos unilaterais), não ocorre a sobrevivência a lei antiga, nos casos de ainda não terem

produzidos os seus efeitos, quando promulgada a lei nova. A

sobrevivência da lei antiga, na hipótese de a eficácia do ato só vir a ocorrer na vigência da nova, verifica-se unicamente nas

relações contratuais, tendo em vista o princípio da autonomia da vontade na criação de regras jurídicas entre as partes, de

caráter especial, concreto e pessoal”.

Também Celso Antônio Bandeira de Mello (Ato

Administrativo e Direitos dos Administrados, págs. 105 a 119,

Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1981), não sustenta a

aplicação imediata de uma lei pelo só fato de ser ela de ordem

pública ou de direito público, mas examina diversas hipóteses,

inclusive distinguindo situações jurídicas gerais de situações

subjetivas (como as contratuais), para verificar quando há, ou

não, direito adquirido a impedir que a lei nova alcance os efeitos futuros de fatos produzidos no passado, e apresenta essas

conclusões:

“a) os atos e fatos já consumados em seus efeitos

jurídicos, ainda que não realizadas suas conseqüências

materiais, são inatingíveis pelas leis novas, sob pena de

retroação proibida;

b) os atos subjetivos (que geram situações jurídicas

pessoais, concretas e subjetivas) acarretam o nascimento de

direitos adquiridos e, portanto, inatingíveis pelas leis novas;

c) os atos-regra (que produzem situações gerais,

abstratas e impessoais) não geram, por si só, direitos

adquiridos;

d) os atos e fatos-condição (que instalam alguém em

situação geral, abstrata e impessoal) normalmente não geram

direitos adquiridos. Irão gerá-los, contudo, se a situação em

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que for investido o sujeito delinear-se por normas cuja única

justificativa racional e sentido lógico sejam a garantia de

futuridade assegurada” (págs. 118/119).

Com base, aliás, nesse final, sustenta Celso Antônio o

direito adquirido à estabilidade e à incorporação aos vencimentos de gratificação por função após determinado período (pág. 15),

ainda que lei nova de direito pública extinga esses direitos ou

altere os seus requisitos.

Esta Corte não tem admitido vários direitos adquiridos em face de leis novas de direito público e também de ordem pública,

como o à qualificação de tempo de serviço particular como sendo

público (RE 82.881-SP, julgado em 5.5.76, in RTJ 79, págs. 268 e

segs.), o a vantagens que a lei antiga dava ao servidor público

que se aposentasse com determinado tempo de serviço público, o

relativo a aposentadorias, este inclusive expresso na Súmula 359? Te-los-ia admitido se a lei nova de direito público ou de ordem

pública se aplicasse de imediato, afastando, portanto, os efeitos futuros desses fatos passados?

Carlos Maximiliano, no clássico Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis (nº 281, pág. 327, Livraria

Editora Freitas Bastos, São Paulo, 1946), não hesitou em afirmar:

“Vigia outrora princípio diverso: as normas de ordem

pública observavam-se desde logo, a despeito de direitos

adquiridos.

Leis políticas, incluídas sob esta denominação ampla as administrativas, têm aplicação “imediata”, porém não-retroativa. Por exemplo: se impõem tributo fiscal a certa mutação, não

atingem as mutações anteriores: se instituem causa de privação

de direito eleitoral, só se cumprem em eleições futuras. A

retroatividade das normas de Direito Público hoje constitui um

princípio abandonado.

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As leis de ordem pública observam-se desde logo; mas não retroagem”.

E, entre os autores em que se apóia - inclusive Santi

Romano -, cita o Conselheiro Ribas, que, em 1865, já advertia:

“Alguns jurisconsultos sustentam que as leis de “ordem pública” e de “polícia” devem ser aplicadas retroativamente,

porque não se deve manter o que perturba a ordem, ou ofende os bons costumes, visto que não podem haver direitos adquiridos

contra a maior felicidade dos Estados; e assim o decidiu o

Supremo Tribunal Judiciário de França (Cour de Cassation) por

aresto de 19 de novembro de 1836.

A proceder, porém, esta razão, todas as leis podem ser retroativas, visto que todas são inspiradas imediata ou

mediatamente pelo princípio da pública utilidade; e ainda quando se queira excluir as que tem por origem próxima a utilidade

particular, uma extensa área restaria, a que se poderia atribuir a retroatividade, tão expressamente vedada pela Constituição.

Nem se receie, que peada a lei pelo princípio da nãoretroatividade, possa algumas vezes ocorrer perigo de ordem

pública. Assim como esta pode manter-se antes da lei, poderá na maior parte dos casos continuar a manter-se depois dela, sem ser necessário estender retroativamente a sua ação. E quando se

torna indispensável privar alguém de seus direitos adquiridos, restará o meio constitucional da desapropriação deles com a

prévia indenização do seu valor” (Curso de Direito Civil

Brasileiro, Parte Geral, Tomo I, págs. 233/234, Tipografia

Universal de Laemert, Rio de Janeiro, 1865).

Por fim é de salientar-se que as nossas Constituições, a partir de 1934, e com exceção de 1937, adotaram desenganadamente, em matéria de direito intertemporal, a teoria subjetiva dos

direitos adquiridos e não a teoria objetiva da situação jurídica,

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que é a teoria de Roubier. Por isso mesmo, a Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, tendo em vista que a Constituição de 1937

não continha preceito da vedação da aplicação da lei nova em

prejuízo do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Código Civil,

seguiu em parte a teoria de Roubier, e admitiu que a lei nova,

desde que expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com efeito, o art. 6º rezava: “A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as

situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do

ato jurídico perfeito”.

Com o retorno, na Constituição de 1946, do princípio da irretroatividade no tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introdução se tornou parcialmente incompatível com ela,

razão por que a Lei nº 3.238/57 o alterou para reintroduzir nesse art. 6º a regra tradicional em nosso direito de que “a lei em

vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico

perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Como as

soluções, em matéria de direito intertemporal, nem sempre são

coincidentes, conforme a teoria adotada, e não sendo a que ora

está vigente no nosso sistema jurídico a teoria objetiva de

Roubier é preciso ter cuidado com a utilização indiscriminada dos critérios por este usados para resolver as diferentes questões de direito intertemporal.”

6. Senhor Presidente, nada tenho a acrescentar a este douto voto do Ministro MOREIRA ALVES e, tendo a honra de acolhê-lo em toda a sua extensão, afasto a tese de que a garantia constitucional do

ato jurídico perfeito pode ser mitigada em favor da retroatividade

de lei nova que venha a dispor sobre matéria de ordem pública;

aliás, em nome da própria ordem pública, a retroatividade de lei de

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qualquer natureza deve ter por limite o respeito ao direito

adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.

III - O factum principis e a teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus).

7. Senhor Presidente, a segunda e última tese que examino, que pode afastar a garantia do ato jurídico perfeito, é ligada à

teoria da imprevisão, formulada a partir da evolução da cláusula

rebus sic stantibus.

No caso, as partes contrataram em tempo de significativo e crescente processo inflacionário, época em que a correção monetária pela perda do poder aquisitivo da moeda estava expressa ou implícita nos contratos em geral.

No prazo do diferimento ou no das prestações sobreveio, com o advento do “ Plano Cruzado ”, o corte de três zeros na expressão

numérica da moeda corrente, com alteração do seu nome; até ai nada

impedia que as obrigações contratadas fossem cumpridas tal como

pactuadas, fazendo-se, apenas, as modificações formais , ou

alegóricas, introduzidas no sistema monetário .

Mas, por outro motivo, que nada tem a ver com o sistema

monetário , foram introduzidas alterações na economia, como o

congelamento dos preços com o conseqüente estancamento do processo

inflacionário; aqui surge o único fato relevante ligado à lide: a

brusca e inesperada interrupção do processo inflacionário.

Senhor Presidente, a compreensão desta distinção é

fundamental para o que se vai decidir: uma coisa é a introdução de

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algumas alterações formais no padrão monetário (corte de três zeros e mudança de nome da moeda, como ocorreu com o “ Plano Cruzado ”), que são absolutamente irrelevantes para a economia e para os contratos no curso de suas execuções; outra coisa, que nada tem a ver com as alterações formais sofridas pelo sistema monetário é a abrupta

introdução de novas regras aplicáveis à estabilização dos preços,

mediante congelamento, substancialmente ligadas ao sistema

econômico, e não à moeda em curso, tal como aconteceu nos planos

“Cruzado” e “Bresser” .

Estas, as alterações introduzidas no sistema econômico - e não no monetário -, é que frustraram expectativas contidas em muitos contratos, senão na quase totalidade deles; creio que se pode

afirmar que a inflação do dia seguinte, à época, era mais do que uma expectativa: era uma certeza.

Portanto, é razoável considerar que as conseqüências do

choque econômico aplicado na economia - e não nas alterações

meramente formais introduzidas no sistema monetário, insisto - é que devem ser examinadas e decididas por esta Corte. Em conseqüência, é irrelevante se o congelamento de preços veio acompanhado, ou não, da supressão de zeros e de alteração do nome do padrão monetário; disto decorre que às conseqüências do congelamento de preços com a súbita e imprevisível queda da correção monetária prevista, ocorridas tanto no “ Plano Cruzado ” como no “ Plano Bresser ” - neste não houve

supressão de zeros nem alteração do nome da moeda, mas ambos

previram a aplicação de deflatores , conhecidos por “tablita” -,

aplicam-se as mesmas teses jurídicas; esta nova situação, que neste caso se configura, impõe o reestudo da jurisprudência desta Corte, segundo a qual “não se pode alegar a garantia do direito adquirido contra normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os

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critérios para a conversão dos respectivos valores” (RE nº 114.982-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, in RTJ 134/413; AGRAG nº 139.160-RS,

Rel. Min. ILMAR GALVÃO, in RTJ 141/1.001; AGRAGs. nºs. 138.533-RS, DJU de 08.09.95, e 177.585-PA, DJU de 03.05.96, da minha relatoria).

8. Senhor Presidente, aqui se põe uma das questões mais

importantes deste julgamento, proporcionada pela oportunidade de

estarmos julgando conjuntamente, pela primeira vez, a mesma matéria relativa aos deflatores, porém, previstos em planos diversos, ou

seja, tanto no “ Plano Cruzado ” como no ” Plano Bresser ”.

As conseqüências jurídicas da aplicação destes deflatores são de tal forma semelhantes, que põem a nu a insustentabilidade de se considerar que num deles (Plano Cruzado) houve mudança no padrão monetário e noutro (Plano Bresser) não houve , para o fim de se

concluir que num caso é tolerada a mitigação do princípio do ato

jurídico perfeito e no outro não.

Se assim o fizéssemos estaríamos decidindo a mesma questão de fundo, a mesma matéria, de forma absolutamente antagônica.

Com efeito, em ambos os casos houve congelamento de preços e imposição de “tablitas”; os planos só diferem porque num houve o corte de três zeros na expressão numérica da moeda e alteração no

seu nome , detalhes insignificantes que não podem influir na decisão que este Tribunal dará a cada um dos casos, mormente tendo em vista a magnitude dos efeitos jurídicos que provocaram. Em suma, impõe-se rever a jurisprudência desta Corte orientada no sentido de que

havendo mudança no padrão monetário tolera-se a mitigação da

garantia do ato jurídico perfeito, sob pena de , em situações

absolutamente idênticas, onde apenas não houve mudança do padrão

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monetário, negarmos a atenuação da referida garantia constitucional, mesmo considerando que o cerne da questão a decidir - os deflatores - é idêntico.

Concluo esta introdução a esta parte do meu voto dizendo

que entendo que só se pode enfrentar corretamente a questão

recorrida penetrando no campo da teoria da imprevisão.

9. Todos aprendemos que são princípios observados na

formação dos contratos a liberdade de contratar, o consentimento, a boa-fé e o surgimento de lei entre as partes (pacta sunt servanda); este último, na evolução do direito, teve abalado o seu caráter

absoluto com o advento da fórmula contractus qui habent tractum

successivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus

intelliguntur, mais conhecida pela expressão resumida de “cláusula

rebus sic stantibus”.

Seja por tradução mal feita ou pela própria evolução deste instituto jurídico, surgiu a hoje conhecida por “ teoria da

imprevisão ”, a qual, na síntese de Carlos Alberto Bittar Fº, in

“Contornos Atuais da Teoria dos Contratos”, dá “a idéia de que,

quando acontecimentos extraordinários provocam radical modificação

no estado de fato contemporâneo à formação do contrato, acarretando efeitos imprevisíveis, dos quais decorre onerosidade excessiva no

cumprimento da obrigação, o vínculo contratual pode ser resolvido,

ou ... alterado ... para restauração do equilíbrio desfeito”.

Caio Mário da Silva Pereira ao discorrer sobre os contratos anota quatro requisitos para a incidência da teoria da imprevisão :

“a) vigência de um contrato de execução diferida ou sucessiva; b)

alteração radical nas condições econômicas objetivas no momento da

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execução, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração; c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro; e d) imprevisibilidade daquela modificação”.

10. Acolhida a teoria da imprevisão como meio para corrigir distorção injusta e de expressiva proporção surgida na vigência dos contratos, verifica-se que estas conseqüências supervenientes podem ser ocasionados por fatos da natureza ou por fatos do príncipe ,

sendo que estes podem decorrer de intervenção direta do Estado nos

contratos ou de medidas gerais com reflexo nos contratos.

No caso presente o factum principis ocorreu com o súbito e inesperado congelamento dos preços, determinado tanto pelo “ Plano

Cruzado ” (art. 36 do Decreto-lei nº 2.283, de 27.02.86, e art. 35 do Decreto-lei nº 2.284, de 10.03.86), quanto pelo “ Plano Bresser

(arts. e do Decreto-lei nº 2.335, de 12.06.87). Este factum

principis provocou momentânea paralisação da inflação e conseqüente supressão da correção monetária, atingindo, por via reflexa, os

contratos em vigor que continham, expressa ou implicitamente,

cláusula de correção monetária pré-fixada; disto resultaria que os

devedores de tais contratos continuariam a dever uma correção

monetária que não mais existia, onerando excessivamente uma das

partes contratantes.

Daí porque simultaneamente com a ocorrência do factum

principis , “o próprio” aplicou, antecipadamente, a teoria da

imprevisão : daí a tabela de deflatores, conhecida por “tablita”.

A doutrina cita casos em que o próprio legislador previu

expressamente a aplicação da teoria da imprevisão tendo em vista o

factum principis , antecipando-se ao que tradicionalmente cabe ao

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judiciário. O citado Bittar anota na legislação extravagante “a Lei nº 4.403/21, sobre locação de prédios urbanos, revogada em 1928, mas retomada em 1931 pelo Dec. 19.573. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, no seu “Direito Administrativo”, assinala que “na lei nº 8.666, há expressa referência à teoria do fato do príncipe, no art. 65, I, d, com a redação dada pela Lei nº 8.883”.

A jurisprudência deste Tribunal tem admitido em alguns

casos a aplicação da cláusula rebus sic stantibus, como se vê nos

seguintes excertos:

“EMENTA - “Pensão Alimentícia clausulada por ocasião do desquite; possibilidade de revisão. O art. 401 do Código Civil é uma aplicação

particular da cláusula rebus sic stantibus.” (RE nº 18.518-SP, Rel. Min.

NELSON HUNGRIA, j. na 1ª Turma em 24.11.52, in DJU de 10.09.53).

“... o tema central a ser apreciado é o do ajuste do preço, comum em época de inundação inflacionária. E os recorrentes, diante desse quadro de insegurança econômica, alegaram o reajustamento em nome da força maior, pelo imprevisto da situação rebus sic stantibus.

Hoje em dia, com se vê em Ripert, em Gaston Maurin, em Giuseppe Capograssi, que fala que o universo jurídico está dominado em parte “da un

sistema rigoroso de stati de necessità” (“L’ambiguità nel diritto

contemporaneo”) - se estende à teoria da imprevisão aos contratos. É o que

também se verifica em juristas nacionais, como Arnoldo Mederios (Aspecto da evolução da teorida dos contratos).” (RE nº 55.516-GB, trecho do voto do Relator, Min. CÂNDIDO MOTTA FILHO, j. no Plenário em

30.04.64, in DJU de 16.07.64, pág. 489).

“EMENTA: Aplicação das tarifas oficiais de energia elétrica, por efeito da cláusula rebus sic stantibus, a contrato que vige desde 1915.” (Ag nº 32.000-SP, Rel. Min. VICTOR NUNES LEAL, j. no Plenário em

18.05.64, in DJU de 09.07.64).

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“Rebus sic stantibus - Pagamento total prévio.

1. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo do prazo dilatado, se ocorreu alteração profunda e inteiramente

imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio.

2. Não há margem de apelo à teoria da imprevisão, feito em 1964, para reajuste de preço fixado em 1963 com pagamento total e prévio.” (Ementa do RE nº 71.443-RJ, Rel. Min. ALIOMAR BALEEIRO, j. na 1ª Turma em 15.06.73,

in RTJ 68/95).

“O certo é que, evoluindo na doutrina, a teoria de imprevisão

apartou-se. Distingue-se hoje, a álea extraordinária decorrente de fato

imprevisível, de uma outra álea extraordinária, a decorrente de fato da

própria Administração. Esta, restaura a velha expressão do factum principis , o “fato do Príncipe”. Ambas geram o efeito de indenizar, aquela mais que esta última.

- No caso presente, vê-se nos termos da denúncia, que ocorreu aos contratantes, na área estadual, um factum principis decorrente de decisão

normativa tomada na área federal, na CACEX, quando passou a impor condição

imprevisível, ruinosa à execução do contrato, e inexistente ao tempo da

conclusão deste no Ceará, pelo Consórcio, pela empresa estatal cocontratante.

12 - O ato normativo é substancilamente um ato legislativo: e

constitui-se em factum principis . Nada o impede. Em regra gera direito

indenizatório amplo, ao contratante lesado. Laubadère é incisivo: - “La loi

formalle constitue de manière Typique um fait du prince” (“Traité des Cont.

Admn”, v. III, p. 27, nota 5).

O ato de uma entidade pública, se produz efeitos de imprevisível dano, em obrigação contraída por outra entidade pública, se agravam Contratos desta outra, constitui igualmente “fato do príncipe”. - A hipótese é versada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (“Princípio de Direito Administrativo”, v. I, p. 603). - No caso, o Com. CACEX 590, ato normativo federal, de efeitos lesivos sobre a obrigação de importar assumida pelo Consórcio, em Contrato

com entidade estadual, ainda que sendo ato normativo federal constitui “ato

do príncipe”, sobre este Contrato administrativo estadual, - dada a matéria

que disciplinou e a competência da Administração Federal, hábeis legalmente

para eficácia sobre o Contrato, na esfera estadual.”(RHC nº 59.052-CE,

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trecho do voto do Relator, Min. Clóvis Ramalhete, j. na 1ª Turma em 08.09.81, in RTJ 100/145 e 146).

IV - Conclusão.

11. Assim, Senhor Presidente, malgrado tenha se

concretizado, no caso, o ato jurídico perfeito, tenho que esta

garantia constitucional deve ser compatibilizada com a teoria da

imprevisão , para restabelecer o equilíbrio das partes no contrato.

Considerado que os contratos sem cláusula de correção

monetária e os com cláusula de correção monetária pre-fixada traziam embutida a expectativa da inflação, não tenho dúvida alguma de que a garantia do ato jurídico perfeito deve ser observada em toda a sua extensão até a data do factum principis , levando-se em conta o valor previsto no contrato até esta data pro rata temporis, ficando,

assim, assegurada até este momento a garantia do ato jurídico

perfeito; a partir desta data é que deve ser aplicada a teoria da

imprevisão, deflacionando-se o rendimento do remanescente, ficando preservada, desta forma, a integridade do capital inicial.

Assim interpreto o art. do Decreto-lei nº 2.283, de

27.02.86, e a alteração que lhe deu o art. 8º do Decreto-lei nº

2.284, de 10.03.86 (“Plano Cruzado”), e bem assim o art. 13 do

Decreto-lei nº 2.335, de 12.06.87 e a alterações dadas pelos

Decretos-leis nºs. 2.336, de 15.06.87, 2.337, de 18.06.87, e 2.342, de 10.07.87 (“Plano Bresser”).

12. Fico, assim, numa posição intermediária, que me parece suficientemente estruturada juridicamente e cujos efeitos práticos da decisão trazem uma solução mais justa, ou seja, o contrato vigora

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integralmente até o factum principis, e partir daí, pela aplicação

da teoria de imprevisão expressamente prevista pelo legislador,

deflaciona-se apenas os rendimentos supervenientes com a utilização das “tablitas”, preservando-se, desta forma, a integridade do

capital investido.

Este voto médio , Senhor Presidente, corta os exageros que levariam inexoravelmente ao enriquecimento de uma parte em

detrimento da outra, pois, o investidor terá os rendimentos

pactuados até a data do “choque” econômico, e a partir daí os

rendimentos ajustados à nova realidade econômica do País, sem que

seja alcançado o seu capital até esta data; do lado do devedor,

igualmente, haverá o pagamento dos encargos devidos de acordo com o pacto até a data da alteração das regras econômicas, e a partir daí, serão eles também ajustados de acordo com a nova realidade, sem que ocorra, agressão à integridade do capital que lhe foi confiado.

13. Senhor Presidente, peço vênia ao Ministro-Relator ILMAR GALVÃO, que não conhece deste extraordinário, para dele discordar

nesta oportunidade, porque da forma como julga, o resultado da

aplicação dos deflatores atinge mais do que os rendimentos

contratados, atingindo também o capital aplicado, o que provoca

algum desequilíbrio entre os contratantes, ainda que a pretexto de

corrigi-lo; da mesma forma, peço vênia ao Ministro CELSO DE MELLO,

que conhece e dá provimento ao recurso, para também não acompanhá-lo neste caso, porque do seu voto resulta maior desequilíbrio em favor da outra parte contratante.

Isto posto e não tendo como atender o primeiro pedido dos recorrentes, conheço do recurso e lhe dou provimento para acolher o pedido formulado em ordem sucessiva e condenar o recorrido a pagar

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os rendimentos pactuados, calculados pro0 rata temporis,

deflacionando-se apenas os rendimentos proporcionais previstos a partir de 16.06.87 , ficando invertidos os ônus da sucumbência.

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E X P L I C I T A Ç Ã O D O V O T O

O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA (Relator): Senhor

Presidente, considerando as observações feitas por Vossa Excelência e pelos Ministros SEPÚLVEDA PERTENCE, MARCO AURÉLIO e ILMAR GALVÃO após a leitura do meu voto, quero prestar alguns esclarecimentos

adicionais.

1. No final do meu voto não enfatizei a data a partir da qual deve ser aplicada a tablita , mesmo porque esta data consta do Decreto-lei, mas o valor sobre o qual o deflator dever ser aplicado .

2. Isto porque, como sabemos, havia à época duas formas

gerais de fixação da correção monetária nos contratos: uma era a

pós-fixada e outra a pré-fixada , incluindo-se nesta última os

contratos sem previsão expressa de correção monetária, que sempre

foi entendida como implícita.

3. Quanto aos contratos com correção pós-fixada , nenhum

problema surgiu com o advento do plano econômico porque os índices eram fixados diariamente de forma que, com a queda da inflação,

estes índices para passaram a ser zero ou valores muito próximos de zero. De qualquer forma, fosse quanto fosse, resultou a seguinte

situação prática: fluiu a correção monetária com os índices fixados diariamente, em níveis elevados, até a data do advento do plano e, a partir daí fluiu em níveis baixos, ou mesmo com índice zero. Desta forma, os rendimentos obtidos até a a data do plano ficaram a salvo da aplicação de qualquer redutor.

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4. O mesmo não ocorreu com os contratos com correção

monetária expressamente pré-fixada ou com aqueles sem cláusula

expressa de correção monetária, que o Decreto-lei considerou como

equivalentes.

4.1 É aqui que está a questão. Com efeito, para os

contratos com correção pré-fixada, ou sem previsão expressa de

correção monetária , o Decreto-lei previu que os deflatores deveriam ser aplicados sobre o valor nominal da obrigação, valor este

composto do principal mais a inflação, de forma que em muitos casos o valor deflacionado final ficou abaixo do valor inicial, ou seja, no caso de aplicação financeira, o valor de resgate ficou menor que o valor aplicado.

4.2 O meu voto determina o seguinte tratamento para os

contratos com correção monetária pré-fixada ou sem cláusula expressa de correção monetária: apura-se ou calcula-se o capital inicial e

adiciona-se a correção monetária pré-fixada, pactuada expressa ou

implicitamente, pro rata temporis até a véspera da data prevista

para aplicação dos deflatores, ficando, em conseqüência, apurado o principal mais a correção até a data do choque econômico; a partir daí aplicam-se os deflatores apenas sobre o remanescente da correção monetária calculada pro rata temporis , a partir do choque econômico.

4.3 Em suma, apura-se ou calcula-se o valor da correção

monetária e divide-se proporcionalmente em duas partes, sendo que

uma parte compreende a correção monetária proporcional que fluiu

desde a data da vigência do pacto até a data do início da aplicação dos deflatores, e a outra parte desde esta última data até o termo final da obrigação, de forma que os deflatores sejam aplicados

apenas sobre o valor proporcional da correção pré-fixada, expressa

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ou implicitamente pactuada, a partir do choque econômico ,

remanescendo ileso o principal e a correção proporcional que fluiu até a data do choque.

ExtratodeAta (2) Supremo Tribunal Federal

TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

Decisão : Após o voto do Ministro Ilmar Galvão, Relator, não conhecendo do recurso extraordinário, o julgamento foi adiado em

virtude do pedido de vista do Ministro Celso de Mello. Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. 1a. Turma, 09.06.92.

Decisão : Por indicação do Ministro Celso de Mello, a

Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno, independente de acórdão. Unânime. 1a. Turma,

04.04.95.

Decisão : Adiado o julgamento pelo pedido de vista do

Ministro Maurício Corrêa, depois do voto do Relator não conhecendo do recurso, e do voto do Ministro Celso de Mello, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar procedente a ação e declarar a

inconstitucionalidade, no caput do art. 13 do Decreto-lei n.

2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.342/87, da

expressão" ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ". Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. Plenário, 25.05.95.

Decisão : Depois do voto do Ministro Ilmar Galvão (Relator) não conhecendo do recurso, do voto do Ministro Celso de Mello,

Presidente, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar

procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade, no caput do art. 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão “ ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ”, e do voto do Ministro Maurício Corrêa,

conhecendo, em parte, do recurso e, nesta parte, dando-lhe

provimento, nos termos do seu voto, foi o julgamento adiado em

virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Nelson Jobim.

Plenário, 26.6.97.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Presidência do Senhor Ministro Celso de Mello. Presentes à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da

Silveira, Sydney Sanches, Octavio Gallotti, Sepúlveda Pertence,

Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e

Nelson Jobim.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Luiz Tomimatsu

Secretário

VotoVista-NELSONJOBIM (57) Supremo Tribunal Federal

14/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

VOTO VISTA

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM:

1. O CASO.

Em 04 e 06 de junho de 1987, os autores fizeram aplicações em

Certificados de Depósito Bancário - CDB, com valor de resgate “préfixado”(1).

O resgate, em 03 e 07 de agosto, obedeceu o DL. 2.335, de 12 de

junho de 1987.

O Banco deflacionou o valor do resgate (2).

2. A INICIAL DA AÇÃO.

A inicial afirma que a diferença entre o valor pré-fixado e o

resgatado foi de CZ$ 21.796.056,72, moeda da época.

Duas são as alegações da inicial.

A primeira:

1 Este o espelho contratual:

VALOR APLICADO DATA RESGATE RENDIMENTOS RESGATE

CONTRATADO

04.06 - 50.000.000,00 03.08.87 22.507.649,00 72.507.649,00

04.06 - 10.000.000,00 03.08.87 4.501.529,00 14.501.529,00

08.06 - 14.000.000,00 07.08.87 6.265.594,00 20.265.594,00

TOTAL 74.000.000,00 33.274.772,00 107.274.272,00

2

RESGATE CONTRATADO DEFLAÇÃO APLICADA CREDITAMENTO EM CONTA 72.507.649,00 14.530.212,40 57.259.467,60

14.501.529,00 2.906.042,32 11.451.893,68

20.265.594,00 4.360.334,62 15.733.786,30

TOTAL 107.274.772,00 21.796.589,34 84.445.147,58

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

(a) A aplicação, pelo Banco, da deflação “... sobre o montante do resgate contratado, fazendo-a incidir, não só sobre a

correção monetária, como também sobre os juros ...” (fls. 04).

Sustenta a inicial que o índice de deflação teria que incidir sobre o rendimento contratado e não sobre o total do resgate (3).

A segunda alegação da inicial:

(b) Impossibilidade de invocar “... disposição ... emanada

posteriormente à formulação do ato jurídico perfeito que gerou ... o direito adquirido dos autores de verem respeitadas as

obrigações assumidas pela ré” (fls. 08).

