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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL, INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE FORTALEZ, INTDO.(A/S) : PREFEITO MUNICIPAL DE FORTALEZA

Publicação

Julgamento

Relator

LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADPF_449_23110.pdf
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Inteiro Teor

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : RODRIGO SARAIVA MARINHO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE FORTALEZ

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : PREFEITO MUNICIPAL DE FORTALEZA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE

TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM

ADV.(A/S) : LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA

ADV.(A/S) : ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAÚJO

AM. CURIAE. : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS

ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI

ADV.(A/S) : MARCELO MONTALVAO MACHADO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FORTALEZA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE

FORTALEZA

AM. CURIAE. : PARTIDO NOVO NACIONAL - NOVO

ADV.(A/S) : FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA

ADV.(A/S) : OTTO BANHO LICKS E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO

ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ONLINE TO

OFFLINE - ABO2O

ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES E

OUTRO (A/S)

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO. PROIBIÇÃO DO LIVRE EXERCÍCIO DA

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 125

ADPF 449 / DF

ATIVIDADE DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS. INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO (ART. 1º, IV), DA LIBERDADE PROFISSIONAL (ART. 5º, XIII), DA LIVRE CONCORRÊNCIA (ART. 170, CAPUT), DA DEFESA DO CONSUMIDOR (ART. 170, V) E DA BUSCA PELO PLENO EMPREGO (ART. 170, VIII). IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE RESTRIÇÕES DE ENTRADA EM MERCADOS. MEDIDA DESPROPORCIONAL. NECESSIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. MECANISMOS DE FREIOS E CONTRAPESOS. ADPF JULGADA PROCEDENTE.

1. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é cabível em face de lei municipal, adotando-se como parâmetro de controle preceito fundamental contido na Carta da Republica, ainda que também cabível em tese o controle à luz da Constituição Estadual perante o Tribunal de Justiça competente.

2. A procuração sem poderes específicos para ajuizar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental pode ser regularizada no curso do processo, mercê da instrumentalidade do Direito Processual.

3. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental não carece de interesse de agir em razão da revogação da norma objeto de controle, máxime ante a necessidade de fixar o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da lei, bem como no que diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros Municípios. Precedentes: ADI 3306, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011; ADI 2418, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2016; ADI 951 ED, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016; ADI 4426, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011; ADI 5287, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2016.

4. A União possui competência privativa para legislar sobre

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ADPF 449 / DF

“diretrizes da política nacional de transportes”, “trânsito e transporte” e “condições para o exercício de profissões” (art. 22, IX, XI e XVI, da CRFB), sendo vedado tanto a Municípios dispor sobre esses temas quanto à lei ordinária federal promover a sua delegação legislativa para entes federativos menores, considerando que o art. 22, parágrafo único, da Constituição faculta à Lei complementar autorizar apenas os Estados a legislar sobre questões específicas das referidas matérias. Precedentes: ADI 3136, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2006, DJ 10/11/2006; ADI 2.606, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 07/02/2003; ADI 3.135, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 08/09/2006; e ADI 3.679, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 03/08/2007; ARE 639496 RG, Relator (a): Min. Cezar Peluso, julgado em 16/06/2011; ADI 3049, Relator (a): Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2007.

5. O motorista particular, em sua atividade laboral, é protegido pela liberdade fundamental insculpida no art. , XIII, da Carta Magna, submetendo-se apenas à regulação proporcionalmente definida em lei federal, pelo que o art. , VIII, da Lei Federal n.º 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet) e a Lei Federal n.º 12.587/2012, alterada pela Lei n.º 13.640 de 26 de março de 2018, garantem a operação de serviços remunerados de transporte de passageiros por aplicativos.

6. A liberdade de iniciativa garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira consubstancia cláusula de proteção destacada no ordenamento pátrio como fundamento da República e é característica de seleto grupo das Constituições ao redor do mundo, por isso que não pode ser amesquinhada para afastar ou restringir injustificadamente o controle judicial de atos normativos que afrontem liberdades econômicas básicas.

7. O constitucionalismo moderno se fundamenta na necessidade de restrição do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado, sobrepondo-se o Rule of Law às iniciativas autoritárias destinadas a concentrar privilégios, impor o monopólio de meios de produção ou estabelecer salários, preços e padrões arbitrários de qualidade, por gerarem ambiente hostil à competição, à inovação, ao

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progresso e à distribuição de riquezas. Literatura: ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. Por que as nações fracassam – As origens do poder, das prosperidade e da pobreza. Trad. Cristiana Serra. 1ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.

8. A teoria da escolha pública (public choice) vaticina que o processo politico por meio do qual regulações são editadas é frequentemente capturado por grupos de poder interessados em obter, por essa via, proveitos superiores ao que seria possível em um ambiente de livre competição, porquanto um recurso político comumente desejado por esses grupos é o poder estatal de controle de entrada de novos competidores em um dado mercado, a fim de concentrar benefícios em prol de poucos e dispersar prejuízos por toda a sociedade. Literatura: STIGLER, George. “The theory of economic regulation”. in: The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1 (Spring,1971).

9. O exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária por parte do Estado, competindo ao Judiciário, à luz do sistema de freios e contrapesos estabelecidos na Constituição brasileira, invalidar atos normativos que estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à liberdade profissional. Jurisprudência: RE nº 414426 Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011; RE 511961, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009.

10. O sistema constitucional de proteção de liberdades goza de prevalência prima facie, devendo eventuais restrições ser informadas por um parâmetro constitucionalmente legítimo e adequar-se ao teste da proporcionalidade, exigindo-se ônus de justificação regulatória baseado em elementos empíricos que demonstrem o atendimento dos requisitos para a intervenção.

11. A norma que proíbe o “uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas” configura limitação desproporcional às liberdades de iniciativa (art. , IV, e 170 da CRFB) e de profissão (art. , XIII, da CRFB), a qual provoca restrição oligopolística do mercado em benefício de certo grupo e em

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detrimento da coletividade. Ademais, a análise empírica demonstra que os serviços de transporte privado por meio de aplicativos não diminuíram o mercado de atuação dos táxis.

12. O arcabouço regulatório dos táxis no Brasil se baseia na concessão de títulos de permissão a um grupo limitado de indivíduos, os quais se beneficiam de uma renda extraordinária pela restrição artificial do mercado, de modo que o ativo concedido não corresponde a qualquer benefício gerado à sociedade, mas tão somente ao cenário antinatural de escassez decorrente da limitação governamental, sendo correto afirmar que os princípios constitucionais da igualdade (art. 5º, caput), da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170) e da livre concorrência (art. 173, § 4º) vedam ao Estado impedir a entrada de novos agentes no mercado para preservar a renda de agentes tradicionais. Jurisprudência: ADI 5062, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016.

13. A proibição legal do livre exercício da profissão de transporte individual remunerado afronta o princípio da busca pelo pleno emprego, insculpido no art. 170, VIII, da Constituição, pois impede a abertura do mercado a novos entrantes, eventualmente interessados em migrar para a atividade como consectário da crise econômica, para promover indevidamente a manutenção do valor de permissões de táxi.

14. A captura regulatória, uma vez evidenciada, legitima o Judiciário a rever a medida suspeita, como instituição estruturada para decidir com independência em relação a pressões políticas, a fim de evitar que a democracia se torne um regime serviente a privilégios de grupos organizados, restando incólume a Separação dos Poderes ante a atuação dos freios e contrapesos para anular atos arbitrários do Executivo e do Legislativo.

15. A literatura do tema assenta que, verbis: “não há teoria ou conjunto de evidências aceitos que atribuam benefícios sociais à regulação que limite a entrada e a competição de preços” (POSNER, Richard A. "The Social Costs of Monopoly and Regulation". In: The Journal of Political Economy, Vol. 83, No. 4 (Aug., 1975), pp. 807-828). Em idêntico prisma: SHLEIFER, Andrei. The Enforcement Theory of Regulation. In:

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The Failure of Judges and the Rise of Regulators. Cambridge: The MIT Press, 2012. p. 18; GELLHORN, Walter. “The Abuse of Occupational Licensing”. In: 44 U. Chi. L. Rev. 6 1976-1977.

16. A evolução tecnológica é capaz de superar problemas econômicos que tradicionalmente justificaram intervenções regulatórias, sendo exemplo a sensível redução de custos de transação e assimetria de informação por aplicativos de transporte individual privado, tornando despicienda a padronização dos serviços de táxi pelo poder público. Literatura: MACKAAY, Ejan. Law and Economics for Civil Law Systems. Cheltenham: Edward Elgar, 2013.

17. Os benefícios gerados aos consumidores pela atuação de aplicativos de transporte individual de passageiros são documentados na literatura especializada, que aponta, mediante métodos de pesquisa empírica, expressivo excedente do consumidor (consumer surplus), consistente na diferença entre o benefício marginal na aquisição de um bem ou serviço e o valor efetivamente pago por ele, a partir da interação entre a curva de demanda e o preço de mercado, por isso que a proibição da operação desses serviços alcança efeito inverso ao objetivo de defesa do consumidor imposto pelos artigos , XXXII, e 170, V, da Constituição.

18. A Constituição impõe ao regulador, mesmo na tarefa de ordenação das cidades, a opção pela medida que não exerça restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional (art. 1º, IV, e 170; art. , XIII, CRFB), sendo inequívoco que a necessidade de aperfeiçoar o uso das vias públicas não autoriza a criação de um oligopólio prejudicial a consumidores e potenciais prestadores de serviço no setor, notadamente quando há alternativas conhecidas para o atingimento da mesma finalidade e à vista de evidências empíricas sobre os benefícios gerados à fluidez do trânsito por aplicativos de transporte, tornando patente que a norma proibitiva nega “ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente”, em contrariedade ao mandamento contido no art. 144, § 10, I, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional nº 82/2014.

19. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada

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procedente para declarar inconstitucional a Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016, por ofensa aos artigos 1º, IV; 5º, XIII e XXXII; 22, IX, XI e XVI; 144, § 10, I; 170, IV, V e VIII; e 173, § 4º, todos da Carta Magna.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, preliminarmente, por maioria, em CONHECER da arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os Ministros Rosa Weber e Marco Aurélio, que a julgavam prejudicada. No mérito, por unanimidade, em julgar PROCEDENTE a arguição para declarar inconstitucional, in totum, a Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello.

Brasília, 8 de maio de 2019.

Ministro LUIZ FUX - RELATOR

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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06/12/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : RODRIGO SARAIVA MARINHO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE FORTALEZ

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : PREFEITO MUNICIPAL DE FORTALEZA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE

TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM

ADV.(A/S) : LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA

ADV.(A/S) : ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAÚJO

AM. CURIAE. : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS

ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI

ADV.(A/S) : MARCELO MONTALVAO MACHADO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FORTALEZA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE

FORTALEZA

AM. CURIAE. : PARTIDO NOVO NACIONAL - NOVO

ADV.(A/S) : FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA

ADV.(A/S) : OTTO BANHO LICKS E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO

ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ONLINE TO

OFFLINE - ABO2O

ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES E

OUTRO (A/S)

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 125

ADPF 449 / DF

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Cuida-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ajuizada pelo Diretório Nacional do Partido Social Liberal (PSL), partido político com representação no Congresso Nacional, na qual se postula sejam declarados “material e formalmente inconstitucionais, com redução do texto, os arts. 1º e 2º da Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016, que dispõem sobre a proibição do uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas no Município de Fortaleza”.

Pretende o requerente que o Supremo Tribunal Federal fixe entendimento, no âmbito desta ADPF, extensível “a quaisquer outras Leis de qualquer Município da Federação que lhe contrariem, sem que seja necessário ajuizamento de outras infindáveis ADPFs”, o que não seria possível em controle abstrato de constitucionalidade perante o Tribunal de Justiça. Alega a subsidiariedade como requisito de cabimento da ação, forte no argumento de que se incompatibilidade de lei municipal com a Constituição Federal, e que eventual possibilidade de ajuizamento de ADI perante o Tribunal local não prejudica o conhecimento desta ação. No mérito, afirma que as normas impugnadas “violam os postulados do valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. , IV, CF/88), de livre concorrência (art. 170, IV, CF/88), da defesa do consumidor (art. 170, V, CF/88), bem como da busca do pleno emprego (art. 170, VIII, CF/88)”. Argumenta, ainda, que a Lei municipal ignora a autorização do transporte privado individual de passageiros estabelecida pela Lei Federal nº 12.587/2012, bem assim a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet consagrada no art. , VIII, da Lei Federal nº 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet).

A Prefeitura de Fortaleza/CE prestou informações aduzindo, preliminarmente, que: (i) a ADPF seria incabível por objetivar “um único desiderato: impedir o Poder Executivo do Município de Fortaleza de exercer as

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suas atribuições e competências constitucionais acerca dos contratos ou negócios, [sic] de transporte individual privado individual”; (ii) haveria irregularidade de representação por procuração sem poderes específicos para ajuizar a ADPF; (iii) “o partido autor está cativo e voltado, in casu, para a defesa de interesses subjetivos, particulares, não demonstrando propriamente um interesse objetivo a tutelar na ADPF”; e (iv) não haveria atendimento ao teste de subsidiariedade, já que possível o ajuizamento de controle concentrado da norma municipal perante o Tribunal de Justiça. No mérito, pediu a improcedência dos pedidos da inicial sustentando que a atividade “não pode, nem deve, ser deixada exclusivamente ao arbítrio e à livre iniciativa dos particulares”, sendo que “quando tocada pelo regime jurídico de direito público, só pode vir a ser exercida pelo particular quando (ou desde que) investido de permissão, delegação ou autorização”. Defendeu que “não existem, [sic] atividades econômicas no âmbito dos serviços de interesse público totalmente livres e imunes à atuação e presença estatal” e que “a livre concorrência, a livre iniciativa, e a liberdade de escolher a profissão invariavelmente vão encontrar seus limites no interesse público (...) pela regulação estatal”. Entende a Prefeitura que “o transporte particular de passageiros (Uber) deve necessariamente submeter-se ao poder de polícia municipal, por questões de interesse público/coletivo e segurança dos próprios passageiros”. Por fim, justifica a regulação “quanto ao Uber” para combater “o risco de que venha concorrer com o próprio poder público ou alcançar um nível de monopólio” e também a fixação de “preço excessivamente abusivo”.

A Câmara Municipal de Fortaleza, por sua vez, justificou a lei pela “necessidade de proteção quanto ao sistema e aos profissionais do setor, a fim de se evitar a proliferação de serviços que pudesse colocar em risco os usuários, assim como criar oportunidades para o aparecimento de profissionais clandestinos por meio da deficiência da fiscalização”, sustentando que a norma “não tem qualquer eiva de inconstitucionalidade”. Afirmou que a atividade de transportes remunerado em carros particulares “é privativa dos profissionais taxistas, portadores de certificação específica para o exercício da profissão, com emissão por órgão competente da localidade da prestação do

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serviço.” Justifica a norma pelo argumento de que teria surgido “como instrumento de tentativa para assegurar ao cidadão a preocupação com um transporte seguro e devidamente autorizado pelos órgãos legítimos, a fim de facilitar a possibilidade concreta de exercício da atividade de fiscalização.”

A Advocacia-Geral da União acostou aos autos manifestação assim ementada:

“Transporte. Artigos 1º e 2º da Lei nº 10.553/2016 do Município de Fortaleza/CE, que vedam o transporte público individual de passageiros sem a devida permissão legal. Preliminares. Irregularidade na representação processual do autor. Impossibilidade jurídica do pedido subsidiário de interpretação conforme a Constituição. Mérito. Inocorrência de afronta aos preceitos da valorização do trabalho, da livre iniciativa, da livre concorrência, da defesa do consumidor e da busca do pleno emprego (artigos 1º, inciso IV: e 170, incisos IV, V e VIII, da Constituição). As disposições impugnadas se limitam a disciplinar a fiscalização dos serviços prestados pelos taxistas, uma vez que, em atenção ao disposto pela legislação federal, proíbem o transporte público individual de passageiro sem a devida permissão legal. As normas sob invectiva estão em consonância com a Lei federal nº 12.587/2012, que dispõe sobre a Política Nacional de Mobilidade Urbana. Os atos do Poder Executivo local que, em tese, teriam conferido interpretação equivocada às normas hostilizadas não foram impugnados pelo autor, sendo insuscetíveis de controle na presente arguição. Manifestação pelo não conhecimento da arguição e, no mérito, pela improcedência dos pedidos.”

A Procuradora-Geral da República proferiu parecer em que se manifesta pelo indeferimento liminar do pedido e, subsidiariamente, procedência da ação, o qual foi ementado nos seguintes termos:

“CONSTITUCIONAL. POLÍTICA URBANA, MOBILIDADE E TECNOLOGIA. ARGUIÇÃO DE

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DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEI MUNICIPAL 10.553/2016 DE FORTALEZA-CE. APLICAÇÃO DA NORMA A TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS ORGANIZADO POR APLICATIVO ONLINE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TRANSPORTE (ART. 22, XI). NATUREZA PRIVADA DO TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS. VIOLAÇÃO

OS ARTS. , IV (VALOR SOCIAL DO TRABALHO E LIVRE INICIATIVA) E 170, IV, V E VIII (LIVRE CONCORRÊNCIA, DEFESA DO CONSUMIDOR E BUSCA DO PLENO EMPREGO) DA CONSTITUIÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA REGRA DA LEI 12.587/2012 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DE MOBILIDADE URBANA) A SERVIÇO POR ELA NÃO REGULADO. SIMILITUDES INSUFICIENTES ENTRE TÁXI E SERVIÇO ORGANIZADO POR APLICATIVO A JUSTIFICAR APLICAÇÃO ANALÓGICA DE REGULAÇÃO ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DE REGRA INFRACONSTITCIONAL A STATUS DE PARÂMETRO PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE PROÍBE A INOVAÇÃO TECNOLÓGICA EM ATIVIDADES DE TRANSPORTE AFRONTA O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO A PRECEITOS FUNDAMENTAIS. PROCEDÊNCIA.

1. Ausência de fundamentação dos pedidos de declaração de inconstitucionalidade formal, de inconstitucionalidade material com redução de texto e interpretação conforme da norma impugnada.

2. Incabível ADPF quando o resultado pretendido se alcança por impugnação de legalidade da conduta fiscalizadora municipal alvejada pela ação. Igualmente incabível o controle concentrado extermo quando existente meio de representação de inconstitucionalidade em face da Constituição estadual, perante o respectivo Tribunal de Justiça. Desatendido o requisito da subsidiariedade. Indeferimento liminar do pedido.

3. Violação do regime constitucional de repartição de competências. Lei municipal que proíbe o transporte individual de passageiros organizado por aplicativos online usurpa competência

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Relatório

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legislativa privativa da União para legislar sobre transportes e desconsidera o princípio da proporcionalidade. Inconstitucionalidade formal e material.

4. Transporte individual remunerado de passageiros organizado por aplicativos online é atividade privada de caráter econômico. Regulamentação do transporte individual deve considerar o bem-estar dos cidadãos e o equilíbrio urbano. Políticas públicas devem ser definidas com base em evidências científicas e participação popular. Respeito ao princípio da separação dos poderes e ao regime democrático.

5. Apenas lei federal pode interferir sobre o transporte privado individual de passageiros organizado por aplicativos online como atividade de interesse público. Princípio da livre iniciativa, concorrência e defesa do consumidor.

6. Impossibilidade de regra constitucional sobre táxi (art. 12 da Lei 12.468/2012) atuar como parâmetro para controle de constitucionalidade. Hierarquia constitucional. Diferença entre regras e princípios.

7. Parecer pelo não conhecimento da ação e pela procedência do pedido.”

No dia 10 de abril de 2017, por analogia, determinei a aplicação do art. 12 da Lei 9.868/99 ao presente feito.

Requereram ingresso como amici curiae: PARTIDO NOVO NACIONAL; CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SERVIÇOS; MUNICÍPIO DE FORTALEZA/CE; UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA; SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA; ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO – BRASSCOM; e ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ONLINE TO OFFLINE – ABO2O.

No dia 21/11/2017, admiti todos os amici curiae, com exceção da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ONLINE TO OFFLINE. O Plenário

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Relatório

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desta Corte negou agravo por ela interposto, no qual impugnava a inadmissão.

Em consulta na rede mundial de computadores, verifiquei que a lei impugnada na ADPF foi expressamente revogada pela Lei nº 10.751/2018 do Município de Fortaleza.

É o relatório.

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Voto-MIN.LUIZFUX

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06/12/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Senhor Presidente, egrégio Tribunal Pleno, ilustre representante do Ministério Público.

I. PRELIMINARES

ADMISSIBILIDADE DA ADPF

Preliminarmente, assento a admissibilidade da ADPF ora em julgamento.

Afasto a preliminar suscitada pela Prefeitura de Fortaleza no sentido de não cabimento da ação constitucional por objetivar “um único desiderato: impedir o Poder Executivo do Município de Fortaleza de exercer as suas atribuições e competências constitucionais acerca dos contratos ou negócios, [sic] de transporte individual privado individual”; outro argumento correlato seria o de que o requerente da ADPF estaria defendendo “interesses subjetivos, particulares”. Com efeito, a Arguição em apreço possui objeto de controle determinado, qual seja, a Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016. Não há controvérsia, na jurisprudência desta Corte, quanto ao cabimento de ADPF em face de lei municipal, adotando-se como parâmetro de controle preceito fundamental contido na Carta da Republica. Por isso mesmo, contrariamente ao afirmado pela Prefeitura, resta atendido o teste da subsidiariedade quanto ao cabimento da presente Arguição, ainda que em tese também fosse cabível o controle à luz da Constituição Estadual perante o Tribunal de Justiça competente. Neste sentido, colaciono os seguintes arestos do Plenário deste Pretório Excelso:

“O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da

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Voto-MIN.LUIZFUX

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propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão. (...) A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes.”

(ADPF 190, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016)

“Cabimento de argüição de descumprimento de preceito fundamental para solver controvérsia sobre legitimidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior à Constituição (norma pré-constitucional). (...) Princípio da subsidiariedade (art. 4o , § 1o, da Lei no 9.882/99): inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. (...) A existência de processos ordinários e recursos extraordinários não deve excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da feição marcadamente objetiva dessa ação.”

(ADPF 33, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2005)

Também admitindo o ajuizamento de ADPF em face de lei municipal: ADPF 316 MC-Ref, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2014.

Igualmente não merece acolhimento o requerimento de extinção do processo por suposta irregularidade de representação decorrente de procuração sem poderes específicos para ajuizar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Em petição registrada sob o número 26541/2017, restou acostada aos autos procuração outorgada pelo DIRETÓRIO NACIONAL DO PARTIDO SOCIAL LIBERAL aos advogados que atuam no feito, com os poderes específicos para o

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ajuizamento da ADPF. Em casos análogos, a Corte entendeu que o defeito é plenamente sanável, ainda que em fase posterior ao julgamento. Verbi gratia, confira-se: “O Tribunal concedeu o prazo de 5 (cinco) dias para que seja apresentada procuração com poderes específicos para o ajuizamento da ADPF e deliberou prosseguir no exame do referendo da cautelar” (ADPF 167 MC-REF, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2009); “O Tribunal (...) rejeitou a preliminar de precedência da questão de regularização da procuração” (ADPF 4 MC, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2006). Trata-se da orientação que melhor se coaduna com o espírito instrumentalista do novo Código de Processo Civil, devendo ocorrer o melhor aproveitamento possível dos atos processuais, evitando-se que formalidades estéreis embaracem a marcha do feito.