3. A CONTESTAÇÃO.

O Banco sustentou a incidência do DL 2.345/87:

Art. 13. As obrigações contratuais pecuniárias e os títulos de crédito, cambiários ou cambiariformes, inclusive faturas ou

duplicatas, que tenham sido constituídos ou emitidos em

cruzados no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987,

sem cláusula de reajuste ou de correção monetária, ou com

cláusula de correção monetária pré-fixada, serão

deflacionados, no dia do vencimento, dividindo-se o montante

3 Inicial (fls. 04):

TABELA 1:

CAPITAL APLICADO DEFLATOR CAPITAL DEFLACIONADO DIFERENÇAS

50.000.000,00 1,25061 39.980.489,52 10.019.510,48

10.000.000,00 1,25061 7.996.097,90 2.003.902,10

14.000.000,00 1,27414 10.987.803,53 3.012.196,47

SUBT1=74.000.000,00 SUBT1=58.964.390,95 SUBT1=15.035.609,05

TABELA 2:

REND. CONTRATADOS DEFLATOR REND. DEFLACIONADO DIFERENÇAS

22.507.649,00 1,25061 17.997.336,49 4.510.312,51

4.501.529,00 1,25061 3.599.466,66 902.062,34

6.265.594,00 1,27414 4.917.461,18 1.348.132,82

SUBT2=33.274.712,00 SUBT2= 26.514.264,33 SUBT2=

6.760.447,67

TABELA 3:

TOTAL= SUBT1 + SUBT2 TOTAL=SUBT1 + SUBT2 TOTAL= SUBT1 + SUBT2

74.000.000,00 58.964.390,95 15.035.609,05

33.274.712,00 26.514.264,33 6.760.447,67

107.274.712,00 85.478.955,28 21.796.056,72

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RE 141.190 / SP

expresso em cruzados pelo fator de deflação a que se refere o § 2º deste artigo. (Redação do DL. 2.342/87).

4. A SENTENÇA.

A ação foi julgada improcedente.

A sentença concluiu correta as determinações da União na execução do PLANO BRESSER.

Está na sentença:

“............................

Na verdade, o Banco não fez outra coisa que não aplicar a lei. E - ... - esta atingiu a todos, em ambos os pólos: devedores e credores. De tal forma que, se, de um lado, o Banco

deflacionou as obrigações pecuniárias junto aos aplicadores, de outro lado recebeu também valores deflacionados, em razão de créditos por empréstimos. ...

Por outro lado, de afronta a direitos adquiridos também não se poderia cogitar.

Os autores invocaram o direito de receber os rendimentos do

capital tal como originariamente contratado. À época dos

Decretos-Leis questionados, ..., tal direito não podia ainda ser exercido, bastando atentar-se para as datas convencionadas para os resgates e para as datas em que entraram em vigor

aquelas normas. A situação, então, de forma alguma sugere

prejuízo a direito adquirido, já que como tal não se podia

entender o reclamado pelo requerentes.

Cumpre, ..., observar que os atos normativos que estabeleceram a deflação não distinguiram capital de rendimentos do capital; não impuseram disciplina diversa para um e outro, pelo que se pode concluir seguramente que o legislador teve em mente os

resultados finais das obrigações pecuniárias. ...” (fls.

138/139)

5. A APELAÇÃO.

Os Autores apelaram.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Está no voto (fls. 213/214):

“............................

O referido decreto-lei não é inconstitucional ... A União ... está autorizada a intervir no domínio econômico ... O Decretolei ... não atingiu os atos jurídicos consumados em data

anterior à sua vigência; apenas abrangeu os efeitos que se

projetaram após a sua promulgação, mandando que estes fiquem sujeitos ao deflator instituído.

............................” (fls. 213)

Houve embargos.

Alegaram que a ação fora proposta sob duplo fundamento:

a) inaplicabilidade do art. 13 do Decreto-Lei n.º 2.335/87,

com a redação que lhe deu o Decreto-Lei n.º 2.342/87, ... sob pena de violação do princípio constitucional da

irretroatividade das leis, da vulneração do ato jurídico

perfeito; do desrespeito ao direito adquirido e da ofensa ao princípio geral de direito contido na fórmula pacta sunt

servanda;

b) inaplicabilidade da deflação, ..., na extensão em que

praticou a embargada já que atingiu o próprio capital

empregado, em violação ao ato jurídico perfeito, ...

.............................” (fls. 216/217).

O Tribunal rejeitou os embargos.

6. O RE.

Os autores interpõem RE (CF, art. 102, III,a).

Sustentam ofensa aos arts. 153, § 3º (ato jurídico perfeito e direito adquirido); e 35 (expedição de decreto-lei) da EC n.º 1/69.

A PGR manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.

7. O VOTO DO RELATOR ILMAR GALVÃO (SESSÃO 25/05/95).

GALVÃO não conhece do recurso.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

“... A questão, ..., é a de saber ... se pode ser invocado

direito adquirido, seja decorrente da lei, seja do contrato,

diante de lei estatutária, como tal considerada a lei que

altera o padrão monetário. ...”

Diz GALVÃO:

“..., uma coisa é dizer que a lei nova não prejudicará o

direito adquirido e o ato jurídico perfeito; coisa diversa é

afirmar que não há direito adquirido a determinado estatuto

legal ou regime legal. ...”

Cita ROUBIER (Le Droit Transitoire, 2ª ed., 1960, pág. 423):

‘Para que se possa aplicar uma lei nova a um contrato em

curso, é preciso que ela estabeleça ou modifique um estatuto

legal, e que ela não seja simplesmente uma lei relativa às

condições de validade de um contrato (4).

.............................

Uma lei é relativa a uma instituição jurídica quando ela visa situações jurídicas que tenham, de algum modo, uma base

material e concreta nas pessoas ou nas coisas que nos cercam, e que ela crie diretamente sobre esta base um conjunto de

poderes e deveres, que são suscetíveis de interessar a

todos (5).

.............................

Compreende-se de logo porque o estabelecimento de um novo

estatuto legal pode afetar os contratos em curso: isto se deve a que o estatuto legal constitui a situação jurídica primária, ao passo que o contrato constitui a situação jurídica

secundária, que é construída sobre a primeira: as modificações introduzidas na primeira repercutirão sobre a segunda. Assim, quando a lei modifica as instituições jurídicas, quando ela

estabelece um novo estatuto legal, os contratos que estavam

apoiados num estatuto diferente ficam sem apoio; eles deverão

4"Pour q'une loi nouvelle puisse s'appliquer à un contrat em cours, il faut qu'elle établisse ou modifie un statut légal, et qu'elle ne soit pas simplement une loi relative aux conditions de validé d'un contrat.

5 "Une loi est relative a une institution juridique lorsqu'elle vise des situations juridiques ayant une base en quelque sorte matérielle et concréte dans les personnnes ou les choses qui nous entourent, et qu'elle crée directement sur cette base un réseau de pouvoirs et devoirs, qui sont susceptibles d'intéresser tout le monde.

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RE 141.190 / SP

ser modificados ou corrigidos, ou ainda, se não há outra

solução, deverão desaparecer. Mas seria incompreensível que

construções artificiais, edificadas por uma atividade jurídica abstrata, pudessem manter-se, enquanto seu alicerce concreto, e os elementos de fato em que o direito deve fixar suas

raízes, houvessem desaparecido (6).

.............................

Pouco importa que as leis sejam ou não de ordem pública,

contanto que se trate de leis contratuais, isto é, de leis

cuja finalidade seja definir as combinações possíveis da

atividade contratual dos particulares. A distinção que se tem de fazer é entre as leis que são relativas apenas ao regime

dos contratos e as leis que são relativas a um estatuto legal. Só a distinção do contrato e do estatuto legal permite ao

jurisconsulto desatar o nó górdio.( 7 )

GALVÃO historia o tema nos Estados Unidos.

Lembra jurisprudência do STF, no “... que tange a leis monetárias, entendidas como tais, ..., aquelas que interferem com a moeda de

conta . ...”:

“............................

RE N.º 105.322 - REL. MIN. FRANCISCO REZEK:

‘APLUB. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REAJUSTE. SALÁRIO MÍNIMO.

ORTN.

6"On comprend des lors porquoi l'établissement d'un nouveau statut légal peut affecter les contrats en cours: cela tient à ce que le statut légal constitue la situation juridique primaire, tandis que le contrat constitue la situation juridique secondaire, qui est construite sur la base de la premiére: les modifications introduites dans la premiére retentiront sur la seconde. Ainsi, lorsque la loi modifie les institutions juridiques, lorsqu'elle établit un nouveau statut légal, les contrats qui étaient appuyés à un statut différent ne reposent plus sur rien; ils devront être modifiés ou redressés, ou encore, s'il n'y a pas d'autre solution, disparaitre. Mais il serait incompréhensible que des

constructions artificielles, édifiées par une activité juridique abstraite,

puissent se maintenir, alors que leur fondement concret, et les éléments de fait dans lesquels le droit doit prendre ses racines, auraient disparu."(pág. 424)

7"... peu importe que les lois soient ou não d'ordre public, du moment qu'il s'agit de lois contractuelles, c est-á-dire de lois dont le but est de définir les combinaisons possibles de l'activité contractuelle des particuliers. La

distinction à faire est entre les lois qui sont relatives au régime de contrats, et les lois qui sont relatives à un statut légal. Seule, la distinction du contrat et du statut légal permet ao jurisconsulte de trancher le noeud gordien."(pág. 422).

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RE 141.190 / SP

Não há direito adquirido a que os benefícios de previdência

privada sejam fixados segundo o valor do salário mínimo, se

lei posterior fixa nova escala móvel, alcançando obrigações de origem contratual ou não.’

RE N.º 109.257 - REL. MIN. DJACI FALCÃO:

‘Benefício previdenciário. APLUB. Reajuste. Salário mínimo e ORTN. Inexiste direito adquirido a que os benefícios da

previdência privada sejam fixados conforme o valor do salário mínimo, se lei nova estabelece nova escala móvel.’

RE N.º 110.321 - REL. MIN. CÉLIO BORJA:

‘Previdência privada. Benefício contratado segundo a variação do salário mínimo. Inexistência de direito adquirido em face da legislação posterior que fixa nova escala móvel, de acordo com a variação da ORTN, aplicável aos contratos anteriormente celebrados entre as partes.’

.............................

RE N.º 114.982 - REL. MIN. MOREIRA ALVES

‘Locação. Plano cruzado. Alegação de ofensa ao parágrafo 3º do artigo 153 da Emenda Constitucional n.º 1/69. Decreto-lei n.º 2.290/86 e Decreto n.º 92.592/86.

(...)

Já se firmou a jurisprudência desta Corte, ..., no sentido de que as normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os critérios para a conversão dos valores em face dessa alteração se aplicam de imediato, alcançando os contratos em curso de

execução, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda,

não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do

direito adquirido e do ato jurídico perfeito a que se refere o parágrafo 3º do artigo 153 da Emenda Constitucional n.º 1/69.

Afirma GALVÃO:

“............................

A moeda de um país, ..., sofre alteração toda vez que o

Governo, por meio de lei, modifica seu padrão de valor .

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Toda vez que tal acontece, está-se diante de lei monetária. Em conseqüência, os pagamentos, ainda que não se altere a

denominação da moeda, haverão de ajustar-se ao novo fluxo da moeda de conta .

Não ocorre, aí, o fenômeno da alteração do contrato,

constitucionalmente vedado entre nós, mas tão-somente da

expressão monetária das obrigações dele decorrentes. Uma coisa são as obrigações contratuais; coisa diversa é a sua expressão monetária.

Se assim é relativamente às sucessivas leis que instituem

novos índices de correção monetária, efeito diverso não se

poderia colher daquelas que, conquanto menos freqüentes,

instituem índices deflatores, denominados" tablita ", em face de choques heterodoxos, destinados a deter a espiral

inflacionária, caso destes autos.

.............................

... Com efeito, se o equilíbrio das prestações contratuais

constitui imperativo suficiente para aplicação, ao contrato em curso, dos novos índices oficiais medidores da inflação, em

alta ou em baixa, não se poderia ter por menor o seu efeito no que concerne aos índices indicadores da erradicação, ainda que temporária, do fenômeno inflacionário.

De outra parte, se a solução é de impor-se relativamente aos contratos com cláusula de correção pós-fixada, para evitar-se prejuízo ao devedor, não o é menos diante de contratos com

cláusula de correção pré-fixada, ou de correção embutida,

desta vez, para fazer-se justiça ao devedor.

Costuma-se argumentar, ainda, nos casos da espécie, com o fato de a inflação não ter sido de todo debelada pelos efeitos do Plano Econômico instituído pelo diploma legal sob apreciação. Ora, para obviar situação dessa ordem, perfeitamente

previsível, é que a ‘tablita’ não se traduziu num índice fixo, havendo, ao revés, sido instituída tabela móvel que considerou a inflação remanescente, ... (Voto, fls. 23 a 26).

.............................”

E conclui:

... o que importa, ..., é haver-se demonstrado que se está

diante de lei de aplicação imediata, porque modificativa de

uma instituição jurídica, posto que teve por efeito alterar o estatuto legal da moeda, seja, a base que servia de apoio aos

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RE 141.190 / SP

contratos celebrados sob o regime monetário anterior, os

quais, por isso, hão de adaptar-se à nova ordem, sem espaço

para falar-se em violação das cláusulas contratuais, ...”

(Voto, fls. 26).

Não conhece do recurso.

8. VOTO DE CELSO DE MELLO (25/05/95).

CELSO diverge.

Conhece e dá provimento ao RE.

Entende que:

“............................

O Decreto-lei ... [ofendeu] ao postulado constitucional que

assegura a intangibilidade dos atos jurídicos perfeitos

(CF/69, art. 153, § 3º; CF/88, art. , XXXVI).

A aplicação retroativa dos fatores de deflação - que

claramente incidiram sobre o montante do resgate que foi

convencionado pelas partes contratantes em momento anterior ao da edição dos decretos-lei ora questionados - revela-se

evidente no caso em exame, eis que a norma legal em causa

(art. 13) afetou, substancialmente, as condições que haviam

sido autonomamente ajustadas pelos investidores com a

instituição financeira recorrida.

.............................

Há, portanto, subjacente aos Certificados de Depósito

Bancário, uma relação de índole contratual que constitui,

enquanto ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, um típico ato jurídico perfeito - como o são os contratos em geral (RT 547/215) - submetido, quanto ao seu estatuto de

regência, ao ordenamento normativo vigente à época de sua

estipulação.

.............................”

Cita ORLANDO GOMES:

“... Regra básica e inalterável é que todas as conseqüências de um contrato concluído sob o império de uma lei,

inclusivamente seus efeitos futuros, devem continuar a ser

reguladas por essa lei em homenagem ao valor da certeza do

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RE 141.190 / SP

direito e ao princípio da tutela do equilíbrio contratual. A aplicação imediata da lei nova aos efeitos posteriores à sua vigência incide no seu fato gerador, e, portanto, implicaria aplicação retroativa. (...,"Questões Mais Recentes de Direito Privado", p. 4, item n. 3, 1988, Saraiva - grifei)

.............................”

CELSO não desconhece a decisão da 1ª Turma sobre a aplicação

imediata das:

“... normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os

critérios para a conversão dos valores ..., alcançando os

contratos em curso de execução, uma vez que elas tratam de

regime legal de moeda, não se lhes aplicando, ..., as

limitações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito..."(RE 114.982, MOREIRA ALVES, RTJ 134/413).

Sobre essa decisão, afirma CELSO:

“... essa decisão foi proferida em um contexto completamente diverso daquele em cujo âmbito se delineou a controvérsia ora suscitada, eis que - ... - não se verificou, no caso em exame, qualquer modificação no padrão monetário vigente no País, que constitui, quando ocorrente, uma típica hipótese configuradora do factum principis.

.............................”

CELSO entende, ainda:

“............................

... irrelevante, ..., a distinção conceitual entre as noções de moeda real (ou de pagamento) e de moeda de conta (em que se incluem os indexadores legais), pois as regras que veiculam a disciplina normativa do sistema monetário, ainda que

qualificáveis como normas de ordem pública, não dispõem de

eficácia jurídica suficiente para legitimar a desconstituição de ajustes contratuais validamente estipulados de acordo com as leis vigentes à época de sua celebração.

.............................”

CELSO, após citar doutrina, invoca o precedente sobre a

inaplicabilidade, no Brasil:

do “... preceito ... de que as leis de ordem pública se

aplicam de imediato, alcançando os efeitos futuros do ato

jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se

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RE 141.190 / SP

alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo

modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente (RP 1.451-DF, MOREIRA ALVES, RTJ 127/804-805)”.

9. VOTO VISTA DE MAURÍCIO (26/06/97).

MAURÍCIO CORREA pediu vista.

Examina a questão:

“... do conflito de leis no tempo, tendo em vista a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, vez que, no caso, não tem aplicação o instituto do direito adquirido (CF/69, art.

153, § 3º; CF/88, art. XXXVI)”.

Afirma duas premissas gerais do direito brasileiro:

(a) Primeira Premissa:

“............................

... ninguém [é] ... obrigado a contratar, mas ... [se

contratar, tem] ... o direito de verem cumpridas as obrigações assumidas no contrato, [pois é adotado] ..., em toda sua

extensão, o princípio pacta sunt servanda.

............................”

(b) Segunda Premissa:

“............................

....a lei nova [não] pode prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido o ‘ato consumado segundo a lei vigente ao

tempo em que se consumou’”.

A partir dessas premissas, formula uma conclusão geral:

“............................

... a legislação editada após o aperfeiçoamento jurídico do

contrato não pode atingir suas cláusulas porque o contrato é lei entre as partes; as cláusulas avençadas só podem ser

alteradas ou revogadas com aquiescência dos contratantes, sob pena de restar violada a garantia constitucional de que a lei não pode prejudicar o ato jurídico perfeito.

............................”

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RE 141.190 / SP

Cita precedentes (RE 96.037-RJ, DJACI FALCÃO, 05.10.82, 2ª Turma,

RTJ 106/314; RE 103.053-SP, REZEK, 2ª Turma, 28.08.84, RTJ

111/1.369; RE 104.183-RJ, NÉRI DA SILVEIRA, 1ª Turma, 24.11.87, RTJ 125/1.143; ADI 493-DF, MOREIRA ALVES, 25.06.92, RTJ 143/724; RE

159.979-1-SP, BROSSARD, 2ª Turma, 18.10.94, in D.J.U. de 19.12.94).

MAURÍCIO, após, nega a “... tese segundo a qual as garantais

individuais sucumbem diante das leis de ordem pública ou de direito público”.

Vai ao ”... voto do Ministro MOREIRA ALVES, ... [na] ADIn n.º 493-DF, in RTJ 143/724 ...”.

Prossegue MAURÍCIO com o exame da “teoria da imprevisão”.

Mas, antes, faz considerações relevantes.

Leio:

“............................

..., as partes contrataram em tempo de significativo e

crescente processo inflacionário, época em que a correção

monetária pela perda do poder aquisitivo da moeda estava

expressa ou implícita nos contratos em geral.

No prazo do diferimento ou no das prestações sobreveio, com o advento do 'Plano Cruzado', o corte de três zeros na expressão numérica da moeda corrente, com alteração do seu nome; até aí nada impedia que as obrigações contratadas fossem cumpridas

tal como pactuadas, fazendo-se, apenas, as modificações

formais, ou alegóricas, introduzidas no sistema monetário.

Mas, ..., foram introduzidas alterações na economia, como o

congelamento dos preços com o conseqüente estancamento do

processo inflacionário; aqui surge o único fato relevante

ligado à lide: a brusca e inesperada interrupção do processo inflacionário.

..., a compreensão desta distinção é fundamental para o que se vai decidir: uma coisa é a introdução de algumas alterações

formais no padrão monetário (corte de três zeros e mudança de nome da moeda, como ocorreu com o 'Plano Cruzado'), que são

absolutamente irrelevantes para a economia e para os contratos no curso de suas execuções; outra coisa, que nada tem a ver

com as alterações formais sofridas pelo sistema monetário é a abrupta introdução de novas regras aplicáveis à estabilização

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RE 141.190 / SP

dos preços, mediante congelamento, substancialmente ligadas ao sistema econômico, e não à moeda em curso, tal como aconteceu nos planos ‘Cruzado’ e ‘Bresser’.

Estas, as alterações introduzidas no sistema econômico - e não no monetário -, é que frustraram expectativas contidas em

muitos contratos, senão na quase totalidade deles; ...

Portanto, é razoável considerar que as conseqüências do choque econômico aplicado na economia - ... - é que devem ser

examinadas e decididas por esta Corte. Em conseqüência, é

irrelevante se o congelamento de preços veio acompanhado, ou não, da supressão de zeros e de alteração do nome do padrão

monetário; disto decorre que às conseqüências do congelamento de preços com a súbita e imprevisível queda da correção

monetária prevista, ocorridas tanto no ‘Plano Cruzado’ como no ‘PLANO BRESSER’ - neste não houve supressão de zeros nem

alteração do nome da moeda, mas ambos previram a aplicação de deflatores, conhecidos por “tablita” -, aplicam-se as mesmas teses jurídicas; esta nova situação, que neste caso se

configura, impõe o reestudo da jurisprudência desta Corte,

segundo a qual ‘não se pode alegar a garantia do direito

adquirido contra normas que alteram o padrão monetário e

estabelecem os critérios para a conversão dos respectivos

valores’ (RE n.º 114.982-RS, Rel. Min. MOREIRA ALVES, in RTJ 134/413; AGRAG n.º 139.160-RS, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, in RTJ 141/1.001; AGRAGs. nºs. 138.533-RS, DJU de 08.09.95, e

177.585-PA, DJU de 03.05.96, da minha relatoria).

8. ..........................

As conseqüências jurídicas da aplicação destes deflatores são de tal forma semelhantes, que põem a nu a insustentabilidade de se considerar que num deles (Plano Cruzado) houve mudança no padrão monetário e noutro (PLANO BRESSER) não houve, para o fim de se concluir que num caso é tolerada a mitigação do

princípio do ato jurídico perfeito e no outro não.

Se assim o fizéssemos estaríamos decidindo a mesma questão de fundo, a mesma matéria, de forma absolutamente antagônica.

..., em ambos os casos houve congelamento de preços e

imposição de 'tablitas'; os planos só diferem porque num houve o corte de três zeros na expressão numérica da moeda e

alteração no seu nome, detalhes insignificantes que não podem influir na decisão que este Tribunal dará a cada um dos casos, mormente tendo em vista a magnitude dos efeitos jurídicos que

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RE 141.190 / SP

provocaram. Em suma, impõe-se rever a jurisprudência desta

Corte orientada no sentido de que havendo mudança no padrão

monetário tolera-se a mitigação da garantia do ato jurídico

perfeito, sob pena de, em situações absolutamente idênticas, onde apenas não houve mudança do padrão monetário, negarmos a atenuação da referida garantia constitucional, mesmo

considerando que o cerne da questão a decidir - os deflatores - é idêntico.

............................”

MAURÍCIO, por isso, afirma “... que só se pode enfrentar

corretamente a questão recorrida penetrando no campo da teoria da

imprevisão”.

MAURÍCIO, com CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “... anota quatro

requisitos para a incidência da teoria da imprevisão:

‘a) vigência de um contrato de execução diferida ou sucessiva;

b) alteração radical nas condições econômicas objetivas no

momento da execução, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração;

c) onerosidade excessiva para um dos contratantes e benefício exagerado para o outro; e

d) imprevisibilidade daquela modificação”.

E, afirma:

“............................

10. ... estas conseqüências supervenientes podem ser

ocasionados por fatos da natureza ou por fatos do príncipe,

sendo que estes podem decorrer de intervenção direta do Estado nos contratos ou de medidas gerais com reflexo nos contratos.

No caso presente o factum principis ocorreu com o súbito e

inesperado congelamento dos preços, determinado tanto pelo

“Plano Cruzado” (...), quanto pelo PLANO BRESSER (...). Este factum principis provocou momentânea paralisação da inflação e conseqüente supressão da correção monetária, atingindo, por

via reflexa, os contratos em vigor que continham, expressa ou implicitamente, cláusula de correção monetária pré-fixada;

disto resultaria que os devedores de tais contratos

continuariam a dever uma correção monetária que não mais

existia, onerando excessivamente uma das partes contratantes.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Daí porque simultaneamente com a ocorrência do factum

principis, ‘o próprio’ aplicou, antecipadamente, a teoria da imprevisão: daí a tabela de deflatores, conhecida por

“tablita”.

............................”

Conclui MAURÍCIO:

“...........................

11. .........................

Considerado que os contratos sem cláusula de correção

monetária e os com cláusula de correção monetária pré-fixada traziam embutida a expectativa da inflação, não tenho dúvida alguma de que a garantia do ato jurídico perfeito deve ser

observada em toda a sua extensão até a data do factum

principis, levando-se em conta o valor previsto no contrato

até esta data pro rata temporis, ficando, assim, assegurada

até este momento a garantia do ato jurídico perfeito; a partir desta data é que deve ser aplicada a teoria da imprevisão,

deflacionando-se o rendimento do remanescente, ficando

preservada, desta forma, a integridade do capital inicial.

............................”.

MAURÍCIO afirma se encontrar em uma posição intermediária.

Determina que a deflação incida sobre:

“... os rendimentos supervenientes com a utilização das

“tablitas”, preservando-se, desta forma, a integridade do

capital investido.

... o investidor terá os rendimentos pactuados até a data do ‘choque’ econômico, e a partir daí os rendimentos ajustados à nova realidade econômica do País, sem que seja alcançado o seu capital até esta data; do lado do devedor, igualmente, haverá o pagamento dos encargos devidos de acordo com o pacto até a data da alteração das regras econômicas, e a partir daí, serão eles também ajustados de acordo com a nova realidade, sem que ocorra, agressão à integridade do capital que lhe foi

confiado.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Leio:

“ ..., porque da forma como julga [GALVÃO], o

resultado da aplicação dos deflatores atinge mais do que os

rendimentos contratados, atingindo também o capital aplicado, o que provoca algum desequilíbrio entre os contratantes, ainda que a pretexto de corrigi-lo; ...”.

Por tudo isso condena:

“... o recorrido a pagar os rendimentos pactuados, calculados pro rata temporis, deflacionando-se apenas os rendimentos

proporcionais previstos a partir de 16.06.87, ficando

invertidos os ônus da sucumbência”.

Ou seja, diz MAURÍCIO:

“... apura-se ou calcula-se o capital inicial e adiciona-se a correção monetária pré-fixada, pactuada expressa ou

implicitamente, pro rata temporis até a véspera da data

prevista para aplicação dos deflatores, ficando, em

conseqüência, apurado o principal mais a correção até a data

do choque econômico; a partir daí aplicam-se os deflatores

apenas sobre o remanescente da correção monetária calculada

pro rata temporis, a partir do choque econômico.

............................”

10. O VOTO VISTA.

Passo a examinar a questão.

10.1. A DIVERGÊNCIA.

Situo a divergência.

(1) GALVÃO.

Sintetizo o argumento de GALVÃO.

Formula uma premissa inicial relativa à modificação na moeda.

Diz:

(P1) “A moeda de um país ... sofre alteração toda vez que o

Governo, por meio de lei, modifica seu padrão de valor”.

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A partir dessa premissa, formula uma primeira conclusão:

(C1) “Toda vez que tal acontece, está-se diante de lei

monetária. Em conseqüência, os pagamentos, ainda que não se

altere a denominação da moeda, haverão de ajustar-se ao novo fluxo da moeda de conta. ... [pois não altera o] contrato ... mas tão-somente da expressão monetária das obrigações dele

decorrente”.

Após, enuncia uma segunda premissa, relativa ao próprio PLANO

BRESSER.

Diz:

(P2) Está-se “... diante de lei ... que teve por efeito

alterar o estatuto legal da moeda, [ou] seja, a base que

servia de apoio aos contratos celebrados sob o regime

monetário anterior ...”

Por isso, GALVÃO conclui estar:

(C2) “... diante de lei de aplicação imediata ... [a que os contratos] hão de adaptar-se ... sem espaço para falar-se em violação das cláusula contratuais”.

(2) CELSO.

CELSO parte de premissa diversa.

Entende que:

“... não se verificou, ..., qualquer modificação no padrão

monetário vigente no País, que constitui, quando ocorrente,

uma típica hipótese configuradora de ‘factum principis’.

Por isso, conclui que o PLANO BRESSER ofendeu “... ao postulado

constitucional que assegura a intangibilidade dos atos jurídicos

perfeitos (CF/89, art. 153, § 3º; CF/88, art. , XXXVI)” Voto, fls. .

(3) MAURÍCIO.

MAURÍCIO, por sua vez, entende que as modificações introduzidas pelo PLANO BRESSER “... nada tem a ver com o sistema monetário ...”

(Voto, fls. 20).

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Diz:

“... a abrupta introdução de novas regras aplicáveis à

estabilização dos preços, mediante congelamento,

substancialmente ligadas ao sistema econômico, e não à moeda

em curso ...” (Voto, fls. 20).

E afirma:

“... as alterações introduzidas no sistema econômico - e não no monetário -, é que frustaram expectativas contidas em ... contrato ...” (Voto, fls. 20).

MAURÍCIO, com base na teoria da imprevisão, chega à conclusão

similar a GALVÃO.

Há duas diferenças:

(a) assegura a inflação verificada até a data do congelamento; (b) aplica o deflator sobre o valor do rendimento ajustado e

não sobre o total do resgate.

Esta é a divergência.

Para GALVÃO, houve modificação no padrão monetário, com a alteração no “padrão de valor” da moeda.

Para CELSO, não houve essa modificação.

Para MAURÍCIO, as alterações foram no sistema econômico e não no

monetário.

10.2. O PLANO BRESSER.

Examino o PLANO BRESSER.

Em 12 de junho de 1.987 - data posterior às aplicações -, o Governo Federal editou o Decreto-Lei n.º 2.335 que sofreu sucessivas

modificações (8).

8 Decretos modificativos:

DL. 2.336, 15.06.1987; DL. 2.337, 18.06.1987; DL. 2.339, 26.06.1987; DL. 2.342, 10.07.1987; DL. 2.343, de 10.07.1987.

Textos legais conexos: DL. 2.425, 07.04.1988; DL. 2.453, 10.08.1988; MP 20, 11.11.1988 (L. 7.86, 02.12.1988).