Consoante exposto no relatório, a Lei municipal impugnada na presente Arguição foi revogada expressamente pela Lei nº 10.751/2018 do Município de Fortaleza. Esse fato, contudo, não retira o interesse de agir no presente feito. Isso porque persiste a utilidade da prestação jurisdicional com o intuito de estabelecer, com caráter erga omnes e vinculante, o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da lei, bem como no que diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros Municípios. Trata-se da solução mais consentânea com o princípio da eficiência processual e o imperativo de aproveitamento dos atos já praticados de maneira socialmente proveitosa. A esse respeito, há diversos precedentes da Corte admitindo o prosseguimento de ações de controle abstrato de constitucionalidade após a revogação da norma objeto de controle: ADI 3306, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011; ADI 2418, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2016; ADI 951 ED, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016; ADI 4426, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011; ADI 5287, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2016.

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Ante o exposto, reputo cabível a Arguição ora examinada.

II. MÉRITO

Passando à análise das questões de mérito apresentadas à Corte pela presente ADPF, constata-se tema de enorme repercussão social e econômica, referente ao estatuto constitucional das liberdades fundamentais. Questiona-se, por meio da Arguição em análise, se é possível ao Estado proibir ou restringir arbitrariamente o exercício de atividade econômica por particulares, à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e do valor social do trabalho (art. 1º, IV), da liberdade profissional (art. 5º, XIII) e da livre concorrência (art. 170, caput). Especificamente quanto ao transporte individual urbano de passageiros por intermédio de plataformas digitais, aponta-se, ainda, ofensa aos princípios da defesa do consumidor (art. 170, V) e da busca pelo pleno emprego (art. 170, VIII). Eis o teor da Lei Municipal impugnada:

LEI Nº 10.553, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2016.

Dispõe sobre a proibição do uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas no Município de Fortaleza, e dá outras providências.

FAÇO SABER QUE A CÂMARA MUNICIPAL DE FORTALEZA APROVOU E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI:

Art. 1º - É vedado no município de Fortaleza o transporte público individual de passageiro sem a devida permissão legal.

Art. 2º - A infração ao disposto nesta Lei acarretará ao condutor a multa de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), aplicada até o limite de 4 (quatro) vezes o valor da multa, em caso de reincidência no período de 12 (doze) meses.

Art. 3º - As despesas com a execução desta Lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação,

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revogadas as disposições em contrário.

Relativamente ao aspecto formal, é necessário decidir a respeito da competência dos Municípios para regular a atividade de transporte particular individual de passageiros. É de se registrar que diversos Municípios editaram leis semelhantes, como Aracaju/SE (Lei n.º 4.738/2015), Salvador/BA (Lei n.º 9.107/2017), Campinas/SP (Lei n.º 13.775/10), dentre outros.

Sabe-se que o artigo 22, incisos IX e XI, da Constituição estabelece a competência privativa da União para legislar, respectivamente, sobre “diretrizes da política nacional de transportes” e sobre “trânsito e transporte”. A ratio dessa norma reside na necessidade de se estabelecer uniformidade nacional aos modais de mobilidade, impedindo, assim, que a fragmentação da competência regulatória pelos entes federados menores inviabilize a implementação de um sistema de transporte eficiente, integrado e harmônico. Nesse contexto, afigura-se incompatível com a distribuição constitucional de competências a edição de lei municipal que restrinja o exercício de atividade de transporte de natureza estritamente privada, sob pena de transformar-se o modelo federativo em óbice ao pleno desenvolvimento do país, considerada a profusão desordenada de legislações conflitantes.

Acrescente-se, ainda, que o artigo 22, XVI, também atribui à União competência privativa para definir “condições para o exercício de profissões”, sendo certo que o exercício da atividade de motorista particular é protegido como liberdade fundamental pelo art. , XIII, da Carta Magna, submetendo-se apenas à regulação definida em lei federal, a qual deve abster-se de criar restrições proporcionais, consoante será melhor explicado adiante. Lei Municipal que proíba o transporte privado individual de passageiros, por consequência lógica, também veda o exercício da profissão de motorista particular em uma parcela relevantíssima do mercado, invadindo competência que seria da União.

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Nesse contexto, o art. , VIII, da Lei Federal n.º 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet) já garante a liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, como é o caso das redes de transporte particular de passageiros por aplicativos. Na mesma linha, a Política Nacional de Mobilidade Urbana, estabelecida pela Lei n.º 12.587/2012 e recentemente alterada pela Lei n.º 13.640 de 26 de março de 2018, já regulamenta o transporte remunerado privado individual de passageiros, definindo-o como o “serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede.” A referida lei passou a estabelecer requisitos para o exercício dessa atividade, como as exigências de contratação de seguro de acidentes pessoais a passageiros e DPVAT, recolhimento de tributos municipais e contribuições previdenciárias, apresentação de certidão negativa de antecedentes criminais, registro e licenciamento do veículo etc.

Ainda a respeito da Lei n.º 13.640/2018, deve-se anotar que a delegação da regulação do serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros aos Municípios e Distrito Federal, consoante a nova redação dos artigos 11-A e 11-B da Lei n.º 12.587/2012, igualmente afronta a Constituição, por delegar indevidamente competência privativa da União, nos termos do já mencionado artigo 22, incisos IX, XI e XVI, da Lei Maior.

É conveniente recordar precedentes desta Corte que julgaram formalmente inconstitucionais leis estaduais e distrital regulamentadoras do licenciamento de motocicletas para transporte de passageiro (“Mototáxi”), precisamente por usurpação da competência da União para legislar sobre a matéria, consoante se colhe do seguinte aresto:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LICENCIAMENTO DE MOTOCICLETAS PARA TRANSPORTE DE PASSAGEIROS

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("MOTOTÁXI"). COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. I -Competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte ( CF, art. 22, XI). II - Exercício de atribuição pelo Estado que demanda autorização em lei complementar. III - Inexistência de autorização expressa quanto ao transporte remunerado de passageiros por motocicletas. IV - Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da lei mineira 12.618/97.”

( ADI 3136, Relator (a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2006, DJ 10/11/2006)

No mesmo sentido: ADI 2.606, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 07/02/2003; ADI 3.135, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ de 08/09/2006; e ADI 3.679, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 03/08/2007.

No ARE n.º 639.496, julgado em Repercussão Geral, anotou o Relator, Min. Cezar Peluso, que esta “Corte possui ainda jurisprudência firmada no sentido de que compete privativamente à União legislar sobre trânsito e transporte, impossibilitados os Estados-membros e municípios a legislar sobre a matéria enquanto não autorizados por Lei Complementar” ( ARE 639496 RG, Relator (a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 16/06/2011). Também já decidiu o plenário ser inconstitucional, por ofensa ao art. 22, XI, da Constituição, “lei estadual que, sob pretexto de autorizar concessão de serviços, dispõe sobre inspeção técnica de veículos para avaliação de condições de segurança e controle de emissões de poluentes e ruídos” ( ADI 3049, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2007).

Conclui-se, assim, pela inconstitucionalidade formal da Lei Municipal de Fortaleza 10.553/2016, por afronta ao artigo 22, incisos IX, XI e XVI, da Constituição.

No que tange ao plano da constitucionalidade material, cuida-se de

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oportuna ocasião para que esta Corte defina os limites do poder regulador em relação ao ambiente concorrencial e ao exercício das profissões, provendo segurança jurídica não apenas para as inovações disruptivas decorrentes da novíssima “economia compartilhada”, mas também para a iniciativa privada nos mais diversos setores de mercado.

A definição dos lindes governamentais em relação à ordem econômica tem particular importância considerada uma especial característica da Constituição brasileira. De acordo com a base de dados “Comparative Constitutions Project”, um dos maiores acervos de informações sobre textos constitucionais de diferentes países, organizado pelos Professores Tom Ginsburg (University of Chicago) e Zachary Elkins (University of Texas), apenas 21% (vinte e um por cento) das Constituições hoje em vigor ao redor do mundo preveem expressamente algum tipo de direito a um ambiente de mercado competitivo (disponível em: ). Nem mesmo a Constituição norte-americana de 1789, precursora do modelo de constitucionalismo liberal, consagra um mandamento equivalente à liberdade de iniciativa garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira. Por esse motivo, não se pode reduzir essa cláusula fundamental, insculpida na Carta de 1988 com o destaque de fundamento da República e sem paralelo na ampla maioria dos textos constitucionais de outras nações, a mero capricho retórico do constituinte, para afastar ou restringir injustificadamente o controle judicial de atos normativos que afrontem liberdades econômicas básicas.

Demais disso, a necessidade de restrição do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado é precisamente o que conduziu ao surgimento do constitucionalismo moderno. Em um contexto histórico, a concentração do poder de decisão sobre as atividades produtivas nas mãos do monarca e da elite que lhe era servil sempre representou efetivo meio de controle dos súditos, conquanto conduzisse, concomitantemente, ao empobrecimento da sociedade. Na Europa, desde

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a Idade Média, profissões eram estritamente reguladas pelas chamadas guildas, sendo vedado o seu exercício sem a autorização dos dirigentes destas. É curioso notar como ainda há traços desse período no mundo moderno: vejam-se os sobrenomes europeus que remetem a profissões, derivados da época em que todos os descendentes de uma família eram obrigados a seguir o ofício de seus ascendentes. A rigidez regulatória concentrava em uma elite de mestres artesãos, no topo da hierarquia imposta, a prerrogativa de monopólio dos meios de produção, assim como o de estabelecer salários, preços e padrões de qualidade. Nesse ambiente hostil à competição e à inovação, tornava-se mais fácil controlar as massas e assegurar a manutenção no poder da nobreza dirigente. Apesar do notório óbice ao progresso e à distribuição das riquezas, o sistema era justificado paradoxalmente na proteção ao trabalhador.

A esse respeito, os professores Daron Acemoglu (MIT) e James Robinson (Harvard) apontam que a inexistência de limites ao poder do soberano para a regência da economia e das profissões conduz a um círculo vicioso de totalitarismo político e acentuação da miséria, responsável pelo fracasso de diversas sociedades ao longo da história, desde o império romano, passando por Veneza, até os dias atuais. Colhese de sua obra o seguinte excerto:

“Em 1583, William Lee voltou de seus estudos na Universidade de Cambridge para tornar-se o pároco local em Calverton, Inglaterra. Elisabeth I (1558-1603) havia recentemente determinado que seus súditos sempre usassem um barrete de tricô. Lee notou que ‘as tricoteiras eram o único meio de produzir essas peças de vestuário, mas a demora para terminar cada item era demasiado longa. Pus-me a refletir. Observei minha mãe e minhas irmãs sentadas no lusco-fusco do entardecer, às voltas com suas agulhas. Se cada peça era confeccionada por duas agulhas e uma linha de fio, por que não várias agulhas para conduzir o fio?’.

Esse lampejo marcou o início da mecanização da produção

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têxtil. Lee ficou obcecado pela construção de uma máquina que libertasse as pessoas daquele infindável tricotar manual. Segundo ele, ‘comecei a negligenciar meus deveres para com a Igreja e a família. A ideia de minha máquina e sua criação tomaram-me por completo o coração e o cérebro’.

Por fim, em 1589, sua máquina de tricotar meias ficou pronta. Entusiasmado, ele se dirigiu a Londres, na esperança de conseguir uma audiência com Elisabeth I para mostrar-lhe o quanto a máquina podia ser útil e solicitar uma patente, a fim de impedir a cópia da ideia por terceiros. Alugou um prédio para montar a máquina e, com o auxílio de seu representante local no Parlamento, Richard Parkins, foi apresentado a Henry Carey, Lorde Hundson, membro do Conselho Privado da rainha. Carey conseguiu que a Rainha Elisabeth fosse conhecer a máquina, mas sua reação foi devastadora; não só se recusou a conceder a patente de Lee, como o admoestou: ‘Quanto atrevimento, Senhor Lee. Considera o que tal invenção me poderia causar aos pobres súditos. Decerto lhes traria a ruína ao privá-los de emprego, convertendo-os assim em mendigos.’ Arrasado, Lee mudou-se para a França, a fim de lá tentar sua sorte; tendo também ali fracassado, retornou à Inglaterra, onde requisitou a patente a Jaime I (1603-1625), sucessor de Elisabeth. Jaime I também recusou, com a mesma justificativa de Elisabeth.

(…)

A reação à brilhante invenção de Lee ilustra a tese central deste livro. O medo da destruição criativa é o principal motivo por que não houve uma melhoria sustentada dos padrões de vida entre as revoluções neolítica e industrial. A inovação tecnológica contribui para a prosperidade das sociedades humanas, mas também implica a substituição do antigo pelo novo, bem como a destruição dos privilégios econômicos e do poder político de alguns . Para que haja crescimento econômico sustentado, são necessárias novas tecnologias e novas maneiras de fazer as coisas (...). Em última instância, não foi a preocupação com o destino dos possíveis desempregados

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devido à invenção de Lee que levou Elisabeth I e Jaime I a lhe negarem a patente; foi seu medo de saírem perdendo politicamente – isto é, seu receio de que os prejudicados pela máquina viessem a gerar instabilidade política e pôr em risco o seu poder .”

(ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. Por que as nações fracassam – As origens do poder, das prosperidade e da pobreza. Trad. Cristiana Serra. 1ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 143-144 – sem grifos no original)

O grande salto de progresso da humanidade, que nos permitiu gozar de padrões de vida nunca antes experimentados, somente foi possível com o advento do constitucionalismo – no caso inglês, ante a derrocada da dinastia absolutista dos Stuart e a imposição, pela revolução gloriosa, de uma monarquia constitucional, foram criadas as instituições que conduziram à revolução industrial. Nesse sentido, o enriquecimento dos mais pobres é resultado direto de uma economia mais produtiva, ao passo que são condições fundamentais para tanto a ausência de intervenções arbitrárias por parte dos governantes e a garantia da liberdade de organização econômica. Foi pela falta desses componentes, concluem Acemoglu e Robinson, que não houve qualquer melhoria significativa de padrões de vida da humanidade entre as revoluções neolítica, ainda na pré-história, e industrial, no fim do Século XVIII.

A explicação para essa correlação entre inexistência de limites institucionais ao poder regulatório e fracasso econômico é farta na literatura econômica. O ganhador do prêmio Nobel de economia George Stigler já ensinava, em seu clássico “The theory of economic regulation”, que, in verbis: “com seu poder de proibir ou compelir, de retirar ou conceder dinheiro, o Estado, de forma seletiva, pode e efetivamente ajuda ou prejudica um vasto número de indústrias” (in: The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1 (Spring,1971), pp. 3-21. No original: “With its power to prohibit or compel, the state can and does selectively help or hurt a vast number of industries.”). Observou o aclamado

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economista que o processo politico por meio do qual regulações são editadas é frequentemente capturado por grupos de poder interessados em obter, por essa via, proveitos superiores ao que seria possível em um ambiente de livre competição. Segundo ele, um recurso político comumente desejado por esses grupos é o poder estatal de controle de entrada de novos competidores em um dado mercado. Nessa hipótese, os benefícios da medida restritiva costumam se concentrar em um pequeno grupo, ao passo que os custos são dispersos por toda a sociedade, diminuindo a resistência política. Nas palavras de Stigler, com expressa referência à regulação de ocupações, lê-se que:

“A indústria que busca a regulação deve estar preparada para fornecer as duas coisas de que um partido necessita: votos e recursos. Os recursos podem ser providos por contribuições de campanhas, contribuições em serviços (o empresário que capitaneia um comitê de arrecadação de fundos), e métodos mais indiretos como empregar trabalhadores do partido. Os votos em favor da regulação são concentrados, enquanto os votos em contrário são dispersos (...).

O licenciamento de profissões é um possível uso do processo político para melhorar as circunstâncias econômicas de um grupo. A licença é uma barreira efetiva de entrada porque o exercício da ocupação sem a licença configura crime.”

(No original: “The industry which seeks regulation must be prepared to pay with the two things a party needs: votes and resources. The re- sources may be provided by campaign contributions, contributed services (the businessman heads a fund-raising committee), and more indirect methods such as the employment of party workers. The votes in support of the measure are rallied, and the votes in opposition are disperse (…).

The licensing of occupations is a possible use of the political process to improve the economic circumstances of a group. The license is an effective barrier to entry because occupational practice without the license is a criminal offense.”)

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Estabelecido que o exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária por parte do Estado, cumpre definir a quem compete, em última instância, a fiscalização da observância dos limites do poder regulador. Limites definidos e implementados pelo próprio ente limitado desafiam a ideia de estado de direito, dando azo ao surgimento de instância hegemônica de poder. Consoante a clássica formulação de Friedrich Hayek, “o Rule of Law exige que a discricionariedade administrativa na ação coercitiva (i. e., interferindo na pessoa e na propriedade do cidadão privado) seja sempre sujeita a escrutínio por uma Corte independente” (HAYEK, Friedrich August. The Political Ideal of the Rule of Law. In: National Bank of Egypt fiftieth anniversary commemoration lectures. National Bank of Egypt, 1955. p. 45. No original: “the Rule of Law requires that administrative discretion in coercive action (i.e. in interfering with the person and property of the private citizen) must always be subject to review by an independent court”). À luz do sistema de freios e contrapesos estabelecidos na Constituição brasileira, compete ao Poder Judiciário invalidar atos normativos que estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à liberdade profissional.

Nesse sentido já decidiu este Supremo Tribunal Federal em mais de uma oportunidade, afastando limitações arbitrárias ao exercício de atividades profissionais. Assim, no julgamento do RE nº 414426 (Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011), este Plenário definiu expressamente que, in verbis: “Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional.” Por sua vez, ao apreciar a constitucionalidade do controle estatal da profissão de jornalista, assim se manifestou a Corte, em ementa da lavra do Min. Gilmar Mendes:

“ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL (ART. 5º, INCISO XIII, DA

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CONSTITUIÇÃO). IDENTIFICAÇÃO DAS RESTRIÇÕES E CONFORMAÇÕES LEGAIS CONSTITUCIONALMENTE PERMITIDAS. RESERVA LEGAL QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. A Constituição de 1988, ao assegurar a liberdade profissional (art. 5º, XIII), segue um modelo de reserva legal qualificada presente nas Constituições anteriores, as quais prescreviam à lei a definição das "condições de capacidade" como condicionantes para o exercício profissional. No âmbito do modelo de reserva legal qualificada presente na formulação do art. , XIII, da Constituição de 1988, paira uma imanente questão constitucional quanto à razoabilidade e proporcionalidade das leis restritivas, especificamente, das leis que disciplinam as qualificações profissionais como condicionantes do livre exercício das profissões . Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Representação n.º 930, Redator p/ o acórdão Ministro Rodrigues Alckmin, DJ, 2-9-1977. A reserva legal estabelecida pelo art. 5º, XIII, não confere ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade profissional a ponto de atingir o seu próprio núcleo essencial .”

( RE 511961, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009)

Os precedentes ora citados ressaltam característica essencial do sistema constitucional de proteção de liberdades, é dizer, a sua prevalência prima facie, reservando-se apenas para situações excepcionalíssimas e justificadas a restrição governamental. Cuida-se de consectário da dignidade da pessoa humana, pois esta, como afirma o Tribunal Constitucional Federal alemão, compreende o ser humano como um ser intelectual e moral, capaz de se determinar e de se desenvolver em liberdade (“Dem liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistigsittlichen Wesen zugrunde, das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten”) (BVerfGE 45, 187).

Na qualidade de regra mestra do sistema normativo, como afirma o jurista alemão Robert Alexy, o “princípio da liberdade jurídica exige uma

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situação de disciplina jurídica na qual se ordena e se proíbe o mínimo possível” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 177). E prossegue o jusfilósofo, sobre as consequências lógico-jurídicas do direito geral de liberdade (das Allgemeine Freiheitsrecht):

“A liberdade geral de ação é uma liberdade de se fazer ou deixar de fazer o que se quer. (...) De um lado, a cada um é prima facie – ou seja, caso nenhuma restrição ocorra – permitido fazer ou deixar de fazer o que quiser (norma permissiva). De outro, cada um tem prima facie – ou seja, caso nenhuma restrição ocorra – o direito, em face do Estado, a que este não embarace a sua ação ou sua abstenção, ou seja, a que o Estado nelas não intervenha (norma de direitos).

(...)

Em razão do fato de o direito geral de liberdade estar relacionado não apenas a ações, mas também a situações e a posições, a esse princípio devem ser adicionados dois outros: um que exige a maior medida possível de não afetação de situações e outro que exige a maior medida possível de não-eliminação de posições jurídicas do titular do direito fundamental. Esses três princípios podem ser agrupados em um princípio superior, o princípio da liberdade negativa. No que se segue, será tratado apenas o mais simples dos subprincípios, o princípio da liberdade jurídica, que exige que as alternativas de ação sejam afetadas o mínimo possível por deveres e proibições.” (Op. cit. p. 343 e 352)

Sendo a liberdade um topoi, extraído da dignidade humana e da própria configuração do sistema jurídico, é imperioso inferir, sob pena de torná-la estéril, que eventuais restrições devem: (i) ser informadas por um parâmetro constitucionalmente legítimo; e (ii) adequar-se ao teste da proporcionalidade. Adotando semelhante raciocínio, o Tribunal Constitucional Federal alemão assentou que “o indivíduo deve admitir restrições à sua liberdade de ação, estabelecidos pelo legislador para proteção e fomento do convívio social nos limites do razoável de acordo com a situação fática; mas deve a autonomia da pessoa restar mantida” (“Der Einzelne muß sich

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diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht; doch muß die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleiben”) (BVerfGE 30, 1 [20]). Examinando a orientação pretoriana transcrita, Alexy vaticina: “Essa fórmula, na qual claramente se vislumbra a máxima da proporcionalidade, não apenas diz que a liberdade é restringível, mas também que ela é restringível somente diante da presença de razões suficientes” (Op. cit. p. 357-358).

Outra não é a conclusão de Volker Epping (professor da Universidade de Hannover) e Christian Hillgruber (professor da Universidade de Bonn), os quais, analisando o artigo 2 da Constituição alemã (das Grundgesetz), defendem que a garantia de liberdade de ação humana “expressa-se antes de tudo em uma estrita aplicação do princípio da proporcionalidade, com aumentado ônus de justificação por parte do Estado para intervenções” (“menschlicher Handlungsfreiheit sich zuvörderst in einer strikteren Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes mit erhöhter Rechtfertigungslast seitens des Staates bei Eingriffen ausdrückt”) (EPPING, Volker; HILLGRUBER, Christian. Grundgesetz – Kommentar. 2ª ed. München: C. H. Beck, 2013. p. 29).

Esse ônus de justificação elevado, por óbvio, não é atendido com o recurso a argumentos de cariz meramente retórico. É dizer: a restrição à liberdade deve encontrar suporte em elementos empíricos que indiquem a sua necessidade e adequação para o atingimento do objetivo constitucionalmente legítimo. Consubstancia ônus do proponente da medida embasá-la com informações – pesquisas de campo, estatísticas, levantamentos históricos etc. – que a justifiquem e demonstrem a sua eficácia.

Visto que constatações empíricas dependem de análises, mais ou menos controversas, sobre dados cuja abrangência e confiabilidade podem variar, põe-se a questão: qual o grau exigido de segurança dos

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argumentos de justificação para legitimar uma dada intervenção na liberdade? Com efeito, cuida-se de uma exigência de caráter dinâmico, não estático, pois seu rigor será variável, de acordo com a gravidade da restrição proposta à liberdade. É o que Alexy denomina “lei epistêmica do sopesamento”: “Quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia” (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 617).

À luz dessas premissas, cumpre averiguar se a norma impugnada na presente ADPF, que proíbe o “uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas”, configura limitação proporcional às liberdades de iniciativa (art. , IV, e 170 da CRFB) e de profissão (art. , XIII, da CRFB). Note-se que o escrutínio ora realizado não abrange todos os tipos de regulações possíveis do mercado de transporte de passageiros, como padrões mínimos de segurança, deveres de informação, requisitos objetivos de qualificação para motoristas etc. O âmbito estrito de análise na presente arguição diz respeito à possibilidade de restrição oligopolística desse mercado, é dizer, da limitação do número de prestadores de serviço a um grupo autorizado pelo governo, vedando-se o exercício da profissão a todos os demais particulares.

Na realidade, como é de sabença comum, o licenciamento de táxis no Brasil funciona como a delegação de um privilégio a certos particulares, os quais detêm a exclusividade de exploração do serviço de transporte de passageiros. Os detentores de licenças, por sua vez, podem “ceder” a sua licença para exploração de terceiros (os verdadeiros motoristas), mediante remuneração (denominadas “diárias”). A restrição artificial do mercado, assim, cria uma renda extraordinária para os detentores de licenças, cujo valor deriva precisamente da possibilidade de transacionar esse “título”. Trata-se de ativo, assim, que não corresponde a qualquer benefício gerado à sociedade, mas tão somente ao cenário antinatural de escassez

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decorrente da limitação governamental.

Esse mecanismo tem como única consequência a transferência involuntária de recursos de consumidores e trabalhadores para um grupo específico, formado por aqueles agraciados com o número restrito de licenças. Por esse motivo, há enorme resistência de grupos organizados à abertura do mercado para novos entrantes – é dizer, novos trabalhadores, migrando de setores em crise em direção a oportunidades de gerar valor para a sociedade. Considerando que o desemprego no Brasil atingiu recentemente o patamar recorde de 13,7%, afetando 14,2 milhões de pessoas (cf. dados do IBGE noticiados em: ), é de se louvar a abertura de mercado que represente absorção de mão-de-obra e considerar qualquer medida em contrário afrontosa ao princípio da busca pelo pleno emprego, insculpido no art. 170, VIII, da Constituição. Os verdadeiros “prejudicados”, então, são os que têm a perder com a queda de valor das “permissões” de táxi, os mesmos que sempre se opuseram à ampliação do número dessas licenças, conforme esclarece importante estudo do Insper:

Quem foi mais afetado por esse novo modelo de negócio foram os detentores de licenças, motoristas ou não, cujo valor decorria justamente do direito de impedir a entrada de novos motoristas e, assim, assegurar rendas supracompetitivas . Por exemplo, anteriormente à entrada da Uber, o mercado possuía um número definido de licenças de táxi, que não variava conforme as flutuações de oferta e de demanda, mas por meio da decisão de cada prefeitura. Estas, por sua vez, poderiam se sujeitar ao interesse daqueles que já tinham licenças e que não gostariam de ver aumentar a concorrência.

(…)

Em tese, estas licenças não poderiam ser transacionadas no mercado (ainda que por vezes o fossem (...)), mas poderiam ser alugadas e assim conferiam a seu detentor rendas pela concessão do direito de uso. (...) Por exemplo, no Rio de Janeiro , primeira cidade

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onde a Uber começou a operar, o valor estimado para uma licença é de aproximadamente R$ 900 mil . Esse montante é obtido tomando-se o valor médio das diárias, referentes ao aluguel da licença e do automóvel, o custo médio de um veículo, no valor de R$ 50.000,00, renovado a cada cinco anos, abatendo-se as isenções tributárias na aquisição de veículos por taxistas; um custo anual de manutenção e seguro da ordem de R$ 4 mil por ano, o que gera um fluxo de caixa, o qual é descontado ao valor presente líquido por meio da taxa selic real de 4,22% a.a. (taxa livre de risco descontada a inflação dos últimos doze meses). Já no caso de São Paulo este montante, considerando o valor médio da diária nesse município, seria de aproximadamente R$ 680 mil . Isto significa que a entrada da Uber no mercado tem potencial de ampliar a oferta de serviços até o ponto em que não há mais valor no direito de limitar a participação de terceiros, podendo, potencialmente, reduzir a zero o valor das licenças. Se multiplicarmos o valor presente líquido de cada licença pelo número de licenças existentes em cada um desses quatro municípios, tem-se um valor aproximado de 58 bilhões de reais decorrente do poder de impedir a entrada de concorrentes . Esse é o tamanho da resistência à expansão da Uber.”

(AZEVEDO, PF; PONGELUPPE, LS.; MORGULIS, MC; ITO, NC (2016). Uber: O dilema de crescer com uma inovação disruptiva. Insper: Série Estudos de Caso. Disponível em: )

O cenário ora delineado representa a existência de evidente captura regulatória dos órgãos públicos para proibir o esvaziamento do valor das licenças de táxi em razão da abertura de mercado, ainda que isso represente dano aos consumidores e demais trabalhadores que pretendem ingressar no setor. A norma restritiva da atividade de transporte individual consiste em odiosa forma de transferência de recursos dos consumidores para os detentores de licenças, diminuindo as opções de escolha daqueles para favorecer estes últimos.

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Mesmo os detentores de licença que não delegam o exercício da atividade de táxis a terceiros não fazem jus a qualquer proteção legal ou administrativa em face da concorrência. Os motoristas que operam tradicionalmente no mercado podem, em um primeiro momento, experimentar um decréscimo de renda obtida na atividade a partir do ingresso de novos agentes, por efeito natural da lei da oferta e da demanda – muito embora existam, como será esclarecido posteriormente, evidências empíricas no sentido de que esse decréscimo de renda não ocorreu de fato nas principais cidades brasileiras. Trata-se do mesmo que ocorre, por exemplo, com o padeiro que atuava sozinho no bairro, depois da abertura de uma nova padaria no bloco vizinho. Os antigos agentes, então, devem prestar um serviço melhor, mais barato ou, em último caso, migrar para outra atividade, na qual podem produzir maior valor para a sociedade. Essa sistemática é benéfica para os consumidores, para a coletividade e também para os trabalhadores, na medida em que a competição, sempre saudável, os torna mais produtivos. Por isso mesmo, é a sistemática protegida por diversas normas constitucionais protetivas de liberdades básicas e da concorrência (arts. 1º, IV; 5º, caput e XIII; 170, caput e IV; 173, § 4º).

Sobre os benefícios sociais e ao consumidor, analisarei de forma mais detida adiante. O que se deve frisar no presente momento é que não pode o Estado impedir a entrada de novos agentes no mercado para preservar a renda de agentes tradicionais, sob pena de insanável violação aos princípios constitucionais da igualdade (art. 5º, caput) e da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170). Esta é a ratio que informou a edição da Súmula Vinculante nº 49 por esta Corte, segundo a qual, in verbis: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”. Afinal, o propósito do Direito antitruste, de caráter constitucional, é precisamente proteger os novos entrantes em face de ações concertadas dos players tradicionais, não o inverso. Conforme dispõe o art. 173, § 4º, da Constituição, a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à

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eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Quando a lei restringe mercados de forma artificial, está, na realidade, favorecendo a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros. Este último fator ocorre pela fixação de tarifas manifestamente superiores ao preço de mercado, o que se verifica pelo fato de que novos concorrentes têm conseguido se estabelecer no mercado de transporte individual com serviços de qualidade e por preços inferiores ou semelhantes. Tudo isso em razão da atividade de grupos de pressão perante os Poderes Legislativo e Executivo, nas mais variadas esferas da Federação.

À luz dos já referidos ensinamentos de George Stigler, o ambiente por excelência do denominado rent-seeking, consubstanciado na captura do poder político pelos detentores de poder econômico, tem lugar quando os ganhos de determinada medida são concentrados em uma classe, ao passo que os custos são dispersos pela coletividade, reduzindo os incentivos para a resistência pelas vias tradicionais de participação. Nesses casos de disfuncionalidade das instituições democráticas, é dever do Judiciário intervir para garantir a plena efetividade das liberdades constitucionalmente asseguradas.

No julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 5.062 e 5.065, de minha relatoria, formulei profundas considerações sobre os parâmetros que devem nortear a análise da proporcionalidade de atos regulatórios em cenários de evidente captura, sendo de rigor a transcrição para lançar luzes ao caso ora em análise:

“O mito da benevolência dos governantes vem sendo desmistificado desde a segunda metade do século XX com os estudos da Teoria da Escolha Pública (Public Choice Theory). Trata-se de área do conhecimento que emprega a metodologia econômica para lidar com questões tradicionais de ciência política (cf., dentre outros, DOWNS, Anthony. An Economic Theory of Democracy. New York: Harper, 1957; BUCHANAN,

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James M., TULLOCK, Gordon. The Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1962). Esse aporte teórico ajuda a identificar a estrutura de incentivos a que estão sujeitos legisladores e burocratas, nem sempre pautados pelo interesse público.

Dentre os problemas diagnosticados, destaca-se, pela sua especial relevância, a chamada captura regulatória, assim compreendida a manipulação do processo de decisão coletiva em favor de determinados grupos de interesse, geralmente mais organizados, e em detrimento de toda a sociedade (cf. BÓ, Ernesto Dal. Regulatory capture: a review. Oxford Review of Economic Policy , vol. 22, nº 2, 2006, pp. 203-225). A captura regulatória acaba muitas vezes por ocasionar vício há muito conhecido na doutrina juspublicista nacional: o desvio de poder, seja legislativo, seja administrativo (cf. TÁCITO, Caio. Desvio de poder legislativo. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo, nº 1, 1993, pp. 62-68; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O desvio de poder. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, nº 172, 1988, pp. 1-19).

Pois bem. A segunda diretriz acima pretende exatamente evitar que o processo de decisão política seja forjado para favorecer interesses específicos em detrimento de toda a coletividade. A transparência exigida cria um ambiente propício à consistência regulatória, na medida em que constrange os agentes decisórios a explicitar, com maior rigor analítico, os motivos causadores e fins perseguidos pela intervenção estatal. A falta de transparência, a seu turno, torna a medida suspeita, autorizando postura mais particularista do Poder Judiciário no exame da sua validade jurídica. Acredito que o insulamento de juízes e tribunais na estrutura do Estado, assegurado por um regime de independência e imparcialidade, permite que essa análise seja feita com mais neutralidade.

(…)

Na dogmática jurídica, o dever de proporcionalidade constitui autêntica pauta de moderação e prudência a orientar

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toda a atuação do Poder Público. Sua função é permitir a harmonia axiológica do sistema normativo. Seu fundamento é a própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização em face de restrições fáticas e jurídicas, na esteira do magistério de Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116). Sua operacionalização é metodologicamente desdobrada em três etapas ou fases: adequação, necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.

Na primeira etapa, a análise de adequação investiga-se a aptidão da medida estatal para atingir a finalidade almejada. Trata-se, aqui, de um cotejo entre meio e fim, a exigir que a medida eleita seja idônea à promoção do objetivo visado. Na segunda etapa, a análise da necessidade do ato estatal procede a um contraste entre meios alternativos de promover o fim buscado. O objetivo é perquirir a existência (ou não) de meios substitutos àquele originalmente escolhido pelo Estado e, em seguida, compará-los tanto em relação ao grau de adequação à finalidade pública, quanto ao impacto sobre bens jurídicos contrapostos. Por fim, na última etapa do itinerário metodológico, a proporcionalidade em sentido estrito impõe a comparação dos custos e dos benefícios da medida restritiva. Consoante a lição de Robert Alexy: quanto mais alto é o grau de não-cumprimento ou restrição de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro (ALEXY, Robert. On balancing and subsumption: a structural comparison. Ratio Juris , vol. 16, nº 14, Oxford, dezembro-2003, p. 436 - tradução livre do original).”

Sendo assim, uma vez evidenciada a captura regulatória, legitima-se o Judiciário a rever a medida suspeita, como instituição estruturada para decidir com independência em relação a pressões políticas, a fim de evitar que a democracia se torne um regime serviente a privilégios de grupos organizados. Vale notar que, no caso concreto, a própria Câmara Municipal de Fortaleza/CE justificou a norma impugnada com base na “necessidade de proteção quanto ao sistema e aos profissionais do setor”,

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tornando cristalina a finalidade da lei, qual seja: preservar a renda e a restrição de mercado em favor de determinados agentes profissionais.

Nem se alegue que a revisão judicial, nessa hipótese, compromete a separação dos Poderes. A visão romantizada de reguladores e juízes vem sendo absolutamente abandonada pelos especialistas na matéria. A afirmação de que a expertise dos órgãos reguladores, em contraposição à formação generalista de magistrados, garantiria àqueles um amplo campo de atuação infenso ao controle jurisdicional já não resiste à análise mais atenta das nuances que envolvem essa especial aplicação dos checks and balances. Nesse sentido se inclina a recentíssima teoria regulatória do enforcement, que considera o critério da eficiência como norte para a distribuição de métodos para efetivação de padrões socialmente desejáveis de conduta entre atores privados, o Judiciário e o governo, conforme esclarece o professor de economia da universidade de Harvard Andrei Shleifer:

“A premissa básica da teoria regulatória do enforcement é que todas essas estratégias de controle social dos negócios são imperfeitas, e que o desenho institucional ótimo envolve uma escolha entre alternativas imperfeitas. A teoria do enforcement reconhece especificamente um trade-off básico entre dos custos sociais de cada instituição: desordem e ditadura. Desordem se refere à habilidade de agentes privados causarem danos a outros – roubar, praticar cobranças abusivas, machucar, enganar, impor custos externos etc. Ditadura se refere à habilidade do governo e de seus agentes de impor esses custos em agentes privados. À medida em que nos movemos de ordenamentos puramente privados, para a litigância privada, para a regulação, para o domínio público, os poderes do governo aumentam e aqueles dos agentes privados diminuem. Os custos sociais da desordem diminuem enquanto aqueles da ditadura aumentam. (...) Quando a disciplina de mercado pode controlar com sucesso a desordem e evitar a anarquia Hobbesiana, ela é a melhor abordagem porque produz os

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menores custos sociais em relação à ditadura. Qualquer argumento para a intervenção pública deve se basear crucialmente no presuntivo fracasso da disciplina de mercado para controlar a desordem.”

(SHLEIFER, Andrei. Understanding Regulation. In: European Financial Management, Vol. 11, Nº. 4, 2005. p. 443-444. No original: “The basic premise of the enforcement theory of regulation is that all of these strategies for social control of business are imperfect, and that optimal institutional design involves a choice among these imperfect alternatives. The enforcement theory specifically recognises a basic trade-off between two social costs of each institution: disorder and dictatorship. Disorder refers to the ability of private agents to harm others – to steal, overcharge, injure, cheat, impose external costs, etc. Dictatorship refers to the ability of the government and its officials to impose such costs on private agents. As we move from private orderings to private litigation to regulation to public ownership, the powers of the government rise, and those of private agents fall. The social losses from disorder decline as those from dictatorship increase. (…) When market discipline can successfully control disorder and avoid Hobbesian anarchy, it is the best approach because it has the lowest social costs of dictatorship. Any case for public intervention relies crucially on the presumptive failure of market discipline to control disorder”)

Para o que interessa de forma mais específica ao caso concreto, a teoria em comento assevera inexistir justificativa para a regulação quando esta implicar restrição de entrada para novos agentes por meio de licenciamento estatal. Nesse sentido, cumpre a referência às seguintes lições de Shleifer:

“Em muitos casos, este argumento pela efetividade da disciplina de Mercado é poderoso. Considere-se a regulação de entrada: a restrição na entrada de novos empreendedores por meio de licenciamento e permissões. Na medida em que

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empresas entrantes são pequenas, e dado que qualquer falha em fornecer produtos de qualidade seria quase imediatamente detectada e penalizada pelos consumidores, não resta claro o motivo pelo qual a qualidade dos empreendedores ou de suas empresas deveria ser regulada na fase de entrada .”

(SHLEIFER, Andrei. Understanding Regulation. In: European Financial Management, Vol. 11, Nº. 4, 2005. p. 444. No original: “In many instances, this case for the effectiveness of market discipline is powerful. Consider the regulation of entry: the restriction on entry by new entrepreneurs through licensing and permits. Since entering firms are small, and since any failure to deliver quality products would be almost immediately recognised and penalised by customers, it is not clear why the quality of entrepreneurs or of their firms should be regulated at the entry level.”)

“Há uma forma particularmente importante pela qual a regulação pode ser substancialmente inferior à atividade jurisdicional. Especificamente, reguladores possuem muito mais oportunidades para criar regras que são não apenas politicamente motivadas, mas servem na verdade para principalmente beneficiar a si mesmos por meio da criação de oportunidades para a corrupção. Licenciamento e permissões são os exemplos mais claros desse tipo de regulação .”

(SHLEIFER, Andrei. The Enforcement Theory of Regulation. In: The Failure of Judges and the Rise of Regulators. Cambridge: The MIT Press, 2012. p. 18. No original: “There is one particularly important way in which regulation might be substantially inferior to litigation. Specifically, regulators have far greater opportunity to create rules that are not only politically motivated, but actually serve principally to benefit themselves by creating opportunities for bribe taking. Licenses and permits are the clearest examples of such regulations.”)

Na mesma linha, Richard Posner assevera que ”enquanto há razões teóricas para acreditar-se que a concentração em mercados desregulados

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está associada a economias de escala e outras eficiências, não há teoria ou conjunto de evidências aceitos que atribuam benefícios sociais à regulação que limite a entrada e a competição de preços” (no original: "while there are theoretical reasons for believing that concentration in unregulated markets is associated with economies of scale and other efficiencies (Demsetz 1973), there is no accepted theory or body of evidence that ascribes social benefits to regulation limiting entry and price competition". POSNER, Richard A. "The Social Costs of Monopoly and Regulation". In: The Journal of Political Economy, Vol. 83, No. 4 (Aug., 1975), pp. 807-828). Também o falecido professor da Universidade de Columbia Walter Gellhorn já alertava que a limitação do exercício profissional no âmbito da entrada não se justifica sob o prisma da garantia de qualidade no mercado de consumo. Segundo ele, “apenas são necessárias medidas que oferecerão proteção contra aqueles comprovadamente deficientes em sua capacidade ou integridade, sem criar nesse processo limitações artificiais sobre as escolhas de carreiras, oportunidades de trabalho e estímulos para prestar serviços superiores a custos menores” (No original: “What are needed are measures that will provide protection against those demonstrably deficient in capability or integrity without in the process creating artificial limitations upon career choices, work opportunities, and stimuli to provide superior service at lesser cost.” GELLHORN, Walter. “The Abuse of Occupational Licensing”. In: 44 U. Chi. L. Rev. 6 1976-1977).

O descrédito na capacidade do regulador produzir benefícios sociais pela limitação de ingresso no mercado não se restringe à teoria. A hipótese segundo a qual a regulação de entrada seria realizada no interesse dos consumidores também não resiste à análise empírica. Em estudo realizado a partir de dados de 85 (oitenta e cinco) países, os pesquisadores concluíram que a limitação de entrada, além de não gerar benefícios aos consumidores, promove a corrupção. Eis as conclusões dos professores Simeon Djankov (Universidade de Michigan), Rafael La Porta (PhD em economia pela Universidade de Harvard) e Florencio Lopez-deSilanes (PhD em economia pela Universidade de Harvard):

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“Em uma análise de corte transversal de países, nós não encontramos correlação entre regulação mais estrita de entrada e maior qualidade de produtos, melhores índices de poluição ou resultados de saúde, ou competição mais intensa. Porém, regulação mais estrita de entrada está associada a níveis extremamente mais altos de corrupção e um maior tamanho relativo da economia informal. Essa prova favorece a teoria da public choice em detrimento da teoria regulatória do interesse público.

(...)

Nós concluímos que os países com acesso mais aberto ao poder político, maiores restrições ao Executivo e mais direitos políticos apresentam regulação de entrada menos onerosa – ainda que controlando pela renda per capita – do que os países com governos menos representativos, menos limitados e menos livres. (...) O fato de que governos melhores regulam menos a entrada, ao lado da interpretação inequívoca da prova sobre a corrupção e a economia informal, aponta para a “ teoria da praça de pedágio”: a entrada é regulada porque isso favorece os reguladores .”

(DJANKOV, Simeon; LA PORTA, Rafael; LOPEZ-DESILANES, Florencio. The Regulation of Entry. In: The Failure of Judges and the Rise of Regulators. Cambridge: The MIT Press, 2012. p. 270. No original: “In a cross-section of countries, we do not find that stricter regulation of entry is associated with higher quality products, better pollution records or health outcomes, or keener competition. But stricter regulation of entry is associated with sharply higher levels of corruption, and a greater relative size of the unofficial economy. This evidence favors public choice over the public interest theories of regulation.

(…)

We find that the countries with more open access to political power, greater constraints on the executive, and greater political rights have less burdensome regulation of

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entry – even controlling for per capita income – than do the countries with less representative, less limited, and less free governments. (…) The fact that better governments regulate entry less, along with the straightforward interpretation of the evidence on corruption and the unofficial economy, point to the tollbooth theory: entry is regulated because doing so benefits the regulators.”)

Resta patente, assim, que o objetivo perseguido pelo regulador, in casu, é inconstitucional, porquanto os princípios constitucionais da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170), da liberdade profissional (art. 5º, XIII), da igualdade (art. 5º, caput) e da ampla concorrência (art. 173, § 4º) impedem ações legislativas e administrativas que preservem os interesses de agentes tradicionais do mercado em detrimento de novos entrantes e dos consumidores. Nada obstante, deve-se ressaltar, adicionalmente, a existência de evidências empíricas no sentido de que os serviços de transporte privado por meio de aplicativos não diminuíram o mercado de atuação dos táxis. Estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), com dados de São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Distrito Federal, demonstrou que o surgimento da plataforma Uber para a prestação de serviços de transporte individual promoveu, na realidade, um alargamento do mercado, conquistando consumidores que anteriormente não utilizavam táxis para deslocamento. Passo a transcrever as conclusões do referido estudo:

“Os resultados obtidos não fornecem qualquer evidência de que o número de corridas de táxis contratadas nos municípios do grupo de tratamento (com presença do aplicativo Uber no período Depois da Entrada) tenham apresentado desempenho inferior aos do grupo de controle (sem presença do aplicativo Uber no período Depois da Entrada). Em termos de exercícios empíricos aplicados à política antitruste, isso significa que não podemos sequer assumir (ao menos nos períodos aqui analisados) a hipótese de

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que os serviços prestados pelo aplicativo Uber estivessem (até maio de 2015) no mesmo mercado relevante dos serviços prestados pelos aplicativos de corridas de táxis 99taxis e Easy Taxi . Adicionalmente , não é possível descartar a possibilidade de que o ingresso do aplicativo Uber no mercado brasileiro de transporte individual de passageiros tenha sido patrocinado, quase que exclusivamente, pela expansão e diversificação deste mercado, ou seja, por meio do atendimento de uma demanda reprimida, até então não atendida pelos serviços prestados pelos táxis .