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RE 141.190 / SP

Adotou, como medidas:

(1) o CONGELAMENTO , “pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias,

[de] todos os preços, inclusive os referentes a mercadorias,

prestação de serviços e tarifas, nos níveis dos preços já

autorizados ou dos preços a vista efetivamente praticados até o dia 12 de junho de 1.987” (art. 1º, redação dada pelo DL.

2.336, 15.06.1987, DOU 16.06.1987 9 ).

O congelamento se estendeu:

(a) “aos contratos com cláusula de reajuste, cujo objeto seja a produção ou fornecimento de bens para entrega

futura, a prestação de serviços e a realização de obras” (art. 14, com a redação do DL. 2.342, 10.07.1987 10);

Revogação do Plano Bresser pelo Plano Verão (Cruzado Novo): MP 32, 15.01.1989, convertida na L. 7.730, 31.01.1989.

9 DL. 2.335/87 - Redação original:

Art. 1º. Ficam congelador pelo prazo de máximo de 90 (noventa) dias, todos os preços, inclusive os referentes a mercadorias, prestação de serviços e tarifas, nos níveis dos preços a vista efetivamente praticados ou autorizados até o dia 12 de junho de 1.987.

§ 1º Os Ministérios da Justiça, da Fazenda e do Trabalho, através de todos os seus órgãos, exercerão vigilância sobre a estabilidade de todos os preços

incluídos, ou não, no sistema oficial de controle.

Redação do DL. 2.339, 26.06.1987:

§ 2º Independentemente de convênios, é deferida aos Estados competência para autuar, aplicar sanções e praticar os demais atos necessários ao cumprimento deste decreto-lei, bem como do que se contém na Lei Delegada n.º 4, de 26 de setembro de 1962, sem prejuízo:

a) da competência da Superintendência Nacional de Abastecimento (Sunab) e de outros órgãos federais;

b) da competência deferida aos municípios, através de convênios celebrados com a União."

Redação original:

§ 2º Ficam os Ministérios referidos no parágrafo anterior autorizados a celebrar imediatamente com os governos dos Estados, Municípios e Distrito Federal, convênios para a fiel e eficaz aplicação deste decreto-lei, na defesa dos consumidores.

10 DL. 2.335/87, com a redação do DL. 2.342, 10.07.1987:

Art. 14. A norma de congelamento a que se refere o artigo 1º deste decretolei aplica-se aos contratos com cláusula de reajuste, cujo objeto seja a produção ou fornecimento de bens para entrega futura, a prestação de serviços e a realização de obras.

Parágrafo único. Cessado o congelamento, aplicar-se-lhes-ão os reajustes

previstos nas respectivas cláusulas.

Redação original:

Art. 14. A norma de congelamento a que se refere o art. 1º aplica-se:

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(b) aos “... aluguéis devidos nas locações comerciais,

residenciais ou não residenciais”, sob o nome de

“estabilização” (art. 12 11).

O Ministro da Fazenda poderia suspender ou rever o

congelamento (art. 15, II 12).

(2) a FLEXIBILIZAÇÃO dos preços, após a fluência do prazo de congelamento (art. 2º 13), indicada pelo Ministro da Fazenda

(art. 15, III 14);

I - aos contratos cujo objeto seja a venda de bens para entrega futura;

II - aos contratos de prestação de serviços contínuos ou futuros;

III - aos contratos cujo objeto seja a realização de obras.

§ 1º Cessado o congelamento aplicar-se-lhes-ão os critérios de reajuste definidos no artigo do Decreto-lei n.º 2.290, de 21 de novembro de 1986, com a redação dada pelo Decreto-lei n.º 2.322, de 26 de fevereiro de 1987.

§ 2º para os reajustes relativos aos preços de obra, fornecimento e serviços prestados durante o período de congelamento, somente poderão ser considerados variações de índices até o mês de junho de 1987, inclusive.

Redação do DL. 2.337, de 18.06.1987:

Art. 14. ....................

I - aos contratos cujo objeto seja a venda de bens para entrega futura, com exceção das operações nos mercados a termo, futuro e de opções, em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros;

..........................

11 DL. 2.335/87:

Art. 12. Ficam estabilizados, em seus atuais valores, pelo período a que se refere o artigo 1º deste decreto-lei, os aluguéis devidos nas locações comerciais, residenciais ou não residenciais.

Parágrafo único. Findo esse período, aplicar-se-á aos aluguéis, quanto à sua revisão, a legislação em vigor, observados os critérios que esta estabelecer.

12 DL. 2.335/87:

Art. 15. O Ministro de Estado da Fazenda poderá, para os efeitos deste decreto-lei, em ato próprio:

I - fixar normas para a conversão dos preços a prazo em preços à vista, com eliminação da correção monetária implícita ou da expectativa inflacionária

incluída nos preços a prazo;

II - suspender ou rever, total ou parcialmente, o congelamento de preços;

III - indicar a data de início da fase de flexibilização de preços,

encerrando-a nas condições previstas no artigo 7º;

IV - estabelecer, em caráter especial, normas que liberam, total ou parcialmente, os preços de qualquer setor, ou que os exonerem da proibição de múltiplos reajustes mensais;

V - adotar outras providências que se tornem necessárias à implementação e à fiel execução das disposições deste decreto-lei.

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(3) a instituição da UNIDADE DE REFERÊNCIA DE PREÇOS - URP -“... para fins de reajustes de preços e salários” (art. 3º 15), quando do início da fase de flexibilização (art. 4º 16).

A URP era “... determinada pela média mensal da variação do IPC ocorrida no trimestre imediatamente anterior, ... [e] aplicada a cada mês do trimestre subseqüente” (art. 3º, § 1º, redação do DL 2.336, 15.06.1987 17).

Art. 2º Após o congelamento de que trata o artigo anterior, seguir-se-á a fase de flexibilização de preços sob rigorosa observância das regras estabelecidas neste decreto-lei.

Parágrafo único. O congelamento e os preços vigentes na fase de

flexibilização equiparam-se, para todos os efeitos, ao tabelamento oficial.

14 Ver Nota 12.

15 DL. 2.335/87, redação da DL. 2.336/87:

Art. 3º Fica instituída a Unidade de Referência de Preços (URP) para fins de reajustes de preços e salários.

§ 1º A URP, de que trata este artigo, determinada pela média mensal da

variação do IPC ocorrida no trimestre imediatamente anterior, será aplicada a cada mês do trimestre subsequente. (Redação do DL. 2.336/87)

Original: § 1º A URP, de que trata este artigo, determinada pela média mensal da variação do IPC ocorrida no trimestre imediatamente

anterior, será aplicada a cada mês do trimestre subsequente pelo seu valor fixo .

§ 2º Para efeito de cálculos futuros, a URP terá valor igual a 100 (cem) no dia 15 de junho de 1987 e permanecerá inalterada enquanto durar o congelamento.

16 DL. 2.335/87:

Art. 4º Iniciada a fase de flexibilização de preços observar-se-ão as

seguintes regras:

I - O valor da URP será sempre corrigido a zero hora do primeiro dia de cada mês;

II - nos primeiros três meses, a variação percentual da URP, em cada mês, será igual à variação percentual mensal média do Índice de Preços ao Consumidor -IPC ocorrida durante o congelamento de preços;

III - para fins do cálculo de que trata o inciso anterior, o primeiro mês de congelamento será o de julho;

IV - nos trimestres que se seguirem ao referido no inciso II, a variação percentual da URP, em cada mês, será fixa dentro do trimestre e igual à variação percentual média do Índice de Preços ao Consumidor - IPC no trimestre imediatamente anterior.

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A URP foi fixada em valor igual a 100 no dia 15 de junho

de 1987 para permanecer inalterada durante a fase de

congelamento (art. 3º § 2º 18).

Nos primeiros três meses do início da fase de

flexibilização dos preços, a URP passou a ser corrigida

no início do 1º dia de cada mês (art. 4º, I 19), sendo “...

igual à variação percentual média do IPC ocorrida durante

o congelamento” (art. 4º, II 20). O mês de julho foi

considerado o primeiro mês do congelamento (art. 4º

III 21 ).

Nos trimestres seguintes (outubro-novembro-dezembro,

...), a variação da URP passou, em cada mês, a ser “...

fixa dentro do trimestre e igual à variação percentual

média do IPC no trimestre imediatamente anterior” (art.

4º, IV 22 );

(4) a sujeição, durante a fase de flexibilização, de todos os

preços “... a TETO DE VARIAÇÃO percentual máxima igual à

variação percentual da URP ocorrida entre um reajuste e outro”

(art. 5º 23).

Restringiu-se o reajuste a “... uma vez a cada 30

(trinta) dias ...” (art. 5º, parágrafo único 24);

18 Ver Nota 15.

19 Ver Nota 16.

20 Ver Nota 16.

21 Ver Nota 16.

22 Ver Nota 16.

23 DL. 2.335/87:

Art. 5º. Enquanto durar a fase de flexibilização, todos os preços, a que se

refere o artigo 1º deste decreto-lei, ficarão sujeitos a teto de variação

percentual máxima igual à variação percentual da URP ocorrida entre um reajuste e

outro.

Parágrafo único. Nenhum preço poderá ser reajustado mais de uma vez em cada

trinta dias, observadas as normas estabelecidas pelo Ministério da Fazenda.

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(5) a faculdade de REAJUSTE DOS PREÇOS SUJEITOS A CONTROLE

OFICIAL “... em função das variações nos custos de produção e na produtividade” (art. 6º 25), nos primeiros seis meses após o congelamento, para corrigir “... desequilíbrios de preços

relativos existentes no dia do congelamento” (§ 1º);

(6) o ENCERRAMENTO DA FASE DE FLEXIBILIZAÇÃO “quando,

configurada a estabilização dos preços, tornar-se possível a

plena atuação da economia de mercado” (art. 7º 26);

(7) o REAJUSTE MENSAL DOS SALÁRIOS na fase de flexibilização, “... inclusive do salário mínimo, pensões, proventos e

remunerações em geral, [extensivo ao servidores da União e de suas autarquias] em proporção idêntica à variação da URP,

excetuado o mês da data-base” (art. 8º, §§ 1º e 2º 27).

25 DL. 2335/87:

Art. 6º Na fase de flexibilização, os preços sujeitos a controle oficial poderão ter reajuste, para mais ou para menos , em função das variações nos custos de produção e na produtividade. (Redação do DL. 2.336/87)

Redação original:

Art. 6º Na fase de flexibilização, os preços sujeitos a controle oficial poderão ter reajuste em função das variações nos custos de produção e na produtividade.

§ 1º Nos primeiros seis meses que se seguirem ao congelamento, os reajustes previstos neste artigo poderão ser autorizados extraordinariamente para corrigir desequilíbrios de preços relativos existentes no dia do congelamento.

§ 2º As correções de preços autorizadas neste artigo não estarão sujeitas aos tetos a que se refere o artigo anterior.

26 DL. 2335/87:

Art. 7º A fase de flexibilização encerrar-se-á quando, configurada a

estabilização de preços, tornar-se possível a plena atuação da economia de

mercado.

27 DL. 2335/87:

Art. 8º Fica assegurado aos trabalhadores, a título de antecipação, o reajuste mensal dos salários, inclusive do salário mínimo, pensões, proventos e remuneração em geral, em proporção idêntica à variação da Unidade de Referência de Preços (URP), excetuado o mês da data-base.

§ 1º É extensivo aos servidores civis e militares da União e de suas

autarquias, o reajuste de que trata este artigo.

§ 2º Não se aplicará o disposto neste artigo durante o prazo em que vigorar o congelamento de preços, observado o disposto no parágrafo seguinte.

§ 3º Ficam assegurados, para os salários, vencimentos, soldos, proventos e pensões, referentes ao mês de junho de 1987, os reajustes pelo IPC, cuja exigibilidade decorra:

a) de negociação coletiva definitivamente concluída; ou

b) de reajustes automáticos disciplinados pelo Decreto-lei n.º 2.302, de 21 de novembro de 1986.

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Ficou assegurado, para esses pagamentos, no mês de junho, o reajuste pelo IPC, quando a exigibilidade decorresse de negociação coletiva concluída ou de reajustes automáticos do DL 2.302, de 21.11.1986 (art. 8º, § 3º 28).

Foi proibido o repasse aos preços dos produtos ou

serviços dos aumentos salariais concedidos na data-base e nos adiantamentos, acima da variação acumulada do IPC e da URP (art. 11, I e II 29).

(8) a instituição de FATOR DE DEFLAÇÃO “... diário e calculado pela multiplicação cumulativa de 1,00467, para cada dia

decorrido, a partir de 16 de junho de 1987” (art. 13, § 1º, com a redação do DL. 2.342, de 10.07.1987 30).

§ 4º O excedente a vinte por cento, de que trata o parágrafo único do artigo 1º do Decreto-lei n.º 2.302, de 21 de novembro de 1986, apurado com base no IPC até o mês de maio de 1987, e nesta data existente como crédito residual dos trabalhadores, também será incorporado aos salários, vencimentos, soldos, proventos e pensões, em seis parcelas mensais, a partir do início da fase de flexibilização de preços. (Redação do DL. 2.336/87).

Original:

§ 4º O excedente a vinte por cento, de que trata o parágrafo único do artigo 1º do Decreto-lei n.º 2.302, de 21 de novembro de 1986, e até esta data existente como crédito residual dos trabalhadores, também será

incorporado aos salários, vencimentos, soldos, proventos e pensões, em seis parcelas mensais, a partir do início da fase de flexibilização de preços.

§ 5º O excedente, de que trata o parágrafo anterior, na ocorrência de rescisão do contrato de trabalho, será pago integral e imediatamente (Acrescentado pelo DL. 2.343, 10.07.1987).

28 Ver Nota 27.

29 DL. 2335/87:

Art. 11. As empresas não poderão repassar aos preços dos produtos ou serviços, os aumentos salariais concedidos:

I - na data-base, acima da variação acumulada do IPC, a partir da data-base anterior;

II - nos adiantamentos, acima da variação percentual acumulada da URP no período desde a última data-base.

Parágrafo único. Na primeira data-base posterior a este decreto-lei, considera-se, para o efeito deste artigo, a variação acumulada a partir de 15 de junho de 1987.

30 DL. 2.335/87, redação dada pelo DL. 2.342, 10.07.1987:

Art. 13. As obrigações contratuais pecuniárias e os títulos de crédito, cambiários ou cambiariformes, inclusive faturas ou duplicatas, que tenham sido constituídas ou emitidas em cruzados no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987, sem cláusula de reajuste ou de correção monetária, ou com cláusula de correção monetária prefixada, serão deflacionados, no dia do vencimento,

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dividindo-se o montante expresso em cruzados pelo fator de deflação a que se refere o § 2º deste artigo.

§ 1º O disposto no caput deste artigo aplica-se:

a) às obrigações contratuais relativas a operações de câmbio para entrega futura e às realizadas nos mercados a termo, futuro e de opções, em bolsas de valores, de mercadorias e de futuros;

b) às faturas ou duplicatas referentes aos contratos abrangidos pelo artigo 14 deste decreto-lei, celebrados ou originados de propostas apresentadas após 1º de janeiro de 1987.

§ 2º O fator de deflação será diário e calculado pela multiplicação cumulativa de 1,00467, para cada dia decorrido, a partir de 16 de junho de 1987.

§ 3º O Conselho Monetário Nacional poderá alterar e, a partir da data que fixar, tornar constante o fator de deflação de que trata este artigo.

§ 4º As obrigações decorrentes de contratos de seguros e de financiamentos rurais, agro industriais e de empréstimos por antecipação de receitas a Estados e Municípios, celebrados no período a que alude este artigo e para os fins nele referidos, terão disciplina própria a ser definida pelo Conselho Monetário

Nacional.

§ 5º Não se incluem no regime de deflação:

a) as obrigações tributárias, as obrigações vencidas, as mensalidades

escolares e de clubes, associações ou sociedades sem fins lucrativos, as despesas condominiais; e

b) as faturas ou duplicatas referentes aos contratos abrangidos pelo artigo 14 deste decreto-lei, celebrados ou originados de propostas apresentadas

anteriormente a 1º de janeiro de 1987.

Redação do DL. 2.336, 15.06.1987:

Art. 13. As obrigações contratuais pecuniárias e os títulos de crédito que tenham sido constituídos em cruzados no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987, sem cláusula de reajuste ou de correção monetária ou com cláusula de correção monetária prefixada, serão

deflacionados, no dia do vencimento, dividindo-se o montante expresso em cruzados pelo fator de deflação a que se refere o § 1º deste artigo.

...........................

§ 2º As obrigações decorrentes de contratos de seguros e de

financiamentos rurais, agroindustriais e de empréstimos por antecipação de receitas a estados e municípios, celebrados no período a que alude este artigo e para os fins nele referidos, terão disciplina própria a ser definida pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 3º O Conselho Monetário Nacional poderá alterar e, a partir da data que fixar, tornar constante o fator de deflação de que trata este artigo.

§ 4º Não se incluem no regime de deflação as obrigações tributárias, mensalidades escolares e de clubes, associações ou sociedades sem fins lucrativos, despesas condominiais e os pagamentos em geral contra a

prestação contínua de serviços, fornecimento permanente de bens e os casos previstos no artigo subseqüente.

Redação do DL. 2.337, 18.06.1987:

Art. 13. As obrigações contratuais pecuniárias e os títulos de

crédito, cambiários ou cambiariformes, inclusive duplicatas, que tenham sido constituídos ou emitidos em cruzados no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987, sem cláusula de reajuste ou de correção monetária ou com cláusula de correção monetária prefixada, serão deflacionados, no dia do vencimento, dividindo-se o montante expresso em cruzados pelo fator de deflação a que se refere o § 1º deste artigo.

..........................

Redação Original, DL. 2.335/87:

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O fator de deflação aplicou-se:

(a) às “... obrigações contratuais pecuniárias e os títulos de crédito, cambiários ou cambiariformes, inclusive faturas ou duplicatas, que tenham sido

constituídas ou emitidas em cruzados no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987, sem cláusula de reajuste ou de correção monetária, ou com

cláusula de correção monetária prefixada, ...”

(art. 13, com a redação do DL 2.342, 10.07.1987 31);

(b) “às obrigações contratuais relativas a

operações de câmbio para entrega futura e às

realizadas nos mercados a termo, futuro e de

opções, em Bolsas de Valores, de mercadorias e de futuros”; (art. 13, § 1º, alínea a, com a redação do DL. 2.342, de 10.07.1987 32);

(c) “às faturas ou duplicatas referentes aos

contratos abrangidos pelo artigo 14 (33) deste

decreto-lei, celebrados ou originados de propostas apresentadas após 1º de janeiro de 1987” (art. 13,

Art. 13. As obrigações decorrentes de título contratual que tenham sido constituíd a s em cruzados no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987, sem cláusula de correção monetária ou com cláusula de correção

monetária prefixada, serão deflacionados, no dia do vencimento, dividindose o montante expresso em cruzados pelo fator de deflação a que se refere o § 1º deste artigo.

§ 1º O fator de deflação será diário e calculado pela multiplicação cumulativa de 1,00467, para cada dia decorrido, a partir de 16 de junho de 1987.

§ 2º As obrigações decorrentes de contratos de financiamento agrícola , celebrad a s no período a que alude este artigo e para os fins nele referidos, terão disciplina própria a ser definida pelo Conselho Monetário Nacional.

§ 3º O Conselho Monetário Nacional poderá alterar , extinguir e, a partir da data que fixar, tornar constante o fator de deflação de que trata este artigo.

§ 4º O valor resultante da aplicação do fator de deflação não poderá ser inferior ao do principal, acrescido dos encargos legais ou convencionais.

31 Ver Nota 30.

32 Ver Nota 30.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

§ 1º, alínea b, com a redação do DL 2.342, de

10.07.1987 34 ).

Ficaram excluídos do regime de deflação:

(a) “as obrigações tributárias, as obrigações

vencidas, as mensalidades escolares e de clubes,

associações ou sociedades sem fins lucrativos, as

despesas condominiais”; e

(b) “as faturas ou duplicatas referentes aos

contratos ... [com cláusula de reajuste, cujo

objeto seja a produção ou o fornecimento de bens

para entrega futura, a prestação de serviços e a

realização de obras], celebrados ou originados de

propostas apresentadas anteriormente a 1º de

janeiro de 1987” (art. 13, § 5º, alíneas a e b,

redação do DL. 2.342, de 10.07.1987 35 );

(9) a delegação ao CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL para:

(a) “...alterar e, a partir da data que fixar, tornar

constante o fator de deflação” (art. 13, § 3º, redação do

DL. 2.342, de 10.07.1987 36 );

(b) fixar disciplina própria para “as obrigações

decorrentes de contratos de seguros e de financiamentos

rurais, agroindustriais e de empréstimos por antecipação

de receitas a Estados e Municípios, celebrados no período

...” (art. 13, § 4º, redação do DL. 2.342, de

10.07.1987 37 );

(c) expedir regras de adaptação das normas

disciplinadoras dos mercados financeiros e de capitais ao

plano (art. 16 38);

34 Ver Nota 30.

35 Ver Nota 30.

36 Ver Nota 30.

37 Ver Nota 30.

38 DL. 2.335/87:

Art. 16. O Conselho Monetário Nacional, no uso das atribuições estatuídas

pela Lei n.º 4.595, de 31 de dezembro de 1964, expedirá regras destinadas a

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

(10) a delegação ao MINISTRO DA FAZENDA, além das já

mencionadas e da genérica de adotar providências necessárias à

implementação do plano (art. 15, II, III e V 39), para:

(a) “fixar normas de conversão dos preços a prazo em

preços à vista, com eliminação da correção monetária

implícita ou da expectativa inflacionária incluída nos

preços a prazo” (art. 15, I 40);

(b) “estabelecer, em caráter especial, normas que

liberem, total ou parcialmente, os preços de qualquer

setor, ou que os exonere da proibição de múltiplos

reajustes mensais” (art. 15, IV 41);

Estas são, em síntese, as regras do PLANO BRESSER.

Foi ele fundamentalmente heterodoxo.

O núcleo do Plano se constituiu de três pontos.

(a) o CONGELAMENTO GERAL de preços e salários, durante 90

dias;

(b) a FLEXIBILIZAÇÃO subseqüente, com reajustes mensais de

preços e salários; e

(c) a URP , como novo indexador.

O Plano produziu resultados iniciais.

A inflação, nos meses de julho, agosto, setembro e outubro foi de,

respectivamente, 3,05%, 6,36%, 5,68% e 9,18%(42).

adaptar as normas disciplinadoras dos mercados financeiros e de capitais, bem como

do Sistema Financeiro da Habitação, ao disposto neste decreto-lei.

39 Ver Nota 12.

40 Ver Nota 12.

41 Ver Nota 12.

42 Variação do IPC do IBGE - Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

A média do quadrimestre foi de 6,0451%.

Compare-se esses números, com a inflação do quadrimestre

imediatamente anterior:

MESES 1987 MESES DIFERENÇA

Março - 14,40% Julho - 3,05%

Abril - 20,96% Agosto - 6,36%

Maio - 23,21% Setembro - 5,68%

Junho - 26,06% Outubro - 9,18%

TOTAL - 114,93% TOTAL - 26,46% TOTAL - 69,95% 43

A diferença, entre os quadrimestres, foi de 69,95% para menor.

O Plano produziu uma mudança radical na economia.

Reduziu bruscamente a inflação (44).

10.3. O CONGELAMENTO.

Este ponto - a brusca redução da inflação - é fundamental para o

caso.

O Plano alterou, de forma exógena, uma tendência, na economia, que

antes existia.

Congelou preços e salários pelo prazo de 90 dias.

O Estado interveio na economia.

Atacou o aumento persistente dos preços em geral - que se constitui na inflação.

Estabeleceu regra que impediu a formação livre dos preços.

Deu-se uma alteração substancial nas regras de mercado.

43 Observação quanto ao cálculo:

Contas relativas à inflação são feitas usando matemática similar a dos juros compostos. As taxas não são somadas ou subtraídas e sim os fatores multiplicados ou divididos. Para fatores constantes e obtenção de médias, usa-se potenciação e radiciação.

44 A escalada inflacionário iniciou-se em novembro de 1987 (12,84%) e prosseguiu durante os meses subsequentes. Em janeiro de 1989 chegou a 70,28%, quando foi aplicado o PLANO VERÃO (MP 32, 15.01.1989).

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Os preços deixaram de se formar no livre mercado, pela ação da

oferta e da procura.

Foram congelados “... nos níveis praticados ou autorizados até o dia 12 de junho de 1.987” (DL. 2.335/87, art. ).

10.4. OS CONTRATOS EM CENÁRIO INFLACIONÁRIO.

A situação econômica, anterior ao PLANO, formava as expectativas e

os preços de todos os contratos assinados no período.

Os contratos incorporavam as expectativas inflacionárias.

Os preços “... são estabelecidos tendo em vista as condições

econômicas futuras”(45).

A formação de preços, ao incorporar as expectativas de inflação

futura, resulta na inflação inercial (46).

Por esse modo as partes defendiam o poder aquisitivo da moeda.

Sabiam elas que a quantidade de bens adquirível, na data da execução do contrato, pela quantidade x de moeda ajustada, seria inferior à quantidade adquirível quando do pacto.

Por isso - para preservar o poder de compra da moeda no mesmo nível da data do pacto - as partes estipulavam forma de reajuste do valor nominal do contrato.

(1) Adoção de índice de preços.

Essa proteção poderia se dar pela adoção de um índice de preços.

Nessa hipótese, o montante do pagamento seria apurado, quando do

vencimento da obrigação, pela aplicação do índice sobre o valor

ajustado no contrato.

Neste caso, as partes sujeitavam-se às variações da inflação,

traduzidas pelo índice escolhido.

45 SAMUELSON & NORDHAUS, (ECONOMIA, p. 696, McGraw-Hill, 14ª ed.).

46 SAMUELSON & NORDHAUS definem inflação inercial como “um processo de inflação sustentada que ocorre quando é esperado que a inflação persista e a taxa de inflação corrente é integrada nas expectativas dos agentes econômico e nos

contratos” (ob. Cit., p. 855).

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

(2) Inflação pré-fixada.

Outra forma de pactuação foi a que se deu no caso.

As partes prefixam o valor do resgate do investimento.

Nesta hipótese, as partes embutem, no valor do resgate, as

expectativas de inflação e a remuneração do investimento.

Por esse modelo, as partes correm o risco da variação da taxa de

inflação.

Se a inflação, embutida no ajuste, for superior à efetivamente

ocorrida no período, o investidor terá uma renda real maior e o

devedor será mais onerado, em termos reais.

Na outra situação - inflação embutida no contrato inferior à

inflação ocorrida -, o investidor receberá valor real - poder de

compra da moeda - inferior ao valor real investido.

A vantagem é do devedor.

Tudo isso porque o rendimento real do investimento é igual ao valor do resgate ajustado menos a inflação do período.

O rendimento real é incerto e aleatório.

O resultado pode tanto ser positivo como negativo.

Dependerá da relação entre a inflação esperada - embutida no

contrato - e a inflação efetivamente verificada.

Neste caso, as partes assumem o risco da operação e apostam nas suas previsões.

10.5. O CONGELAMENTO E OS CONTRATOS.

A intervenção do Estado, na economia, via congelamento, - fato

externo às regras do mercado - é, em tese, irrelevante para os

contratos com indexação pós-fixada.

Já em relação aos contratos com resgate pré-fixado, a situação é

outra.

O congelamento destrói toda a previsão pactuada.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

No caso do PLANO BRESSER, o congelamento importou numa quebra

radical das expectativas inflacionárias existentes quando das

contratações.

Os contratos, firmados anteriormente, embutiram uma expectativa de evolução dos preços muito diferente da que se verificou.

Essas expectativas levaram os contratos a incorporar um reajuste mensal dos preços que não se verificou, por obra da intervenção do Estado na economia.

A redução da inflação - via o congelamento - implicou numa quebra total do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, tendo em vista o nominalmente ajustado, em termos de moeda.

10.6. O FATOR DE DEFLAÇÃO.

Tal situação importaria em tornar inviável a continuidade do

contrato.

Esta é a razão da previsão, no PLANO, do fator de deflação - a

“tablita”.

Sem a “tablita”, dar-se-ia enorme distorção distributiva.

A previsão de um fator de deflação assegura, em termos

distributivos, a neutralidade de um PLANO ECONÔMICO que contenha congelamento.

Do contrário, o PLANO - e não o livre mercado - produziria ganhos para alguns e perdas para outros indivíduos ou grupos econômicos e sociais.

É regra que um Plano deve “procurar manter a mesma distribuição de rendas e ativos existentes em média na economia”.

Ora, os contratos embutem a tendência inflacionária percebida no momento do pacto.

O Plano Econômico, por obra externa - o congelamento -, rompe essa tendência inflacionária e frustra as expectativas embutidas nos

contratos.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Figuremos um caso que se encontra na literatura

especializada:

“Um contrato no valor de $100,00, reajustado no dia 1º do mês, representa um bom exemplo desse fato. Numa inflação de 50% ao mês ... o contratante pagaria no início do mês seguinte um

valor correspondente a $66,67 na moeda da data da assinatura

do contrato (47). O contratado receberia essa importância. Ambos já sabiam, e já tinham considerados em seus cálculos, que o

valor real recebido e pago seria uma terço menor que o valor

nominal contratado.