Em outras palavras, a análise do período examinado, que constitui a fase de entrada e sedimentação do Uber em algumas capitais, demonstrou que o aplicativo, ao contrário de absorver uma parcela relevante das corridas feitas por taxis, na verdade conquistou majoritariamente novos clientes, que não utilizavam serviços de taxi . Significa, em suma, que até o momento o Uber não “usurpou” parte considerável dos clientes dos taxis nem comprometeu significativamente o negócio dos taxistas, mas sim gerou uma nova demanda .”

(Departamento de Estudos Econômicos – DEE, CADE. “Rivalidade após entrada: o impacto imediato do aplicativo Uber sobre as corridas de táxi portaaporta”. Disponível em )

À luz do exposto até aqui, conclui-se, em primeiro lugar, que a medida proibitiva do exercício privado da atividade de transporte por meio de aplicativos não pode se fundamentar na tutela dos interesses de agentes tradicionais do mercado – sejam detentores de licença, sejam taxistas em geral –, sob pena de evidente inconstitucionalidade. A captura regulatória torna suspeito o critério para a limitação de entrantes no mercado de prestadores de serviço de transporte de passageiros, violando os princípios constitucionais da igualdade (art. 5º, caput), da liberdade profissional (art. 5º, XIII) e da livre iniciativa (art. 1º, IV, e 170, caput).

Uma vez definida a inconstitucionalidade dessa primeira

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justificativa para a norma impugnada, passa-se a analisar a possibilidade da sua fundamentação em uma pretensa proteção do consumidor. Dito de outro modo, insta examinar se a proibição de aplicativos que oferecem serviços de transporte serve para a correção de falhas de mercado deletérias aos consumidores.

O correto entendimento sobre o papel das inovações tecnológicas no desenvolvimento da chamada “economia compartilhada” permite concluir que a explicação tradicional para a regulação de entrada no mercado de táxis não se sustenta nos dias atuais, se é que essa limitação já foi razoável em algum momento histórico. De acordo com a teoria regulatória do interesse público, que tem como maior expoente o economista inglês Arthur Pigou, a regulação de entrada seria justificada pela necessidade de filtragem dos novos entrantes, por parte do governo, a fim de assegurar que consumidores adquirissem produtos e serviços de qualidade. No mercado de táxis, o governo forneceria, com as licenças, uma pretensa confiança na qualidade dos veículos e motoristas, na previsibilidade do preço e na punição do prestador de serviço em caso de acidentes. Entretanto, como assevera a teoria regulatória do enforcement, esta proposição foi superada pela experiência prática.

A tecnologia permitiu a redução de assimetrias de informação entre consumidores e fornecedores em patamar jamais alcançado pelos reguladores. Esses avanços propiciaram o surgimento da denominada “economia compartilhada”, disruptiva em diversos segmentos de mercado, cujas características são assim elencadas pelo professor Arun Sundararajan, da New York University’s Stern School of Business:

“1. Amplamente baseada no Mercado: a economia compartilhada cria mercados que permitem a troca de bens e o surgimento de novos serviços, resultando em níveis potencialmente mais altos de atividade econômica.

2. Capital de alto impacto: a economia compartilhada abre novas oportunidades para que tudo, desde bens e habilidades

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até tempo e dinheiro, seja utilizado a níveis próximos de sua capacidade máxima.

3. ‘Redes’ baseadas em multidões em vez de instituições centralizadas ou ‘hierarquias’: a oferta de capital e mão-de-obra deriva de multidões descentralizadas de indivíduos em vez de agregados de empresas ou Estados; trocas futuras podem ser mediadas por ambientes de mercado distribuídos baseados em multidões em vez de terceiros centralizados.

4. Linhas tênues entre o pessoal e o professional: a oferta de mão-de-obra e serviços frequentemente comercializa e dimensiona atividades peer-to-peer como dar uma carona a alguém ou emprestar dinheiro a alguém, atividades essas que costumavam ser consideradas ‘pessoais.’

5. Linhas tênues entre o trabalho com vínculo de emprego e o casual, entre o emprego independente e o dependente, entre o trabalho e o lazer: muitos trabalhos tradicionalmente de tempo integral são suplantados por trabalhos contratados que apresentam diversos níveis de comprometimento de tempo, granularidade, dependência econômica e empreendedorismo.”

(SUNDARARAJAN, Arun. The Sharing Economy. Cambridge: The MIT Press, 2016. p. 27. No original: “1. Largely market-based: the sharing economy creates markets that enable the exchange of goods and the emergence of new services, resulting in potentially higher levels of economic activity.

2. High-impact capital: the sharing economy opens new opportunities for everything, from assets and skills to time and money, to be used at levels closer to their full capacity.

3. Crowd-based ‘networks’ rather than centralized institutions or ‘hierarchies’: the supply of capital and labor comes from decentralized crowds of individuals rather than corporate or state aggregates; future exchange may be mediated by distributed crowd-based marketplaces rather than by centralized third parties.

4. Blurring lines between the personal and the professional: the supply of labor and services often commercializes and scales peer-to-peer activities like giving

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someone a ride or lending someone money, activities which used to be considered ‘personal.’

5. Blurring lines between fully employed and casual labor, between independent and dependent employment, between work and leisure: many traditionally full-time jobs are supplanted by contract work that features a continuum of levels of time commitment, granularity, economic dependence, and entrepreneurship.”)

Desafiando a clássica explicação para o licenciamento de táxis, aplicativos de transporte de passageiros conseguem não apenas fornecer tudo o que a regulação tradicional sempre prometeu aos consumidores, mas vai ainda além: (i) permite ao usuário acompanhar o trajeto para impedir que o motorista adote caminho mais longo desnecessariamente; (ii) impede a adulteração de taxímetros; (iii) permite a avaliação de usuários, em benefício dos motoristas; (iv) compartilha com os consumidores avaliações de outros usuários; (v) presta seguro aos passageiros; e (vi) permite o compartilhamento de corridas entre usuários distintos, barateando o serviço e tornando mais eficiente o sistema de transportes como um todo.

A tecnologia, portanto, tratou de solucionar, em definitivo, problemas classicamente entendidos como “falhas de mercado” antes justificadoras da intervenção regulatória, de modo que essas inovações espontâneas da sociedade, além de proporcionarem novas comodidades à coletividade, afastaram os inconvenientes que os custos de transação e as assimetrias de informação poderiam causar em um mercado sem barreiras de entrada. Sobre a compreensão dinâmica e evolutiva das falhas de mercado, colho a lição do Professor da Universidade de Toronto Ejan Mackaay, verbis:

“Os custos de transação podem evoluir ao longo do tempo. Avanços na tecnologia do transporte e da comunicação podem modificá-los. Uma regra que pode ter feito sentido como

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modo de correção para custos de transação substanciais em épocas anteriores pode deixar de ter justificativa quando esses custos mudam. Regulações de esgoto, água, eletricidade, telecomunicações, que pareciam justificadas enquanto essas indústrias pareciam monopólios naturais, deixaram de ser apropriadas quando avanços técnicos nos fizeram perceber que esses serviços podem muito bem ser oferecidos em caráter competitivo.”

(No original: “Transaction costs may evolve over time. Advances in transportation and communication technologies may change them. A rule that might have made sense as a correction for substantial transaction costs in earlier times may cease to be justified when these costs change. Regulation of sewage disposal, water, electricity, telecommunications that appeared justified so long as these industries looked like natural monopolies cease to be apposite when technical advances make us realise that these services can very well be offered on a competitive basis.” MACKAAY, Ejan. Law and Economics for Civil Law Systems. Cheltenham: Edward Elgar, 2013. p. 11).

Os benefícios aos consumidores, além de evidenciados pela crescente utilização dos serviços dessas novas plataformas, também são registrados por importantes pesquisadores da área. Um estudo elaborado por economistas das Universidades de Chicago e de Oxford estimou o excedente do consumidor (consumer surplus) gerado por plataforma de serviços de transporte individual no mercado dos Estados Unidos. O excedente do consumidor consiste na diferença entre o benefício marginal na aquisição de um bem ou serviço e o valor efetivamente pago por ele, observado pela interação entre a curva de demanda e o preço de mercado. Trata-se do bem-estar econômico experimentado pelos consumidores ao adquirir algo por valor inferior ao máximo que estariam dispostos a pagar. Calculando a elasticidade da demanda à vista da variação de preços com o recurso a técnicas de econometria e big data, o estudo estima que apenas o serviço UberX gerou um excedente aos

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consumidores no total de US$ 6,8 bilhões nos Estados Unidos apenas no ano de 2015. É relevante a menção aos seguintes trechos do estudo, in verbis:

“Nós obtemos amplas estimativas do excedente do consumidor gerado pelo UberX. Computamos o valor em dólar do excedente do consumidor por corridas de UberX ocorridas nos quatro maiores mercados da Uber nos Estados Unidos em 2015 (Chicago, Los Angeles, New York e San Francisco) em cerca de US$ 2,88 bilhões anualmente. Isso equivale a mais de seis vezes a arrecadação do Uber por corridas de UberX naquelas cidades. Em 2015, essas cidades representaram aproximadamente 42,6% da arrecadação de UberX nos Estados Unidos. Se assumirmos que o excedente do consumidor é proporcional a essa arrecadação, podemos estimar um valor superior a US$ 6,76 bilhões em excedente de consumidor do UberX nos Estados Unidos. O excedente do consumidor estimado é aproximadamente 1.57 vezes superior aos gastos do consumidor efetivamente realizados. Isso significa que, para cada dólar gasto em uma corrida de UberX, estimamos que o consumidor economiza US$1,57 como excedente. Essas estimativas de excedente do consumidor são elevadas em relação aos prováveis ganhos e perdas sofridas por motoristas de táxi como consequência do ingresso do Uber no mercado (...)”

(No original: “We obtain large estimates of the consumer surplus generated by UberX. We compute the dollar value of consumer surplus from UberX rides taken in Uber’s four biggest U.S. markets in 2015 (Chicago, Los Angeles, New York, and San Francisco) to be roughly $2.88 billion (SE=$122 million) annually. This is more than six times Uber’s revenues from UberX in those cities. In 2015, these cities accounted for around 42.6% of UberX US gross bookings. If we assume that consumer surplus is proportional to gross bookings, we can extrapolate to an estimate of $6.76 billion in consumer surplus from UberX in the U.S. The estimated consumer surplus is approximately 1.57

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times as large as consumer expenditures on rides taken at base pricing. That is, for each $1 spent on an UberX ride at 1.0x, we estimate the consumer receives $1.57 in extra surplus. These estimates of consumer surplus are large relative to the likely gains or losses experienced by taxi drivers as a consequence of Uber’s entrance into the market (…).” LEVITT, Steven et alii. “Using Big Data to Estimate Consumer Surplus: The Case of Uber”. NBER Working Paper No. 22627, sep. 2016. Disponível em: )

É relevante colocar em destaque a conclusão dos renomados autores desse estudo: “O valor de excedente do consumidor em um dia, pelas nossas estimativas, é de cerca de US$ 18 milhões. Se a Uber desaparecesse inesperadamente por um dia, isso é o quanto os consumidores perderiam” (“One day’s worth of consumer surplus, by our estimates, is about $18 million. If Uber were to unexpectedly disappear for a day, that is how much consumers would lose in surplus”. op. cit., p. 21). Nesses termos, impedir, por ato governamental, o funcionamento da mencionada plataforma, equivaleria a um dano anual bilionário aos consumidores norteamericanos. Considerando a franca aceitação entre os consumidores brasileiros de serviços de transporte da espécie, não há motivos para duvidar de que também no nosso país a economia compartilhada tenha proporcionado um desejável excedente do consumidor no mercado de transporte individual. Proibir a operação desses serviços, por consequência, gera efeito inverso ao objetivo de defesa do consumidor imposto pelos artigos , XXXII, e 170, V, da Constituição, consubstanciando desvirtuamento patente do poder regulatório do Estado em prejuízo dos cidadãos.

Sob o prisma da análise de proporcionalidade, a norma que veda o “uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas” não é necessária e nem adequada para reduzir custos de transação ou assimetrias de informação no mercado de consumo. Pelo contrário, a referida proibição impõe um alto custo social,

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em termos de preço e qualidade de serviços ao consumidor, oportunidades de trabalho, dinamismo da economia etc., sem qualquer benefício coletivo em contrapartida.

Outra possível justificativa para a medida diz respeito a preocupações urbanísticas e de ordenamento do tráfico. Argumenta-se que reguladores teriam interesse em restringir o mercado de transporte individual para ajustar a oferta e o preço do serviço com o intuito de diminuir a quantidade de carros em circulação, priorizando o transporte público, e também de favorecer a compactação das cidades, gerando incentivos para que as pessoas residam o mais próximo possível de seus destinos cotidianos e, assim, reduzindo o sprawl urbano.

Ainda que seja necessário aumentar o preço do deslocamento urbano em transportes individuais por variados objetivos urbanísticos, revela-se um non sequitur que isso necessariamente deva ocorrer pela restrição de entrada no mercado. Insta rememorar que a Constituição impõe ao regulador, mesmo na tarefa de ordenação das cidades, a opção pela medida que não exerça restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional (art. 1º, IV, e 170; art. 5º, XIII, CRFB), respeitado sempre o princípio da isonomia (art. , caput, CRFB). A necessidade de aperfeiçoar o uso das vias públicas não autoriza a criação de um oligopólio prejudicial a consumidores e potenciais prestadores de serviço no setor, notadamente quando há alternativas notoriamente conhecidas e praticadas ao redor do mundo para o enfrentamento do problema.

Causa especial perplexidade que se invoque o objetivo de melhora do tráfego para proibir precisamente serviços que criam alternativas inovadoras na redução do número de veículos em circulação, como sistemáticas de compartilhamento de corridas entre pessoas desconhecidas, por meio de algoritmos (por exemplo, o denominado “Uber pool”). A opção proibitiva também desconsidera a hipótese de que

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usuários do serviço dele se valham para evitar a utilização de seus veículos particulares, o que reduz a necessidade de vagas de estacionamento em áreas de grande fluxo, influindo no sprawl urbano, além de diminuir o tráfego de motoristas à procura dessas vagas, desafogando o trânsito.

Um estudo elaborado por pesquisadores averiguou a correlação entre a entrada do aplicativo Uber no mercado e o congestionamento do trânsito em áreas urbanas dos Estados Unidos, aplicando a técnica de econometria denominada “diferenças em diferenças”, que considera os cenários anteriores e posteriores ao ingresso do fator analisado nos grupos de teste e de controle. Os autores definiram suas conclusões nos seguintes termos: “Nossos resultados fornecem evidências empíricas de que serviços de compartilhamento de corridas como o Uber diminuem significativamente o congestionamento de trânsito após entrar em funcionamento em uma área urbana” (“Our findings provide empirical evidence that ride-sharing services such as Uber significantly decrease the traffic congestion after entering an urban area.” LI, Ziru; HONG, Yili; ZHANG, Zhongju. “Do Ride-Sharing Services Affect Traffic Congestion? An Empirical Study of Uber Entry”. (2016). Disponível em: ).

A própria prefeitura de Nova York opinou contrariamente a uma proposta de limitação do número de motoristas em circulação operando por aplicativos de transporte, afirmando, em estudo elaborado sobre o tema, expressamente que: (i) “aplicativos de transporte não parecem causar o congestionamento adicional experimentado no centro comercial da cidade”; e (ii) por força de padrões de emissão de poluentes impostos a toda a indústria automotiva, “mudanças no setor de veículos sob demanda provavelmente não afetarão a qualidade do ar na cidade de Nova York de maneira significativa” (“e-dispatch does not appear to be driving the additional congestion experienced in the CBD”; “changes in the FHV sector are not likely to affect New York City air quality in a significant

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manner”. City of New York, Office of the Mayor. “For-Hire Vehicle Transportation Study”. Jan., 2016. p. 5-6. Disponível em: ).

Ainda em relação à gestão do trânsito, outro estudo empírico, que também empregou a técnica estatística “diferenças em diferenças”, correlaciona o ingresso do aplicativo Uber em mercados da Califórnia a uma significativa e rápida redução no número de homicídios ocorridos com veículos automotores sob a influência de álcool (GREENWOOD, Brad N.; WATTAL, Sunil. “Show Me the Way to Go Home: An Empirical Investigation of Ride Sharing and Alcohol Related Motor Vehicle Homicide” (2015). Fox School of Business Research Paper No. 15-054. Disponível em: ). Os pesquisadores responsáveis pelo estudo apontam que “a insuficiência do número de táxis pode resultar em cidadãos dirigindo veículos automotores sob a influência de álcool“ (“the absence of a sufficient number of taxis may result in citizens operating motor vehicles under the influence of alcohol”). Esse efeito positivo do funcionamento de aplicativos de compartilhamento de corridas abrange não apenas o número de vidas salvas, mas também os custos poupados na persecução e encarceramento de indivíduos envolvidos em acidentes. Além disso, congestionamentos resultam de fatores recorrentes e não recorrentes, sendo que fração substancial destes últimos é composta por acidentes de trânsito. Se as plataformas de economia compartilhada reduzem a embriaguez ao volante, contribuem, também por essa perspectiva, para a melhor fluidez do trânsito.

Mesmo que os serviços de compartilhamento de corridas gerassem impacto negativo no trânsito e na expansão das cidades, e ainda que não apresentassem outros efeitos sociais positivos relacionados à mobilidade urbana, não haveria espaço para a medida proibitiva do exercício de liberdades constitucionalmente asseguradas, ante a existência de alternativas notórias para o enfrentamento das mesmas questões e que não geram restrição de entrada em mercado profissional.

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Os denominados pedágios urbanos permitem a gestão do tráfego de forma isonômica, conforme classicamente proposto pelo economista inglês Arthur Pigou já na década de 1920 e posteriormente refinado pelo ganhador do prêmio Nobel de economia William Spencer Vickrey (“Congestion Theory and Transport Investment”. In: The American Economic Review, Vol. 59, No. 2, Papers and Proceedings of the Eighty-first Annual Meeting of the American Economic Association (May, 1969), pp. 251-260). O objetivo é adequar a demanda ao custo marginal social de utilização das vias públicas, por meio da alteração do custo individual de cada viagem. O modelo permite levar em consideração a heterogeneidade de usuários, as características de cada modal, as diferenças por regiões etc. Iniciativas do gênero foram adotadas em Cingapura (Electronic Road Pricing), Suécia (Trängselskatt i Stockholm) e Inglaterra (London Congestion Charge), dentre outros países. Outra alternativa é a instituição de rodízio para a circulação de automóveis em determinados horários e regiões, como já ocorre na cidade de São Paulo/SP desde a Lei municipal nº 12.490/1997. A literatura da teoria econômica da mobilidade urbana oferece ainda inúmeros exemplos de políticas públicas que contribuem para a melhoria do trânsito, como a alteração do zoneamento urbano – o estabelecimento de controles de densidade mínima e a diversificação de usos do solo para favorecer a caminhada e o ciclismo em deslocamentos cotidianos são apontados como ferramentas úteis de gestão do trânsito (BERNICK, Michael; CERVERO, Robert. Transit Villages in the 21st Century. New York: McGraw-Hill, 1997).

A repressão legislativa às iniciativas modernas de ordenamento espontâneo do transporte nega “ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente”, contrariando o mandamento contido no art. 144, § 10, I, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional nº 82/2014. Desconsidera o potencial impacto positivo das novas tecnologias no trânsito, na demanda por vagas de estacionamento em grandes centros e no número de acidentes automobilísticos por uso de álcool, sem contar os

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inúmeros e já detalhados benefícios aos consumidores. Ignora, igualmente, medidas alternativas e recorrentemente apontadas por especialistas para o enfrentamento de problemas de mobilidade e urbanísticos, as quais, por serem isonômicas, não resultam em restrição arbitrária às liberdades constitucionais de iniciativa (art. 1º, IV, e 170) e profissional (art. 5º, XIII). Por isso mesmo, a norma proibitiva ora impugnada carece de fundamentação racional.

Idêntica conclusão foi retratada em outro estudo do Departamento de Estudos Econômicos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), segundo o qual não há nenhuma justificativa econômica para a proibição de ingresso de novos agentes no mercado de transporte individual de passageiros.

“(...) conclui-se que não há elementos econômicos que justifiquem a proibição de novos prestadores de serviços de transporte individual . Para além disso, elementos econômicos sugerem que, sob uma ótica concorrencial e do consumidor, a atuação de novos agentes tende a ser positiva.

(…)

Partindo desta ótica, não faria sentido restringir a entrada de caronas pagas mediadas pelos aplicativos, uma vez que tais serviços de fato providenciam um mecanismo de auto regulação bastante satisfatório, além de atender um mercado até então não abrangido (ou abrangido de forma insatisfatória) pelos táxis, e também providenciando rivalidade adicional ao mercado de transporte individual de passageiros. Em suma, as inovações poderiam endereçar amplamente os problemas regulatórios dos mercados de táxis, desde que os segmentos de rua fossem perdendo participação para o segmento porta a porta.

O argumento acima é novamente sintetizado em decisão de Mandado de Segurança impetrado por um motorista usuário do aplicativo UBER contra autoridade coatora (Presidente do Departamento de Transportes Rodoviários do Estado do Rio de

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Janeiro/RJ), proferida pelo juiz Bruno Vinícius da Rós Bodart nos autos do processo XXXXX-34.2015.8.19.0001 da 1a Vara de Fazenda Pública do Rio de Janeiro:

‘(...) há indícios significativos de que a iniciativa estatal é fruto de captura regulatória e não está voltada à promoção do melhor interesse público. A rigor, a consistência jurídica da escolha proibitiva é frágil. De um lado, existe um serviço bem qualificado e cada vez mais utilizado pela sociedade. De outro, há a oposição ferrenha de governantes à atividade; oposição essa fomentada, é bom que se frise, por grupos de interesse que, afortunados pelas escassas permissões outorgadas, logram rendas extraordinárias na exploração do serviço’.

(...) mesmo reconhecendo o fato de que planejadores urbanos, economistas urbanos e legisladores locais persigam políticas anti-sprawl, o fato é que a proibição dos serviços de caronas pagas continua sendo economicamente injustificada, por dois motivos básicos:

Como será visto adiante, a ciência econômica fornece um conjunto de elementos analíticos para a mensuração e a simulação de potenciais efeitos decorrentes de externalidades de consumo, bem como um rol de proposições de políticas públicas mitigadoras de tais efeitos, de modo que a proibição ou banimento de qualquer solução que traga aumento de bemestar a um grupo de consumidores seria desnecessária e contraproducente;

Não é possível descartar a hipótese de que os planejadores e economistas urbanos possam criar os incentivos necessários para que os mercados de caronas pagas operem de forma neutra-sprawl ou até mesmo em consonância com uma agenda anti-sprawl.