No entanto, se inesperadamente a inflação do mês fosse

reduzida a zero, o significado econômico das relações

contratuais ficaria totalmente distorcido. O contratante

pagaria $100,00 e esse valor representaria 50% a mais do poder de compra do valor que ele deveria pagar antes. ... Esse

exercício é demonstrado na tabela a seguir:

Data Valor nominal Inflação do mês Valor do Inflação

contrato a acumulada até o preços de 01/jan último dia do

mês

O1/Jan 100,00 50% 66,67 50%

01/Fev 150,00 50% 66,67 125%

01/Mar 225,00 50% 66,67 238%

01/Abr 337,50 50% 66,67 406%

01/Mai 506,25 50% 66,67 659%

01/Jun 759,38 0 % 100,00 659%

01/Jul 759,38 0 % 100,00 659%

01/Ago 759,38 - 100,00 659%

... No dia 30 do mês, o valor desse contrato é pago e recebido pela primeira vez e já vale apenas $66,67 quando expresso no

valor de compra da data em que o contrato foi firmado. No dia seguinte, 1º de fevereiro, o valor do contrato é reajustado

pelo índice de correção de janeiro para $150,00; será recebido no último dia desse mês, com o mesmo poder de compra de $66,67 quando expresso na moeda do dia 1º de janeiro.

47 O texto se refere ao poder de compra da moeda:

“Um inflação de 50% ao mês implica que 30 dias depois da contratação, o conjunto de bens e serviços que podiam ser comprados por $100,00 estava agora custando $150,00. Os $100,00 originais permitiam comprar apenas dois terços do mesmos bens e serviços. A inflação de 50% ao mês provoca, assim, perdas de 33,33% ao mês no poder aquisitivo” [$100 - (33,33% x $100) = $66,67].

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

No dia 1º de junho, o valor nominal de $506,25 do contrato é

corrigido em mais 50%, mas a inflação é zerada, fazendo com

que o pagamento do contrato final no mês seja aumentado em

50%, de $66,67 para $100,00 em moeda corrente do dia 1º de

janeiro. A situação que vinha predominando nos meses

anteriores é subidamente alterada.”( 48 )

O exemplo demonstra que a manutenção dos índices pactuados em um

contrato diante de um quadro posterior de inflação zero, importa em substancial alteração da posição dos contratantes.

No caso, a inflação média, considerados os meses de abril (20,96%) e maio (23,21%), anteriores ao PLANO, era em torno de 22%

(precisamente, 22,0798% - média geométrica).

Com o congelamento de preços era esperada uma queda abrupta na taxa de inflação.

Para assegurar a neutralidade dos contratos foi criado um fator de

deflação, que se baseava na expectativa de inflação pós-PLANO.

A premissa adotada tomava como base uma projeção de inflação em

torno de 6% ao mês (49).

Assim, os rendimentos acordados em um quadro de expectativa de

inflação em torno de 22% ao mês precisavam ser deflacionados para o novo cenário de inflação esperada de 6% ao mês.

Tomando esses números, a correção efetiva, pós-PLANO, deveria ser de 27,27% da correção anterior (0,2727 = 6%/22%).

Tudo isso decorreu do congelamento.

Foi essa intervenção radical na economia que produziu a ruptura da

tendência anterior ao Plano.

O Plano não desconsiderou as conseqüências do congelamento nas

obrigações a serem satisfeitas após o choque econômico.

48 ERNESTO GUEDES, In Questionamento jurídico da correção do FGTS nos Planos de Estabilização em 1989 e 1990, produzido por Tendências, Consultoria Integrada, 01.09.2000.

49 Tomando como referência a inflação média observada durante os meses de julho a outubro (3,05%; 6,36%; 5,68% e 9,18%), a premissa de inflação média de 6% se mostrou adequada: (1,0305 x 1,0636 x 1,0568 x 1,0918) (1/4) = 1,060451, que, em termos percentuais, expressa-se como 6,05%.

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RE 141.190 / SP

Isso explica o Fator de Deflação.

Foi o instrumento para manter a neutralidade distributiva do choque. O congelamento reduziu o patamar da inflação, muito aquém das

expectativas embutidas nos contratos.

A manutenção íntegra dos pactos importaria em assegurar ganhos reais não compatíveis com a vontade que deu origem aos contratos.

Basta ver, como exemplo, um dos três investimentos deste caso.

A aplicação, em 04 de junho, foi de CZ$50.000.000,00.

O resgate contratado, para 60 dias (03/08), foi no total de CZ$

72.507.649,00.

O rendimento ajustado foi, então, de CZ$ 22.507.649,00.

Isso corresponde ao percentual de 45,02% sobre o total aplicado.

Lembro que a média da inflação, relativa aos meses de abril e maio -antes do investimento -, estava em torno de 22% (22,0798%).

Considerada essa média, o contrato previa uma perda real de -1,356% ao mês (50).

No entanto, lembro, mais, que no mês de maio a inflação foi de

23,21%.

Vê-se, desde logo, que o investidor, no caso, ajustou resgate

inferior à inflação já verificada no mês anterior.

O resgate contratado seria inferior à inflação, mesmo se ela

permanecesse estabilizada no patamar de maio (51).

50 Cálculo: 1,220798 2 = 1,490348

1,4502/1.490348 = 0,97306

0,97306 - 1 = -0,02694 (equivalente a -2,694% por um período de dois meses).

Para um período de um mês, temos:

Raiz quadrada de 0,97306 = 0,98644

0,98644 - 1 = -0,01356 (equivalente à -1,356%).

51 Inflação de maio = 23,21%

Se a inflação de maio se mantivesse estável - que não vinha ocorrendo -teríamos, nos 60 dias, uma inflação acumulada de 51,81% (1,2321 2 = 1,5181%), superior em 4,68% ao resgate contratado:

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Volto à média de 22,0798%.

Considerada essa média, o rendimento real ajustado, para os 60 dias,

seria negativo em menos 2,694% (-1,356% ao mês 52).

A inflação, medida pelo IPC para o período do investimento (60

dias), foi o acumulado de 26,71% (53).

Mantido que fosse o resgate pactuado - $72.507.649,00 - e descontado

o investimento, acrescido da inflação real posterior ao plano -$63.278.367,75 -, o rendimento real alcançaria $9.140.695,34.

Assim, com a redução da inflação em decorrência do Plano, o

rendimento real passaria a ser de 18,3% (= 8,76% ao mês 54).

Partindo-se da premissa de manutenção do patamar de inflação de maio

(mês imediatamente anterior à data do contrato) o rendimento real

originalmente pactuado seria negativo (55).

Partindo-se de outra premissa, bastante irreal, de ligeira queda da

inflação, e considerando uma inflação de 22,0798% ao mês, haveria

uma perda real de -2,694%.

Assim, de ganhos reais negativos passar-se-ia para um rendimento

real de 18,3%!

Isso importaria numa distorção do ajustado.

Aqui está a quebra total do equilíbrio econômico-financeiro do

contrato, evitado ou minimizado pelo Fator de Deflação.

Cálculo: 1,5181/1,4502 = 1,0468, ou 4,68%

52 Ver Nota 50.

53 O IPC: período 04.06 até 30.06 = 22,2%

julho = 3.05%

período 01.08 até 03.08 = 0,06%

IPC acumulado no período de 04.06 a 03.08: 1,222 x 1,0305 x 1,0062 = 1,2671,

ou seja, 26,71%.

54 Cálculo: 9.140.695,34 ÷ 50.000.000 = 18,3%

raiz quadrada de 1,183 = 1,0876, equivalente à 8,76%.

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O Fator de Deflação se impõe como necessário quando um PLANO

ECONÔMICO regula preços máximos da economia.

A “tablita” é uma conseqüência necessária do congelamento.

Havendo congelamento, numa economia indexada, deverá haver,

necessariamente, fórmula de deflação que assegure o equilíbrio nos contrato indexados.

Certo MAURÍCIO:

“Este factum principis [O CONGELAMENTO] provocou momentânea paralisação da inflação e conseqüente supressão da correção

monetária, atingindo, por via reflexa, os contratos em vigor que continham, expressa ou implicitamente, cláusula de

correção monetária pré-fixada; disto resultaria que os

devedores de tais contratos continuariam a dever uma correção monetária que não mais existia, onerando excessivamente uma

das partes contratantes.

Daí porque simultaneamente com a ocorrência do factum

principis, ‘o próprio’ aplicou, antecipadamente, a teoria da

imprevisão: daí a tabela de deflatores, conhecida por

‘tablita’”.

O “princípio da tutela do equilíbrio contratual”, referido por CELSO em citação de ORLANDO GOMES, preserva-se exatamente com a aplicação do Fator de Deflação.

O contrato realiza-se no mercado.

Há inseparável relação entre o contrato e o mercado, pois é neste

que ele produz seus efeitos.

A manutenção íntegra do contrato, desconhecendo os atos de

intervenção na economia - no caso, o congelamento -, produziria, na execução contratual, desequilíbrios gritantes.

A tutela do equilíbrio contratual está, no caso, exatamente na

aplicação do fator de deflação.

10.6.1. O FATOR DE DEFLAÇÃO, O RENDIMENTO E O RESGATE.

Examino o Fator de Deflação utilizado pelo PLANO.

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Está no Decreto-Lei 2.335/87:

“Art. 13. ....................

§ 1º O fator de deflação será diário e calculado pela

multiplicação cumulada de 1,00467, para cada dia decorrido, a partir de 16 de junho de 1987.”

Esse fator diário de 1,00467 equivale a uma inflação de 15% ao mês

(1,00467 30 = 1,15).

O Fator foi fixado pelo Decreto-Lei supondo em 15% a diferença

entre a inflação média esperada nos contratos firmados antes do

PLANO e a inflação pós-PLANO.

Na verdade, a inflação mensal média em abril, maio e junho foi de

23,39%(56).

Em julho, agosto e setembro, a média foi de 5,02%.

A diferença entre as duas foi de 17,49%(57).

Assim, o fator diário, determinado para a “tablita”, restou

adequado.

Subestimou ligeiramente a queda da inflação que efetivamente

ocorreu no período.

Vou tentar expor o raciocínio que fundamentou o fator.

Era necessário fazer uma projeção para a inflação pós-PLANO.

Partiu-se da premissa de que o congelamento seria bem sucedido.

Devido a reajustes prévios à data do Plano, inclusive de tarifas

públicas, sabia-se que a inflação não seria zero.

Em conseqüência, foram feitas simulações e projetou-se uma inflação de 6% ao mês (58).

56

Média Geométrica da variação do IPC nos meses de Abril, Maio e Junho (20,96%; 23,21%; 26,06%).

57 (1,2339 ÷ 1,0502) - 1 = 0,1749, que equivale a 17,49%.

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RE 141.190 / SP

Considerando os primeiros meses após a implantação do Plano, a

expectativa de inflação se mostrou bastante próxima da observada.

A deflação deveria alcançar apenas o rendimento, não incidindo sobre o capital aplicado.

Mas era possível se criar um fator de deflação que, aplicado sobre o total do resgate, correspondesse à redução apenas sobre o

rendimento.

Com base na expectativa de inflação média de 6% ao mês pós-PLANO e

considerando uma inflação média pré-PLANO em torno de 22%, o novo

rendimento deveria ser multiplicado por um fator redutor equivalente a queda esperada da inflação, ou seja:

(6% ÷ 22%%) = 0,2727.

E assim foi feito.

Recorro a um simples exercício numérico para compreender como a

“tablita”, ao ser aplicada ao valor do resgate, corresponde a

multiplicar o rendimento previamente acordado pelo fator 0,2727:

(a) Seja uma aplicação de CZ$100,00 por um mês, com resgate

esperado de CZ$ 122,00, devido a um cenário de inflação de 22% ao mês;

(b) Com a queda da inflação para 6% ao mês, o rendimento

esperado de CZ$22,00 deveria ser de CZ$ 6,00 (= 0,2727 x

CZ$22,00).

O valor de resgate acordado em CZ$122,00 passou a ser de CZ$106,00.

(c) Matematicamente, é possível se dividir o valor de resgate por um número Y e se obter o mesmo resultado:

CZ$122,00 ÷ Y = CZ$100,00 + [CZ$22,00 x 0,2727] 59

58 Já se sabia da dificuldade em prever os índices de inflação com precisão, tanto que o art. 13, § 3º, prevê a alteração do fator. De fato, o Conselho

Monetário periodicamente reviu o fator de deflação.

59 Cálculo: Cz$122,00 ÷ Y = Cz$100,00 + (Cz$22,00 x 0,2727)

122 ÷ Y = 100 + 5,9994

122 ÷ Y = 105,9994

122 ÷ 105,9994 = 1,15 094991103723228622048804049834

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O resultado desta conta é Y = 1,15, que corresponde a aplicar o fator da tablita de 1,00467 por 30 dias corridos;

(d) Se, em vez de calcularmos o fator como acima,

calculássemos um fator pelo qual se dividiria o montante da

correção, teríamos o valor de 3,6666, que é mais de três vezes maior que o fator determinado na “tablita”.

Veja-se o cálculo considerado o exemplo acima, com

pequenas variações devido ao efeito do arredondamento:

(d’) CZ$ 122,00 ÷ 1,15 = 106,08695 (60);

CZ$ 22,00 ÷ 3,6666 = 6,00109.

Fica claro que o fator foi desenhado de forma a simplificar e

possibilitar os cálculos.

Observo que os pagamentos, sobre os quais incidiu o fator de

deflação (DL. 2.335/87, art. 13, com a redação do DL. 2.342/87), em sua maioria (faturas, duplicatas, etc.) foram feitos em Bancos,

mediante documentos que apresentavam o valor total.

Esse documentos não separavam o valor inicial de sua correção.

O uso da" tablita "seria inviável se incidisse somente sobre a

correção.

No que importa, apesar de incidir sobre o valor de resgate, ela

reduz apenas o rendimento pactuado previamente à queda da inflação.

Vejamos como funcionaria, no caso, com a aplicação do fator de

deflação (1,25061) somente sobre o rendimento:

(a) Investimento : Cz$ 50.000.000,00

(b) Rendimento contratado : Cz$ 22.507.649,00

(c) Deflator : 1,25061

(d) Rendimento deflacionado:

22.507.649,00 ÷ 1,25061 = 17.997.336,49

60 1,15 corresponde ao fator de 1,00467, fixado no DL, na trigésima potência (ver item 9.3.5): 1,00467 30 = 1,15001372998547753285905802129747.

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RE 141.190 / SP

Nessa hipótese, o investidor teria um rendimento, no período, igual a 35,99% do investimento (61).

A inflação, no período, foi de 26,71% .

O investidor teria um rendimento real - acima da inflação - de

7,32% ( 62 ), em sessenta dias.

De uma contratação com rendimento real, na melhor das hipóteses,

negativo em -2,694% , passaria para um rendimento positivo de 7,32% .

Insisto.

O fator foi desenhado para incidir sobre o resgate de forma a

simplificar os cálculos.

Há, na verdade, deflação do rendimento, tão só.

Os argumentos de MAURÍCIO são consistentes.

O problema está na matemática.

A deflação é sempre aplicada sobre o rendimento.

O fator foi matematicamente calculado para ser aplicado sobre a

totalidade do resgate, de modo a facilitar e, mesmo, viabilizar os cálculos.

Tão somente isso.

10.6.2. A DEFLAÇÃO E OS INVESTIMENTOS ANTERIORES AO DIA 16.

Examino a questão suscitada por MAURÍCIO quanto aos rendimentos

relativos aos dias anteriores ao PLANO.

O congelamento considerou os preços praticados no dia 12 de junho de 1987, data do DL. 2.335/87 (art. 1º).

O dia 12 era uma sexta-feira.

O DL. 2.335/87 foi publicado no dia 13.

61 17.997.336,49 corresponde à 35,99% de 50.000.000,00.

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RE 141.190 / SP

Na segunda feira - dia 15 - o DL 2.336/87, publicado no DOU do dia 16, alterou dispositivos do DL 2.335/87.

Nesse dia 15 não houve registro de negociações no CETIP (Central de Liquidação de Títulos Bancários) - foi feriado bancário.

O investimento que tomei para exercício foi feito em 04 de junho -Cz$50.000.000,00 -, para regaste em 03 de agosto, no valor de Cz$

72.507.649,00.

O fator de deflação - 1,00467 - foi calculado e aplicado a partir do dia 16 (DL. 2.335/87, art. 13, § 1º).

Entre essa data - 16.06 - e a data do resgate - 03.08 -mediaram 48 dias (15 dias de junho, 31 dias de julho e 02 dias de

agosto - não se considera os dias 16.06 e 03.08).

Elevando o fator do dia 16 - 1,00467 - à 48ª potência, tem-se, como redutor desse investimento, o total de 1,25061, desprezadas as

frações subseqüentes (63).

Esse fator de 1,25061 foi exatamente o aplicado pelo recorrido

(Inicial, fls. 04).

O cálculo do fator aplicável não abrangeu a totalidade dos 60 dias do investimento.

Considerou, unicamente, os 48 dias que mediaram entre o dia 16 e o resgate.

Logo, o período de rendimento compreendido entre os dias 05 de junho - data imediatamente seguinte ao investimento - e o dia 16 de junho - data do início de cálculo do fator - não foi deflacionado.

A preocupação correta de MAURÍCIO está atendida pela fórmula adotada no DL:

- fator inicial - 1,00467 - é elevado à potência

igual ao número de dias entre o dia 16 de junho e o dia

imediatamente anterior ao resgate.

Não houve deflação relativa ao período anterior ao dia 16.

Isso fica claro com um exemplo.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Vejamos um investimento igual ao examinado - Cz$50.000.000,00 - com prazo e valor de resgate também iguais - 60 dias e Cz$ 72.507.649,00 -, cuja aplicação haja sido feita no dia 16 e não no dia 04.

Calculo a deflação:

( a ) Eleva-se o fator - 1,00467 - à sexagésima potência:

1,00467 60 = 1,322531

( b ) Divide-se o total do resgate pelo fator de deflação

apurado:

Cz$ 72.507.649,00 ÷ 1,322531 = Cz$ 54.824.914,50 O investimento feito no dia 04 de junho, para resgate em 60 dias, no valor de Cz$ 72.507.649,00, foi deflacionado para Cz$ 57.259.467,60 .

No exemplo, um mesmo investimento, feito no dia 16 de

junho, para regaste no mesmo valor e prazo, seria deflacionado para Cz$ 54.824.914,50 .

A diferença entre ambos está em que, no caso dos autos,

porque o investimento é do dia 04 de junho, a deflação é menor, pois não abrange os dias anteriores ao dia 16.

As duas objeções de MAURÍCIO estão atendidas pelo DL.

O fator deflacionou somente o rendimento, embora tenha incidido

sobre o valor do resgate.

Assim foi calculado, para efeitos práticos.

Por outro lado, a deflação abrangeu o período posterior ao dia 16,

não incidindo o fator sobre os dias anteriores.

Isso importou na inclusão, no resgate final do rendimento, da

inflação verificada no período 04 a 16 de junho.

10.7. O ECONÔMICO E O JURÍDICO.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

É fundamental a percepção de que o fenômeno econômico não se

distancia do jurídico.

Daí a razão de me ter detido em análise econômica.

A compreensão do caso passa pela compreensão do econômico.

Aliás, no caso, o econômico e o jurídico, ao fim e ao cabo, tratam

da mesma questão.

Leio RENÉ SAVATIER:

“A economia política deixa ao direito o estudo dos

‘contratos’. Mas ela fala de ‘trocas’. Porém, as duas

expressões cobrem, mais ou menos, o mesmo objeto. Porque, para os economistas, a circulação de bens se faz por intermédio de ‘trocas’ e para os juristas, ela se faz por intermédio de

‘contratos’.

Nesta mesma operação, os juristas vêem essencialmente um ato

jurídico (...) por acordo de vontades, enquanto os economistas vêem um ‘movimento de valores’. Efetivamente, o ‘movimento de valores’ resulta de um acordo de vontades. Portanto, é como

dizer que o jurista estuda a causa, e o economista o efeito,

de uma única operação.

Está claro que os dois pontos de vista são complementares.

Assim como os juristas não podem entender o direito dos

contratos sem considerar seus efeitos econômicos, os

economistas não terão uma visão completa das ‘trocas’ se não

considerarem os contratos que a realizam”. (64).

64 RENE SAVATIER, in La Théorie des Obrigations - Vision Juridique et

Économique, p. 142, § 101, Précis Dalloz, Troisième édition, 1974, Paris.

Texto original:

“L’Économie politique laisse au droit l’étude des ‘contrats’. Mais elle parle des ‘échanges’. Or les deux expressions couvrent à peu près le même objet. Car, aux yeux des économistes, la circulation des biens se fait par des ‘échanges’; aux yeux des juristes, elle se fait par des ‘contrats’.

Dans cette même opération, les juristes voient essentiellement un acte juridique (...) par accord des consentements, tandis que les

économistes voient un ‘mouvement des valeurs’. Effectivement le mouvement des valeurs résulte d’un accord des consentements. C’est dire qu’en gros, le juriste s’attache à la cause, et l’économiste à l’effet, d’une opération unique.

Il est clair que les deux points de vue sont complémentaires. De même que les juristes ne peuvent saisir le droit des contrats sans tenir

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RE 141.190 / SP

O contrato visa a produção de resultados econômicos, em relação aos quais as partes entraram em um acordo.

Esse acordo substancial entre as partes é que se preserva.

As modificações na economia, produzidas pela intervenção exógena do Estado, repercutem na base econômica que dá origem ao acordo das

partes.

Alterada essa base - seja por mudança da moeda, seja por radical

intervenção na economia, como é o congelamento -, o acordo entre as partes deve sofrer modificações no ajuste nominal a fim de ser

mantido ajuste substancial.

O que tem que ser preservado é a substância do ajuste contratual.

Os ajustes do pacto se mantêm, tal qual nominalmente expressos, na medida em que não haja exógenas intervenções na economia que alterem - externamente - a situação econômica.

Nessa hipótese - sem intervenção -, as partes assumem os riscos do mercado.

Na medida em que houver tal intervenção - com esses efeitos radicais - impõem-se modificações nos ajustes nominalmente expressos no

contrato de forma a preservar o ajuste substancial.

No caso, a manutenção dos valores nominais, perante a inflação pós-PLANO, elevaria o rendimento real do investimento considerado, para 18,3% .

E o rendimento real pactuado, se partirmos da manutenção -improvável - da inflação na média de 22,0798% pré-PLANO, teria sido negativo em -2,694% !

O fator de deflação assegurou a manutenção do pactuado em cenário de redução drástica da inflação.

liás, reitero o que disse acima.

A inflação estava em ascensão.

Não seria de 22,0798%, nos meses do investimento.

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RE 141.190 / SP

Onde a inflação acumulada, nos 60 dias, fosse superior a 45,02% -rendimento global ajustado -, o Investidor passaria a perder valor

real, como demonstrei (65).

O resultado do investimento permaneceria negativo, pois o seu

rendimento não cobriria a inflação do período.

Com esta demanda, o Recorrente, da perspectiva de perda real do

valor do investimento, pretende passar para um ganho de 18,3% ou de 7,32%, acima da inflação efetivamente verificada no período.

Relevante é a relação entre o congelamento e a deflação.

A deflação é uma decorrência necessária do congelamento.

Sem o fator de deflação, o congelamento alteraria, na sua

substância, os contratos.

Produziria radicais modificações nos efeitos econômicos visados e

ajustados pelas partes.

Leio em JEAN NOIREL, citado no excelente Memorial do Dr. CLÁUDIO

LACOMBE:

“Quando um contrato cria uma obrigação sobre uma soma em

dinheiro, o que interessa às partes, não é o número absoluto

de unidades monetárias fixado, mas O PODER DE COMPRA QUE

REPRESENTA ESTA SOMA, OU SEJA, SEU VALOR ...” (66).

A redução brusca da inflação modifica, radicalmente, a relação de

paridade entre o nível geral de preços e o curso da moeda.

O fator de deflação recompõe, em termos econômicos, essa relação de paridade.

65 -1,356% , considerada a média da inflação relativas aos meses de abril e maio (ver Nota 50), ou

-4,68% , se inflação de maio - 23,21% - se mantivesse estável (ver Nota 51)

66 L’Influence de la Dépréciation Monétaire dans les Contrats de Droit Privé, incluída na coletânea organizada pelo Prof. Paul Durand “L’Influence de la

Dépréciation Monétaire sur la Vie Juridique Privée, p. 103 (Memorial, p. 11):

Texto original:

“Quand un contrat fait naître une obligation portant sur une somme d’argent, ce qui intéresse les parties, ce n’est pas le nombre absolu d’unités monétaires fixé, mais LE POUVOIR D’ACHAT QUE REPRÉSENTE CETTE SOMME, C’EST-À-DIRE SA VALEUR. ...”

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RE 141.190 / SP

Se vício houvesse no fator de deflação, seria vício que decorreria

de seu condicionante - o congelamento.

Foi o congelamento - forma de redução drástica da escalada dos

preços - que alterou o poder de compra da quantidade de moeda

ajustada para o resgate.

Se algum vício de inconstitucionalidade houvesse, teria que estar no congelamento.

O congelamento produziu modificações na economia.

Atingiu a base do contrato, pois modificou o poder de compra da

moeda objeto do pacto.

A eventual inconstitucionalidade do fator de deflação seria derivada do vício - não discutido, em momento algum, - do congelamento.

Não há que se falar em inconstitucionalidade autônoma do fator de

deflação, exatamente porque este se explica pelo congelamento.

Se tivéssemos congelamento sem deflação, ter-se-ia benefício

desarrazoado para os credores.

Eles receberiam seus créditos em moeda de valor de troca superior ao pactuado.

Só em períodos de estabilidade o nominalismo monetário corresponde à realidade ( 67 )

A questão, portanto, estaria no congelamento, cuja

constitucionalidade foi pressuposta durante todo o processo.

10.8. VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO (RE 136.901-9/SP).

Examino, ainda, o voto do MINISTRO MARCO AURÉLIO no RE 136.901-9/SP.

67 JEAN NOIREL, ver nota 22.: “... Nós responderemos que em período de estabilidade monetária o credor não tem necessidade de demonstrar sua vontade, porque o nominalismo corresponde à realidade”.

Texto original :

“... Nous répondrons qu’en période de stabilité monétoire le

créancier n’éprouve pas le besoin de préciser sa volonté, parce que le nominalisme corresponde à la réalité. ...”.

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RE 141.190 / SP

Trata-se da “tablita” do PLANO CRUZADO (DL. 2.283/86 e DL. 2.284/86, art. , § 1º).

Lá O MINISTRO MARCO AURÉLIO manifesta-se na mesma linha expressa por CELSO no presente caso.

Conclui o MINISTRO MARCO AURÉLIO pela inconstitucionalidade da

“tablita”.

Leio:

“............................

Ao Estado não está assegurado, ainda que verificado o

desequilíbrio no que contratado pelas partes, o poder de

intervir, a menos que atue, caso a caso, mediante o ofício de Órgão integrado ao Judiciário. Aí sim, é que se pode cogitar de correção de rumos para recolocar direitos e obrigações nos patamares que resultaram da gama de fatores sopesados quando do ajuste.

Não coabitam o mesmo teto a noção referente ao ato jurídico

perfeito e acabado e a intervenção do Estado-legislador que

resulte em alteração, em doses homeopáticas, do que ajustado pelas partes.

.............................

Devedores que se sintam espoliados ante a circunstância de

haverem contratado a correção monetária em índices elevados e não haver ocorrido a imaginada inflação - e a recíproca é

verdadeira quanto aos credores, uma vez invertido o quadro -têm a via do Judiciário para discutir e provar a alteração

substancial dos fatos ponderados quando do ajuste.

.............................”

O MINISTRO MARCO AURÉLIO nega a possibilidade de que a própria lei -causa, em ultima ratio, do desajuste contratual - possa conter

regra para o reequilíbrio econômico-financeiro do pacto.

O argumento impede que a lei - fonte privilegiada do direito -pudesse conter regra de solução dos conflitos que os efeitos de suas próprias normas tenham causado!

No caso, o congelamento modificou o poder de compra da moeda

considerado, pelo pacto, para a execução do contrato.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Reduziu o percentual de depreciação da moeda embutido no contrato.

A “tablita” visa promover o reequilíbrio do contrato.

Tem por objeto a redução do percentual contratual de depreciação da moeda.

Visa promover a paridade entre o poder de compra da moeda no momento do pacto e no momento da execução, considerada a inflação real e não a esperada.

Sem a “tablita” produzir-se-ia um desequilíbrio no contrato, fonte

de conflitos.

Para o MINISTRO MARCO AURÉLIO só o juiz poderá solucionar o conflito daí decorrente.

Por esse argumento, o juiz pode aquilo que o próprio argumento veda à lei!

O juiz poderia reequilibrar o contrato.

A lei, que produziu o desequilíbrio, não!

Por esse argumento, a lei não poderia preservar os contratos contra os desequilíbrios decorrentes de suas próprias regras.

Ora, uma das atribuições e funções da lei é exatamente solver, com

regras gerais, os conflitos.

A função do Poder Judiciário é solver os conflitos, na forma da lei. Na ausência de lei, pela analogia, os costumes e os princípios

gerais de direito (Lei de Introdução ao CC, art. ; CPC art. 126). Está na LEI DE INTRODUÇÃO AO CC, de 1942 (art. 4º).

“Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios

gerais de direito.”

Está no CPC:

“Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar

alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide

caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo,

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (redação da L. 5.925/73).

É o que se passou.

A lei regrou os efeitos da redução da inflação nos contratos com

rendimento pré-fixado.

Certo MAURÍCIO:

“............................

... [da redução da inflação] resultaria que os devedores de

tais contratos continuariam a dever uma correção monetária que não mais existia, onerando excessivamente uma das partes

contratantes.

Daí porque simultaneamente com a ocorrência do factum

principis, “o próprio” aplicou, antecipadamente, a teoria da imprevisão: daí a tabela de deflatores, conhecida por

“tablita”.

O mesmo se passa com a escala móvel que corrige o valor da moeda,

considerado o seu poder de compra.

A cláusula móvel, observa CLAÚDIO LACOMBE, no Memorial:

“... protege o credor contra a depreciação da moeda, [a

“tablita”] protege o devedor contra sua valorização”.

E, digo eu, protege o devedor, também, contra a redução da

depreciação da moeda, promovida por ações exógenas.

Em fim, a cláusula móvel e a “tablita” “... tem o mesmo objetivo;

garantir a realização das funções da moeda, preservando o equilíbrio contratual” (C. LACOMBE, idem).

Aliás, o STF, em matéria de previdência privada, reconheceu a

validade da substituição, por lei , “... do valor do salário mínimo, como fator contratual de reajustamento do benefício, pelo índice de variação das ORTN” (RE 107.512, RTJ 121/705).

Está no voto de OCTÁVIO GALLOTI:

“Longe de ser tida como infringente da manifestação de vontade das partes contratantes, entendo que a disposição estabelecida

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RE 141.190 / SP

pelo legislador contribui para manter e recompor a

estabilidade da equação dos contratos (como o ora cogitado) de incerta duração, cujo equilíbrio financeiro ficaria, aí sim, prejudicado, se baseado o reajuste em um fator (salário

mínimo) dotado de um elemento (produtividade) alheio à simples atualização do débito”.( 68 )

No mesmo sentido: RE 105.322 (REZEK, RTJ 118/709).

A manutenção e a recomposição da “estabilidade da equação dos

contratos”, no dizer de GALLOTTI, mantém e recompõe o equilíbrio

financeiro do contrato, não o prejudica.

Pelo contrário.

Afasta o prejuízo que seria a manutenção do salário mínimo, como

fator de atualização.

Inconstitucional é a lei que causa prejuízos ao ato jurídico

perfeito (CF. art. , XXXVI).

A proibição constitucional restringe-se à hipótese de prejuízo.

No caso, a lei, ao deflacionar o resgate, promoveu o equilíbrio do contrato.

Não lhe causou prejuízo.

Manteve íntegro o contrato, já no cenário inflacionário promovido

pelo congelamento.

A promoção do reequilíbrio do contrato não pode ser, como quer o

MINISTRO MARCO AURÉLIO, uma função exclusiva do judiciário.

Não há regra constitucional que proíba o legislador a edição de

normas de reequilíbrio de relações jurídicas.

MAURÍCIO aponta alguns exemplos:

(a) L. 4.403/21, sobre locação de prédios urbanos, revogada em 1928, mas retomada em 1931 pelo Dec. 19.573;

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RE 141.190 / SP

(b) na L. 8.666, há expressa referência à teoria do fato do

príncipe, no art. 65, I, d, com a redação dada pela Lei n.º

8.883”.

O próprio PROJETO DE CÓDIGO CIVIL, em tramitação na Câmara dos

Deputados, acolhe, expressamente, a teoria da imprevisão (art. 478 a art. 480 69).

O fato dos contratos a prazo embutirem acréscimos no valor das

prestações é reconhecido por lei.

O Código de Defesa do Consumidor, embora não se trate de imprevisão, assegura ao consumidor, na liquidação antecipada do débito, a

" redução proporcional dos juros e demais acréscimos "(70).

Não há vedação para que a lei fixe regras de reequilíbrio dos

contratos.

Pelo contrário.

A CF atribui competência ao Congresso Nacional, com a sanção do

Presidente da República, para dispor sobre" matéria monetária "(art. 48, XIII).

Atribui, ainda, competência à União para legislar sobre"sistema

monetário"(art. 22, VI) e"política de crédito"(art. 22, VII).

69 Projeto de Código Civil:

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato.

Parágrafo único. Os efeitos da sentença que decretar a resolução do contrato retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

............................"

70 L. 8.078, 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor):

Art. 52. ..................

...........................

§ 2º É assegurada ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante redução proporcional dos juros e demais acréscimos.

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O legislador pode, como tem feito de há muito, dispor sobre

indexação.

O Governo VARGAS a proibiu, em 1933 (71).

O Governo CASTELO BRANCO admitiu a indexação como regra de

exceção (72).

SIMONSEN é preciso (73).

A indexação expandiu-se no Governo COSTA E SILVA, manteve-se nos

Governos GEISEL e FIGUEIREDO.

O PLANO REAL começou um processo de desindexação.

Converteu, no início, os contratos em URV.

Substitui a URV, após, pelo Real.

Não acabou, de fato, com a indexação.

Os reajustes foram mantidos, embora pelo espaço de um ano.

Tudo isso com legislação.

A história legislativa mostra diversas leis disciplinando o tema.

71 Decreto n.º 23.501, 27.11.1933.

Art. 1º É nula qualquer estipulação de pagamento em ouro, ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil réis papel.

Art. 2º A partir da publicação deste Decreto, é vedada sob pena de nulidade, nos contratos exeqüíveis no Brasil, a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente, pelo seu valor legal.

"... a indexação cambial se insinuou durante a Grande Depressão, não para compensar a inflação interna, virtualmente inexistente na época, mas para neutralizar a desvalorização externa do mil-réis, causada pela queda internacional dos preços dos produtos brasileiros de exportação. Especificamente, foram as concessionárias de serviços de utilidade pública, controladas por capitais

estrangeiros, que resolveram reajustar as tarifas de modo a manter sues

rendimentos em moeda forte. A reação de Vargas foi promulgar o Decreto n.º 23.501 ...(SIMONSEN, Mário Henrique, Trinta anos de indexação, p.2, Ed. FGV, 1995).

72"... o governo Castelo Branco tratou de regulamentar a correção monetária de impostos, tarifas e prestações contratuais, mas com o cuidado de eviter sua

extensão a três áreas consideradas explosivas: salários, taxa de câmbio e saldo de depósitos à vista. ..."(SIMONSEN, idem, p. 03).

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RE 141.190 / SP

É função do legislador.

NUSSBAUN, citado por C. LACOMBE, é definitivo.

Examina a situação, na Alemanha, antes da 2ª Guerra Mundial, quando da hiperinflação:

“De fato, é função do legislador, e não do judiciário,

preparar regulamentações de emergência para o ajuste de

contratos privados pendentes em casos de mudanças nas

condições monetárias.

.............................

Nesta última análise, não pode haver uma revalorização

exclusivamente judicial. O fato que o legislador tenha de

cooperar foi reconhecido até pelos tribunais alemães.

Porém, a revalorização alemã foi principalmente judicial.

Examinando isso do ponto de vista da teoria legal, nós

acabamos ignorando o extremismo das decisões alemãs e,

especialmente, a sua retroação ‘varredora’, que foram o

resultado de condições político-econômicas historicamente

originais. Tendo isto em vista, o exemplo alemão ilustra

impressionantemente a inata incompetência de tribunais ao

criar uma regra de revalorização própria através de meras

aplicações de princípios jurídicos. De fato, revalorização

significa a reorganização da estrutura financeira do país.

Tribunais, cuja função é decidir sobre controvérsias

individuais de caráter limitado, não têm a informação, a

prática e nem as instalações para lidar adequadamente com uma situação que incluiu, além de seus aspectos jurídicos, tantas relações com o sistema monetário: taxações, sistema bancário, condições de fazendeiros e proprietários urbanos e afins. É

função do legislador fazer a distribuição final entre os

vários interesses envolvidos”.( 74 )

74 MONEY IN THE LAW, p. 265 e 288, Chicago, 1939.

Texto original:

“As a matter of fact, it is the function of the legislature rather than of the judiciary to prepare emergency regulations for the adjustment of pending private contracts to changed monetary conditions.

.............................

In the last analysis, there cannot be an exclusively judicial revaluation. That legislation must cooperate was acknowledged even by the German courts. Nevertheless, German revaluation was principally judicial. Im examining it from the veiwpoint of legal theory, we may ignore the extremenesess of the German rulings and especialy their sweeping

retroaction, which were the result of historically unique political and economic conditions. So viewed, the German example illustrates impressively the innate incompetence of courts to create a revaluation law of their own

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RE 141.190 / SP

Poder-se-ia, isto sim, discutir outra questão:

- a errada fixação do fator de deflação, de modo a lesar a substância do contrato.

Poder-se-ia sustentar que o fator de deflação teria sido malcalibrado quanto aos efeitos do congelamento na redução da inflação, etc.

Ou seja, que a deflação teria sido superior à inflação efetivamente verificada no período.

Mas, isto não foi objeto do pedido e nem do debate, nestes autos.

O que se pretende - e as instâncias ordinárias repeliram - é a

inconstitucionalidade do próprio fator de deflação.

Na verdade, o objetivo do pedido principal é o ganho real de 18,3%

para o investimento, com a declaração de inconstitucionalidade da

“tablita”.

Ou, com o pedido alternativo, um ganho real de 7,31% , ao se

pretender a incidência da “tablita” sobre o valor do rendimento

contratado.

Nenhum momento afirmou-se a inconsistência do fator de deflação em

relação à inflação pós-PLANO.

10.9. CONCLUSÃO.

Concluo.

Tivemos o congelamento.

Houve redução brusca da inflação.

O fator de deflação é uma conseqüência necessária do congelamento.

through mere application of broad juridical principles. As a matter of fact, revaluation means revamping the financial structure of the country. Courts whose function is to decide individual controversies of limited character, have neither the data, the training, nor the facilities to cope adequately with a situation, which includes, besides its judicial aspects, so many relations to the monetary system, taxation, banking, the condition of farmers and urban real property owners, and the like. It is the function of the legislature to make the final allotment among the various interests involved”.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

É a consideração do efeito do congelamento sobre o cenário econômico no qual se produziu o contrato.

Tem por objetivo a neutralização dos efeitos do PLANO sobre os

contratos.

Se não houvesse a previsão de deflação, as partes teriam que buscar o equilíbrio contratual em demandas individuais.

A deflação, no caso, está para o direito público, como a teoria da imprevisão está para o direito privado.

Aqui não é o caso de imprevisibilidade.

Trata-se da irresistibilidade da intervenção do Estado na economia. Insisto.

O fator de deflação é uma conseqüência necessária, no caso, do

congelamento.

A inconstitucionalidade do fator de deflação seria derivada de uma eventual inconstitucionalidade da regra do congelamento.

Esse tema - a inconstitucionalidade do art. do DL. 2.335/87

(congelamento) - não foi objeto do pedido.

Na verdade, a Recorrente quer, mantido o congelamento e a redução da inflação dele decorrente, no período do investimento, obter uma

vantagem.

Ter um rendimento real de 18,3%, ou, secundariamente, de 7,32% ,

quando havia contratado rendimento negativo em -2,694% , como

demonstrei.

Por outro lado, as preocupações de MAURÍCIO estão atendidas.

O fator de deflação deflacionou tão só o rendimento.

Foi ele calculado para ser aplicado sobre a totalidade do resgate, sem deflacionar o capital investido.

Tudo para facilitar os cálculos e viabilizar a sua utilização.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

A incidência do fator de deflação a partir do dia 16 atende a

segunda preocupação de MAURÍCIO.

A deflação não abrangeu os rendimentos entre o dia do investimento e 16 de junho.

Por isso, nessa parte, não acompanho MAURÍCIO.

Acompanho integralmente GALVÃO, pelos fundamentos de MAURÍCIO, na

forma que expus.

Não conheço.

AditamentoaoVoto-NELSONJOBIM (10) Supremo Tribunal Federal

14/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

ADITAMENTO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Sr. Presidente,

poder-se-ia ter discutido uma última questão: a errada fixação do

fator de deflação, de modo a lesar a substância do contrato. Poderse-ia examinar efetivamente – e o Judiciário o faria – para

verificar se o fator de deflação, eventualmente errado, importou na alteração substancial do contrato. Poder-se-ia sustentar que o fator de deflação teria sido mal calibrado quanto aos efeitos do

congelamento na redução da inflação; ou seja, a deflação teria sido superior à inflação efetivamente verificada no período. Em outras

palavras, havia uma desconexão entre a inflação do período e o fator de deflação aplicado.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – E não foi essa a lógica da nossa decisão sobre a TR na ADIn 493?

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Exatamente, mas a TR tinha o problema de embutir não só a inflação como a renda de

dinheiro.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Eu estou

dizendo que outra hipótese era a imposição de um fator arbitrário de atualização de débitos contratuais. Ali o Ministro Moreira Alves

mostrou que o índice ditado pela lei nova, a TR, não era de

correção, mas, sim, de custo do dinheiro, que não pretendia ser a medida da desvalorização da moeda. Um índice absolutamente

arbitrário da inflação, para baixo ou para cima, também levaria a

mesma lógica daquele acórdão.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Exatamente. Não me

referi à TR porque, depois da sua análise econômica, verificou-se

que aquilo não era uma correção, mas uma dedução de renda de valores que era a juro.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE — Dentro da

lógica do voto de V.Exª, por exemplo, é como se o Plano Bresser

tivesse partido do suposto de uma inflação zero ou negativa.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Claro. E aí se

aplicava uma deflação superior à inflação verificada no período.

Isso poderia ser discutido, mas não foi. O pretendido não era isso.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro, apenas uma pergunta para meu governo e reflexão quanto aos parâmetros do voto de Vossa Excelência: a ação foi proposta pelo devedor? É uma

revisional de negócio jurídico?

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – É uma ação do credor contra o banco.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Pergunto se foi pelo devedor, na revisão do negócio jurídico, para restabelecer o

equilíbrio.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - O credor entrou com a ação; foi deflacionado; o banco o pagou deflacionado e ele entrou

com a ação para cobrar a deflação, sustentando a

inconstitucionalidade do fator de deflação e pretendendo receber o valor nominal. Era isso que eu queria mostrar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Há de se defender, sempre, o primado do Judiciário.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Eu defendo o primado do Judiciário dentro do Estado de Direito, já que ele faz com que o

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Judiciário também opere junto com os outros Poderes. A palavra

“primado” do Judiciário denota, a meu ver, disputa.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, pela ênfase

dada de que ele tudo poderia, inclusive ultrapassando a garantia

constitucional do inciso XXXVI do artigo da Constituição.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Ministro Nelson

Jobim, a título de síntese, V.Exa. sustenta que, no caso, seguindo a linha do Ministro Maurício Corrêa, há aplicação da teoria da

excessiva onerosidade no Direito Público, com a diferença da

utilizada em Direito Privado, porque, lá, ela é a posteriori da causa, enquanto, aqui, ela ocorre concomitante à causa e é

disciplina preventiva. Portanto, o raciocínio de V.Exa., a meu ver, tem capital importância sob o seguinte aspecto: jamais se considerou que seria inconstitucional em Direito Privado a excessiva

onerosidade com relação a ato jurídico perfeito, porque dizia

respeito apenas à manutenção do equilíbrio dele. Por isso mesmo, a única inconstitucionalidade que poderia surgir seria a da deflação ser irreal, porque, aí, sim, haveria a violação ao “ato jurídico

perfeito”.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ministro Moreira

Alves, não houve prova pericial no momento próprio. Estamos aqui a elaborar um laudo matemático, em sede extraordinária.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Não. Estou fazendo um cálculo para que saibamos como as coisas se realizaram. Entendo o

seu argumento, já que V. Exa. não fez essa análise. Estou

demonstrando que, para entender o que se passava, era necessário

separar o Plano Bresser dos outros.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não fiz a análise porque parti do que decidido pela Corte de origem no caso que

apreciei. Eu não examinei este caso.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Isso era a parte que deveria ter feito.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A presunção

militaria a favor dela, já que ela tem o título.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Não. A presunção é a favor do Estado, mas, aqui, ela é a favor da lei, ou seja, de ser ela constitucional.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Se for assim,

colocamos em segundo plano a garantia do inciso XXXVI do artigo da Constituição.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Se V.Exa. acha que isso é direito contratual, é evidente.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Evidente, mas isso

não é Direito Constitucional.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Nunca se sustentou que a excessiva onerosidade nas relações de Direito Privado fosse

inconstitucional por violação ao ato jurídico perfeito. Isso ocorre justamente porque ela nada mais é do que o restabelecimento do

equilíbrio contratual, e, conseqüentemente, da manutenção daquilo

que foi celebrado.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - Sr. Presidente,

encaminho-me para o encerramento, ao dizer que se poderia, então,

discutir essa outra questão a que eu me referi, ou seja, a errada fixação do fator de deflação, de modo a lesar a substância do

contrato. (Lê o voto)

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, ele foi

fixado adredemente, numa visão prognóstica do que seria a inflação.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Ministro, eles

fizeram uma antecipação calculando aqueles 27,7%. Lembre-se de que

eu afirmei na projeção do pré-plano que, no momento deste, eles

tentaram fazer o reequilíbrio das tarifas públicas.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Confesso que não fiz os cálculos para saber se o fator da deflação realmente correspondeu à realidade inflacionária do período. Por isso é que me referi à

perícia.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Ele deu uma

subestimada. A diferença foi que o fator de deflação considerou 6% e a inflação deu um diferencial mínimo de 0,3%. Concluo, Sr.

Presidente. Tivemos um congelamento. Houve redução brusca da

inflação. O fator de deflação é uma conseqüência necessária do

congelamento, é a própria consideração do efeito do congelamento

sobre o cenário econômico do qual se produziu o contrato originário de regras do Direito Público. A inconstitucionalidade do fator de

deflação seria derivada de uma eventual inconstitucionalidade da

regra do congelamento. Aqui, não se discutiu se era o artigo que

congelava a intervenção radical da economia, na suspensão das leis

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

de mercado e da formação de preço, e se ele era ou não

inconstitucional. (Lê o voto)

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Com o que na prática já existe hoje em dia, mas sinaliza quanto ao ingresso no

Judiciário. Aí é que está o problema.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Hoje existe no

âmbito da jurisprudência. Temos apenas legislação esparsa sobre

casos de imprevisão, como salienta o Professor Arnoldo Menezes da

Fonseca, na sua obra clássica Teoria da Imprevisão.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Para se evitar até o enriquecimento sem causa.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – No código de

defesa do consumidor, parece-me (...)

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Agora sim, mas é

apenas nas relações de consumo.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A premissa de meu

voto naquele outro caso é única: não pode haver a automaticidade, a

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

alteração do que contratado mediante lei, sem que os parâmetros

respectivos sejam examinados.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Mas há um aspecto que é importante: se não houver a deflação, vamos desencadear uma

cadeia brutal de ações com relação à onerosidade excessiva em

matéria ...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não tem sido esta a política judiciária do Tribunal, entretanto. Há pouco, trouxe uma

ação direta de inconstitucionalidade na qual se tratava do fator

idade em relação à previdência complementar, e o Tribunal dela não conheceu. Preferiu aguardar centenas de recursos extraordinários. O problema aí está, porque a nossa política judiciária não tem sido

essa.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Não é o problema da deflação que é econômico. O problema aqui, realmente, é a causa da deflação. Aliás, no direito privado, em matéria de onerosidade

excessiva, se atenta para certas peculiaridades que, no direito

público, ficam um pouco ofuscadas.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Talvez pela

supremacia do Estado, sim, porque, aí, ele tudo poderia!

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES - Que Direito Privado é muito menos político do que o Direito Público, não há dúvida. O

problema que surge, a meu ver, é o de que a deflação, em si mesma, é o elemento de equilíbrio contratual, e isso não é inconstitucional

por si. O que pode ser inconstitucional, realmente, é o

congelamento. É preciso fazer-se essa distinção.

Inconstitucionalidade da deflação em quê? Em manter o equilíbrio

contratual?

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – É um índice de correção monetária com sinal trocado.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – É um índice de sinal trocado, porque senão seria constitucional.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES - Saber se o

congelamento é inconstitucional é outro problema. Problema de

Direito Constitucional Econômico, e não de direito adquirido.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Sr. Presidente,

então, concluindo, eu não conheço do recurso.

Explicação (4) Supremo Tribunal Federal

14/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

À revisão de apartes dos Srs. Ministros Moreira Alves

e Nelson Jobim.

EXPLICAÇÃO

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (RELATOR) – Senhor

Presidente, apenas no fragor dos debates, eu gostaria de fazer uma

observação: o eminente Ministro Nelson Jobim, em seu excelente voto, acaba de demonstrar a exatidão dos instrumentos postos em execução

pelo governo, ou pelo legislador, para adaptar os contratos da

espécie, que é o objeto desses autos, à alteração do sistema

monetário determinado pelo Plano Bresser. Apoiou-se, para isso, na

teoria da excessiva onerosidade ou da imprevisão. Eu não me senti

animado a apoiar-me nessa teoria porque não estávamos, naquela

época, diante de fatores imprevisíveis. A repetição de planos

heterodoxos e a elevação da inflação tornavam facilmente previsível a introdução de novos planos, e estes foram sucessivos. Por isso não caminhei para adotar a teoria da excessiva onerosidade. Preferi, no

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

meu voto, partindo do pressuposto da exatidão desses números

constantes da tablita, que não foram contestados na ação, chegar à mesma conclusão do voto de S.Exª pelo caminho que tenho mais curto e seguro, mediante a aplicação do princípio de que não há como alegar direito adquirido a estatuto legal. No caso, há o valor da moeda

como fixado antes da instituição do Plano Bresser. As partes não

tinham o direito adquirido aos índices de inflação anteriores ao

Plano Bresser, desse plano que implicou alteração do sistema

monetário. Isso é o que acontece toda vez que se institui índice de correção monetária ou índice de deflação, como já decidiu esse

Plenário ao examinar a questão acerca da instituição de correção

monetária pelo Estado de São Paulo, não se circunscrevendo as do

sistema monetário a leis que mudam o nome da moeda ou que cortam

zeros. Lei monetária, que interfere no sistema, é a que estabelece índice de correção para o efeito do valor de pagamento. Por esse

caminho é que eu digo que se chega muito mais fácil. O Ministro

Nelson Jobim mostrou com toda lucidez, com clarividência, que não há nenhuma injustiça nisso e que ninguém saiu prejudicado; pelo

contrário, é pelo restabelecimento do contrato no direito das

partes. Agora, a esse resultado eu cheguei, pelo direito adquirido, a (...)

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Aqui há uma virtude.

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (RELATOR) – É uma virtude, mas é o mesmo caminho.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Não. É importante porque não se deve confundir a moeda, pelo seu valor nominal, com a chamada moeda de conta que nada mais é do que uma cláusula econômica, tendo em vista justamente o problema do equilíbrio contratual que impede

que haja violação do ato jurídico perfeito, porque mantém o que foi primitivamente a base do contrato. Assim, não é preciso partir do

princípio de que a moeda de conta pode ser considerado padrão

monetário, para o efeito de se considerar que não viola ato jurídico perfeito.

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (RELATOR) – Isso porque já está assentado, aqui, neste Tribunal que não há direito adquirido

nenhum.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Veja V.Exª, direito

adquirido ao padrão monetário, o que é diferente.

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (RELATOR) – Há leis que

alteram o sistema monetário. Foi assim que decidimos no caso do

Estado de São Paulo.

Caminho, digamos assim, para entender que sem essa base se chega rapidamente a um caminho seguro.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM – Srs. Ministros Moreira

Alves e Ilmar Galvão o que está na base é o seguinte: o

congelamento, não prevista a deflação, importaria numa

transferência, numa alteração substancial da distribuição das rendas e ativos existentes no mercado, porque estavam num nível

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

estabelecido, considerando-se a inflação prevista. Ou seja, ao

prever o fator, o plano se torna neutro e ela não altera a

distribuição da riqueza interna. O fator de deflação mantém a mesma distribuição dos ativos dentro do cenário inflacionário reduzido.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – Mas, altera todos os

contratos.

O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO (RELATOR) – O congelamento não é, nada menos e nada mais, do que a fixação de índices de

correção interna.

* * * * * * * *

ExtratodeAta (2) Supremo Tribunal Federal

TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

Decisão : Após o voto do Ministro Ilmar Galvão, Relator, não conhecendo do recurso extraordinário, o julgamento foi adiado em

virtude do pedido de vista do Ministro Celso de Mello. Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. 1a. Turma, 09.06.92.

Decisão : Por indicação do Ministro Celso de Mello, a

Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno, independente de acórdão. Unânime. 1a. Turma,

04.04.95.

Decisão : Adiado o julgamento pelo pedido de vista do

Ministro Maurício Corrêa, depois do voto do Relator não conhecendo do recurso, e do voto do Ministro Celso de Mello, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar procedente a ação e declarar a

inconstitucionalidade, no caput do art. 13 do Decreto-lei n.

2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.342/87, da

expressão" ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ". Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. Plenário, 25.05.95.

Decisão : Depois do voto do Ministro Ilmar Galvão (Relator) não conhecendo do recurso, do voto do Ministro Celso de Mello,

Presidente, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar

procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade, no caput do art. 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão “ ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ”, e do voto do Ministro Maurício Corrêa,

conhecendo, em parte, do recurso e, nesta parte, dando-lhe

provimento, nos termos do seu voto, foi o julgamento adiado em

virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Nelson Jobim.

Plenário, 26.6.97.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Decisão : Prosseguindo no julgamento, após os votos dos

Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator) e Nelson Jobim, não

conhecendo do recurso extraordinário, do voto do Senhor Ministro

Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarando a inconstitucionalidade, no caput do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão"ou com cláusula de correção monetária pré-fixada", e do voto do Senhor Ministro Maurício Corrêa, conhecendo, em parte, do recurso e, nessa parte, dando-lhe

provimento, nos termos de seu voto, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 14.3.2001.

Presidência do Senhor Ministro Carlos Velloso.

Presentes à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da

Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Luiz Tomimatsu

Coordenador

VotoVista-ELLENGRACIE (2) Supremo Tribunal Federal

15/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O V I S T A

A Senhora Ministra Ellen Gracie: Sr. Presidente, o

voto que me antecedeu rememorou com clareza as posições até aqui

manifestadas pelo eminente Relator, Min. Ilmar Galvão e pelos

Ministros Celso de Mello e Maurício Corrêa, acrescentando-lhes um

exercício matemático através do qual demonstrou a inocorrência de

prejuízo ao aplicador que haja decorrido da utilização do fator de deflação por ocasião do resgate de seus Certificados de Depósito

Bancário – CDB, com valor de resgate pré-fixado.

Os cálculos tornaram mais evidente o fato, já intuído, de que a previsão de um índice de deflação quando da edição do

chamado Plano Bresser (Decreto Lei n. 2.342/87) corresponde à

disciplina preventiva dos danos que seriam causados ao equilíbrio

econômico dos contratos, pela aplicação das regras de congelamento e pela ocorrência da redução abrupta da inflação, finalidade desejada e objetivo declarado do Plano.

Todo rendimento de aplicação financeira é sujeito às

variações que são próprias do mercado. É esta a álea a que se

submetem as partes contratantes de operações financeiras. Mas, uma intervenção radical na economia, como foi a edição do Plano Bresser, com congelamento de preços e brusca desaceleração da espiral

inflacionária, está completamente fora da dinâmica regular do

mercado. Por isso, o estabelecimento de fator de deflação – a

tablita – consiste no reconhecimento desta realidade e decorre da

necessidade de manter a equidade nas relações econômico-financeiras. Vale dizer, nem se permite o enriquecimento de uns, nem o

empobrecimento de outros, com base em ato estatal de intervenção na economia, ato este, volto a frisar, exógeno às oscilações normais de mercado. O equilíbrio dos contratos é assegurado pela aplicação do índice que restabelece as partes ao status e à expectativa de ganhos que tinham quando firmaram a avença. Naquela ocasião, não tinham, nem podiam ter, noção das alterações que se verificaram com a edição do plano, ou seja, de que os índices de inflação teriam queda

próxima dos 70%. Por isso, as partes, ao pactuar, levavam em conta os reflexos da inflação inercial. Era a taxa de inflação corrente que estava “integrada nas suas expectativas e nos contratos que

firmaram”, com diz o Min. Nelson Jobim, em citação de Samuelson & Nordhaus, “Economia”, McGraw-Hill, 14 . ed., p. 696. Por isso, o

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

deflator corresponde a uma válvula de garantia a assegurar a

“neutralidade distributiva do choque”. Em aplicações como as de que aqui se cogita, os contratantes apostavam na inflação: o devedor de que ela fosse maior do que o valor pré-fixado; o credor, de que ela fosse menor. Mas não poderiam imaginar, pela simples variação do

mercado, que fosse possível passar de uma expectativa de ganho

negativo (- 2,694%) para um incremento de 18,3% no capital, em

aplicação por 60 dias (ou 7,32% de lucro real, descontada a inflação verificada no período). O que se preserva através da instituição da cláusula de deflação é basicamente a garantia de manutenção das expectativas econômicas originais dos contratantes, não a

literalidade de sua expressão numérica em quantidade de moeda.

Não tenho dúvidas de que essa atuação preventiva, para evitar distorções da base econômica dos contratos, pode, e mesmo

deve, ser inserida na legislação que institui um choque heterodoxo.

Considero também atendidas as preocupações manifestadas pelo Min. Maurício Corrêa, pois a fórmula do deflator não abrange o período anterior a 16 de junho e só alcança os rendimentos, embora, para viabilizar sua utilização, se aplique sobre o valor do resgate.

Por todos esses motivos, Sr. Presidente, acompanho as conclusões do voto do eminente Relator, com base nos fundamentos

expostos pelos Eminentes Ministros Maurício Corrêa e Nelson Jobim.

RetificaçãodeVoto-MAURÍCIOCORRÊA (2) Supremo Tribunal Federal

15/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RETIFICAÇÃO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA: No voto do Min. Jobim (fls. 49), está expresso, segundo os cálculos por ele elaborados,

que o índice adotado para o fator deflacionário a que se refere o § 2º do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.342/87, se aproxima da inflação então existente, mas não é absoluto.