(...) o mercado de caronas pagas é operacionalizado por meio de aplicativos de smartphones, logo tende a operar exclusivamente no segmento de transporte individual porta a

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porta (prebooking), ou seja, não concorre com os espaços dedicados aos pontos de táxi (rank hiring) e nem circula pelas vias públicas em busca de passageiros (hailing). Caso o mercado de caronas pagas substitua uma fração significativa de carros particulares, que até então eram utilizados com o objetivo de transportar pessoas até seus locais de trabalho (geralmente nos centros), a demanda por estacionamentos nos centros das cidades tenderia a ser reduzida, abrindo assim espaço para um maior grau de adensamento nos centros urbanos, além de maior compactação das cidades.”

(Departamento de Estudos Econômicos – DEE, CADE. “O Mercado de Transporte Individual de Passageiros: Regulação, Externalidades e Equilíbrio Urbano”. p. 6, 8-9, 14-15. Disponível em )

À guisa de conclusão, assento que as liberdades fundamentais consagram limites substanciais ao poder do Estado, legitimando-se o controle jurisdicional sempre que forem objeto de intervenções regulatórias arbitrárias. Considera-se arbitrária, em primeiro lugar, a medida que possua objetivo vedado pela Constituição, como nos casos em que se destinam a favorecer indevidamente grupos de pressão, resultando de evidente captura regulatória. Além disso, é arbitrária a medida que limite liberdades fundamentais, como as de iniciativa (art. , IV, e 170 da Constituição) e de exercício profissional (art. , XIII, da Constituição), sem evidências razoáveis de que seja adequada a produzir benefícios sociais cuja consecução igualmente seja constitucionalmente ordenada. Da mesma forma, deve ser reconhecida como arbitrária a medida quando o regulador ignora alternativas evidentes para a produção do mesmo benefício social e que não produzem os mesmos prejuízos às liberdades fundamentais, falhando no teste de necessidade, reconhecido por esta Corte ao menos desde o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 9 (Relator (a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13/12/2001). Finalmente, a medida merece a qualificação de arbitrária quando apresentar desproporção manifesta e injustificada entre, de um

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lado, seus potenciais benefícios e, de outro, seus potenciais prejuízos a valores constitucionalmente protegidos.

Sobre este último critério de controle judicial, é pertinente a menção a recentíssimo caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, qual seja, Michigan v. Environmental Protection Agency (EPA) [576 U. S. _ (2015)]. No voto acompanhado pela maioria, afirmou-se categoricamente que, verbis: “Não se pode dizer que é racional, muito menos ‘apropriado’, impor bilhões de dólares em custos econômicos em troca de poucos dólares em termos de saúde ou benefícios ambientais (...). A consideração dos custos reflete o entendimento de que a razoabilidade da regulação normalmente requer atenção às vantagens e desvantagens das decisões do regulador.” (No original: “One would not say that it is even rational, never mind ‘appropriate’, to impose billions of dollars in economic costs in return for a few dollars in health or environmental benefits (…). Consideration of cost reflects the understanding that reasonable regulation ordinarily requires paying attention to the advantages and the disadvantages of agency decisions”).

Igualmente importante para a definição dessas balizas do controle judicial de regulações à luz de liberdades constitucionalmente asseguradas é a conclusão de que o ônus de justificação da medida restritiva compete ao poder público. Este ônus é atendido quando presentes razões de primeira ordem, assim entendidas as que demonstram, com evidências minimamente sustentáveis, os potenciais benefícios legítimos da medida, a razoabilidade da sua escolha à vista das alternativas manifestas, bem como que a relação de intensidade entre benefícios e restrições a liberdades fundamentais atende ao ordenamento constitucional. Há também atendimento ao ônus de justificação quando existentes razões de segunda ordem, ou seja, em hipóteses nas quais não for possível a apresentação de razões de primeira ordem por demonstradas incertezas e limitações inerentes ao processo de tomada de decisão no caso concreto.

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No campo das razões de segunda ordem, a incerteza pode decorrer da própria indefinição científica sobre os fatores envolvidos na análise, quando os experts falham em definir de forma suficiente os efeitos que determinada solução para um problema de política pública pode gerar, ou se não fornecem elementos suficientes para permitir uma clara comparação entre a medida e suas alternativas. O regulador pode, também, deparar-se com limites de ordem temporal, de modo que a urgência para o atendimento de um interesse relevante impede a detida análise sobre as consequências da medida adotada. A limitação pode, ainda, ser de recursos, quando o investimento necessário ao esclarecimento das premissas empíricas referentes à decisão regulatória não seria compensado pelos benefícios de realizar-se a escolha no cenário menos incerto possível. A respeito da vedação a regulações “arbitrárias” ou por “mero capricho” constante do Administrative Procedure Act (APA, Section 706 (2)(A)), o Professor da Universidade de Harvard Adrian Vermeule tece as seguintes considerações:

“Há um papel adequado para os Tribunais, que é assegurar que as agências investiram adequadamente recursos na reunião de informações, o que pode resolver a incerteza, possivelmente transformando-a em risco ou até mesmo certeza. (...) a existência de um problema de incerteza implica, por vezes, em que a própria questão sobre se a reunião de mais informações estará justificada à luz dos seus custos é, em si, incerta. Em casos como esses, as Cortes devem deixar espaço para que as agências adotem decisões racionalmente arbitrárias sobre quando interromper o processo de reunião de informações. (...) Por razão de primeira ordem, refiro-me à razão que justifica a escolha relativamente a outras escolhas dentro do conjunto possível à agência. Uma razão de segunda ordem é uma razão para fazer uma escolha ou outra dentro do conjunto das que são possíveis, mesmo se nenhuma razão de primeira ordem puder ser apresentada. Em situações de incerteza, agências frequentemente terão razões de segunda ordem perfeitamente válidas mesmo quando não é possível

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fornecer uma razão de primeira ordem. Em outras palavras, há um domínio de decisões das agências que são necessariamente e inevitavelmente arbitrárias, em um sentido de primeira ordem. As Cortes de controle devem se abster de ampliar suas demandas por razões e por racionalidade do processo decisório além do ponto a partir do qual a possibilidade de razão se esgota.”

(No original: “There is a proper role for courts in ensuring that agencies have adequately invested resources in information-gathering, which may resolve uncertainty, perhaps by transforming it into risk or even certainty. (…) the existence of an uncertain problem implies that, sometimes, the very question whether collecting further information will be cost-justified is itself uncertain. In cases like that, courts must leave room for agencies to make rationally arbitrary decisions about when to cut off the process of information-gathering. (…) By a first-order reason, I mean a reason that justifies the choice relative to other choices within the agency’s feasible set. A secondorder reason is a reason to make some choice or other within the feasible set, even if no first-order reason can be given. In situations of uncertainty, agencies will often have perfectly valid second-order reasons even when no first-order reason is possible. In other words, there is a domain of agency decisions that are necessarily and unavoidably arbitrary, in a first-order sense. Reviewing courts must not press their demands for reasons and reasoned decision-making beyond the point at which the possibility of reason is exhausted.” VERMEULE, Adrian. Law’s Abnegation. Cambridge: Harvard University Press, 2016. p. 130, 134-135)

Conforme restou amplamente demonstrado no presente voto, a providência gravíssima de proibição das atividades de plataformas de economia compartilhada no setor de transporte urbano não se sustenta por razão legítima alguma. A Constituição brasileira não admite, sob pena de franca violação a direitos fundamentais, medidas restritivas de liberdade desprovidas de bases racionais, seja de primeira ou de segunda ordem, a exemplo do ocorrido no caso concreto.

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Considerando-se como finalidade da norma impugnada a proteção de agentes tradicionais do mercado de transporte de passageiros em face de novos concorrentes, há ofensa à garantia de um ambiente de mercado competitivo, expressa pela Carta Magna em seus artigos , IV; , caput e XIII; e 170, caput e IV; e 173, § 4º. Nos termos da jurisprudência desta Corte, cuida-se de critério imprestável para justificar restrição ao livre exercício das profissões, o que somente pode ocorrer de forma excepcional ( RE nº 414426, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011; RE 511961, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009). Consoante amplamente demonstrado, à vista de evidências de captura regulatória deve intervir o Judiciário para impedir a utilização do poder político como mecanismo de concentração de riquezas à custa do desenvolvimento da sociedade (cf. ADIs nº 5.062 e 5.065, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016). A extensa literatura especializada referida ao longo do voto aponta a inexistência de benefícios sociais pela limitação de entrada em mercados econômicos, bem como conclui, tanto em teoria quanto por análise empírica, que regulações da espécie favorecem a corrupção, evidenciando o nocivo cenário de captura. Sem prejuízo, ainda que vencida essa etapa de escrutínio quanto à legitimidade da intervenção regulatória, não se justificaria a medida sob o prisma da adequação, ante a existência de dados apontando que os novos entrantes não provocaram impacto significativo na renda dos agentes tradicionais do setor econômico em apreço.

A possível justificação da regra proibitiva sob o ângulo da proteção ao consumidor também não se sustenta. Tendo em vista que as novas tecnologias, independente de intervenção regulatória, lograram solucionar problemas relativos a assimetrias de informação e custos de transação no setor de transportes sem a indesejada restrição de mercado promovida pela legislação tradicional, é imperioso concluir que a vedação da prestação do serviço por plataformas digitais não é medida necessária e nem adequada. A proibição impõe enormes custos aos usuários do sistema

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de transportes, considerado o já mencionado “excedente do consumidor” proporcionado pelos modernos serviços de economia compartilhada, sem resultar em qualquer benefício social, de modo que resultam ofendidos os artigos , XXXII, e 170, V, da Constituição, os quais impõem a legisladores e administradores o dever de proteção dos interesses dos consumidores.

Finalmente, preocupações de trânsito e urbanísticas não conferem racionalidade à norma objeto da presente Arguição. Mesmo perseguindo esse objetivo, a medida é desproporcional sob o prisma da adequação, mercê de penalizar serviços que contribuem para a melhoria do tráfego e redução de congestionamentos, oferecendo compartilhamento de corridas, permitindo a não utilização ou não aquisição de veículos próprios por particulares, reduzindo a incidência de acidentes por direção sob influência de álcool etc. Trata-se, ainda, de medida desnecessária, considerando alternativas manifestas e menos gravosas a liberdades fundamentais, elencadas em momento anterior deste voto.

À míngua de razões de segunda ordem capazes de sustentar a norma proibitiva, concluo pela sua inconstitucionalidade, por ofensa aos artigos 1º, IV; 5º, caput, XIII e XXXII; 22, incisos IX, XI e XVI; 144, § 10, I; 170, caput, IV, V e VIII; e 173, § 4º, todos da Carta Magna.

Demais disso, observo que a inconstitucionalidade dos artigos 1º e 2º da lei hostilizada é prejudicial à vigência dos artigos 3º e 4º da mesma norma, o que impõe a uso da técnica de declaração por arrastamento para estes artigos.

Ex positis, julgo procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para declarar inconstitucional, in totum, a Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016.

É como voto.

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06/12/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Obrigado, Presidente. Boa tarde a todos!

A questão constitucional discutida tanto na ADPF nº 449 quanto no recurso extraordinário que mereceu repercussão geral consiste em saber se o uso de carros particulares para o transporte individual remunerado de passageiros e a proibição desse serviço viola mandamentos constitucionais. Em ambos os casos, estão em discussão leis municipais: no meu caso, uma lei municipal de São Paulo e, no caso do Ministro Luiz Fux, uma lei municipal de Fortaleza, que proíbem a atividade de transporte individual remunerado de passageiros.

No caso específico da lei paulistana, entende-se que este é um serviço público ou um serviço de utilidade pública que somente pode ser prestado mediante autorização do Poder Público, e, portanto, a sua prestação, como uma atividade privada, constituiria um serviço de táxi clandestino, tese sustentada pela Câmara Municipal.

De modo que, originariamente, essa era a discussão: saber se era um serviço público de utilidade pública sujeito à autorização ou saber se é uma atividade econômica regida pelos princípios da ordem econômica e que poderia ser eventualmente restringida, mas não interditada.

Eu digo originariamente, Ministra Rosa, porque posteriormente ao ajuizamento de ambas essas demandas, houve a superveniência de uma lei federal, a Lei nº 13.640, de 26 de março de 2018, que alterou a Lei de Mobilidade Urbana e resolveu essa controvérsia, porque a nova lei passou a prever a existência de duas situações distintas e de maneira expressa: o transporte público individual, a ser oferecido pelo sistema tradicional de táxi e o transporte remunerado individual privado, que mereceu um inciso específico e que pode ser prestado por plataformas como Uber, Cabify e 99 Táxi.

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A nova lei federal cuidou também de instituir as normas que deveriam reger a prestação desse transporte individual privado e estabelece algumas regras que, em seguida, vou anunciar. Além disso, a lei federal atribuiu expressamente - resolvendo uma disputa - aos municípios e ao Distrito Federal competência para a fiscalização e a regulamentação desse serviço. Ou seja, a lei federal estabeleceu os parâmetros para o serviço privado e atribuiu aos municípios e ao Distrito Federal a competência para regulamentar e fiscalizar esse serviço.

Portanto, uma vez reconhecida a natureza privada desse serviço, a discussão se transferiu para os princípios da ordem econômica privada aplicáveis a essa matéria. De um lado, tem-se, como já mencionado da tribuna - aliás, cumprimento todos os ilustres advogados, que contribuíram vivamente para a discussão, e os eminentes pareceristas, professores eminentes, Professor Carlos Ari Sundfeld, Professor Daniel Sarmento, Professor Marçal Justen Filho, dentre outros, que contribuíram com aportes doutrinários relevantes. Assim, reconhecida a natureza privada, a discussão se transfere para os princípios da ordem econômica. E aqui são, de certa forma, balanceados ou entram em jogo tanto o princípio da livre iniciativa quanto o princípio da livre concorrência.

O meu voto, Presidente, está dividido em três partes não muito longas. Na primeira, até para não repetir o que o Ministro Luiz Fux já fez no seu denso voto, eu faço uma exploração do impacto social das inovações na vida de um país. Na segunda parte, eu discuto brevemente o conteúdo da livre iniciativa e as soluções para esse problema compatíveis com a livre iniciativa. E, na terceira e última parte, eu discuto os limites da competência municipal e distrital nessa matéria.

Começo, Presidente, pela inovação e impactos sociais à inevitabilidade da mudança. Num livro que se tornou clássico, o historiador israelense Yuval Noah Harari identifica a ocorrência de três grandes revoluções que pautaram a história da humanidade: a revolução cognitiva, a revolução agrícola e a revolução científica. A revolução científica, que começa na virada do século 15 para o 16, tem - estou tornando uma longa história curta - uma das suas manifestações mais

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importantes na Revolução Industrial.

Eu cheguei à Revolução Industrial porque esta nossa discussão é impactada por uma Revolução Industrial que está em curso, a quarta Revolução Industrial, que é a revolução tecnológica, a revolução digital. As revoluções anteriores foram a do vapor, na virada do século 19 para o século 20, a da eletricidade, aí na primeira metade do século 20, e a do motor e da automação, que nos trouxeram o automóvel e o avião. E agora nós vivemos esta quarta revolução digital, em que a tecnologia mecânica e analógica é substituída pela tecnologia digital, que permitiu - e aí chegando ao nosso tema específico - a massificação do uso do computador, a massificação do uso do telefone celular e a conexão mundial das pessoas pela rede mundial de computadores, a internet. A maneira como nós realizamos uma pesquisa, fazemos compras, chamamos um meio de transporte, reservamos um voo ou ouvimos música, hoje em dia, está inteiramente revolucionada. Portanto, nós vivemos sob a égide de um novo vocabulário, uma nova gramática e uma nova semântica, em que nós incorporamos uma quantidade de palavras novas às nossas vidas e, sem as quais, nós já não saberíamos viver. Vejam a minha lista breve: Google, WhatsApp, Waze, Spotify, YouTube, Windows, Dropbox, Skype, iTunes, iPhone, FaceTime, Facebook, Twitter, Instagram, Amazon, Google Maps, Google Translator e Netflix. Para citar apenas os que eu conheço de conhecimento próprio. Os mais jovens e solteiros usam um tal de Tinder também, mas, felizmente, eu estou fora desse mercado, porque sou bem casado, graças a Deus.

A maior parte dos processos hoje, no Supremo Tribunal Federal, são processos eletrônicos. E nós bem sabemos disso - para quem viaja -, nós trabalhamos em qualquer lugar do mundo, com acesso ao sistema e com condições de assinar documentos, seja se estivermos em Brasília, em Londres ou em Vassouras.

Eu faço essa introdução para contextualizar um mundo que é completamente transformado nas últimas décadas. Até pouco tempo atrás, as grandes empresas eram ou de petróleo ou empresas que produziam bens duráveis: automóveis; utilidades relevantes, como

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geladeiras. Hoje em dia, as cinco empresas mais valiosas do mundo são: Apple, Amazon, Microsoft, Google e Facebook.

A tecnologia, conhecimento e propriedade intelectual substituíram os bens materiais que faziam a riqueza de outra época. E, desse modo, não há como a velha economia não ser afetada, e é por isso mesmo que está todo mundo em busca de novos modelos de negócios. Diversas funções, ofícios e equipamentos, que eram mandatórios, já são obsoletos. As cadeiras vazias das taquígrafas, aqui no centro deste Plenário, indicam essa realidade em transformação. O que vem acontecendo é o que, em teoria econômica, num clássico de Schumpeter, se chama de destruição criativa.

Nós temos um ciclo próprio do desenvolvimento capitalista, em que há a substituição de velhas tecnologias, de velhos modos de produção, por novas formas de produção, numa terminologia nova muitas vezes chamada de inovação disruptiva, por designar ideias capazes de enfraquecer ou substituir indústrias, empresas ou produtos estabelecidos no mercado. E, nesse cenário, é muito fácil perceber o tipo de conflito que está ocorrendo aqui entre os detentores dessas novas tecnologias disruptivas e os agentes tradicionais do mercado: players que eram estabelecidos em seus mercados, por vezes monopolistas, e que são ameaçados por atores que se aproveitam das lacunas de regulamentação de novas atividades para obterem vantagens competitivas, sejam elas regulatórias ou tributárias.

Essa não é a única disputa que está ocorrendo entre novas tecnologias e mercados tradicionais: (i) o WhatsApp e as concessionárias de telefonia têm um contencioso próprio; (ii) o Netflix e as empresas de televisão a cabo; (iii) o Airbnb e as redes de hotéis; e, como retratado nesse recurso extraordinário, (iv) entre o serviço de transporte individual por aplicativo e os táxis.

Presidente, penso que nós temos de aceitar como uma inexorabilidade do progresso social o fato de que há novas tecnologias disputando mercado com as formas de tradicionais de oferecimento de determinados serviços.

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Acho que é inócuo tentar proibir a inovação ou preservar o status quo, assim como, com a destruição das máquinas de tear, no início do século XIX, por trabalhadores ingleses ou, pouco depois, na França, quando se começaram a vender roupas prêt-à-porter, em que os alfaiates também invadiram as grandes lojas, não foi possível frear a revolução industrial. O desafio do Estado está em como acomodar a inovação com os mercados pré-existentes, e penso que a proibição da atividade na tentativa de contenção do processo de mudança, evidentemente, não é o caminho, até porque acho que seria como tentar aparar vento com as mãos.

Encerrando a primeira parte do meu voto, digo que há um conjunto de novas tecnologias que se impõem e merecem uma demanda relevante da sociedade. Evidentemente, a melhor forma de o Estado lidar com essas inovações e, eventualmente, com a destruição criativa da velha ordem não é impedir o progresso, mas, sim, tentar produzir as vias conciliatórias possíveis.

Passo, Presidente, para o segundo capítulo do meu voto, que diz respeito à livre iniciativa na Constituição.

Penso que nós estamos vivendo também, no Brasil, um processo importante de redução de uma das grandes discussões nacionais, que é o oficialismo - essa crença de que tudo que é relevante depende do Estado, das suas bençãos e/ou do seu financiamento. No Brasil, da telefonia às fantasias de Carnaval, tudo depende de dinheiro do BNDES, da Caixa Econômica, dos fundos de pensão, dos cofres estaduais ou municipais, ou dos favores do Presidente, do Governador ou do Prefeito, ou, no mínimo, uma permissãozinha ou uma autorizaçãozinha, que, frequentemente, vêm condicionadas a interesses políticos. Desse modo, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa no Brasil, tal como eu percebo, muitas vezes são vencidos por um capitalismo de Estado, com o capitalismo de compadrio, com a sua distribuição de favores e de benesses.

A minha crença profunda hoje, analisando o Brasil, é de que nós precisamos é de mais sociedade civil, mais livre iniciativa, mais movimento social, e menos Estado; um capitalismo com risco privado,

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concorrência, empresários honestos, regras claras e estáveis, propiciadoras de um bom ambiente de negócios. Nesse contexto que eu acabo de retratar é que se situa, em primeiro lugar, a ideia de livre iniciativa, que é, como nós sabemos, um dos fundamentos do Estado brasileiro. Logo na abertura da Constituição, lá está a livre iniciativa, ao lado do valor social do trabalho.

Livre iniciativa não tem apenas uma dimensão econômica, tem uma dimensão de uma liberdade individual, de exercício dos direitos da personalidade. Ela transcende, portanto, o domínio puramente econômico, para significar as escolhas existenciais das pessoas, seja no plano profissional, seja no plano pessoal, seja no plano filantrópico.

Além disso, a livre iniciativa também é um princípio específico da ordem econômica brasileira, e isso significa uma opção pela economia de mercado, que significa uma economia que gravita em torno da lei da oferta e da procura, com pontuais intervenções do Estado para corrigir falhas do mercado. Essa é a opção constitucional no Brasil. Portanto, nesse ambiente, eu penso ser incompatível com a livre iniciativa normas que proíbam explicitamente uma atividade econômica, como, no caso, é o transporte individual remunerado de passageiros cadastrados em aplicativos.

Eu destaco três fundamentos pelos quais considero inconstitucional esta vedação materializada na Lei paulistana e materializada na Lei de Fortaleza.

Em primeiro lugar, a Constituição estabelece, como princípio, a livre iniciativa. A lei não pode arbitrariamente retirar uma determinada atividade econômica da liberdade de empreender das pessoas, salvo se houver um fundamento constitucional que autorize aquela restrição. E eu constato que não há regra nem princípio constitucional que prescreva a manutenção de um modelo específico de transporte individual de passageiros. Não há uma linha na Constituição sobre esse assunto. Portanto, a edição de leis ou atos normativos proibitivos pautada em uma inexistente exclusividade do modelo de exploração por táxis não se conforma ao regime constitucional da livre iniciativa. Penso que este é o

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primeiro fundamento e por si só seria suficiente.

Em segundo lugar, livre iniciativa significa também livre concorrência, e nessa ideia se contém uma opção pela economia de mercado assentada na crença de que é a competição entre os agentes econômicos de um lado e a liberdade de escolha dos consumidores do outro que produzirão os melhores resultados sociais, que são a qualidade dos bens e serviços a um preço justo.

Pois bem, e aqui a terceira conclusão nessa área. É contrário a esse regime de livre competição a criação de reservas de mercado em favor de atores econômicos já estabelecidos, no caso, os táxis, com o propósito simples de afastar o impacto gerado pela inovação no setor, a chegada, entre outros, do Uber, Cabify e 99.