Essa afirmação, de início, levou-me à convicção de que ficaria reforçada a tese do recurso segundo a qual o capital sobre o qual incide a deflação seria atingido. Por isso mesmo, ao que me

lembro, o teor do pedido é sucessivo, de modo, primeiramente, a que seja desconsiderado o índice imposto pelo “Plano Bresser”, como

alguns já entenderam, ou que “a tablita seja aplicada somente a

partir de sua vigência” (fls.333).

Explico, por isso mesmo, no meu voto – como reconhece o próprio Jobim de que o índice é aproximado – que a melhor maneira de conjurar essa situação seria o conhecimento parcial do recurso e seu provimento para determinar que a apuração da deflação se fizesse por meio de liquidação de sentença, de modo a preservar a

intangibilidade dos direitos dos investidores, máxime quanto à

integralidade do capital investido. Essa, a meu ver, seria a posição intermediária entre aqueles que pretendem a inconstitucionalidade do dispositivo que instituiu o índice concebido, com severas

conseqüências para o recorrido, e os que, como o Relator, mantêm o ato impugnado.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

A minuciosa análise a que procedeu o Min. Jobim,

cotejando os votos até então proferidos e o acurado juízo que sobre eles externou, convenceu-me de que, pelo menos com relação ao

capital, fica ele intocado, como explicitou Sua Excelência (fls. 51 de seu voto).

Cheguei à conclusão, igualmente, que a premissa da parte dispositiva de meu voto pode estar equivocada, tendo em vista a

inexistência de explícito pedido de pronunciamento do Tribunal

quanto à constitucionalidade ou não do preceito que instituiu o

índice, objeto direto da controvérsia, como ontem ficou claro no

voto do Min. Jobim.

Mantenho íntegros os fundamentos de meu voto originário, sobretudo com relação à incidência da cláusula rebus sic stantibus, em virtude da imprevisibilidade a que se viram envolvidas as partes na relação contratual anteriormente pactuada, agora enriquecidos com os acréscimos feitos pelo Min. Jobim.

Nessa perspectiva altero apenas dele a conclusão para

acompanhar o e. Relator e não conhecer do recurso.

Explicação (3) Supremo Tribunal Federal

15/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

EXPLICAÇÃO

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - Sr. Presidente,

poderia fazer uma observação em relação ao voto agora proferido pelo Sr. Ministro Maurício Corrêa? O que afirmei, acompanhando V. Exa.,

foi que a incidência do fator de deflação sobre a totalidade do

resgate, tal qual foi calculado, tem o efeito de deflacionar

exclusivamente o rendimento. O fator de deflação foi calculado

considerando-se uma inflação de 6% e a inflação média verificada no período foi de 6.05%.

Não se questionou, aqui, conforme afirmei em meu voto, que poderia ter sido discutido se o fator de deflação tivesse ou não se realizado in concreto na expectativa determinada, ou seja, ele

poderia ter discutido – e isso a parte não fez - que o fator de

deflação teria deflacionado o rendimento acima da inflação

verificada. Em hipótese alguma ele incidirá, ou incide sobre o

capital. A questão é esta: o fator de deflação poderia ser discutido - e ele não fez isso em momento algum – Não foi discutido o direito

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

que eventualmente ele teria de afirmar que o fator de deflação

importou numa deflação do rendimento superior à inflação verificada.

Em meu voto afirmo que, em hipótese alguma, o fator de

deflação deflacionou o capital porque ele não é atingido. Para

calcular-se o fator de deflação apenas sobre o rendimento, o fator

de deflação teria que ser o triplo do que foi fixado, tendo em vista

o cálculo por mim já demonstrado.

O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA: – Entendi

perfeitamente, tanto que estou de acordo com V. Exa.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM - No meu ponto de vista

não há razão de se estabelecer uma liquidação de sentença porque

essa matéria não foi objeto de discussão.

O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA: – Sr. Ministro

Nelson Jobim, talvez V. Exa. não tenha percebido ou eu tenha me

expressado mal. Estou dizendo que esse seu raciocínio ajudou-me a

chegar à conclusão de que não seria o caso de acolher-se essa parte a que me referi no voto, na qual o capital seria atingido, porque

isso implicaria na declaração de inconstitucionalidade do índice

pura e simplesmente. Não será possível, porque o Supremo Tribunal

não reconhece o prequestionamento implícito. Quando se prequestionou - porque isso é objeto do recurso - que toda a tablita era

inconstitucional, a meu ver o recurso deveria ter mencionado,

explicitamente, o índice admitido em seu voto - e também faço uma

rápida referência – no sentido de que o cálculo não seria

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

absolutamente preciso. E essa foi a conclusão que anteriormente eu havia chegado para alcançar essa solução que me pareceu a mais

justa, ou seja, a de se fazer a liquidação por sentença. Mas

esbarrei nesse óbice porque não houve argüição de

constitucionalidade do índice.

O SENHOR MINISTRO MOREIRA ALVES – V.Exa. me permite? Haveria um problema: obviamente, essa diferença, se houver, será

para todos os casos, porque a deflação foi igual para todos e a

inflação também. Se deixarmos isso para a liquidação, cada juiz

poderá chegar a valor diverso com relação a um fato que é único, o que, evidentemente, traria um problema para o País. Agora, isso está afastado.

O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA: – Para chegar a

essa conclusão, teria que haver o ajuizamento da

inconstitucionalidade do índice.

ConfirmaçãodeVoto-CELSODEMELLO (15) Supremo Tribunal Federal

15/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O

( Confirmação )

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO : Não obstante as

doutas considerações expendidas pelo eminente Relator - e, agora ,

pelo Ministro NELSON JOBIM, em seu brilhante voto -, peço vênia para confirmar o meu anterior pronunciamento a propósito da questão

suscitada nesta sede recursal extraordinária.

Dissenti desses doutos votos, por entender configurada, na espécie, uma típica situação caracterizadora de transgressão

estatal ao postulado constitucional da intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas.

O Decreto-lei nº 2.335, de 12/6/87, com a redação que lhe deu o Decreto-lei nº 2.342, de 10/7/87, estabeleceu, no que

concerne, especificamente, às obrigações contratuais de conteúdo

pecuniário, celebradas com cláusula de correção monetária pré-fixada no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987 , que os

respectivos valores seriam deflacionados no dia do vencimento.

Tenho para mim, Senhor Presidente, que esse ato estatal traduziu ilegítima intervenção normativa do Poder Público na esfera

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

das relações contratuais privadas, com indisfarçável aspecto de

ofensa ao postulado constitucional que assegura a intangibilidade

dos atos jurídicos perfeitos ( CF/69 , art. 153, § 3º; CF/88 ,

art. 5º, XXXVI).

A aplicação retroativa dos fatores de deflação - que claramente incidiram sobre o montante do resgate que foi

convencionado pelas partes contratantes em momento anterior ao da

edição dos decretos-leis ora questionados - revela-se evidente no

caso em exame, eis que a norma legal em causa (art. 13) afetou, no plano jurídico, as condições que haviam sido autonomamente ajustadas pelos investidores com a instituição financeira recorrida.

A obrigação contratual assumida pelo Banco de Crédito Nacional S.A., que ajustou com os autores da aplicação financeira

cláusula de atualização monetária pré-fixada , foi bem definida, em seu alcance e conteúdo, pelos ora recorrentes, que fizeram consignar que a característica essencial da aplicação financeira em questão, “ou seja, com rendimento pré-fixado, reside no fato de que as partes limitam suas vantagens e eliminam os riscos de eventuais oscilações de mercado. O que freqüentemente ocorre é que, em tais aplicações, a instituição financeira já calcula a remuneração do capital que lhe é entregue, abatendo sua taxa de lucro, e estipulando o termo do

contrato segundo suas conveniências, oportunidade em que prevê já

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

ter conseguido realizar sua atividade-fim a contento. Só por esta

razão, já não seria lícito à instituição-ré, unilateralmente ,

descumprir o que de sua livre e espontânea vontade pactuou (...).

Pacta sunt servanda (...). No caso em tela, a instituição-ré assumiu a obrigação, quando tomou em depósito os valores aplicados pelos

autores, de restituí-los, conforme a remuneração estipulada e na

data aprazada, não lhe cabendo (...) invocar (...) uma disposição

(...) emanada posteriormente à formulação do ato jurídico perfeito que gerou, via de conseqüência, o direito adquirido dos autores de verem respeitadas as obrigações assumidas pela ré” ( fls. 7/8 ).

Não se pode perder de perspectiva que os Certificados de Depósito Bancário ( CDB ), com valor de resgate pré-fixado ,

consubstanciam a expressão instrumental de um negócio jurídico

bilateral que veicula, por parte da instituição financeira que os

emite, uma promessa de pagamento mediante recebimento de depósito

efetuado pelos aplicadores dos recursos financeiros, com prazo fixo e taxas pré-fixadas de juros e de atualização monetária.

Há, portanto, subjacente aos Certificados de Depósito Bancário, uma relação de índole contratual que constitui, enquanto ajuste negocial validamente celebrado pelas partes, um típico ato

jurídico perfeito - como o são os contratos em geral ( RT 547/215)

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

submetido, quanto ao seu estatuto de regência , ao ordenamento

normativo vigente à época de sua estipulação.

Sendo assim, o negócio jurídico pactuado pelos sujeitos deste procedimento recursal traduzia, na concreção do seu alcance,

uma manifestação lícita de vontades e que tinha por fim - dentre os seus precípuos objetivos - criar uma relação de direito material

entre os aplicadores de recursos e a instituição financeira,

impondo-se , prospectivamente, de modo categórico e imperativo, à

observância do próprio Estado.

Não constitui demasia enfatizar que, no sistema de

direito constitucional positivo brasileiro, a eficácia retroativa

das leis ( a ) é sempre excepcional, ( b ) jamais se presume, ( c ) deve

emanar de texto expresso de lei e - circunstância que se reveste de essencialidade inquestionável - ( d ) não deve e nem pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito , ao direito adquirido e à coisa julgada

( RT 218/447 - RF 102/72 - RF 144/166 - RF 153/695).

A cláusula constitucional de salvaguarda do ato

jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada -exatamente porque veiculada em típica norma de sobredireito - visa a dar concreção e efetividade à necessidade de preservação da

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

segurança das relações jurídicas instituídas e validamente

estabelecidas sob a égide do próprio ordenamento positivo.

A relevantíssima circunstância de o princípio

consagrador da intangibilidade do ato jurídico perfeito - e das

demais situações definitivamente consolidadas - possuir extração

constitucional leva o magistério da doutrina a advertir que esse

postulado fundamental é de incidência abrangente, não se subtraindo , à imperatividade de seu alcance normativo, as regras de natureza

meramente legal, ainda que qualificadas como leis de ordem pública

(CARLOS AUGUSTO DA SILVEIRA LOBO, “ Irretroatividade das Leis de

Ordem Pública ”, in RF 289/239-242; REYNALDO PORCHAT, “ Curso

Elementar de Direito Romano ”, vol. I/338-339, item n. 528, 1937,

Melhoramentos; OSCAR TENÓRIO, “ Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro ”, p. 198/199, 2ª ed., 1955, Rio; CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA, “ Instituições de Direito Civil ”, vol. I/128, Forense, v.g. ).

Cabe enfatizar, por isso mesmo, Senhor Presidente, que as normas de ordem pública , também elas, encontram, no postulado

tutelar inscrito no art. 5º, XXXVI, da Lei Fundamental, um obstáculo político-jurídico absolutamente insuperável , consoante adverte

autorizado magistério doutrinário (ORLANDO GOMES, “ Questões Mais

Recentes de Direito Privado ”, p. 4, item n. 3, 1988, Saraiva;

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

J. M. OTHON SIDOU, “ O Direito Legal ”, p. 228/229, item n. XIII,

1985, Forense).

Presente esse contexto, também se me afigura

irrelevante, de outro lado , para efeito de incidência da cláusula de salvaguarda constitucional referente ao ato jurídico perfeito, a

distinção conceitual entre as noções de moeda real (ou de pagamento) e de moeda de conta (em que se incluem os indexadores legais ), pois as regras que veiculam a disciplina normativa do sistema monetário, ainda que qualificáveis como normas de ordem pública , não dispõem de eficácia jurídica suficiente para legitimar a desconstituição de

ajustes contratuais validamente estipulados de acordo com as leis

vigentes à época de sua celebração.

Entendo , de outro lado, que o sempre invocado

magistério de PAUL ROUBIER - segundo o qual as leis que dispõem sobre o estatuto da moeda atingem todos os súditos do Estado, tanto em

seus contratos como fora deles (“ Le Droit Transitoire ”, p. 426 e p. 332, 2ª ed., 1960) - encontra insuperável limitação de ordem

jurídica no próprio sistema constitucional brasileiro, que, ao

contrário da realidade normativa vigente na França, não convive com atos estatais, que, aplicados retroativamente , afetem as situações

jurídicas definitivamente consolidadas ou interfiram nas

conseqüências que delas emanam como efeito causal necessário.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Mesmo , portanto, que se trate de leis de conteúdo

financeiro ou econômico, não se revestem estas - por mais imperiosos que se apresentem os motivos de ordem pública invocados pelo Estado -de eficácia jurídica bastante para, vigente o mesmo padrão monetário no País , contrariarem direitos fundamentais, como aqueles

pertinentes à intangibilidade dos atos jurídicos perfeitos,

assegurados, explicitamente, em norma de salvaguarda , pelo estatuto constitucional.

Cumpre destacar, portanto, que nem mesmo a soberania monetária do Estado brasileiro pode justificar a ingerência

normativa do Poder Público na esfera de relações negociais

perfeitas, acabadas e definitivamente consolidadas.

Não questiono a autonomia da realidade econômica, que tem e possui consistência própria. No entanto, se, de um lado , é

indiscutível que o fenômeno econômico pode, ele próprio, condicionar o Estado na positivação de certas formas jurídicas, evidencia-se

incontestável, de outro , que a formalização do direito objetivo,

provocada pela realidade sócio-econômica, não pode antagonizar-se

com o que dispõe, em categorias jurídicas próprias, o texto da Lei Fundamental do Estado.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Nesse contexto, não se pode ignorar que existe,

refletindo tendência do constitucionalismo contemporâneo , uma

estrutura jurídico-constitucional que configura, em função de certos parâmetros axiológicos, o próprio estatuto da Economia, cujo

objetivo precípuo consiste em traçar esquemas normativos

fundamentais condicionadores da própria atividade estatal no

particular domínio das relações entre o direito e o poder.

A partir dessa realidade, MANOEL GONÇALVES FERREIRA

FILHO (“ Direito Constitucional Econômico ”, 1990, Saraiva) divisa a

existência de uma verdadeira Constituição Econômica no âmbito da Lei Fundamental do Estado. E, ao destacar a atuação do Estado no plano

econômico , enfatiza que, ao Governo, incumbe, no processo de

concretização das atribuições que lhe são inerentes, o incondicional “respeito às normas e princípios inseridos na Constituição” (p. 39, item n. 24):

“Entretanto, quem tiver olhos abertos para a

realidade não pode deixar de ver a necessidade de que a Constituição seja também a constituição econômica e

social e não somente política. E por várias razões.

Uma, a de que o poder que ameaça a liberdade não é apenas o poder político. Pode ser também o poder

econômico ou o poder social.

Outra, que o Estado, isto é, o poder político, dada a crescente atuação pública nos planos econômico e

social, freqüentemente sufoca a autonomia individual, não como poder político e sim como poder econômico,

estritamente falando. Quanta opressão não resulta, não de leis nem de decretos, mas das conseqüências de sua política econômica, da atuação da infinidade de

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

empresas estatais que controlam setores primordiais da economia, ou de seus bancos que manipulam o crédito?” ( idem , p. 33/34, item n. 11)

Se é certo, de um lado - tal como ressalta a

jurisprudência desta Suprema Corte - que “A lei nova tem caráter

imediato e geral”, não é menos exato , de outro, que o dogma

constitucional que garante a intangibilidade do ato jurídico

perfeito , do direito adquirido e da coisa julgada impede que o ato estatal superveniente, qualquer que seja a natureza ou índole de que se revista, atinja “a situação jurídica definitivamente constituída sob a égide da lei anterior” ( RTJ 55/35).

Nem mesmo os efeitos posteriores dos contratos

celebrados podem ser afetados pela incidência da nova lei, porque -acaso admitida tal conseqüência - estar-se-ia iniludivelmente

fraudando a vontade subordinante do legislador constituinte e

paradoxalmente reconhecendo a inaceitável possibilidade jurídica da existência de ato estatal com projeção retroeficaz gravosa, gerando, desse modo, situação normativa absolutamente incompatível com a

tradição de nosso constitucionalismo.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a norma de sobredireito consagrada no art. , inciso XXXVI, da Constituição da República - a que correspondia, no regime anterior, o art. 153,

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

§ 3º, da Carta Política de 1969 - tem, invariavelmente , prestigiado o seu sentido tutelar e, ao mesmo tempo, advertido, tal como

acentuou o eminente Min. DJACI FALCÃO, Relator, no julgamento do

RE 96.037-RJ , que, verbis :

“Tratando-se de contrato legitimamente celebrado, as partes têm o direito de vê-lo cumprido, nos termos da lei contemporânea ao seu nascimento, a regular,

inclusive, os seus efeitos. Os efeitos do contrato

ficam condicionados à lei vigente no momento em que foi firmado pelas partes. Aí, não há que invocar o efeito imediato da lei nova.” ( RTJ 106/317)

A norma legal em causa (art. 13 do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação que lhe foi dada pelo Decreto-lei nº 2.342/87) afeta, sensivelmente , o conteúdo econômico-financeiro dos contratos

celebrados com cláusula de correção monetária pré-fixada no período de 1º de janeiro a 15 de junho de 1987. Mais do que isso , o preceito em questão - porque aplicável aos contratos que lhe são anteriores -incide na vedação constitucional inscrita no art. 153, § 3º, da

CF/69 - reproduzida pela vigente Constituição Federal (art. 5º,

XXXVI) - e expõe-se, em conseqüência, à censura jurídica

manifestada, em autorizado magistério, por CAIO MÁRIO DA SILVA

PEREIRA (“ Instituições de Direito Civil ”, vol. I/152, item n. 32,

5ª ed., 1976, Forense), verbis :

Onde quer que exista um direito subjetivo , de

ordem pública ou de ordem privada, oriundo de um fato idôneo a produzi-lo segundo os preceitos da lei vigente

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

ao tempo em que ocorreu , e incorporado ao patrimônio individual, a lei nova não o pode ofender .” ( grifei )

O eminente Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, quando

Procurador-Geral da República , ao opinar na Rp 1.288-DF , emitiu

parecer no qual reconheceu, não obstante a superveniência de normas legais de ordem pública, a subsistência de cláusulas contratuais

validamente ajustadas em momento anterior pelos pactuantes,

salientando, verbis :

“Disso deriva, a nosso ver, que à sobrevivência da eficácia das cláusulas livremente pactuadas de um

contrato, em matéria que, à época da sua celebração, era confiada à autônoma estipulação das partes, não

pode opor-se a lei superveniente, ainda que de ordem pública .

De fato, reduzir às normas supletivas posteriores ao negócio jurídico o alcance da regra constitucional de irretroatividade seria esvaziar inteiramente o seu conteúdo, pois normas legais que não sejam de ordem

pública, por definição, só incidem à falta de

estipulação em contrário.”

Em suma: as leis novas - tendo-se presente a cláusula constitucional de salvaguarda inscrita no art. , XXXVI, da Carta Política - não afetam os contratos anteriormente celebrados e nem

modificam os efeitos jurídicos derivados dos contratos em curso .

Daí a observação de WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA

(“ Lei de Introdução ao Código Civil ”, vol. II, tomo II, p. 341,

item n. 74, Max Limonad, São Paulo), cujo preciso magistério a

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

respeito do tema ora em análise salienta, com apoio no melhor

entendimento doutrinário, que “Os autores pátrios admitem o mesmo

princípio: a lei vigente ao tempo da celebração do contrato rege sua validade, anulabilidade, nulidade, sua forma extrínseca e sua prova, seu conteúdo e seus efeitos, sua extinção, sem que caiba a aplicação das leis novas supervenientes aos contratos em curso”.

Impende ressaltar, bem por isso, que situações

definitivamente consolidadas, oriundas do ato jurídico perfeito,

constituem situações plenamente oponíveis à incidência de leis

supervenientes , mesmo que estas veiculem prescrições de ordem

pública, fundadas em razões de Estado. “ A invocação da ordem pública para justificar a aplicação imediata da lei nova às situações

jurídicas em curso (...)” - adverte WILSON DE SOUZA CAMPOS BATALHA ( op . cit ., vol. II, tomo I, p. 83/84, item n. 12) - “ é inadequada , uma vez que, se à ordem pública se confere o condão de destruir os direitos adquiridos, já não são mais os direitos adquiridos um

anteparo infranqueável à imediata incidência da lei nova. Não seria, portanto, mais o princípio da irretroatividade das leis equivalente ao princípio do respeito aos direitos adquiridos; haveria princípio outro, mais rigoroso e de maior influência, o da ordem pública, que permitiria a supressão ad futurum de direitos adquiridos, sem a

pecha de retroatividade”.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Concluo a confirmação do voto por mim anteriormente

proferido , Senhor Presidente.

E, ao fazê-lo, desejo relembrar, uma vez mais , a

propósito do alcance do princípio constitucional que preserva a

intangibilidade das situações jurídicas definitivamente

consolidadas, a diretriz jurisprudencial que tem prevalecido no

âmbito do Supremo Tribunal Federal:

“No sistema constitucional brasileiro, a eficácia retroativa das leis - ( a ) que é sempre excepcional,

( b ) que jamais se presume e ( c ) que deve

necessariamente emanar de disposição legal expressa -não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao

direito adquirido e à coisa julgada.

A lei nova não pode reger os efeitos futuros

gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a própria causa - ato ou fato

ocorrido no passado - que lhes deu origem. Essa

projeção retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de retroatividade mínima, incide na vedação constitucional que protege a incolumidade do ato jurídico perfeito.

A cláusula de salvaguarda do ato jurídico perfeito, inscrita no art. , XXXVI, da Constituição, aplica-se a qualquer lei editada pelo Poder Público, ainda que se trate de lei de ordem pública . Precedentes do STF.

A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro, notadamente os princípios -como aquele que tutela a intangibilidade do ato

jurídico perfeito - que se revestem de um claro sentido de fundamentalidade.

- Motivos de ordem pública ou razões de Estado -que muitas vezes configuram fundamentos políticos

destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte

principis , a inaceitável adoção de medidas que frustram a plena eficácia da ordem constitucional,

comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

em sua autoridade - não podem ser invocados para

viabilizar o descumprimento da própria Constituição, que, em tema de atuação do Poder Público, impõe-lhe

limites inultrapassáveis , como aquele que impede a

edição de atos legislativos vulneradores da

intangibilidade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. Doutrina e

jurisprudência .”

( Ag 244.578-RS , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

O fato irrecusável é um só , Senhor Presidente: mesmo

nas hipóteses de retroatividade mínima (MATOS PEIXOTO, “ Limite

Temporal da Lei ”, in Revista dos Tribunais, vol. 173/459, 468 ), esta

Suprema Corte tem advertido - quando o ato estatal revelar-se apto a

modificar efeitos futuros de contratos anteriores - que a eficácia

imediata da lei nova, em tal específica situação , revestir-se-á de

caráter inegavelmente retroativo:

“Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei

retroativa ( retroatividade mínima ) porque vai

interferir na causa , que é um ato ou fato ocorrido no passado.

O disposto no artigo , XXXVI, da Constituição

Federal se aplica a toda e qualquer lei

infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva . Precedente

do STF.”

( RTJ 143/724 , Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno - grifei )

Sendo assim , e com fundamento nestas considerações,

peço vênia para confirmar o voto que proferi na Sessão plenária de

25/05/95.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

É o meu voto .

Vista (2) Supremo Tribunal Federal

15/03/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

V I S T A

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Senhor Presidente, em junho de 1997, relatei o Recurso Extraordinário nº 136.901-9, e o fiz também em face da denominada “tablita”. Só que o caso concreto versava sobre questão relacionada com o padrão monetário. Aqui,

estamos diante de uma situação em que este não se faz sequer em

jogo, como acabou de ressaltar o Ministro Celso de Mello, já que,

com o Plano Bresser, não houve mudança substancial a ponto de

envolver tal padrão.

Proferi voto tendo em conta a sede na qual me

encontro, que iniludivelmente é a extraordinária e, portanto,

considerei a moldura fática delineada soberanamente pela Corte de

origem.

Na assentada de ontem, surgiu, com o voto do Ministro Nelson Jobim, uma outra vertente, revelada pela possibilidade de, no julgamento de um recurso extraordinário, demonstrar-se a existência, ou não, de descompasso do índice de deflação com a real correção

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

monetária do período, ou melhor dizendo, com as percentagens

afastadas do cenário jurídico, em vista da inflação.

Estou diante de dois quadros diversos. De um lado, na bancada - e não solicitei vista dos autos, ao contrário do que

ocorreu com os Ministros Relator, Nelson Jobim e Celso de Mello –,

tenho um memorial que data de 1997, cujo início está assim redigido:

Matéria debatida. Aplicação financeira. CDB prefixado. Plano Bresser. Tablita. Violação do ato jurídico perfeito.

Incidência, ademais, sobre o próprio capital empregado.

Haveria, portanto, a absorção, em que pese ao

rendimento prefixado do CDB, do próprio capital investido.

De outro, deparo com dados matemáticos da maior

complexidade, lançados pelo Ministro Nelson Jobim, indicando

justamente o contrário, em verdadeiro laudo pericial.

Percebo que a Corte mostra-se sensível às colocações do nobre Ministro Nelson Jobim e, estando compelido a adentrar o que seria uma liquidação de sentença, não me sinto habilitado a proferir voto no caso.

Por isso, peço vista.

ExtratodeAta (2) Supremo Tribunal Federal

TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

Decisão : Após o voto do Ministro Ilmar Galvão, Relator, não conhecendo do recurso extraordinário, o julgamento foi adiado em

virtude do pedido de vista do Ministro Celso de Mello. Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. 1a. Turma, 09.06.92.

Decisão : Por indicação do Ministro Celso de Mello, a

Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno, independente de acórdão. Unânime. 1a. Turma,

04.04.95.

Decisão : Adiado o julgamento pelo pedido de vista do

Ministro Maurício Corrêa, depois do voto do Relator não conhecendo do recurso, e do voto do Ministro Celso de Mello, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar procedente a ação e declarar a

inconstitucionalidade, no caput do art. 13 do Decreto-lei n.

2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.342/87, da

expressão" ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ". Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. Plenário, 25.05.95.

Decisão : Depois do voto do Ministro Ilmar Galvão (Relator) não conhecendo do recurso, do voto do Ministro Celso de Mello,

Presidente, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar

procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade, no caput do art. 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão “ ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ”, e do voto do Ministro Maurício Corrêa,

conhecendo, em parte, do recurso e, nesta parte, dando-lhe

provimento, nos termos do seu voto, foi o julgamento adiado em

virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Nelson Jobim.

Plenário, 26.6.97.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Decisão : Prosseguindo no julgamento, após os votos dos

Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator) e Nelson Jobim, não

conhecendo do recurso extraordinário, do voto do Senhor Ministro

Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarando a inconstitucionalidade, no caput do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão"ou com cláusula de correção monetária pré-fixada", e do voto do Senhor Ministro Maurício Corrêa, conhecendo, em parte, do recurso e, nessa parte, dando-lhe

provimento, nos termos de seu voto, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 14.3.2001.

Decisão : Prosseguindo no julgamento, após os votos dos

Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Nelson Jobim e Ellen

Gracie, não conhecendo do recurso extraordinário, no que também foi acompanhado pelo Senhor Ministro Maurício Corrêa, que retificou o

seu voto para acompanhar o Relator, e do voto do Senhor Ministro

Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarando a inconstitucionalidade, no caput do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão"ou com cláusula de correção monetária pré-fixada", pediu vista dos autos o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 15.3.2001.

Presidência do Senhor Ministro Carlos Velloso.

Presentes à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da

Silveira, Sydney Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Luiz Tomimatsu

Coordenador

VotoVista-MARCOAURÉLIO (6) Supremo Tribunal Federal

12/09/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O

V I S T A

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Este processo versa sobre o índice deflator, introduzido pelo Decreto-lei nº 2.335/87 e pelo Decreto-lei nº 2.342/87 relativamente a contrato de aplicação financeira com valor de resgate pré-fixado - CDB. Na última

assentada, proclamou-se a existência de votos conflitantes: de um

lado, os Ministros Ilmar Galvão (Relator), Nelson Jobim e Ellen

Gracie não conheceram do recurso extraordinário, vindo o Ministro

Maurício Corrêa a acompanhá-los, após reajustar o próprio voto; de outro, o Ministro Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso, para julgar procedente o pedido formulado na inicial da

ação pelo investidor, declarando a inconstitucionalidade, na cabeça do artigo 13 do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão “ou com cláusula de correção monetária pré-fixada”. Pedi vista dos autos para exame dos

parâmetros norteadores do acórdão impugnado mediante o

extraordinário, tendo em conta as peculiaridades deste último, a

obstaculizar a revisão de elementos probatórios.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

É vala comum dizer-se que o recurso extraordinário é apreciado a partir do que assentado no acórdão proferido pela Corte de origem. A natureza excepcional dessa espécie de recurso impede a reapreciação da matéria fática. A aferição do enquadramento da

hipótese em uma das alíneas do inciso III do artigo 102 da

Constituição Federal faz-se a partir de cotejo único, ou seja, do

que decidido com as razões recursais. Descabe transformar o

extraordinário em recurso de devolutividade plena, de fundamentação desvinculada e, portanto, em medida capaz de conduzir à análise da prova dos autos. A não ser assim, o Supremo Tribunal Federal

transformar-se-á em mera instância revisora, em simples instância

deliberativa, consideradas decisões dos diversos tribunais, ficando inviabilizada a atividade que deve exercer de guardião maior da

Carta da Republica. Atente-se, assim, para as balizas específicas do recurso extraordinário.

Conforme se depreende do acórdão de folha 212 a 214, integrado pelo resultante do julgamento dos embargos declaratórios

(folhas 226 e 227), as Recorrentes ajustaram com o Banco de Crédito Nacional certo investimento em Certificados de Depósito Bancário -CDB em data anterior ao Decreto-lei nº 2.342, de 10 de julho de

1987. A Corte de origem deixou de reconhecer a existência de ato

jurídico perfeito e acabado, ao fundamento de que era possível à

União intervir, mediante decreto-lei, no domínio econômico,

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

alcançando efeitos de atos formalizados. Então, fulminou aquele

Tribunal:

Os atos jurídicos que se projetam no futuro ficam sujeitos à incidência da lei nova no que tange aos efeitos que deveriam vir a produzir. O ato jurídico em si continua incólume, mas os seus efeitos ficam sujeitos à incidência da lei nova. E isso principalmente em matéria econômica em que o Estado tem amplo poder de intervenção em defesa dos interesses da coletividade.

Os títulos adquiridos pelas autoras tinham a sua correção monetária pré-fixada, de modo que com a instituição do “Plano Bresser” de combate à inflação, legítima foi a aplicação do deflator instituído pelo Decreto-lei nº 2.342/87 aos negócios jurídicos cujos efeitos se produziram na sua vigência. Tanto mais que a inflação não foi a prevista, por força das medidas de natureza econômica baixadas pelo Governo Federal.

A matéria escapa da econômica dos contratos e das

relações individuais, constituindo questão de ordem pública baixada em defesa da economia do país, dentro do poder de império que a União detém. A esse comando estão sujeitos não só os particulares, como também, fundamentalmente, os bancos que, como instituição financeira, funcionam sob a fiscalização do

Poder Federal e cumprem as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central, através dos quais a União exerce o seu poder de polícia sobre o sistema financeiro do país.

A sentença bem decidiu e fica mantida por seus

fundamentos que são jurídicos.

Cabe indagar não sobre o que contratado relativamente

a valores, ante a inflação verificada, mas em face do ato

formalizado, do contrato entre investidor e instituição financeira,

cumprindo, portanto, assentar a respeitabilidade, ou não, ao que

ajustado.

Compreenda-se a natureza do investimento. As partes

pactuam em visão prognóstica, renunciando, diante do risco

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

dizer que investidor e instituição financeira acertam, de forma

absoluta - logo, fechada -, os acessórios do investimento, e aí,

dada a inflação do período, não lhes cabe a revisão do que acordado. Assume o investidor o risco de ter o acessório, que é a correção

monetária, embutido no valor de resgate em valor aquém da inflação do período. Da mesma maneira, o estabelecimento bancário, contando com assessoria técnica das mais eficientes, assume o risco do

negócio jurídico, ou seja, a possibilidade de satisfazer a quantia pré-fixada alusiva ao resgate em montante superior, considerada a

correção monetária, a inflação apurada. Em síntese, o CDB visa à

segurança do investidor, à confiança deste na premissa de que, seja qual for a inflação do período, terá o resgate no valor pré-fixado. Nesses termos, porque observada a legislação de regência, diz-se

formalizado ato jurídico perfeito e acabado. Diploma posterior,

decreto-lei editado, não pode ganhar contornos retroativos, a ponto de retirar do mundo jurídico o que ajustado. A diminuição do índice inflacionário não repercute nessa espécie de investimento, já que as partes, quando contrataram, submeteram-se à própria incerteza

relativa à operação, arcando cada qual com o risco a esta inerente. Entender-se, a esta altura, como fez a Corte de origem, que a

garantia constitucional referente à intangibilidade do ato jurídico perfeito e acabado não alcança os efeitos futuros deste último é

esvaziá-la por completo, tornando-a alvo simplesmente formal e não de conteúdo efetivo. A proteção constitucional é ampla e, tendo em

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

vista a ordem natural das coisas, diz respeito, justamente, ao

futuro, isto é, ao período posterior à prática do ato que contou com manifestação de vontade em torno de direitos não só patrimoniais,

mas também disponíveis. A Carta da Republica, ao prever a

intangibilidade do ato jurídico perfeito e acabado, do direito

adquirido e da coisa julgada, fazendo-os imunes à lei nova, encerra valor muito caro em uma democracia - a segurança jurídica. Bem

ressaltou o Ministro Celso de Mello que as partes ajustaram

livremente a espécie de investimento, formalizando negócio jurídico, e assumiram os riscos de eventuais oscilações da moeda, e também que o caso dos autos não envolve sequer o problema da modificação do

padrão monetário. Como salientado por Sua Excelência, se de um lado a jurisprudência da Corte proclama que a lei nova tem caráter

imediato e geral, de outro, ressalva dessa incidência a situação

jurídica devidamente constituída na regência da lei anterior

(Revista Trimestral de Jurisprudência nº 55/35), não se havendo de distinguir os efeitos dos contratos celebrados que hajam surgido

após a lei nova, já que estão vinculados, no sistema de causalidade, ao que contratado e, portanto, sob a égide do preceito

constitucional. Trouxe à balha Sua Excelência dicção das mais

ilustres: o Ministro Sepúlveda Pertence, ao atuar como Procurador-Geral da República na Representação nº 1.288-DF, deixou registrado:

Disso deriva, a nosso ver, que a sobrevivência da eficácia das cláusulas livremente pactuadas de um contrato, em matéria que, à época da sua celebração, era confiada a autônoma

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

estipulação das partes, não pode opor-se a lei superveniente, ainda que de ordem pública. De fato, reduzir as normas

supletivas posteriores ao negócio jurídico o alcance da regra constitucional de retroatividade seria esvaziar inteiramente o seu conteúdo, pois normas legais que não sejam de ordem pública, por definição, só incidem à falta de estipulação em contrário.

Salientando estar em jogo a garantia constitucional da intangibilidade do ato jurídico perfeito e acabado e a tese que a esvazia, que é a distinção dos efeitos, relativamente ao período

anterior e posterior à lei nova, peço vênia ao Ministro-Relator para acompanhar o Ministro Celso de Mello, conhecendo e provendo o

recurso extraordinário interposto e declarando, assim, a

inconstitucionalidade da expressão “ou com cláusula de correção

monetária pré-fixada”, constante da cabeça do artigo 13 do Decretolei nº 2.335/87, com a redação imprimida pelo Decreto-lei nº

2.342/87, não procedendo, portanto, mesmo porque não cabe nesta

fase, o exame de valores e, por conseguinte, de índices

inflacionários realmente ocorridos.

ConfirmaçãodeVoto-NELSONJOBIM (5) Supremo Tribunal Federal

12/09/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

C O N F I R M A Ç Ã O D E V O T O

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM -“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Mas

demonstrando antes de a tese ser lançada?

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – A nossa

diferença está em que não admito, embutida nessa espécie de negócio jurídico, a cláusula revisional, conforme haja um desequilíbrio da equação inicial, quer a favor do investidor, quer a favor da

instituição financeira. A premissa é essa. Daí a nossa divergência.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Rechaço essa intervenção, porque assento a existência de um ato jurídico perfeito e acabado.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Numa visão otimista, o investidor perderia, porque é muito difícil o

estabelecimento bancário perder.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Gostaria de saber a que taxa esse dinheiro captado foi emprestado.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – A álea é

inerente a essa espécie de investimento – CDB.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM –

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Rechaço essa intervenção, e Vossa Excelência agasalha; é a nossa divergência.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Ministro, não admito a aplicabilidade retroativa da lei.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Não, manutenção é tal qual formalizado à época em que a legislação o

permitia.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Aí está explicada a análise feita por Vossa Excelência.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Do contrário, reconheceria poderes superiores a Vossa Excelência, de

imaginar qual seria o meu voto, a minha concepção sobre a matéria.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Não li

porque prestei muita atenção quando Vossa Excelência o prolatou.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Prestei, por isso é que estou dizendo a Vossa Excelência que a nossa divergência é única. Vossa Excelência admite poder a lei nova alterar o contrato formalizado. Repudio esse enfoque.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Não no CDB. Naquela hipótese, Excelência, tínhamos um contrato de alienação de cotas de uma empresa de transportes, que é algo diverso.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Nessa

hipótese, no contrato de alienação de cotas, admito a cláusula rebus sic stantibus. No caso de investimento CDB, em que a álea é inerente ao próprio ajuste, não posso admitir, porque as partes

reciprocamente assumem o risco do negócio, aí está o problema. As

situações são um pouco diferentes. Admito a aplicação do artigo 471 do Código de Processo Civil quanto à revisional, naquele outro

contrato, para o financiamento de venda de cotas de uma empresa de transportes.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Ministro,

não é por aí. Não dá para ser alterada, senão a segurança jurídica deixaria de existir, e seria nefasto em se tratando de convivência, de relações jurídicas.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) – Excelência, ele interveio, mas não podia intervir.

O SR. MINISTRO NELSON JOBIM

“... CANCELADO ... “

Voto-CARLOSVELLOSO (1) Supremo Tribunal Federal

12/09/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O

O Senhor Ministro CARLOS VELLOSO : – Sr. Presidente, ao que apreendi, tem-se, no caso, lei de aplicação imediata, incidente

sobre o estatuto da moeda e não sobre o contrato. Essa observação é feita, aliás, pelo clássico Roubier, no seu “Droit Transitoire”,

quando distingue leis contratuais de leis que modificam ou instituem um estatuto legal. Se a lei altera a moeda, simplesmente, não há

falar em direito adquirido, dado que incide ela, conforme falamos,

sobre o estatuto daquela e não sobre contratos.

Com essas brevíssimas considerações, peço licença para

acompanhar os votos dos Ministros Relator e Nelson Jobim.

Vista (2) Supremo Tribunal Federal

12/09/2001 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE — Sr. Presidente, depois de ouvir o que meu conterrâneo Orozimbo Nonato chamaria de

uma “galharda teoria de doutores”, como os votos proferidos ou

recordados nesta assentada, permito-me fazer um pedido de vista,

também em homenagem ao nosso decano, autor de um voto antológico na ADIn 493 - cujas conseqüências, neste caso, se faz necessário

refletir -, referente à introdução da TR como fator de correção nos contratos do Sistema Financeiro de Habitação.

Não há dúvida de que a nossa teoria, explicitada

naquele julgamento, quando ficaram vencidos os Ministros Ilmar

Galvão, V. Exa., Sr. Presidente, e Carlos Velloso, foi no sentido de recusar a distinção francesa de subordinar a proteção do ato

jurídico perfeito a ser a lei nova de ordem pública ou não.

De logo, antecipo que o problema tem outras conotações quando entra em causa uma lei de ordem monetária. Nesse caso, muda o panorama.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Para essa particularidade é que quero reler os votos proferidos e, também, provocar o pronunciamento explícito do decano sobre esse problema que me preocupa: estabelecer ou não a linha

divisória entre a mera lei de ordem pública e essas leis de mudança do sistema monetário, que são as dos sucessivos planos de

estabilização.

Peço vista dos autos.

CR/

ExtratodeAta (3) Supremo Tribunal Federal

TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

Decisão : Após o voto do Ministro Ilmar Galvão, Relator, não conhecendo do recurso extraordinário, o julgamento foi adiado em

virtude do pedido de vista do Ministro Celso de Mello. Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. 1a. Turma, 09.06.92.

Decisão : Por indicação do Ministro Celso de Mello, a

Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno, independente de acórdão. Unânime. 1a. Turma,

04.04.95.

Decisão : Adiado o julgamento pelo pedido de vista do

Ministro Maurício Corrêa, depois do voto do Relator não conhecendo do recurso, e do voto do Ministro Celso de Mello, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar procedente a ação e declarar a

inconstitucionalidade, no caput do art. 13 do Decreto-lei n.

2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.342/87, da

expressão" ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ". Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. Plenário, 25.05.95.

Decisão : Depois do voto do Ministro Ilmar Galvão (Relator) não conhecendo do recurso, do voto do Ministro Celso de Mello,

Presidente, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar

procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade, no caput do art. 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão “ ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ”, e do voto do Ministro Maurício Corrêa,

conhecendo, em parte, do recurso e, nesta parte, dando-lhe

provimento, nos termos do seu voto, foi o julgamento adiado em

virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Nelson Jobim.

Plenário, 26.6.97.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Decisão : Prosseguindo no julgamento, após os votos dos

Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator) e Nelson Jobim, não

conhecendo do recurso extraordinário, do voto do Senhor Ministro

Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarando a inconstitucionalidade, no caput do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão"ou com cláusula de correção monetária pré-fixada", e do voto do Senhor Ministro Maurício Corrêa, conhecendo, em parte, do recurso e, nessa parte, dando-lhe

provimento, nos termos de seu voto, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 14.3.2001.

Decisão : Prosseguindo no julgamento, após os votos dos

Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Nelson Jobim e Ellen

Gracie, não conhecendo do recurso extraordinário, no que também foi acompanhado pelo Senhor Ministro Maurício Corrêa, que retificou o

seu voto para acompanhar o Relator, e do voto do Senhor Ministro

Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarando a inconstitucionalidade, no caput do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão"ou com cláusula de correção monetária pré-fixada", pediu vista dos autos o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 15.3.2001.

Decisão : Após os votos dos Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Nelson Jobim, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Carlos

Velloso, não conhecendo do extraordinário, e dos votos dos Senhores Ministros Celso de Mello e Presidente, conhecendo e provendo o

extraordinário para acolher o pedido inicial e declarar a

inconstitucionalidade da expressão “ou com cláusula de correção

monetária pré-fixada”, contida na cabeça do artigo 13 do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.342/87, pediu vista o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Ausente,

justificadamente, porque em representação do Tribunal, o Senhor

Ministro Moreira Alves. Presidência do Senhor Ministro Marco

Aurélio. Plenário, 12.9.2001.

Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio.

Presentes à sessão os Senhores Ministros Néri da Silveira, Sydney

Sanches, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Ilmar

Galvão, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie.

Procurador-Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Luiz Tomimatsu

Coordenador

VotoVista-SEPÚLVEDAPERTENCE (6) Supremo Tribunal Federal

14/09/2005 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

V O T O – V I S T A

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE:

I

Discute-se, à luz da garantia constitucional do ato

jurídico perfeito, a aplicabilidade a contratos anteriores ao Dl

2341/87 (Plano Bresser) do deflator (“tablita”) previsto no seu art. 13.

O em. Relator, Ministro Ilmar Galvão , lastreado em

precedentes do Tribunal, relativos ao art. 55, II, da Carta de 1969 (RREE 199.698, Moreira Alves , e 103.778, Cordeiro Guerra ), ao cabo de extensa pesquisa de direito comparado e da invocação de renomados juristas pátrios, concluiu que a lei monetária é lei estatutária,

razão pela qual o novo estatuto jurídico tem aplicação imediata sem que isso implique violação do art. 5 , XXXVI, da Constituição

Federal.

Ressaltou em seu voto que não ocorreu “o fenômeno da

alteração do contrato, constitucionalmente vedado entre nós, mas

tão-somente da expressão monetária das obrigações dele decorrentes”; ou seja, a aplicação imediata dos chamados “deflatores” mais

respeita do que agride o princípio do ato jurídico perfeito, uma vez que permite a manutenção do equilíbrio contratual; a conclusão foi pelo não conhecimento do recurso extraordinário.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Por sua vez, o em. Ministro Celso de Mello entendeu que houve violação ao “postulado fundamental que resguarda, em nosso

sistema normativo, a integridade das situações jurídicas

definitivamente consolidadas”, traduzida em “ ilegítima intervenção normativa do Poder Público na esfera das relações contratuais

privadas”.

Invocou o julgamento proferido pelo Tribunal na ADIn 493, Moreira , RTJ 143/724, no qual foi enfatizado que o art. 5 , XXXVI, da Constituição “se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva”; ao final, conhece e dá provimento ao recurso extraordinário para declarar a

inconstitucionalidade da expressão “ou com cláusula de correção

monetária prefixada” constante do caput do art. 13 do Dec.-lei

2.335/87, com a redação dada pelo Dec.-lei 2.342/87.

Acompanharam o Relator os em. Ministros Carlos Velloso, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Ellen Gracie . O em. Ministro Marco Aurélio acompanhou a divergência.

II

Data venia , estou com o Relator.

Dispenso maiores considerações.

Parto de que o estabelecimento do índice deflator – a

“tablita” – é matéria de Direito Monetário, de competência

legislativa da União.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O problema é, de há muito, conhecido – a propósito da

sucessão de leis de correção monetária – que se generalizaram no

Brasil, nas décadas de inflação desvairada.

Colho – do memorial do il. advogado Cláudio Lacombe, a

propósito de causa similar – a observação do d. Fábio Konder

Comparato, ao frisar a:

“interdependência entre a moeda-valor e a

moeda-pagamento funda-se no seu poder aquisitivo. Ela é

concomitantemente, como se costuma dizer na linha do

pensamento clássico, mensura e mensuratum: é medida de

valor e objeto de avaliação; ela traduz a valia de

mercadorias e circula também, ela própria, como

mercadoria. Em outras palavras, nenhum sistema monetário, por mais forte e eficiente que seja, prescinde de outro parâmetro de valor, em função do qual a moeda é apreciada na vida econômica. A unidade monetária que perde poder

aquisitivo, que vê restringida, economicamente falando, a sua fungibilidade ou aptidão a substituir outros bens,

desvaloriza-se no mercado e vê, em conseqüência,

proporcionalmente diminuído o seu poder solutório de

obrigações”.

Donde, conclui o jurista insigne:

“A segurança nas transações constitui, de fato, a essência da chamada ordem pública econômica, cuja

manutenção é tarefa fundamental do Estado. Sendo ela

intimamente vinculada ao sistema monetário, o monopólio de emissão de moeda, reconhecido desde a mais remota

antiguidade como atributo soberano, desdobra-se no dever público de garantir um mínimo de estabilidade à moeda

oficial, em sua dupla função de medida de valor e

instrumento de pagamento.”

Se é assim com a correção monetária determinada pela lei

para remediar a perda do valor aquisitivo da moeda, assim também há

de considerar-se com a superveniência da “tablita”, como anotou o

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

“A cláusula de escala móvel corrige o valor da moeda para cima, a ‘tablita’, para baixo. A primeira

protege o credor contra a depreciação da moeda, a segunda protege o devedor contra a sua valorização. Ambas têm o mesmo objetivo; garantir a realização das funções da

moeda, preservando o equilíbrio contratual.”

Assim, tal como a aplicação aos contratos em curso do novo estatuto legal da correção monetária, há de aplicar-se o deflator: em ambas as hipóteses, altera-se o estatuto legal do poder de

liberação da moeda nominal para restabelecer o equilíbrio inicial do contrato.

A incidência da lei nova aí, ao invés de prejudicar,

restabelece a substância do contrato.

Não se trata de conferir à lei nova o status de lei de ordem pública à qual não seria possível opor o princípio do ato

jurídico perfeito; esse raciocínio foi afastado pelo Tribunal no

julgamento da ADIn 493, Moreira Alves (RTJ 143/724).

Aliás, os fundamentos expendidos nos votos vencedores da referida ação direta são plenamente aplicáveis ao caso em exame.

No julgamento da ADIn 493, assentou-se que mesmo a

retroatividade mínima da lei ordinária é vedada pelo art. 5 , XXXVI, da Constituição Federal.

Naquela oportunidade foi examinada a incidência da TR como índice de correção monetária nos contratos firmados antes da lei que a instituiu; a conclusão do Tribunal pela inconstitucionalidade da incidência imediata da TR se deu em razão de sua natureza jurídica e não, porque as leis monetárias não tivessem aplicação imediata.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Infere-se do voto condutor do em. Ministro Moreira Alves

na mesma ADIn 493:

“Seria a TR índice de correção monetária, e,

portanto, índice de desvalorização da moeda, se

inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado. (...)

Não é, pois, a Taxa Referencial índice de

atualização monetária, razão por que não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente,

alcançando, pois, as prestações futuras de contratos

celebrados no passado.”

Exatamente o que se discute agora.

Portanto, a decisão que o Tribunal vier a proferir neste

julgamento será complemento dos parâmetros estabelecidos na ADIn

493.

O realce do Ministro Moreira Alves à natureza da TR foi

reiterado pelos Ministros que o seguiram, inclusive no voto por mim

proferido, do qual extrato:

“No memorial, que comentava no voto liminar, de autoria do Professor Arnold Wald, se afirmava que ‘ as regras legais de fixação de critérios de correção

monetária são de direito monetário, e, pela

impossibilidade da sobrevivência de um sistema monetário à sua extinção, aplicar-se-iam aos contratos pendentes’ .

Dizia, então, no voto liminar que me

impressionaram, é certo, as ponderações do eminente

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Relator, Ministro Moreira Alves, sobre a dúvida, que

também agora S. Exa. não chegou a resolver

definitivamente, se se trataria, a rigor, de uma cláusula monetária ou equiparável a ela, ou de uma cláusula

econômica sujeita ao mesmo princípio constitucional.

Mas, Senhor Presidente, também creio que a

solução desse problema não é necessário à decisão e,

portanto, não tenho, por ora, porque rever o entendimento que então sustentei.

É que me convenceu, como já me convencera na

liminar, a explicação do eminente Relator – assim como a petição dos Procuradores da República do Rio Grande do

Sul,na qual se alicerça expressamente o eminente

Procurador-Geral, nesta ação direta – de que, no caso, de qualquer sorte, não se trata, efetivamente de substituir um critério de correção monetária por outro.

Portanto, ainda que se admitia, como admiti na Representação 1.288, a incidência imediata das mutações de critério de correção monetária, a mim me parece que há de haver o mínimo de coerência entre o uso de um índice como correção monetária e a realidade substancial desse índice.

(...) Não se destinando, segundo a sua

definição legal, a dimensionar essa desvalorização, a TRD não pode servir de índice de correção do valor de troca da expressão nominal na moeda do negócio, objeto de ato

jurídico perfeito.

(...) Não tenho dúvidas, como também parece ter explicitado, hoje, o eminente Relator, de que, tendo a ver com probabilidade de desvalorização da moeda, pode essa

taxa, por ato legislativo de império, tornar-se um índice legal de reajuste de prestações de qualquer negócio

jurídico.”

É, mutatis mutandis , o caso dos autos, razão pela qual

acompanho o em. Relator, com as vênias devidas à divergência: é o

meu voto.

Voto-CEZARPELUSO (1) Supremo Tribunal Federal

14/09/2005 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - Sr. Presidente, já havia

rascunhado algumas notas, às quais não posso recorrer agora por conta da surpresa no

julgamento, mas acompanho integralmente o voto de Vossa Excelência. E faço-o sobretudo porque, com o devido respeito, penso que a chamada tablita veio exatamente preservar a garantia constitucional do ato jurídico perfeito, porque se ordenou a restabelecer o equilíbrio econômico original, subjacente aos atos e negócios jurídicos aperfeiçoados e

correspondente à quantidade de moeda, com dado poder aquisitivo, que o devedor deveria pagar e o credor receber, segundo a comutatividade.

Como, por força das medidas do Plano, sobreveio interrupção brusca e

inesperada do processo inflacionário, contrariando as expectativas fundadas dos

contraentes, se a tablita não interviesse, o devedor acabaria pagando – creio que a

expressão consta do voto de Vossa Excelência – correção monetária que já não existia ou não se justificava, porque não se destinaria a corrigir coisa nenhuma, e, com isso, ficaria

gravemente alterado o equilíbrio econômico construído nos termos contratuais originais e, portanto, aí, sim, a meu ver, estaria vulnerada a garantia de preservação e respeito do ato jurídico.

Voto-GILMARMENDES (19) Supremo Tribunal Federal

14/09/2005 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:

A par de acompanhar o Min. Nelson Jobim em seu voto-vista sobre o caso, gostaria de fazer algumas ponderações sobre a questão posta, sob o prisma da análise histórica e comparativa, bem como a

partir da aplicação do princípio da proporcionalidade.

1. Colocação do problema

É possível que a aplicação da lei no tempo continue a ser um dos temas mais controvertidos do direito hodierno. Não raro, a

aplicação das novas leis às relações já estabelecidas suscita

infindáveis polêmicas.

De um lado, a idéia central de segurança jurídica, uma das expressões máximas do Estado de Direito; de outro, a possibilidade e necessidade de mudança. Constitui um grande desafio tentar conciliar essas duas pretensões em aparente antagonismo (MACHADO, João

Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 12 .

reimpressão, Coimbra, 2000, p. 223).

A questão enfrentada, nos presentes autos, empresta ao tema da proteção do direito adquirido e do ato jurídico perfeito uma

reflexão instigante. Se por um lado, há consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no que tange à impertinência de invocar o princípio de proteção ao direito adquirido em face de mudanças em estatutos e institutos, principalmente de direito público; de outro, resta a reflexão sobre a pertinência, ou não, de invocar-se o

referido princípio para proteção da estabilidade de contratos em

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

curso, quando as mudanças introduzidas são proveniente de leis que alteram padrão monetário.

Tenho observado que a jurisprudência do STF, nessa seara, ainda apresenta uma certa incongruência de argumentos: se é bastante firme ao afastar a proteção do direito adquirido para as situações

em que ocorrem mudanças nos estatutos e instituições de direito

público; não tem o mesmo tratamento quando se trata de contratos

(estatutos privados). E, quando se trata de norma de alteração de

padrão monetário, há ainda um outro tratamento, não menos vacilante.

2. Irretroatividade das leis e direito adquirido

A doutrina é uníssona ao enxergar o problema da

irretroatividade tanto como um problema afeto ao direito público

quanto ao direito privado (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha.

Princípios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, 2ª ed., 1979,

págs. 333 e segs).

Daí concluir Moreira Alves que o princípio do direito

adquirido “se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito

privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva” (ADIn n.

493, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 143, p. 724 (746)).

Nesse sentido, é o voto por ele proferido na Representação de Inconstitucionalidade nº 1.451, verbis:

"Aliás, no Brasil, sendo o princípio do

respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico

perfeito e à coisa julgada de natureza

constitucional, sem qualquer exceção a qualquer

espécie de legislação ordinária, não tem sentido a

afirmação de muitos - apegados ao direito de países

em que o preceito é de origem meramente legal - de

que as leis de ordem pública se aplicam de imediato

alcançando os efeitos futuros do ato jurídico

perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se

alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

modificação na causa, o que é vedado

constitucionalmente".(RTJ 143, p. 746)

Fica evidente, pois, que tão-só a natureza constitucional

do princípio do direito adquirido não permite a distinção sobre

eventual retroatividade das leis de ordem pública, tese que é muito

comumente aceita em países nos quais o princípio da nãoretroatividade é mera cláusula legal.

Tal como destaca Baptista Machado, o desenvolvimento da

doutrina sobre a aplicação na lei no tempo acaba por revelar

especificidades do “estatuto contratual” em face do “estatuto

legal”. Enquanto este tem pretensão de aplicação imediata,

aqueloutro estaria, em princípio, submetido à lei vigente no momento

de sua conclusão, a qual seria competente para o reger até à

extinção da relação contratual (MACHADO, Introdução ao Direito,

cit., p. 237). Diz Machado:

“O fundamento deste regime específico da sucessão de leis no tempo em matéria de contratos estaria no

respeito das vontades individuais expressas nas suas

convenções pelos particulares – no respeito pelo

princípio da autonomia privada, portanto. O contrato

aparece como um acto de previsão em que as partes

estabelecem, tendo em conta a lei então vigente, um certo equilíbrio de interesses que será como que a matriz do regime da vida e da economia da relação contratual. A

intervenção do legislador que venha modificar este regime querido pelas partes afecta as previsões destas,

transforma o equilíbrio por elas arquitetado e afecta,

portanto, a segurança jurídica. Além de que as cláusulas contratuais são tão diversificadas, detalhadas e

originais que o legislador nunca as poderia prever a

todas. Por isso mesmo não falta quem entenda que uma lei nova não pode ser imediatamente aplicável às situações

contratuais em curso quando do seu início de vigência sem violação do princípio da não retroactividade” (MACHADO, Introdução ao Direito, cit., p. 238.)

Em Portugal, há a possibilidade de distinção entre leis que

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

base no art. 12, 2 parte do Código Civil daquele país (MACHADO,

Introdução ao Direito, cit., p. 240/241). Eis o teor integral do

referido dispositivo:

“ARTIGO 12º

(Aplicação das leis no tempo. Princípio geral)

1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe

seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a

lei se destina a regular.

2. Quando a lei dispõe sobre as condições de

validade substancial ou formal de quaisquer factos ou

sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser

directamente sobre o conteúdo de certas relações

jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em

vigor.” (RE nº 94384-6, Segunda Turma, Relator Min.

Moreira Alves, DJ 09.06.81).

Entretanto, no Brasil, não é possível uma tal distinção,

pelo menos não sem antes ter que construir sólida argumentação sobre

os efeitos concretos da retroatividade ou irretroatividade para as

situações sob análise.