É verdade que, como nenhum princípio é absoluto, também a livre iniciativa pode ser mitigada em favor de outros valores, no caso específico, a pretensão legítima de sanar falhas de mercado para impedir dominação de mercado, por exemplo, e para a proteção do consumidor. Portanto, a chegada de novos atores em um mercado preestabelecido não pode, por sua vez, eliminar a concorrência igualmente existente. Portanto, o Estado pode incentivar ou desincentivar comportamentos onde o livre mercado não realiza adequadamente os valores constitucionais. Porém, a regulação estatal não pode afetar o núcleo essencial da livre iniciativa, privando os agentes econômicos do direito de empreender, inovar, competir. E, portanto, a restrição desproporcional ao transporte individual de passageiros por motoristas e clientes cadastrados em aplicativos, também, por essa razão, contraria a Constituição.

Portanto, aqui estabelecidos os contornos da livre iniciativa, Presidente, eu chego à terceira e última parte. O meu voto diz respeito aos limites à regulação da atividade e da competência municipal e distrital. Eu assentei, portanto, que considero legítima a intervenção do Estado, mesmo em um regime de livre iniciativa, para coibir falhas de mercado e/ou para proteger o consumidor.

E aqui eu observo que, antes da chegada desses aplicativos que se valem das novas tecnologias - Uber, Cabify e 99 -, o serviço de táxi

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desfrutava de um monopólio de fato no transporte individual de passageiros. E essa circunstância gerou persistentes falhas de mercado por falta de competição. Monopólios, de uma maneira geral, em qualquer área, produzem ineficiência e, muito frequentemente, corrupção. E, portanto, preço fixo alto, má qualidade dos veículos e, por vezes, má atitude dos motoristas, por exceção - usei táxi a minha vida inteira, sou muito grato e admirador, é um trabalho espinhoso e de extrema utilidade -, mas a verdade é que havia falhas de mercado e deficiências no serviço de táxi e, com a chegada da concorrência dos motoristas cadastrados em aplicativo, a verdade é que o serviço de táxi sofreu significativas modificações para melhor. Procurei listar algumas: aplicativos para chamada de táxi, portanto, o serviço tradicional de táxi também passou a se beneficiar da tecnologia que permitiu o ingresso de novos atores econômicos; descontos especiais começaram a ser oferecidos, porque os concorrentes passaram a oferecer preços melhores; as frotas foram modernizadas e os motoristas incorporaram novos padrões de atendimento. Portanto, a convivência de regimes de regulação distintos no mercado de transporte individual de passageiros teve um impacto positivo na qualidade dos serviços, inclusive os serviços do mercado préexistente. E este foi, como já mencionado da tribuna pelos ilustres advogados que fizeram sustentações de grande qualidade, o entendimento avalizado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda em nota técnica que me abstenho de ler, porque ela já foi objeto de menção específica.

O regime de autorização a que estão submetidos os táxis impunha barreiras ao ingresso de novos operadores no mercado. Isso, portanto, significava uma limitação à quantidade de carros em circulação e um obstáculo à competição, agravado pelo fato de que havia um controle de preço e um preço único praticado por todos os agentes econômicos.

A admissão de diferentes regimes de regulação para a mesma atividade, que caracteriza a denominada assimetria regulatória, não viola a isonomia, mas, na verdade, é um caminho para o aumento da competitividade com a proporcional melhoria de bem-estar do usuário

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dos serviços, que se beneficia da competição entre os modelos tradicionais e os modelos inovadores.

Outros aspectos positivos do ingresso dos novos players nesse mercado: 1 - a ampliação do direito de escolha do consumidor, o que atende ao mandamento constitucional de proteção do consumidor; 2 -impacto positivo sobre a mobilidade urbana. A verdade é que curiosamente a oferta de Uber e assemelhados no mercado de transporte urbano diminuiu o número de carros nas ruas, porque menos gente passou a sair com o seu próprio automóvel. E, aqui, um dado interessante: pesquisa do Instituto Datafolha, de 2017, revelou que 59% das pessoas usam esses serviços para chegar ou sair de uma estação de metrô, trem ou ponto de ônibus. Portanto, esses dados revelam que a modalidade privada de transporte individual atende a uma demanda reprimida para modais de integração às linhas de transporte público. E o terceiro benefício importante e muito interessante é o impacto positivo sobre o meio ambiente: pesquisa do Massachusetts Institute of Technology -MIT, divulgada em 16 de janeiro de 2018, atesta que o transporte compartilhado por meio de aplicativos contribui para a diminuição da quantidade de veículos em circulação, melhoria do trânsito nas cidades e na redução da emissão de poluentes.

Portanto, Presidente, em suma, a admissão de uma modalidade de transporte individual, submetida a uma regulação de menor intensidade, mas complementar ao serviço de táxi, afirma-se como uma estratégia constitucionalmente adequada para a acomodação da nova atividade econômica no setor e trata-se de uma opção que: 1. Privilegia a livre iniciativa e a livre concorrência; 2. Incentiva a inovação (coisa de que estamos precisando bastante); 3. Tem impacto positivo sobre a mobilidade urbana e o meio ambiente; 4. Protege o consumidor; 5. É apta a corrigir as ineficiências de um setor submetido historicamente a um monopólio de fato.

Passando, Presidente, à solução do problema tal como a vejo, a partir dessas premissas, é possível extrair três conclusões para a solução do problema:

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Primeira, a inconstitucionalidade da proibição da atividade de transporte remunerado individual por motoristas cadastrados em aplicativos. Portanto, à luz dessa premissa, a Lei paulistana nº 16.279/2015, que proíbe esta atividade econômica, é inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência.

Segunda, a de que é igualmente inconstitucional a edição de regulamento e exercício de fiscalização que, na prática, inviabilize a atividade. Portanto, a competência que os municípios receberam da lei para regulamentar e fiscalizar essa atividade não pode ser uma competência exercitada para, de maneira sub-reptícia ou implícita, interditar, na prática, a prestação desse serviço. Por isso mesmo, impõe-se o estabelecimento de limites às competências regulamentares nessa matéria. Vejam, e aqui é muito importante, a Lei federal nº 13.640/2018, que modificou a lei da mobilidade urbana, estabeleceu os parâmetros para a prestação deste serviço privado de transporte de pessoas ao estabelecer: 1. O dever de cobrança de tributos pela prestação de serviços; 2. A contratação de seguro de acidentes pessoais e passageiros e do seguro obrigatório - DPVAT; 3. A inscrição do motorista como contribuinte individual do INSS; 4. A exigência de habilitação para dirigir; 5. O atendimento pelo veículo dos requisitos de idade e característica da autoridade de trânsito e do Poder Público; 6. Manutenção do Certificado de Registro e Licenciamento do Veículo; 7. Apresentação de certidão negativa de antecedentes criminais.

Como se vê, os comandos cuidam exclusivamente de regulação da qualidade e da informação. Por esta razão, Presidente, considero que desta opção regulatória para o setor se extrai a impossibilidade de se criarem barreiras de entrada e controle de preço para o transporte individual privado por aplicativo.

O objetivo da lei federal é precisamente não reproduzir o cenário de violação à concorrência e à livre iniciativa que até então marcava este mercado. A regulamentação e fiscalização confiadas aos municípios e ao Distrito Federal não podem, portanto, contrariar este padrão regulatório estabelecido pelo legislador federal. Cabe relembrar que a competência

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legislativa para cuidar de matéria associada a trânsito e transporte é privativa da União, nos termos do art. 22, XI.

Terceira e última conclusão, Presidente, para a solução do problema é a de que, em tese, pode ser legítima uma atuação para preservar o mercado concorrencial, de modo a que não se substitua um monopólio de fato por outro, em prejuízo do usuário-consumidor. Portanto, deve-se considerar o risco de atuação predatória do transporte privado de passageiros em relação ao serviço de táxi. É certo que, em contextos em que uma mesma atividade está submetida a graus diversos de intervenção, é necessário que o Poder Público atue para assegurar a concorrência, corrigindo os efeitos de uma competição imperfeita. Na prática, contudo, a atuação de motoristas por aplicativo e de táxi sequer permite afirmar a coincidência exata de mercado.

Veja-se que motoristas cadastrados em aplicativos: (i) não podem buscar passageiros por circulação e ruas, que é o sistema de bandeirada, esse continua sendo um mercado exclusivo da modalidade pública do transporte individual; (ii) da mesma forma, o poder público concede aos táxis, mas não aos operadores de transporte individual privado de passageiros, pontos específicos em locais de embarque privilegiado, como aeroportos e rodoviárias, assim como locais reservados de estacionamento público e, além disso, o transporte privado individual tampouco possui, como possui o serviço público de táxi, isenção tributária para a aquisição de veículo nem conta com acesso a faixas seletivas de trânsito. Esse cenário afasta, a meu ver, como regra geral, a alegação de uma concorrência injusta.

A inexistência de concorrência desleal a esse propósito foi atestada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o próprio CADE, que em estudo que avaliou especificamente a entrada no mercado do Uber, entre 2014 e 2016, indicou a ausência de danos à concorrência em relação ao serviço de táxi chamado por aplicativo.

Portanto, Presidente, o que se percebe é que a entrada deste novo serviço e dessas novas tecnologias, na verdade, o que fez foi aprimorar o mercado existente e aprimorar a qualidade dos serviços prestados pelos

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serviços públicos de táxi que convivem, penso, em relativa harmonia com o serviço de transporte privado prestado pelos novos autores do mercado.

Por essas razões, Presidente, eu estou acolhendo - o meu voto já foi em conjunto - no caso da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental relatada pelo Ministro Luiz Fux, que fez uma síntese apertada de um voto primoroso que eu tive o privilégio de passar os olhos, portanto estou julgando procedente o pedido na ADPF; e, no recurso extraordinário, estou negando provimento.

E embora, sem submeter evidentemente a tese para aprovação, mas apenas em conclusão do meu voto, porque gosto sempre de concluir assim, as minhas conclusões essenciais são as seguintes, Presidente: (i) a proibição ou restrição desproporcional da atividade de transporte remunerado individual por motorista cadastrado em aplicativo é inconstitucional por violação aos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência; e (ii) no exercício de sua competência para regulamentação e fiscalização do transporte privado individual de passageiros, os municípios e o Distrito Federal não podem estabelecer medidas anticoncorrenciais, como restrições de entrada ou controle de preço, uma vez que tal competência não pode contrariar os parâmetros fixados pelo legislador federal, que tem atribuição privativa na matéria.

E aos motoristas de táxi que prestam, como disse, um serviço valioso, eu sou convencido de que esta linha de entendimento que o Ministro Luiz Fux e eu estamos professando aqui irá, na verdade, incrementar o mercado pela concorrência, com melhoria das condições para o consumidor e para os próprios trabalhadores deste mercado.

É como voto, Presidente.

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06/12/2018 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : RODRIGO SARAIVA MARINHO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE FORTALEZ

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : PREFEITO MUNICIPAL DE FORTALEZA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE

TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM

ADV.(A/S) : LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA

ADV.(A/S) : ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAÚJO

AM. CURIAE. : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS

ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI

ADV.(A/S) : MARCELO MONTALVAO MACHADO

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FORTALEZA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE

FORTALEZA

AM. CURIAE. : PARTIDO NOVO NACIONAL - NOVO

ADV.(A/S) : FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA

ADV.(A/S) : OTTO BANHO LICKS E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO

ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ONLINE TO

OFFLINE - ABO2O

ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES E

OUTRO (A/S)

VISTA

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor

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Vista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 125

ADPF 449 / DF

Presidente, pela ordem.

Eu havia, no intervalo, expressado que tenho algumas questões técnicas com relação a esses dois votos que foram magnificamente enunciados, assim como também as sustentações orais da tribuna que foram muito substanciosas.

Mas tem um pequeno ponto que eu queria esclarecer. E vou pedir vênia, se os Colegas concordarem, para pedir vista antecipadamente. E a minha dúvida é a seguinte: com relação a ADPF 499, o art. 1º da Lei 10.553, de 2016, de Fortaleza, que é atacada nesta ADPF, menciona transporte público individual. Mas o Ministro Barroso trouxe à colação - a meu ver, de forma muito oportuna - que a Lei federal 12.587/2012 - que institui diretrizes da política nacional de mobilidade urbana - traz uma distinção muito sofisticada e correta, no art. , VIII, entre transporte individual - que nesta seção que se dedica a definições, é conceituado como serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para realização de viagens individualizadas. Isso está no inciso VIII. Por sua vez, o inciso X desse mesmo dispositivo, art. 4º, define transporte remunerado privado individual de passageiros como sendo o serviço remunerado de transporte de passageiros não aberto ao público, para realização de viagens individualizadas ou compartilhadas, solicitadas, exclusivamente, por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede.

Portanto, a minha dúvida - e eu trarei com a maior brevidade possível o meu voto vista - é para esclarecer, pelo menos a mim - se esse art. 1º da lei de Fortaleza, quando fala em transporte público individual, abrange também o uso de carros particulares contratados por meio de aplicativos. Mas apenas essa questão técnica - que me parece até interessante ser um pouco mais desenvolvida - eu trarei, com a maior brevidade possível.

Peço vista antecipada então, Senhor Presidente.

O SENHOR RODRIGO SARAIVA MARINHO (ADVOGADO) -Posso fazer um esclarecimento, Excelência? É só um esclarecimento

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Vista

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rápido sobre o tema aludido.

Apesar de a lei falar em transporte público individual de passageiros, foram apreendidos dentro desses autos - e consta nos autos -pelo menos dez transportes individuais, carros particulares foram apreendidos nessa sequência. É só para explicar isso.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Essa é justamente a dúvida que eu tenho, até porque o Ministro Fux, quando iniciou seu voto, já fez menção à ementa, dizendo que já a ementa fala em proibição, etc.. Mas trata-se de um outro tipo de transporte. Há uma pequena incongruência entre a ementa da lei de Fortaleza e este art. 1º, do ponto de vista conceitual, terminológico.

É apenas essa pequena dúvida que eu trarei. Penso que poderei verticalizar um pouco mais essa questão, mas ela será trazida com a maior brevidade possível.

Agradeço ao advogado.

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ExtratodeAta-06/12/2018

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : RODRIGO SARAIVA MARINHO (15807/CE) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE FORTALEZ

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : PREFEITO MUNICIPAL DE FORTALEZA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA

INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM

ADV.(A/S) : LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA (130824/SP)

ADV.(A/S) : ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA (147702/SP)

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAÚJO (13134/DF)

AM. CURIAE. : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS

ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI (143250/SP)

ADV.(A/S) : MARCELO MONTALVAO MACHADO (34391/DF, 4187/SE,

357553/SP)

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FORTALEZA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA

AM. CURIAE. : PARTIDO NOVO NACIONAL - NOVO

ADV.(A/S) : FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA (0031442/DF) E OUTRO (A/S) AM. CURIAE. : UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA

ADV.(A/S) : OTTO BANHO LICKS (RJ079412/) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ONLINE TO OFFLINE - ABO2O

ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES (20389/DF) E OUTRO (A/S)

Decisão: Após os votos dos Ministros Luiz Fux (Relator) e Roberto Barroso, que julgavam procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Falaram: pelo requerente, o Dr. Rodrigo Saraiva Marinho; pelo amicus curiae PARTIDO NOVO NACIONAL – NOVO o Dr. Flávio Henrique Unes Pereira; pelo amicus curiae CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SERVIÇOS – CNS, o Dr. Orlando Maia Neto; pelo amicus curiae UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA, o Dr. Carlos Mário da Silva Velloso Filho; e, pelo amicus curiae ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO – BRASSCOM, o Dr. André Zonaro Giacchetta. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 6.12.2018.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-06/12/2018

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 125

sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Luciano Mariz Maia.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

V O T O

(VISTA)

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski : Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida cautelar, em face dos arts. 1º e 2º da Lei nº 10.553/2016, do Município de Fortaleza/CE, que dispõe sobre a proibição do uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas no município de Fortaleza.

Transcrevo os dispositivos impugnados da referida norma:

“Art. 1º - É vedado no município de Fortaleza o transporte público individual de passageiro sem a devida permissão legal.

Art. 2º - A infração ao disposto nesta Lei acarretará ao condutor a multa de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), aplicada até o limite de 4 (quatro) vezes o valor da multa, em caso de reincidência no período de 12 (doze) meses” (grifei).

De plano, verifico que a norma é compatível com o texto constitucional e encontra-se inserida na competência legislativa do ente federativo.

Observo que o transporte público individual é um serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público , por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas (art. , VIII, da Lei 12.587/2012). Nesse conceito inserem-se os táxis, que, em sua natureza, são carros particulares utilizados para prestar serviço de utilidade pública.

Supremo Tribunal Federal

VotoVista

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ADPF 449 / DF

Já os chamados carros de aplicativos (Uber, Cabify, Pop, 99, entre outros) são conceituados como transporte remunerado privado individual de passageiros, que, segundo a norma de regência, é um serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público , para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede (art. , X, da Lei 12.587/2012).

Diante de tais conceitos - transporte público individual e transporte remunerado privado individual de passageiros – entendo que a norma municipal refere-se apenas aos táxis, não tendo abrangência aos carros particulares vinculados exclusivamente aos aplicativos já mencionados.

Isso posto, julgo procedente a ADPF, com a interpretação de que a lei impugnada não se aplica aos chamados carros de aplicativos (Uber, Cabify, Pop, 99, entre outros), conceituados pela norma de regência como transporte remunerado privado individual de passageiros.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Partido Social Liberal – PSL, contra os arts. 1º e 2º da Lei Municipal 10.553/2016 de Fortaleza/CE, a qual “dispõe sobre a proibição do uso de carros particulares cadastrados ou não em aplicativos, para o transporte remunerado individual de pessoas no Município de Fortaleza, e dá outras providências”.

Aponta o requerente como preceitos fundamentais violados aqueles que garantem o valor social do trabalho e da livre iniciativa (art. , IV, da CF), a livre concorrência, a defesa do consumidor e a busca do pleno emprego (art. 170, IV, V e VIII, da CF).

Eis o teor das normas impugnadas:

Art. 1º É vedado no município de Fortaleza o transporte público individual de passageiro sem a devida permissão legal.

Art. 2º A infração ao disposto nesta Lei acarretará ao condutor a multa de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), aplicada até o limite de 4 (quatro) vezes o valor da multa, em caso de reincidência no período de 12 (doze) meses.

Sustenta, inicialmente, o proponente que, muito embora o art. 1º da Lei Municipal 10.553/2016 exija a permissão legal especificamente para o transporte público individual de passageiros, exercido privativamente pelos taxistas, o Poder Executivo municipal de Fortaleza, conferindo interpretação ampliativa ao dispositivo, estaria usando-o como fundamento para autuar e multar motoristas e apreender veículos que prestam serviço de transporte privado individual de passageiros por meio de aplicativos tecnológicos, tal como o Uber.

Defende, ainda, que tal interpretação viola os preceitos

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 125

ADPF 449 / DF

fundamentais que asseguram o valor social do trabalho e da livre iniciativa, a livre concorrência, a defesa do consumidor e a busca do pleno emprego. Isso porque, ao ignorar a distinção entre os modelos de transporte individual de passageiros prevista pela Lei Federal 12.587/2012, a Lei municipal ora impugnada e sua respectiva interpretação dada pela Prefeitura de Fortaleza “conferem aos profissionais taxistas um monopólio indevido sobre qualquer tipo de transporte individual remunerado de passageiros”, “impedindo o exercício de atividades legítimas, expressamente previstas no Código Civil, na Lei nº 12.587/2012 e no Marco Civil da Internet” (fls. 24-25, Doc. 1).

Dessa forma, ao desconsiderar a literalidade do enunciado normativo e conferir-lhe interpretação ampliativa para nele enquadrar serviços privados de transporte de passageiros organizados por meio de aplicativos, o Município cria reserva de mercado que atinge (i) o exercício do trabalho dos motoristas profissionais que atuam ou pretendem ingressar na atividade, já que inviabilizados de exercer seu labor e, consequentemente, de auferir renda; (ii) as sociedades empresárias desenvolvedoras dos aplicativos; e (iii) os consumidores usuários da tecnologia, que veem restringidas suas opções na busca por melhores preços e serviços de melhor qualidade e tolhido seu direito de escolha.

Alega também que a norma impugnada originou-se do Projeto de Lei 146/2016, cuja redação original “expressamente coibia a atividade de transporte remunerado individual de passageiros prestado por empresas como Uber e afins” (fl. 8, Doc. 1), o que demonstra a real intenção da lei, malgrado as alterações sofridas no processo legislativo, de proibir o serviço prestado pelos motoristas de aplicativo.

Por fim, afirma o autor que, ao promover indevida limitação ao novo modelo de negócio de transporte pela internet, a norma impugnada viola a opção legislativa da União consignada no Marco Civil da Internet, que assegura “liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet” (art. 3º), o que resulta em violação à liberdade de iniciativa assegurada pela Constituição de 1988.

Nesses termos, postula cautelarmente a suspensão da eficácia e, ao

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 84 de 125

ADPF 449 / DF

final, a declaração de inconstitucionalidade material e formal, com redução de texto, dos arts. 1º e 2º da Lei Municipal 10.553/2016 de Fortaleza. Subsidiariamente, requer a declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, para que se defina “interpretação aplicável à norma de modo a reconhecer a distinção entre ‘transporte público individual’ e ‘transporte privado individual’, para que o Município de Fortaleza esteja impedido de categorizar – ilegalmente – motoristas do aplicativo Uber e afins como transportadores públicos” (fl. 34-35, Doc. 1).

Em 19/4/2017, o Ministro Relator proferiu despacho adotando o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999, solicitando informações às autoridades requeridas e determinando a oitiva da Advogada-Geral da União e do Procurador-Geral da República.

Em 17/5/2017, a Câmara Municipal de Fortaleza apresentou informações, nas quais defendeu a regularidade constitucional da tramitação do projeto que originou a norma impugnada, pedindo pela improcedência do pedido.

Em 18/5/2017, o Prefeito de Fortaleza apresentou informações, sustentando irregularidade de representação processual da parte autora e descabimento da ação também por inobservância do requisito da subsidiariedade. No mérito, argumenta o chefe do Poder Executivo municipal que os transportes público e privado de passageiros constituem atividades sujeitas à regulamentação e ao poder de polícia do Poder Público municipal, nos termos do art. 30, V, da Constituição (peças 40 e 41).

Em 24/5/2017, Advocacia-Geral da União apresentou sua manifestação, na qual suscita, preliminarmente, (i) vício de representação processual do autor; e (ii) impossibilidade jurídica do pedido subsidiário de interpretação conforme à Constituição, dado que unívoco o sentido da norma impugnada.

No mérito, sustenta a AGU que os dispositivos impugnados da Lei 10.553/2016 proíbem o transporte público individual de passageiros sem a devida permissão legal, não impedindo, por si sós, a prestação de serviços de transporte privado individual. Afirma que são atos concretos

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 125

ADPF 449 / DF

do Poder Público que inibem o exercício da atividade de transporte individual no Município de Fortaleza, os quais deveriam ter sido impugnados adequadamente. Dessa forma, alega não ser cabível analisar, por esta via, a validade dos atos concretos do Poder Executivo municipal. Requer, nesses termos, o indeferimento do pedido.