3. As leis contratuais e o direito adquirido

O Supremo Tribunal Federal tem afirmado que a

retroatividade das chamadas leis de caráter contratual, em

princípio, não deve ser aceita, ou seja, as normas de direito

privado não devem ocasionar alterações nos contratos já existentes,

uma vez que tais contratos constituem atos jurídicos perfeitos (Cf:

RE 159.979/SP, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ 19.12.1994; ADI N 493,

Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04.09.1992.)

Por outro lado, Moreira Alves registra sua posição bastante

firme ao tratar da questão em face dos estatutos e das instituições

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

não há falar em direito adquirido, porque os tais estatutos podem

ser alterados ao arbítrio de outrem (o legislador) conforme o que se

lê na passagem de sua intervenção no RE n 226.855, verbis:

“O que o art. 6º da Lei de Introdução ao Código

Civil faz, com relação ao direito adquirido, é conceituálo com base na doutrina relativa a esse conceito, ou

seja, a de que o direito adquirido é o que se adquire em virtude da incidência da norma existente no tempo em que ocorreu o fato que, por esta, lhe dá nascimento em favor de alguém, conceito esse que, para o efeito do disposto no art. , XXXVI, da Constituição, só tem relevo em se tratando de aplicá-lo na relação jurídica em que se

discute questão de direito intertemporal, para se

impedir, se for o caso, que a lei nova prejudique direito que se adquiriu com base na lei anterior. O mesmo se dá com o direito adquirido sob condição ou o termo é

inalterável ao arbítrio de outrem, requisito este

indispensável para tê-lo como direito adquirido. Por

isso, mesmo em se tratando de direito público com

referência a regime jurídico estatutário, não há direito adquirido a esse regime jurídico, como sempre sustentou esta Corte, e isso porque pode ele ser alterado ao

arbítrio do legislador. Não fora isso, e todos os que

ingressarem no serviço público sob a égide de lei que

estabeleça que, se vierem a completar trinta e cinco

anos, terão direito à aposentadoria, esse direito para

eles será um direito adquirido sob a condição de

completarem esses 35 anos de serviço público, o que

jamais alguém sustentou” (Voto na preliminar, RE n

226.855, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 174, p. 916 –942-).”

Ao tratar das leis que afetam os efeitos futuros de

contratos entre particulares celebrados anteriormente, a

jurisprudência do STF não admite retroatividade (sequer

retroatividade mínima), pois entende que, nessa hipótese, estar-seia afetando a própria causa, que é um fato ocorrido no passado. No

RE n 188.366 restou assente essa orientação, conforme se pode

depreender da síntese contida na ementa do acórdão:

“Mensalidade escolar. Atualização com base em

contrato. - Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter

constitucional, impedindo, portanto, que a legislação

infraconstitucional, ainda quando de ordem pública,

retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato

jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a

aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda

quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se

consubstanciem em qualquer das referidas limitações,

pois ainda nesse caso há retroatividade - a

retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do

efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que

constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa

orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das

Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos

posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, ato jurídico

perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE n 188.366, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ

19.11.1999).

Orientação semelhante foi adotada no RE 205.999, também da

relatoria de Moreira Alves:

“Compromisso de compra e venda. Rescisão. Alegação de ofensa ao art. , XXXVI, da Constituição.

Sendo constitucional o princípio de que lei não

pode prejudicar o ato jurídico perfeito, ele se aplica

também às leis de ordem pública. De outra parte, se a

cláusula relativa a rescisão com a perda de todas as

quantias já pagas constava do contrato celebrado

anteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em vigor deste, a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida

alguma, o ato jurídico perfeito, porquanto a modificação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito caracteriza a hipóteses de retroatividade mínima que também é

alcançada pelo disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta

Magna. Recurso extraordinário conhecido e provido”.(RE

205.999, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ 03.03.2000, p. 89.)

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Assim, conforme demonstram esses precedentes, se a

discussão envolver estatutos e instituições de direito público, a

jurisprudência da Corte é no sentido de não ser possível invocar a

proteção do direito adquirido, já se a discussão sobre direito

adquirido tiver como âmbito de aplicação contratos, a jurisprudência

do Supremo Tribunal Federal firma-se na tese de que, em face do ato

jurídico perfeito, não se revela possível qualquer alteração.

Vale lembrar que, em precedentes mais antigos, esta Corte

entendeu não haver direito adquirido a regime jurídico de um

instituto de direito, inclusive a propriedade, firmando a tese:

“(...)

Com efeito, em matéria de direito adquirido, vigora o princípio – que este Tribunal tem assentado inúmeras

vezes – de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como o é a propriedade, seja ela de coisa

móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato.”

(...)

Também neste caso, trata-se de alteração de regime jurídico, a qual se aplica de imediato, sem violação ao preceito constitucional do direito adquirido.”(RE nº

94020, Tribunal Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ

04.11.81)

Especificamente sobre direitos reais, esta Corte entendeu

que:

“(...) em se tratando de direitos reais, a doutrina é acorde em que mesmo os já existentes podem ter o seu

regime jurídico modificado, aplicando-se de imediato essa alteração, ainda que, por vezes, implique a possibilidade de extinção do próprio direito real, que, pela lei do

tempo em que se constituiu, era perpétuo. Nesse sentido, esta Corte também já tornou objeto de súmula (a de nº

170) a jurisprudência segundo a qual “é resgatável a

enfiteuse instituída anteriormente à vigência do Código Civil”. Aliás, nesse terreno, tem-se ido além,

entendendo-se que a lei nova que extingue direitos reais

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

pode, sem ofensa a direito adquirido, se aplicar de

imediato.”

Tais precedentes, que, à época, discutiam direito adquirido a regime jurídico do instituto de propriedade industrial (Lei nº

5.772/71), demonstram, inequivocamente, que a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal é consolidada, desde há muito tempo, no

sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico de um

instituto.

4. As leis monetárias e direito adquirido

A definição dos parâmetros e dos limites da proteção

institucional conferida pela garantia constitucional do direito

adquirido, nas hipóteses em que as normas jurídicas que alteram o

padrão monetário produzem conseqüências também no âmbito dos

contratos celebrados antes de sua vigência, merecem considerações

específicas.

Registre-se, de início, que apesar de este não ser um

debate substancial da Corte, localiza-se, de forma fragmentada,

precedentes que demonstram o deslocamento da discussão dos efeitos

de legislação monetária sobre contratos em curso da tese do ato

jurídico perfeito para a tese da retroatividade mínima, no contexto do que se chama de efeitos futuros de atos passados de um contrato

em curso (impertinência de invocação do direito adquirido).

Assim, tais contratos em curso passam a sofrer as

conseqüências diretas de uma lei que altera o padrão monetário e

estabelece critérios para a conversão de valores. A jurisprudência

do STF, neste particular, merece ser registrada:

“EMENTA: - Locação. Plano cruzado. Alegação de

ofensa ao parágrafo 3º do artigo 153 da Emenda

Constitucional nº 1/69. Decreto-lei nº 2.290/86 e Decreto nº 92.592/86.

(...)

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Já se firmou a jurisprudência desta Corte, como

acentua o parecer da Procuradoria-Geral da República, no sentido de que as normas que alteram o padrão monetário e estabelecem os critérios para a conversão dos valores em face dessa alteração se aplicam de imediato, alcançando os contratos em curso de execução, uma vez que elas

tratam de regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito a que se refere o parágrafo 3º do art. 153 da Emenda Constitucional nº 1/69 (RE-114982/RS, Rel. Moreira Alves, DJ 01.03.91).

Os precedentes invocados, nesse julgado, são referentes à previdência privada, discutindo-se se o benefício contratado segundo a variação do salário-mínimo deveria respeitar nova escala de

reajuste estabelecida pela lei de alteração do padrão monetário, ou seja, se havia direito adquirido à variação contratada

originalmente.

A jurisprudência da Corte deu sinais inequívocos,

especificamente nesta matéria, no sentido de reconhecer os efeitos

futuros da lei monetária sobre os contratos celebrados anteriormente à sua vigência (retroatividade mínima), afastando a proteção do

direito adquirido. Conferir: RE n 105137/RS, Rel. Cordeiro Guerra, DJ 27.09.1985; RE n 106.132/RS, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ

13.02.1985; RE n 116063/RS, Rel. Min. Célio Borja, DJ 10.06.1988; RE n 110.321/RS, Rel. Célio Borja, DJ 28.11.1986.

5. Recolocação do problema

Como demonstram os precedentes mencionados, na

jurisprudência do STF, até então, colocou-se como ponto central da reflexão a discussão acerca da retroatividade (em seus diversos

graus) ou irretroatividade das leis em relação a contratos ainda em curso celebrados antes de sua vigência.

Assim sendo, a discussão sobre retroatividade (ou não) da lei monetária, e mesmo a proteção do direito adquirido diante de

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RE 141.190 / SP

leis como a do caso sob exame, pressupõem considerar-se a situação concreta dos autos, sob o prisma da proteção das próprias posições jusfundamentais afetadas: de um lado a proteção do direito ao

patrimônio; e, de outro lado, a política monetária.

Diante da inevitável pergunta sobre a forma adequada de

proteção dessas pretensões, tem-se como resposta indicativa que a proteção a ser oferecida há de vir do próprio direito destinado a proteger a posição afetada.

Assim, se se trata de direito de propriedade ou de outro direito real, há que se invocar a proteção ao direito de propriedade estabelecida no texto constitucional. Se se tratar de proteção à

política monetária ou de outro direito de perfil marcadamente

institucional, também há se invocar a própria garantia eventualmente afetada e não o princípio do direito adquirido.

Sob esse prisma, desloca-se a reflexão de uma perspectiva situada puramente no direito privado para uma lógica calcada na

perspectiva constitucional de Direitos Fundamentais.

6. Valores patrimoniais e garantia constitucional da

propriedade

Não se pode perder de vista que, no caso concreto em

discussão neste recurso extraordinário, está-se diante de um

contrato de aplicação financeira com valor de resgate pré-fixado – CDB, e de uma norma monetária que determinou aplicação de um fator de deflação aos resgates futuros.

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

O que se coloca para análise é se, diante da ponderação

entre a proteção do valores patrimoniais envolvidos no contrato de aplicação financeira e a proteção da própria política econômica como uma garantia institucional, houve ou não excesso legislativo na

conformação restritiva que ora se analisa.

De há muito venho defendendo que a extensão da proteção

constitucional do direito de propriedade aos valores patrimoniais

revela-se uma exigência da própria percepção do conteúdo

institucional da garantia do direito de propriedade. Nesse sentido anotei: “A amplitude conferida modernamente ao conceito

constitucional de propriedade e a idéia de que os valores de índole patrimonial, inclusive depósitos bancários e outros direitos

análogos, são abrangidos por essa garantia, estão a exigir,

efetivamente, que eventual alteração do padrão monetário seja

contemplada, igualmente, como problema concernente à garantia

constitucional da propriedade”.(A reforma monetária de 1990 –

Problemática jurídica da chamada “retenção dos ativos financeiros” -Lei nº 8.024, de 12/04/1990, in Revista de Informação Legislativa , a. 28, n. 112, out/dez, 1991, p. 268-269.)

É verdade que a extensão da garantia constitucional da

propriedade a esses valores patrimoniais não há de ser vista como

uma panacéia. A garantia defendida não torna o padrão monetário

imune às vicissitudes da vida econômica, sendo evidente, entretanto, que a própria natureza institucional da garantia outorgada legitima o legislador a intervir na ordem monetária, com vistas ao retorno a uma situação de equilíbrio econômico-financeiro. (cfr. A reforma

monetária de 1990 – Problemática jurídica da chamada “retenção dos ativos financeiros” - Lei nº 8.024, de 12/04/1990, in Revista de Informação Legislativa , a. 28, n. 112, out/dez, 1991, p. 270).

Assim, a extensão da garantia constitucional da propriedade aos valores patrimoniais expressos em dinheiro e nos créditos em

dinheiro não lhes outorga uma imunidade contra eventuais alterações

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RE 141.190 / SP

da política econômica. A configuração de um quadro de desordem

econômica não apenas legitima, como também impõe que sejam tomadas medidas destinadas a restabelecer o equilíbrio econômico, de modo

que eventuais providências de conteúdo conformativo-restritivo por

parte do legislador poderão afetar algumas posições patrimoniais sem que o atingido possa invocar qualquer pretensão indenizatória. Nesse âmbito, é a própria natureza da garantia constitucional do direito que possibilita e autoriza a redefinição do conteúdo do direito ou a imposição de limitações a seu exercício. (A reforma monetária de

1990 – Problemática jurídica da chamada “retenção dos ativos

financeiros” - Lei nº 8.024, de 12/04/1990, in Revista de Informação Legislativa , a. 28, n. 112, out/dez, 1991, p. 272-273).

É fácil de ver que esses aspectos - sem dúvida de alta

relevância para uma análise do complexo de questões suscitadas - não foram contemplados na doutrina nem pela jurisprudência.

As posições sustentadas por Diogo de Figueiredo Moreira

Neto (Cf. A Reforma monetária e a retenção dos ativos líquidos no Plano Brasil Novo, in: Revista de Informação Legislativa no 108

(1990), p. 49 s.), bem como em meu artigo doutrinário supra

mencionado (A Reforma Monetária de 1990 - Problemática Jurídica da Chamada"Retenção dos Ativos Financeiros - Lei nº 8.024, de 12-4-1990, in Revista de Informação Legislativa, ano 28, n. 112,

out./dez. 1991, p. 235-298, 1991) demonstram que há uma nova fórmula para enfrentar o problema.

A questão passa a ser: a mudança do estatuto legal da moeda afeta as relações contratuais em curso, tendo em vista a premissa de que a legislação monetária não constitui norma de simples conteúdo

contratual, mas lei que disciplina o regime jurídico de determinada situação (ROUBIER, Paul, Le Droit Transitoire, 2a. ed., Paris, 1960, p. 210-213 e 424-426; MAXIMILIANO, Carlos, Direito Intertemporal,

1955, p. 62-63; ESPÍNOLA, Eduardo e ESPÍNOLA FILHO, Eduardo, Tratado de Direito Civil Brasileiro, 1932, vol. II, p. 187-188).

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

Essa é uma outra via para a análise da questão posta, a

qual desloca a discussão dos autos para a ponderação de direitos

fundamentais e a proibição de restrições legislativas que anulem os próprios direitos fundamentais em confronto, ou seja investigação

sobre o núcleo essencial do direito de propriedade, tendo como

parâmetros a sua vinculação.

De um lado, tem-se a proteção do contrato e dos valores

patrimoniais resguardados no âmbito de proteção da garantia

constitucional da propriedade (garantia institucional – estatuto

privado) e, de outro lado, a proteção da política monetária

(garantia institucional – instituto público).

7. Análise da tablita pelo princípio da proporcionalidade No caso dos autos, a norma que impôs a tablita para os

contratos de aplicações financeiras com valor de resgate pré-fixado justificou-se pela própria política econômica adotada.

O legislador brasileiro optou pela regulamentação da

política econômica por meio de normas jurídicas que deixaram claras e explicitadas as conseqüências da política de congelamento –

determinada pelo Governo Federal – em todos os contratos (inclusive as aplicações financeiras).

Naquelas circunstâncias, foi a solução governamental

engendrada para que se pudesse levar a cabo a meta de redução da

inflação.

A opção pelo congelamento de preços e salários pelo prazo de 90 dias, como política econômica, não poderia ser implementada

sem alteração substancial das regras de mercado, que também

atingiram, como conseqüência inevitável, os contratos de aplicações financeiras de resgate com valor pré-fixado.

Neste, particular, pertinente a doutrina do professor

Konrad Hesse, a qual reconhece no princípio da proporcionalidade

Supremo Tribunal Federal

RE 141.190 / SP

tanto uma proteção contra as limitações arbitrárias ou

desarrazoadas (teoria relativa), como também contra a lesão ao

núcleo essencial dos direitos fundamentais (HESSE, Grundzüge des

Verfassungsrechts, p. 149). É que, observa Hesse, a

proporcionalidade não há de ser interpretada em sentido meramente

econômico, de adequação da medida limitadora ao fim perseguido,

devendo também cuidar da harmonização dessa finalidade com o direito afetado pela medida.

O vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo implica a aferição da compatibilidade

da lei com os fins constitucionalmente previstos, ou seja, à

investigação sobre a adequação (Geeignetheit) e a necessidade

(Erforderlichkeit) do ato legislativo supostamente excessivo

(CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 617-618; SCHNEIDER, Zur Verhältnismässigkeitskontrolle, IN STARCK, Bundesverfassungsgericht, cit., v. 2, p. 392. ERICHSEN, Hans-Uwe & MARTENS, Wolfgang (org).

Na Alemanha, o Bundesverfassungsgericht assentou, em uma de suas primeiras decisões (23-10-1951), que a sua competência cingiase à apreciação de legitimidade de uma norma, sendo-lhe defeso

cogitar de sua conveniência (Zweckmässigkeit). Todavia, "a questão

sobre a liberdade discricionária outorgada ao legislador, bem como

sobre os limites dessa liberdade, é uma questão jurídica suscetível de aferição judicial" (HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts, p.

149).

O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação

traduz, a um só tempo, idéia de liberdade e de limitação. Reconhecese ao legislador o poder de conformação dentro de limites

estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites,

diferentes condutas podem ser consideradas legítimas (ERICHSEN,

Hans-Uwe & MARTENS, Wolfgang org. Allgemeines Verwaltungsrecht, 9ª. Ed., Berlim-Nova York, 1992, p. 186).

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RE 141.190 / SP

A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip;

Übermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade,

incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins

(SCHNEIDER, Zur Verhältnismässigkeitskontrolle..., IN STARCK,

Bundesverfassungsgericht, cit., v. 2, p. 390 e s.; CANOTILHO,

Direito constitucional, cit., p. 487.)

A utilização do princípio da proporcionalidade ou da

proibição de excesso no Direito constitucional envolve, em um

primeiro plano, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e

adequação (Geeignetheit) da providência legislativa.

De qualquer forma, um juízo definitivo sobre a

proporcionalidade da medida há de resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o

atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador

(proporcionalidade em sentido estrito) (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte – Staatsrecht II, p.67). A proporcionalidade em sentido estrito

assumiria, assim, o papel de um “controle de sintonia fina”

(Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada

ou a necessidade de sua revisão (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte –

Staatsrecht II, p. 68).

Na situação posta para análise, pelos dois primeiros

critérios – adequação e necessidade – a norma que alterou a política monetária e impôs a tablita para os contratos de aplicações

financeiras com valor de resgate pré-fixado passa pelo crivo da

proporcionalidade, restando a análise do terceiro e mais concreto

dos critérios: a proporcionalidade em sentido estrito.

Exame rigoroso do equilíbrio entre a restrição imposta pela norma em questão e os objetivos perseguidos pelo legislador ao

editá-la, a proporcionalidade em sentido estrito somente pode ser

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evidenciada a partir da investigação em concreto de seus

pressupostos e conseqüências.

As premissas postas no voto-vista do Min. Nelson Jobim são imprescindíveis para esse juízo.

A primeira premissa é a de que a compreensão do caso, no âmbito jurídico, passa pela compreensão do fenômeno econômico,

devendo-se ter em mente que as mudanças na política econômica, pela intervenção legislativa do Estado, têm repercussão no fenômeno

econômico que dá origem ao acordo entre as partes. Acertada a

conclusão do Min. Nelson Jobim: “Alterada essa base – seja por

mudança na moeda, seja por radical intervenção na economia, como é o congelamento -, o acordo entre as partes deve sofrer modificações no ajuste nominal a fim de ser mantido ajuste substancial.”

Destarte, não há como deixar de registrar aqui que o fator de deflação, ora questionado, ao invés de ferir o pactuado

anteriormente, assegurou a manutenção possível do que havia sido

pactuado, tendo em vista que o cenário era de redução drástica da inflação.

Ademais, a deflação apresenta-se como uma decorrência

inevitável da própria política de congelamento adotada, o que, em

outras palavras, quer dizer que o fator deflação garantiu o mínimo equilíbrio para manutenção daquilo que fora anteriormente pactuado, pois sem ele, inevitavelmente, o congelamento produziria efeitos

econômicos ainda mais díspares dos que foram inicialmente ajustados pelas partes.

Conforme registrou o Min. Nelson Jobim em seu voto-vista, a partir de estudos econômicos a conclusão a que se chega é a de que o pedido da ação originária não poderia ser atendido porque pretendia um rendimento real de 18,3%, quando, na verdade, o contrato, se

efetivamente cumprido, nas novas condições econômico-financeiras,

registraria um rendimento negativo de -2,694% para aquele período.

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Assim, mesmo diante do critério da proporcionalidade em

sentido estrito, a norma analisada apresenta-se constitucional, pois os elementos concretos demonstram (principalmente os percentuais de rendimento real e rendimento pré-fixado) que o fator de deflação, ao contrário do que se alega no presente recurso, ao invés de violar, acabou por proteger o núcleo essencial do direito fundamental

envolvido (que em última análise é o direito de propriedade),

resguardando-se reflexamente também o direito adquirido e ato

jurídico perfeito, como corolários da segurança jurídica e do

próprio Estado de Direito. Nas palavras do Min. Nelson Jobim: “de uma contratação com rendimento real, na melhor das hipóteses,

negativo em -2,694%, passaria para um rendimento positivo de 7,32%.”

8. Conclusão

A discussão pontuada versa sobre política monetária e

opções do Governo Federal pelo congelamento de preços e salários

como política pública para conter a inflação. Partindo dessa

premissa, não há como deixar de reconhecer a vantagem geral que

dessa política deveria resultar para a sociedade brasileira como um todo.

Entretanto, tem-se a consciência, principalmente no

contexto de um Estado Constitucional, que se pretende garantidor de direitos fundamentais, que a aplicação desse entendimento sem

maiores cautelas pode provocar sérios prejuízos aos particulares,

com manifesto desrespeito ao princípio da eqüidade e, hoje diríamos, ao princípio da proporcionalidade, que condiciona toda a

concretização dos direitos fundamentais.

O reconhecimento de que a política monetária de um país

merece proteção institucional, equiparando-se tal proteção àquela

que, no plano objetivo, sempre mereceu o “estatuto do contrato”, é

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algo que revela o deslocamento da perspectiva puramente subjetiva

dos direitos fundamentais para a fórmula objetiva de tais direitos.

A perspectiva objetiva e institucional dos direitos

fundamentais exige que se pondere, em cada situação concreta

apresentada, os direitos fundamentais envolvidos, com a finalidade de que se extraia desses próprios direitos os elementos de sua

máxima garantia e eficácia.

Ora, embora não se possa negar que a garantia

constitucional do direito de propriedade transcende os lindes dos

direitos reais e abarca, genericamente, outros valores patrimoniais, inclusive depósitos bancários (Cf., entre nós, PONTES DE MIRANDA,

Comentários à Constituição de 1967, com a emenda n 1, de 1969, 3a. edição, Rio de Janeiro, 1987, tomo V, p. 392; v. também HESSE,

Grundzüge des Verfassungsrechts, Heidelberg, 1988, p. 172; PIEROTH, Bodo, SCHLINK, Bernhard, Grudrechte - Staatsrecht, 4a. ed.,

Heidelberg, 1988, p. 231 s.), deve-se admitir, coerentemente, que

também a propriedade desses diversos bens e valores esteja submetida ao poder de conformação do legislador, que poderá, eventualmente,

ampliar o âmbito de proteção ou optar pela imposição de restrições a esse direito, sempre com observância do princípio da

proporcionalidade.

Diante da mudança de ambiência econômica – tal como ocorre no caso de mudança de padrão monetário - a discussão não pode

pautar-se no direito adquirido. No máximo, é possível discutir se há prejuízos reais quanto ao direito fundamental material envolvido (no caso os valores patrimoniais/propriedade), o que recomenda, para

tais situações, normas de transição claras e definitivas. Isso

porque o fato de não se poder invocar o direito adquirido não impede que se invoque a proteção do próprio direito fundamental envolvido.

Dessa forma, conforme magistério clássico do próprio

Savigny, o problema necessariamente desloca-se do âmbito do direito

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intertemporal para o plano da política legislativa (SAVIGNY, Traité de Droit Romain, Paris, 1860, vol. 8, p. 525-526). E, mais

modernamente, a discussão desloca-se do plano dos direitos

subjetivos envolvidos para a perspectiva objetiva dos direitos

fundamentais, considerando-se, principalmente, as garantias

institucionais.

E, nesse particular, está o Judiciário naquele limite de

sua atuação, em que, pelo critério da proporcionalidade em sentido

estrito, é convocado a verificar, de plano, se houve excesso ou

abuso na restrição imposta, ou seja, se o direito fundamental foi

afetado em seu núcleo essencial, sendo-lhe vedada qualquer incursão no plano da pura discricionariedade legislativa (que conforma ou

institui o âmbito de proteção do direito fundamental).

No caso específico dos autos, não parece que a tablita

tenha extrapolado os limites da proporcionalidade, pois muito embora tenha havido a aplicação do fator de deflação aos rendimentos da

aplicação financeira contratada com valor de resgate pré-fixado, as conseqüências foram mais benéficas ao investidor do que se a questão não houvesse sido regulamentada pelo legislador.

Diante do exposto, acompanho o voto do Relator e conheço do recurso extraordinário, pela possibilidade, em tese, de discutir-se a violação constitucional apontada pelo Recorrente, e, no seu

mérito, nego-lhe provimento.

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TRIBUNAL PLENO

EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 141.190-2 SÃO PAULO

RELATOR ORIGINÁRIO : MIN. ILMAR GALVÃO

RELATOR PARA O : MIN. NELSON JOBIM (ART. 38,IV, b, DO

ACÓRDÃO RISTF)

RECORRENTE : NIAZI CHOHFI E OUTRO

ADVOGADO : ROBERTO EIRAS MESSINA E OUTROS

RECORRIDO : BANCO DE CRÉDITO NACIONAL S/A - BCN

ADVOGADO : ARNOLD WALD E OUTRO (A/S)

ADVOGADO (A/S) : LUIZ CARLOS BETTIOL

Decisão : Após o voto do Ministro Ilmar Galvão, Relator, não conhecendo do recurso extraordinário, o julgamento foi adiado em

virtude do pedido de vista do Ministro Celso de Mello. Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. 1a. Turma, 09.06.92.

Decisão : Por indicação do Ministro Celso de Mello, a

Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno, independente de acórdão. Unânime. 1a. Turma,

04.04.95.

Decisão : Adiado o julgamento pelo pedido de vista do

Ministro Maurício Corrêa, depois do voto do Relator não conhecendo do recurso, e do voto do Ministro Celso de Mello, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar procedente a ação e declarar a

inconstitucionalidade, no caput do art. 13 do Decreto-lei n.

2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei n. 2.342/87, da

expressão "ou com cláusula de correção monetária pré-fixada". Falou pelos recorrentes o Dr. Roberto Eiras Messina. Plenário, 25.05.95.

Decisão : Depois do voto do Ministro Ilmar Galvão (Relator) não conhecendo do recurso, do voto do Ministro Celso de Mello,

Presidente, dele conhecendo e lhe dando provimento para julgar

procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade, no caput do art. 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão “ ou com cláusula de correção monetária pré-fixada ”, e do voto do Ministro Maurício Corrêa,

conhecendo, em parte, do recurso e, nesta parte, dando-lhe

provimento, nos termos do seu voto, foi o julgamento adiado em

virtude do pedido de vista formulado pelo Ministro Nelson Jobim.

Plenário, 26.6.97.

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Decisão : Prosseguindo no julgamento, após os votos dos

Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator) e Nelson Jobim, não

conhecendo do recurso extraordinário, do voto do Senhor Ministro

Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarando a inconstitucionalidade, no caput do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão "ou com cláusula de correção monetária pré-fixada", e do voto do Senhor Ministro Maurício Corrêa, conhecendo, em parte, do recurso e, nessa parte, dando-lhe

provimento, nos termos de seu voto, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 14.3.2001.

Decisão : Prosseguindo no julgamento, após os votos dos

Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Nelson Jobim e Ellen

Gracie, não conhecendo do recurso extraordinário, no que também foi acompanhado pelo Senhor Ministro Maurício Corrêa, que retificou o

seu voto para acompanhar o Relator, e do voto do Senhor Ministro

Celso de Mello, conhecendo e dando provimento ao recurso para julgar procedente a ação e declarando a inconstitucionalidade, no caput do artigo 13, do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo

Decreto-lei nº 2.342/87, da expressão "ou com cláusula de correção monetária pré-fixada", pediu vista dos autos o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 15.3.2001.

Decisão : Após os votos dos Senhores Ministros Ilmar Galvão (Relator), Nelson Jobim, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Carlos

Velloso, não conhecendo do extraordinário, e dos votos dos Senhores Ministros Celso de Mello e Presidente, conhecendo e provendo o

extraordinário para acolher o pedido inicial e declarar a

inconstitucionalidade da expressão “ou com cláusula de correção

monetária pré-fixada”, contida na cabeça do artigo 13 do Decreto-lei nº 2.335/87, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.342/87, pediu vista o Senhor Ministro Sepúlveda Pertence. Ausente,

justificadamente, porque em representação do Tribunal, o Senhor

Ministro Moreira Alves. Presidência do Senhor Ministro Marco

Aurélio. Plenário, 12.9.2001.

Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro

Sepúlveda Pertence, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do recurso e, por maioria, negou-lhe provimento, vencidos os Senhores Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Nelson Jobim (Presidente). Não votaram os Senhores Ministros Carlos Britto e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores

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Ministros Ilmar Galvão e Maurício Corrêa, que proferiram voto.

Plenário, 14.09.2005.

Presidência do Senhor Ministro Nelson Jobim. Presentes à sessão os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Celso de Mello,

Carlos Velloso, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar

Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando

Barros e Silva de Souza.

Luiz Tomimatsu

Secretário