Em parecer de 15/9/2017, a Procuradoria-Geral da República suscita, preliminarmente, (i) a irregularidade na representação processual do autor; (ii) a ausência de fundamentação do pedido de declaração de inconstitucionalidade formal, dada a inexistência de indicação de vício no processo legislativo; (iii) a ausência de fundamentação do pedido de declaração de inconstitucionalidade material. com redução de texto, pois somente fundamentado quanto à interpretação que o Poder Executivo municipal supostamente confere aos dispositivos impugnados; (iv) a ausência de fundamentação do pedido de interpretação conforme à Constituição da norma impugnada, considerando-se que os atos concretos do Poder Público tidos como inconstitucionais amparam-se não só nos dispositivos ora contestados, mas também no art. 28 da Lei Municipal 7.163/1992; (v) a ausência de relevância da controvérsia que justifique o exercício do controle concentrado, já que a questão de fundo não apresenta caráter homogêneo indispensável para ensejar decisão passível de universalização a outros municípios; e (vi) a inobservância do requisito da subsidiariedade, dada a possibilidade de ajuizamento de representação de inconstitucionalidade em face da Constituição do Estado do Ceara, perante o respectivo Tribunal de Justiça. Opina, portanto, pelo não conhecimento da ação e, superadas as preliminares, pela realização de audiência pública.

Em despacho de 25/9/2017, o Ministro Relator considerou a representação processual atualizada pela petição 26.541/2017, e retornou os autos à Procuradoria-Geral da República para nova manifestação quanto ao mérito do pedido.

Em novo parecer, a Procuradoria-Geral da República opina novamente pelo não conhecimento da ação. No mérito, indica (i) a inconstitucionalidade formal dos arts. 1º e 2º da Lei 10.553/2016 do

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 86 de 125

ADPF 449 / DF

Município de Fortaleza/CE, pois violam a competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte, conforme art. 22, IX, da CF; e (ii) e a inconstitucionalidade material, uma vez que, sendo privada a atividade de transporte individual de passageiros realizada pelos motoristas de aplicativo, “a regra é a liberdade”, somente podendo ser excepcionada por lei e, mesmo assim, sempre em equilíbrio com os princípios constitucionais da livre iniciativa, da concorrência, da proteção ao consumidor e da proporcionalidade.

Ressalta, em síntese, o caráter democrático da economia compartilhada e do consumo colaborativo, a exemplo dos serviços de transporte privado de passageiros mediante aplicativos, os quais, sendo uma inovação tecnológica, exigem regulação jurídica. No entanto, destaca que “a decisão sobre o modelo regulatório desse setor deve ser tomada de forma democrática e participativa, a partir de evidências científicas e em respeito aos direitos fundamentais”, o que impede a total proibição desse serviço, sob pena de violação do princípio da proporcionalidade, do direito de escolha do consumidor e das garantias à livre iniciativa e à concorrência.

Afirma, por fim, que “não cabe à função jurisdicional do Estado escolher qual é o melhor modelo regulatório para o desenvolvimento urbano e mobilidade das pessoas”, mas sim assegurar a fiel observância dos princípios constitucionais mencionados, de forma a garantir o bem-estar dos cidadãos e o equilíbrio urbano.

Foram admitidos os pedidos de ingresso como amici curiae da Uber do Brasil Tecnologia Ltda., do Partido Novo Nacional – NOVO, do Município de Fortaleza, da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, da Confederação Nacional e Serviços – CNS e da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação – BRASSCOM.

É o relatório.

Conforme relatado, o requerente sustenta a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 2º da Lei 10.553/2016 do Município de Fortaleza/CE, os quais vêm sendo interpretados pelo Poder Executivo municipal de modo a

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 125

ADPF 449 / DF

fundamentar sua atuação na proibição do transporte privado individual de passageiros organizado por meio de aplicativos, apesar de a literalidade dos dispositivos ora impugnados apenas proibir o transporte público individual, qual seja, o serviço de táxi, sem a devida permissão legal.

Observo inicialmente que a lei questionada nessa arguição, embora editada a pretexto de tratar da proibição do transporte remunerado de pessoas por carros particulares, não veio efetivamente a proibir o exercício dessa atividade, mas a condicionar sua prática à obtenção de uma “permissão legal” (art. 1º).

Sem dúvida, a despeito dessa particularidade, o propósito do legislador municipal, a exemplo de legislações editadas por tantos outros municípios brasileiros, inclusive de grandes capitais, foi o de alterar a forma como é prestado o serviço de transporte de pessoas por carros particulares, especialmente quando intermediado por plataformas eletrônicas (os “aplicativos”). O Município de Fortaleza, em sua manifestação nos autos, buscou caracterizar a edição da norma em foco como exercício da competência material e legislativa do art. 30, V, da CF.

A questão que se coloca a esta CORTE, portanto, é a definição da natureza jurídica dos serviços prestados por particulares, com a intermediação de aplicativos eletrônicos que ofertam esse serviço a todo o público interessado. É uma realidade inteiramente nova, decorrente de novas tecnologias que deram ao cidadão comum um acesso inédito a todo tipo de informação útil a seus interesses.

No caso, a legislação sob exame pretendeu regulamentar o uso de plataformas de comunicação em rede para o deslocamento no espaço urbano – particulares se dispõem a transportar outros particulares, em seus próprios veículos, mediante remuneração, apenas com a intermediação de aplicativos que, além de cadastrar motoristas e usuários, administra esse serviço e controla as tarifas.

Importa agora saber se essa nova disponibilidade assume a feição de um serviço público e, em caso afirmativo, quem seria o ente público titular desse serviço e o regime de exploração respectivo. Ou, por outro

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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ADPF 449 / DF

lado, se seria uma atividade econômica livremente ao alcance de qualquer particular e qual seria a margem de regulamentação à disposição do Poder Público para conciliar essa prática com o interesse público.

O legislador federal esboçou uma resposta a esses questionamentos por meio da edição da Lei 13.640/2018, que alterou a Lei 12.587/2012, Política Nacional de Mobilidade Urbana, para definir “transporte remunerado privado individual de passageiros”, como o “serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede” (art. , X, da Lei 12.587/2012). Além disso, o legislador federal atribuiu ao Municípios a competência para regulamentar certos aspectos da prestação desse serviço, relacionados à segurança dos envolvidos, à possibilidade de fiscalização pelos órgãos de trânsito e à garantia dos direitos sociais dos motoristas. Nesse sentido, os arts. 11-A e 11-B da Lei 12.587/2012 (com a redação da Lei 13.640/2018):

Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e ao Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios.

Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação do serviço:

I - efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço;

II - exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres ( DPVAT);

III - exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 89 de 125

ADPF 449 / DF

termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

Art. 11-B. O serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei, nos Municípios que optarem pela sua regulamentação, somente será autorizado ao motorista que cumprir as seguintes condições:

I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada;

II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal;

III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV);

IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais.

Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de passageiros.

Agiu corretamente o legislador em definir a prática desses serviços como de natureza distinta do transporte público individual de passageiros, estatuído pelo Plano Nacional de Mobilidade Urbana como o “serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas” (art. 4º, VIII, do PNMU), bem como dos “serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros”, referido no art. 12 da mesma lei, do qual também constitui exemplo o serviço a cargo dos profissionais taxistas (art. da Lei 12.468/2011).

O transporte remunerado por aplicativos segue uma dinâmica econômica e social próprias, atendendo a uma demanda que surgiu, em

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ADPF 449 / DF

primeiro lugar, dos sérios problemas de mobilidade urbana das grandes cidades brasileiras, sobretudo a deficiência do transporte público coletivo, e das possibilidades tecnológicas ofertadas pelos aplicativos on line. Não vejo, assim, como qualificar essa atividade como serviço público, para sujeitá-la ao regime jurídico de direito administrativo e atribuir sua titularidade ao Estado, ainda que em regime de não exclusividade. Tratase, ao meu ver, de necessidades sociais sendo supridas pela iniciativa de particulares, no exercício de sua liberdade de empreender em uma economia de mercado. A eventual submissão dessa realidade a um regime de autorização ou permissão pela Administração Pública esvaziaria a sua utilidade econômica.

Certamente, sendo tema de utilidade pública, caberá ao Estado regulamentar todos os aspectos necessários para o correto atendimento de todos os interesses envolvidos, até o ponto em que isso não inviabilize o pleno exercício da liberdade pelos particulares.

A União, no exercício da competência para legislar sobre política nacional de transportes e trânsito (art. 22, IX e XI), e instituir diretrizes sobre desenvolvimento urbano (art. 21, XX, da CF), editou a já mencionada Lei 12.587/2012, bem como a alterou para tratar especificamente do transporte remunerado por aplicativos. Ainda que a própria lei federal tenha reservado aos Municípios a possibilidade de regulamentação e fiscalização dessa atividade, há clara inconstitucionalidade formal nas leis municipais que pretenderam a proibição total da oferta de transporte remunerado via aplicativos, ou que a regulamentaram de forma incompatível com a legislação federal.

Tenho por aplicável ao caso os precedentes deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que censuram legislações locais editadas como escopo de regulamentar serviços de transporte urbano em contrariedade, ou sem o respaldo, de legislação federal. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LICENCIAMENTO DE MOTOCICLETAS PARA

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TRANSPORTE DE PASSAGEIROS ("MOTOTÁXI"). COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA.

I - Competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte ( CF, art. 22, XI).

II - Exercício de atribuição pelo Estado que demanda autorização em lei complementar.

III - Inexistência de autorização expressa quanto ao transporte remunerado de passageiros por motocicletas.

IV - Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da lei mineira 12.618/97.

( ADI 3136, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2006, DJ de 10/11/2006)

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 2.769/2001, do Distrito Federal. Competência Legislativa. Direito do trabalho. Profissão de motoboy. Regulamentação. Inadmissibilidade. Regras sobre direito do trabalho, condições do exercício de profissão e trânsito. Competências exclusivas da União. Ofensa aos arts. 22, incs. I e XVI, e 23, inc. XII, da CF. Ação julgada procedente. Precedentes. É inconstitucional a lei distrital ou estadual que disponha sobre condições do exercício ou criação de profissão, sobretudo quando esta diga à segurança de trânsito.

( ADI 3610, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011, DJe de 21/9/2011)

EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. L. Distrital 3.787, de 02 de fevereiro de 2006, que cria, no âmbito do Distrito Federal, o sistema de MOTO-SERVICE - transporte remunerado de passageiros com uso de motocicletas: inconstitucionalidade declarada por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte ( CF, art. 22, XI). Precedentes: ADIn 2606, Pl., Maurício Corrêa, DJ 7.2.03; ADIn 3.136, 1.08.06, Lewandowski; ADIn 3.135, 0.08.06, Gilmar.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 92 de 125

ADPF 449 / DF

(ADI 3679, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/2007, DJe de 2/8/2007)

No que diz respeito ao preceito impugnado – Lei Municipal 10.553/2016 de Fortaleza/CE –, entendo que o seu art. trata do transporte público individual de passageiro, o que, na linha do art. , X, da Lei 12.587/2012, não alcança o transporte remunerado de pessoas via aplicativos. E nem poderia, por se tratar de atividade econômica livremente franqueada a todos os interessados, embora sujeita à regulamentação e fiscalização pelo Poder Público municipal.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade, sem redução de texto, do dispositivo impugnado, retirando do seu âmbito de incidência os serviços de transporte remunerado privado individual de passageiros, tal como definidos na legislação federal.

É o voto.

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AntecipaçãoaoVoto

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ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, embora com o fundamento apenas no vício formal, eis que, da leitura do acórdão julgado, o sistema de aplicativo, ao meu modo de ver, é uma atividade que, preponderantemente, subsume-se ao conceito de transporte, razão pela qual detém o Estado - portanto, nos termos que disciplina o inciso XI do art. 22 da Constituição Federal-, a União, a competência para regulamentá-la.

No caso do Recurso Extraordinário 1.054.110, há uma lei municipal que, a rigor, ao invés de promover, na espacialidade que lhe é permitida, um poder regulamentar complementar, acaba proibindo, portanto, abolindo normativamente, um sistema de prestação de serviço. A Lei da Mobilidade Urbana, Lei 13.640, tratou dessa matéria, e creio que a existência de norma federal retira essa latitude legislativa dos municípios. Eu vou juntar a declaração de voto que espelha essa conclusão.

E, analisando a comunhão que há entre a atividade regulatória do Estado e a livre iniciativa no horizonte da ordem econômica, estou acolhendo apenas o vício formal, mas isso não implica alteração do resultado, por isso que acompanho o eminente Ministro Luís Roberto Barroso no não provimento do Recurso Extraordinário e, na ADPF, o eminente Ministro Luiz Fux, que acolhe a procedência da arguição.

Acompanho ambos os Relatores, mas com base nesse fundamento.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 94 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

V O T O - V O G A L

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Reconheço, na hipótese, vício formal, eis que a competência para legislar sobre trânsito e transporte, nos termos do art. 22, XI, da CRFB, é privativa da União, in verbis:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(…)

XI - trânsito e transporte;”

Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DE SANTA CATARINA. LICENCIAMENTO DE MOTOCICLETAS DESTINADAS AO TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. É da competência exclusiva da União legislar sobre trânsito e transporte, sendo necessária expressa autorização em lei complementar para que a unidade federada possa exercer tal atribuição ( CF, artigo 22, inciso XI, e parágrafo único). 2. Inconstitucional a norma ordinária estadual que autoriza a exploração de serviços de transporte remunerado de passageiros realizado por motocicletas, espécie de veículo de aluguel que não se acha contemplado no Código Nacional de Trânsito. 3. Matéria originária e de interesse nacional que deve ser regulada pela União após estudos relacionados com os requisitos de segurança, higiene, conforto e preservação da saúde pública. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. ( ADI 2606, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 21.11.2002).

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“Ação direta de inconstitucionalidade. Lei n. 6.457/1993, do Estado da Bahia. 2. Obrigatoriedade de instalação de cinto de segurança em veículos de transporte coletivo. Matéria relacionada a trânsito e transporte. Competência exclusiva da União ( CF, art. 22, XI). 3. Inexistência de lei complementar para autorizar os Estados a legislar sobre questão específica, nos termos do art. 22, parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Ação direta julgada procedente” ( ADI 874/BA, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 28.2.2011).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.723/99 DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. PARCELAMENTO DE MULTAS DE TRÂNSITO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. Esta Corte, em pronunciamentos reiterados, assentou ter, a Constituição do Brasil, conferido exclusivamente à União a competência para legislar sobre trânsito, sendo certo que os Estados-membros não podem, até o advento da lei complementar prevista no parágrafo único do artigo 22 da CB/88, legislar a propósito das matérias relacionadas no preceito. 2. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente” ( ADI 2.432/RN, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 25.8.2006).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO ESTADO DE SÃO PAULO. FISCALIZAÇÃO ELETRÔNICA. MULTA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 1. É da competência exclusiva da União legislar sobre trânsito e transporte, sendo necessária expressa autorização em lei complementar para que a unidade federada possa exercer tal atribuição ( CF, artigo 22, inciso XI e parágrafo único). 2. Não tem competência o Estado para legislar ou restringir o alcance de lei que somente a União pode editar ( CF, artigo 22, XI). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente” ( ADI 2.328/SP, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 96 de 125

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16.4.2004).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI O ESTADO DE SANTA CATARINA. LICENCIAMENTO DEMOTOCICLETAS DESTINADAS AO TRANSPORTE REMUNERADO DE PASSAGEIROS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. 1. É da competência exclusiva da União legislar sobre trânsito e transporte, sendo necessária expressa autorização em lei complementar para que a unidade federada possa exercer tal atribuição ( CF, artigo 22, inciso XI, e parágrafo único). 2. Inconstitucional a norma ordinária estadual que autoriza a exploração de serviços de transporte remunerado de passageiros realizado por motocicletas, espécie de veículo de aluguel que não se acha contemplado no Código Nacional de Trânsito. 3. Matéria originária e de interesse nacional que deve ser regulada pela União após estudos relacionados com os requisitos de segurança, higiene, conforto e preservação da saúde pública. Ação direta de inconstitucionalidade procedente” ( ADI 2.606/SC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 7.2.2003).

É certo que os Municípios, no âmbito de sua competência local, podem suplementar a legislação federal para atender às peculiaridades dos serviços locais (art. 30, I e II, da CRFB).

Em outras oportunidades ( ADI 5.356 e ADPF 109), sustentei que a tradicional compreensão do federalismo brasileiro, que busca solucionar os conflitos de competência apenas a partir da ótica da prevalência de interesses, não apresenta solução satisfatória particularmente para os casos em que a dúvida sobre o exercício da competência legislativa decorre de atos normativos que podem versar sobre diferentes temas.

Nesses casos, há uma multidisciplinariedade, isto é, “a lei editada por uma entidade política remete simultaneamente às categorias prevista em duas ou mais regras de competência, algumas permitidas e outras proibidas àquela entidade política” (como bem descreveu Tiago

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 97 de 125

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Magalhães Pires, em trabalho já citado pelo e. Ministro Luís Roberto Barroso).

Normas multidisciplinares são, pois, as que possuem mais de uma causa que justifica o exercício das competências legislativas dos entes da federação, ou seja, há mais de um ente autorizado a dispor sobre aspectos de um mesmo tema.

A solução, em tais hipóteses, não pode fugir do conhecido cânone de interpretação segundo o qual deve-se privilegiar a interpretação que conduza à constitucionalidade da lei impugnada, sob pena de se presumir conduta inconstitucional do legislador, afinal “não se deve pressupor que legislador haja querido dispor em sentido contrário à Constituição; ao contrário, as normas infraconstitucionais surgem com a presunção de constitucionalidade”(MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 97).

Essa presunção de constitucionalidade, vivificada pelo valor atribuído pela Constituição Federal ao federalismo, pode ser desdobrada em três diretrizes de interpretação: (i) é preciso minimizar os confrontos diretos entre os entes políticos; (ii) é preciso equilibrar o valor das regras de competência material, equiparando-as as da competência concorrente; e (iii) é preciso aprimorar o valor da representação política dos Estados no Congresso, especialmente o peso processual da inércia legislativa.

Nesse sentido, o cânone da presunção de constitucionalidade desdobra-se no que a jurisprudência norte-americana chama de uma presunção a favor da competência dos entes menores da federação (presumption against pre-emption).

Assim, é preciso reconhecer, no âmbito da repartição constitucional de competências federativas, que o Município, desde que possua competência para matéria, detém primazia sobre os temas de interesse local, nos termos do disposto no art. 30, I, da CRFB. De igual modo, Estados e União detêm competência sobre os temas de seus respectivos interesses, regionais e nacionais, nos termos dos parágrafos do art. 24 da CRFB e também do art. 21 da Carta.

Em casos de conflitos sobre a competência federativa de leis que

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 98 de 125

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detêm natureza multidisciplinar é preciso examinar se o ente que detém a competência privativa e exclusiva sobre determinada matéria afastou a possibilidade de outros entes sobre ela se manifestarem quando o mesmo tema foi passível de mais de um enfoque.

Dessa maneira, é possível equacionar a presunção de constitucionalidade das leis estaduais e municipais com a harmonização nacional feita pela União em outras matérias. Seria possível vislumbrar, assim, um princípio da subsidiariedade no direito brasileiro consistente em reconhecer a preferência pelo direito nacional, desde que a União tenha efetivamente legislado e afastado a competência dos demais entes sobre o assunto. Ao tempo em que reconhece a presunção a favor da competência dos Estados e Municípios, garantida a descentralização política erigida à cláusula pétrea pela Constituição Federal, essa solução tem ainda a vantagem de permitir que a União, por meio do exercício de seu Poder Legislativo, harmonize, caso entenda desejável, as mais diversas e plurais situações jurídicas. O Poder Judiciário, por sua vez, deve abster-se de optar pela federalização dos temas, se não houver norma expressa da União a respeito.

Se é certo que tal solução permite maior participação dos cidadãos na produção de decisões coletivas vinculantes, não se deve confundir, por evidente, a maior proximidade do governo, que naturalmente ocorre nos municípios, com mais democracia. A Constituição é também um contraponto à captura do governo local pelas oligarquias. É precisamente aqui que reside a fonte material de competência dos demais entes federativos: desde que favoreça a realização material de direitos constitucionalmente garantidos, pode a União, ou os Estados, nas suas respectivas competências, dispor sobre as matérias que afetam o interesse local. O federalismo torna-se, portanto, um instrumento de descentralização política, não para simplesmente distribuir poder político, mas para realizar direitos fundamentais.

Assim, seria possível superar o conteúdo meramente formal do princípio e reconhecer um aspecto material: apenas quando a lei federal ou estadual nitidamente indicar, de forma adequada, necessária e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 99 de 125

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razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que detêm os entes menores (clear statement rule), seria possível afastar a presunção de que, no âmbito regional, determinado tema deve ser disciplinado pelo ente maior.

Em síntese, a doutrina da preempção é, pois, a que melhor se ajusta às exigência da presunção de constitucionalidade das normas feitas pelos demais entes da federação. Como adverte Ernest A. Young:

“Essa doutrina têm empregado regras de interpretação de leis – a tradicional presunção contra a preempção – ao invés de limites rígidos à autoridade do Congresso. Por essa razão, sua aplicação dá ao Congresso a palavra final e minimiza a confrontação direta. Além disso, a doutrina da preempção não tem aplicada categorias materiais ou valores de políticas públicas que falharam no passado. Regras claramente estabelecidas (clear statement rules) sinalizam o fortalecimento da representação política e o aumento dos custos para a contornar as regras procedimentais de ação federal. Mais importante, a doutrina da preempção permite que o Poder Judiciário se concentre naquilo que pode fazer de melhor: proteger a autonomia regulatória dos Estados.”

(YOUNG, Ernest A. Federal Preemption and State Autonomy. In: EPSTEIN, Richard A. e GREVE, Michael S. Federal Preemption. States’ Powers, National Interests. Washington: The AEI Press, 2007, p. 254).

Frise-se: eventual conveniência na harmonização de um determinado tema afeto à competência concorrente ou comum dos entes da federação exige lei em sentido estrito editada pela União. Não é dado ao julgador presumir que o exercício da competência pelo legislativo tenha sido feito de forma inconstitucional. Por isso, apenas quando houver norma que indique nitidamente o óbice para o exercício da competência dos demais entes, é que há espaço para a atuação do Judiciário. Noutras palavras, à míngua de norma editada pelo ente com competência exclusiva, não pode o Poder Judiciário afastar a presunção

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 125

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de constitucionalidade da norma estadual ou municipal editada com fundamento na competência concorrente ou comum.

In casu, a norma federal de regência Lei n.º 12.587/2012, que institui a Política Nacional de Mobilidade Urbana e que já vigia à época do julgamento da ação direta, preservou, na hipótese, a atribuição material dos entes municipais para planejar, executar e avaliar os respectivos serviços de transporte urbano, nos termos de seu art. 18, I, cujo teor reproduzo:

“Art. 18. São atribuições dos Municípios:

I - planejar, executar e avaliar a política de mobilidade urbana, bem como promover a regulamentação dos serviços de transporte urbano;”

Nos termos em que definida a legislação federal, não há espaço para o exercício da competência municipal que vise a proibir determinada modalidade de transporte urbano. Ao poder municipal é dado regular, não abolir o sistema de prestação.

Por isso, à luz do sistema constitucional de repartição de competência, a competência dos Municípios para legislar sobre temas afetos ao interesse local (art. 30, I, CRFB) ou para suplementar a legislação federal e estadual de regência (art. 30, II, CRFB), não pode sobrepor-se à competência para legislar sobre assunto contido no domínio privativo da União, nos termos do art. 22, IX, da CRFB, tal como ressaltou a PGR em parecer acostado aos autos.

Noutras palavras, a existência de norma federal que nitidamente retira a competência legislativa dos municípios afasta a presunção de constitucionalidade de que gozam as leis municipais. É, no ponto, formalmente inconstitucional a lei paulistana impugnada nesta ação direta.

Embora esses fundamentos já indiquem que estou a acompanhar as conclusões a que chegou o e. Relator, ressalvo, à guisa de obiter dictum, minha compreensão quanto à ofensa a livre iniciativa. Isso porque, no que tange à inconstitucionalidade material, é ampla a liberdade de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 125

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regulação pelos entes da federação e, na hipótese dos autos,

Para justificar tal posicionamento, é preciso rememorar o conteúdo da lei impugnada:

“Art. 1º É vedado no município de Fortaleza o transporte público individual de passageiro sem a devida permissão legal.

Art. 2º A infração ao disposto nesta Lei acarretará ao condutor a multa de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), aplicada até o limite de 4 (quatro) vezes o valor da multa, em caso de reincidência no período de 12 (doze) meses.

Art. 3º As despesas com a execução desta Lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. ”

Como se observa da leitura da lei, a norma busca enquadrar os serviços que hoje, pela incidência da Lei 12.587/2012, alterada pela Lei 13.640/2018, são conhecidos como de “transporte remunerado privado individual de passageiros” (art. , X, da Lei 12.587/2012) na regulação do serviço de táxi. Em síntese, a norma impugnada visa equiparar o serviço em aplicativos, tais como Uber e Cabify, com o serviço de táxi.

Posta a questão nesses termos, é preciso ressalvar que ainda que se supere a existência, na hipótese, de vício formal, conforme fundamentação supra, que não mais existe a faculdade legal para que os Municípios equiparem os serviços.

De fato, com a regulação específica de cada uma dessas modalidades de transporte de passageiros pela Lei Federal 13.640/2018, não podem mais os municípios, a pretexto de regularem assunto de interesse local, contrariar a disciplina comum e geral da lei federal.

Lei 12.587/2012

“Art. 4º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - transporte urbano: conjunto dos modos e serviços de transporte público e privado utilizados para o deslocamento de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 125

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pessoas e cargas nas cidades integrantes da Política Nacional de Mobilidade Urbana;

II - mobilidade urbana: condição em que se realizam os deslocamentos de pessoas e cargas no espaço urbano;

III - acessibilidade: facilidade disponibilizada às pessoas que possibilite a todos autonomia nos deslocamentos desejados, respeitando-se a legislação em vigor;

IV - modos de transporte motorizado: modalidades que se utilizam de veículos automotores;

V - modos de transporte não motorizado: modalidades que se utilizam do esforço humano ou tração animal;

VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público;

VII - transporte privado coletivo: serviço de transporte de passageiros não aberto ao público para a realização de viagens com características operacionais exclusivas para cada linha e demanda;

VIII - transporte público individual: serviço remunerado de transporte de passageiros aberto ao público, por intermédio de veículos de aluguel, para a realização de viagens individualizadas;

IX - transporte urbano de cargas: serviço de transporte de bens, animais ou mercadorias;

X - transporte remunerado privado individual de passageiros: serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou outras plataformas de comunicação em rede. (Redação dada pela Lei 13.640, de 2018);

XI - transporte público coletivo intermunicipal de caráter urbano: serviço de transporte público coletivo entre Municípios que tenham contiguidade nos seus perímetros urbanos;

XII - transporte público coletivo interestadual de caráter

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 103 de 125

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urbano: serviço de transporte público coletivo entre Municípios de diferentes Estados que mantenham contiguidade nos seus perímetros urbanos; e

XIII - transporte público coletivo internacional de caráter urbano: serviço de transporte coletivo entre Municípios localizados em regiões de fronteira cujas cidades são definidas como cidades gêmeas.

(…)

Art. 11-A. Compete exclusivamente aos Municípios e o Distrito Federal regulamentar e fiscalizar o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei no âmbito dos seus territórios.

Parágrafo único. Na regulamentação e fiscalização do serviço de transporte privado individual de passageiros, os Municípios e o Distrito Federal deverão observar as seguintes diretrizes, tendo em vista a eficiência, a eficácia, a segurança e a efetividade na prestação do serviço:

I - efetiva cobrança dos tributos municipais devidos pela prestação do serviço;

II - exigência de contratação de seguro de Acidentes Pessoais a Passageiros (APP) e do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Vias Terrestres ( DPVAT);

III - exigência de inscrição do motorista como contribuinte individual do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos da alínea h do inciso V do art. 11 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.

Art. 11-B. O serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros previsto no inciso X do art. 4º desta Lei, nos Municípios que optarem pela sua regulamentação, somente será autorizado ao motorista que cumprir as seguintes condições:

I - possuir Carteira Nacional de Habilitação na categoria B ou superior que contenha a informação de que exerce atividade remunerada;

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 104 de 125

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II - conduzir veículo que atenda aos requisitos de idade máxima e às características exigidas pela autoridade de trânsito e pelo poder público municipal e do Distrito Federal;

III - emitir e manter o Certificado de Registro e Licenciamento de Veículo (CRLV);

IV - apresentar certidão negativa de antecedentes criminais.

Parágrafo único. A exploração dos serviços remunerados de transporte privado individual de passageiros sem o cumprimento dos requisitos previstos nesta Lei e na regulamentação do poder público municipal e do Distrito Federal caracterizará transporte ilegal de passageiros.

Art. 12. Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas.

Art. 12-A. O direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local.

§ 1º É permitida a transferência da outorga a terceiros que atendam aos requisitos exigidos em legislação municipal.

§ 2º Em caso de falecimento do outorgado, o direito à exploração do serviço será transferido a seus sucessores legítimos, nos termos dos arts. 1.829 e seguintes do Título II do Livro V da Parte Especial da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 ( Código Civil).

§ 3º As transferências de que tratam os §§ 1º e 2º dar-seão pelo prazo da outorga e são condicionadas à prévia anuência do poder público municipal e ao atendimento dos requisitos fixados para a outorga.

Art. 12-B. Na outorga de exploração de serviço de táxi, reservar-se-ão 10% (dez por cento) das vagas para condutores com deficiência.

§ 1º Para concorrer às vagas reservadas na forma do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 105 de 125

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caput deste artigo, o condutor com deficiência deverá observar os seguintes requisitos quanto ao veículo utilizado:

I - ser de sua propriedade e por ele conduzido; e

II - estar adaptado às suas necessidades, nos termos da legislação vigente.

§ 2º No caso de não preenchimento das vagas na forma estabelecida no caput deste artigo, as remanescentes devem ser disponibilizadas para os demais concorrentes.”

Nada obstante, não fosse a regulação federal, não haveria inconstitucionalidade na norma municipal que venha a equiparar o transporte por meio de aplicativo com o que é oferecido pelo sistema de licenças para táxis.

A alegação, nesse ponto, é a de que as normas que proíbam ou restrinjam de forma desproporcional o transporte privado individual de passageiros são inconstitucionais.

Com a devida vênia desse posicionamento, não vislumbro no princípio da livre iniciativa a extensão que suprima do legislador a competência para condicionar o livre exercício da atividade econômica à autorização de órgãos públicos. Dispõe o art. 170, parágrafo único, da CRFB que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

É o próprio o texto constitucional, portanto, que remete à lei ordinária a regulação da livre iniciativa. A lei do Município de Fortaleza, por sua vez, simplesmente submeteu o transporte individual de passageiros ao serviço de táxi. Assentou, em outras palavras, que o transporte individual de passageiros está sujeito à permissão da Prefeitura. Disse, portanto, que se não se submeter ao regime de permissão, é ilegal.

Essa equiparação promovida pela lei decorre da própria legislação federal. A Lei 12.468/2011, que regulamenta a profissão de taxista, prevê, em seu art. , que “é atividade privativa dos profissionais taxitas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 106 de 125

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transporte público individual remunerado de passageiros”.

Essa exigência não é desproporcional. Compartilho com o diagnóstico sobre as falhas que a regulação do mercado de transporte individual apresenta no Brasil – como de resto o transporte urbano de modo geral. Que a livre a iniciativa esteja sendo invocada para afastar a regulação do Estado feita para promover esses direitos é um indício de que há um problema na regulação do Estado. Afinal, se os consumidores optam pelas garantias oferecidas por uma empresa privada ao invés daquelas oferecidas pelo Estado, deve o Estado reexaminar se, de fato, está a garantir o direito como se propôs a fazer.

Não foram trazidos elementos, no entanto, que permitam avaliar a qualidade da legislação em relação aos direitos a que se destina garantir. O conjunto de alegações da ação direta apresenta argumentos que se restringem à competência legislativa em face do princípio da livre iniciativa. Esse parâmetro, no entanto, ainda que amparado pela proporcionalidade, não tem o condão de afastar a regulação promovida pelo município.

A Câmara Municipal, ao prestar as informações, afirmou que o objetivo da lei objeto da presente ação direta consiste em garantir a segurança e confiabilidade do serviço de transporte individual.

Defendeu, ainda, que a lei visa a proteger o consumidor e a garantir o cumprimento das regras de trânsito. A esse respeito, a própria legislação federal (Lei 12.865/2013) previa, na antiga redação de seu art. 12, que “os serviços públicos de transporte individual de passageiros, prestados sob permissão, deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximo das tarifas a serem cobradas”.

A invocação do princípio da proporcionalidade deve ser, portanto, cotejada à luz dos bens jurídicos que são protegidos pela legislação impugnada. Não se deve, aqui, presumir oposição de direitos. A livre iniciativa está a amparar que os cidadãos tenham acesso à melhor qualidade possível de saúde, higiene e qualidade de serviço,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 107 de 125

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precisamente o objeto da regulamentação do serviço de táxi.

A livre iniciativa não é incompatível com a atividade regulatória do Estado. Ao Estado não se veda aprimorar a legislação, ainda que, na prática, isso implique em equiparar o serviço intermediado pelas plataformas com o que é feito pelos taxistas. A interpretação do princípio da livre iniciativa não vai de e sim ao encontro da proteção dos bens jurídicos.

Não se trata, assim, de definir se deve haver mais ou menos regulação, mas sim de assegurar que ela seja a melhor possível. A proteção dos direitos do consumidor e a garantia da segurança, pública e pessoal, estão a reclamar ação contundente do Estado, que deve equilibrar as parcelas de responsabilidade entre as empresas, o poder público, os consumidores e os trabalhadores.

Sob essa perspectiva, é bastante ampla a liberdade de conformação que detém o legislador para promover a realização desses direitos. Pode ele tanto autorizar o funcionamento desses aplicativos, como proibi-los. Esse poder não deriva exclusivamente de uma regra prévia da definição do alcance de sua competência, mas da investigação minudente sobre os melhores meios de se atingir o fim constitucional de proteção dos direitos fundamentais. Só assim a livre iniciativa funcionaliza-se, isto é, fica à serviço daquilo que ela efetivamente promove: o aumento do bem-estar.

É evidente que o alcance da regra de competência impõe algumas restrições à atuação dos órgãos que as detém. Noutras palavras, a promoção dos direitos fundamentais não é fórmula de atribuição universal de competência. Não apenas deve o Estado justificar sua opção, como também deve indicar o fundamento pelo qual ela se legitima.

A amplitude que se deve dar a competência legislativa decorre, na hipótese do autos, da própria atividade regulada. Embora o legislador tenha, nas alterações que promoveu na Política Nacional de Mobilidade Urbana, estabelecido uma diferença entre o serviço de táxi e aqueles prestados via aplicativo, nada impediria que se promovesse uma nova equiparação. Isso porque a competência para legislar sobre transporte, direito social fundamental, art. da CRFB, concede-lhe tal prerrogativa.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 108 de 125

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A competência só poderia ser afastada caso se comprovasse que o serviço prestado por esses aplicativos não é, a rigor, serviço de transporte. Evidentemente, no entanto, não é disso que se trata. No julgamento do caso Asociación Professional Elite Taxi v. Uber Systems Spain, SL, o Tribunal de Justiça Europeu reconheceu que:

“A este respeito, há que salientar que um serviço de intermediação que consiste em estabelecer a ligação entre um motorista não profissional que utiliza o seu próprio veículo e uma pessoa que pretenda efetuar uma deslocação urbana constitui, em princípio, um serviço distinto do serviço de transporte que consiste num ato físico de deslocação de pessoas ou de bens de um local para outro através de um veículo. Há que acrescentar que cada um destes serviços, considerado isoladamente, é suscetível de estar relacionado com diferentes diretivas ou disposições do Tratado FUE relativas à livre prestação de serviços, como refere o órgão jurisdicional de reenvio.

Assim, um serviço de intermediação que permite a transmissão, através de uma aplicação para telefone inteligente, de informações relativas à reserva do serviço de transporte entre o passageiro e o motorista não profissional que utiliza o seu próprio veículo, que efetuará o transporte, preenche, em princípio, os critérios para ser qualificado de «serviço da sociedade da informação» na aceção do artigo 1.º, ponto 2, da Diretiva 98/34, para o qual remete o artigo 2.º, alínea a), da Diretiva 2000/31. Este serviço de intermediação constitui, como prevê a definição constante da referida disposição da Diretiva 98/34, «qualquer serviço prestado normalmente mediante remuneração, à distância, por via eletrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços».

Em contrapartida, um serviço de transporte urbano não coletivo, como um serviço de táxi, deve ser qualificado de «serviço no domínio dos transportes», na aceção do artigo 2.º, n.2, alínea d), da Diretiva 2006/123, lido à luz do seu considerando 21 (v., neste sentido, acórdão de 1 de outubro de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 109 de 125

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2015, Trijber et Harmsen, C- 340/14 e C- 341/14, EU:C:2015:641, n. 49).

Todavia, há que salientar que um serviço como o que está em causa no processo principal não se limita a um serviço de intermediação que consiste em estabelecer a ligação, através de uma aplicação para telefones inteligentes, entre um motorista não profissional que utiliza o seu próprio veículo e uma pessoa que pretenda efetuar uma deslocação urbana.

Com efeito, numa situação como a referida pelo órgão jurisdicional de reenvio, em que o transporte de passageiros é assegurado por motoristas não profissionais que utilizam o seu próprio veículo, o prestador desse serviço de intermediação cria, ao mesmo tempo, uma oferta de serviços de transporte urbano, que torna acessível designadamente através de ferramentas informáticas, tais como a aplicação em causa no processo principal, e cujo funcionamento geral organiza a favor das pessoas que pretendam recorrer a essa oferta para efeitos de deslocação urbana.

A este respeito, resulta das informações de que dispõe o Tribunal de Justiça que o serviço de intermediação da Uber assenta na seleção de motoristas não profissionais que utilizam o seu próprio veículo, aos quais esta sociedade fornece uma aplicação sem a qual, por um lado, esses motoristas não seriam levados a prestar serviços de transporte e, por outro, as pessoas que pretendessem efetuar uma deslocação urbana não teriam acesso aos serviços dos referidos motoristas. Além disso, a Uber exerce uma influência decisiva nas condições da prestação desses motoristas. Quanto a este último ponto, verifica- se, designadamente, que a Uber fixa, através da aplicação com o mesmo nome, pelo menos, o preço máximo da corrida, cobra esse preço ao cliente antes de entregar uma parte ao motorista não profissional do veículo e exerce um certo controlo sobre a qualidade dos veículos e dos respetivos motoristas assim como sobre o comportamento destes últimos, que pode implicar, sendo caso disso, a sua exclusão.

Por conseguinte, há que considerar que este serviço de

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intermediação faz parte integrante de um serviço global cujo elemento principal é um serviço de transporte e, portanto, corresponde à qualificação, não de «serviço da sociedade da informação» na aceção do artigo 1.º, n. 2, da Diretiva 98/34, para o qual remete o artigo 2.º, alínea a), da Diretiva 2000/31, mas sim de «serviço no domínio dos transportes», na aceção do artigo 2.º, n. 2, alínea d), da Diretiva 2006/123.”

Como se observa da leitura do acórdão julgado pelo Tribunal, o sistema de aplicativo é, a rigor, atividade que, preponderantemente, subsume-se ao conceito de transporte, razão pela qual detém o Estado a competência para regulamentá-lo.

Assim como não há regra nem princípio constitucional que prescreva a exclusividade do modelo de táxi no mercado de transporte individual de passageiros, não há atividade econômica que dispense a atividade regulatória do Estado.

À luz da legislação editada à época, deve-se, pois, reconhecer que não há no diploma impugnado vício material ao texto constitucional, sendo, portanto, de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei impugnada, entretanto, por vício formal.

Ante o exposto, acompanho o Relator quanto ao resultado, pela procedência da arguição, por razões distintas, nos termos da fundamentação acima.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 111 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, estou acompanhando, na íntegra, o eminente Ministro Luís Roberto Barroso, no sentido do não provimento do recurso. A tese fica para um momento subsequente. Tenho um longo voto escrito, mas absolutamente convergente com os fundamentos de Sua Excelência.

Com relação à ADPF 449, confesso a Vossa Excelência que o próprio relatório do Ministro Luiz Fux aponta que a lei impugnada na ADPF foi expressamente revogada pela Lei nº 10.751/2018 do Município de Fortaleza. Eu ficaria mais à vontade com a perda de objeto, mas também não tenho maior dificuldade.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu acho que fiz alguma ressalva sobre produção de efeitos até então.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Isso, mas é que eu sou, nesse ponto, mais restritiva e ficaria na perda de objeto, mas também não vou abrir divergência nessa linha, até porque o tema de fundo é exatamente o mesmo do recurso extraordinário, e, consequentemente, o Plenário já o apreciou.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A proibição do aplicativo já teria caído? Porque a lei não vigora mais, a que se aponta como a revelar descumprimento de preceito fundamental. Então, seria realmente perda de objeto.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu até fiquei com essa dúvida.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Se Vossa Excelência me permite, Ministro. O que estou dizendo, e essa foi a dúvida que me foi suscitada a partir do voto do Ministro Fux, é que o artigo 1º da lei impugnada diz: “Art. 1º É vedado no município de Fortaleza o transporte público individual de passageiro (...)”. Esses são os táxis.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

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ADPF 449 / DF

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas essa lei foi revogada.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Se ela foi revogada, eu não tenho certeza se ela não incorporou essa expressão.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - É que está no relatório. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Mas o que eu quero dizer é que, se ela está dizendo que o transporte público individual, que são os táxis, dependem de permissão legal, essa lei, a meu ver, não tem nenhum problema. Agora, se se quiser entender, por isso é que estou dando uma interpretação conforme, é dizer que essa expressão não abrange os carros que funcionam mediante aplicativos, porque eles têm uma outra denominação. Eles são conceituados, pela lei, como transporte remunerado privado individual de passageiro.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se essa lei prevalecesse, conforme Vossa Excelência aponta, seria vedado qualquer transporte dito transporte especial de passageiro.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É, porque o Uber não é transporte público individual, é transporte privado.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Por isso que estou dizendo, se fosse genérico como está.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Parece que a lei já foi suplantada pelo Município.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Agora, se a lei foi revogada, acho que o que a Ministra Rosa está apontando está no relatório do Ministro Fux.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, eu não me oponho a isso, apenas tenho uma certa dúvida se a nova lei não incorpora também este conceito. É importante que nós façamos, com muita clareza, a distinção entre os conceitos legais desses dois tipos de transporte: o público, que é táxi, e o privado, que é Uber, embora aberto ao público. É uma distinção sutil, mas é uma distinção legal.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu evitei a leitura, evidentemente, porque já votei há muito tempo, mas eu me lembro de ter

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

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ADPF 449 / DF

enfrentado essa questão e aqui destaquei o seguinte:

"Consoante exposto no relatório, a Lei municipal impugnada na presente Arguição foi revogada expressamente pela Lei nº 10.751/2018 do Município de Fortaleza. Esse fato, contudo, não retira o interesse de agir no presente feito. Isso porque persiste a utilidade da prestação jurisdicional com o intuito de estabelecer, com caráter erga omnes e vinculante, o regime aplicável às relações jurídicas estabelecidas durante a vigência da lei, bem como no que diz respeito a leis de idêntico teor aprovadas em outros Municípios."

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

Até porque, se havia sanções previstas, provavelmente...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas expressamente se apontou qual seria o ato do Poder Público gravoso, e esse ato não existe mais.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Continuando:

"Trata-se da solução mais consentânea com o princípio da eficiência processual e o imperativo de aproveitamento dos atos já praticados de maneira socialmente proveitosa. A esse respeito, há diversos precedentes da Corte admitindo o prosseguimento de ações de controle abstrato de constitucionalidade após a revogação da norma objeto de controle: ADI 3306, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011; ADI 2418, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2016; ADI 951 ED, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016; ADI 4426, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011; ADI 5287, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2016."

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas aqui é uma arguição de descumprimento de preceito fundamental.

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 114 de 125

ADPF 449 / DF

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Era ADPF também, a mesma coisa.

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (PRESIDENTE):

O Relator reafirma o voto no sentido de conhecer da ADPF. Pergunto à Ministra Rosa se Sua Excelência está julgando a ADPF prejudicada ou se está acompanhando o Relator.

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Eu concluo no sentido da perda de objeto, mas, vencida com relação à continuidade do julgamento, nas demais questões, acompanho o Relator, porque acabei de afirmar que estou endossando in totum todos os fundamentos esgrimidos pelo Ministro Luís Roberto no recurso extraordinário, que tem exatamente o mesmo objeto.

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Supremo Tribunal Federal

Votos/Conhecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 115 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

VOTO S/ CONHECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, se essa lei, segundo entendi, tem efeitos pretéritos, então, acho que é de se conhecer esta ADPF.

Supremo Tribunal Federal

ConfirmaçãodeVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 116 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

CONFIRMAÇÃO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu ratifico a minha posição. Acho que não há prejuízo, até porque é preciso fixar o regime aplicável às relações jurídicas que vigoraram antes. E foi demonstrada a existência de atos administrativos diversos que resultaram, na prática, na proibição do transporte individual privado.

Desse modo, creio que há, no mínimo, um interesse residual relevante.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Conhecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 117 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

VOTO S/ CONHECIMENTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Eu mantenho o voto e acompanho o Relator.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Conhecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 118 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

VOTO SOBRE CONHECIMENTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, também mantenho a posição, quer porque há eventuais efeitos pretéritos, quer porque inúmeros outros municípios têm legislação semelhante. E creio que é importante dar o sentido e o alcance desse preceito fundamental, porque também a pretensão foi deduzida à luz da legislação vigente à época.

Mantenho a posição.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 119 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Presidente, em primeiro lugar, quanto ao recurso extraordinário, aliás, quanto à matéria, não apenas ao recurso extraordinário, acho que a preocupação maior que há, do ponto de vista da eficácia sociojurídica dessa decisão, é relativa à natureza desse serviço, como foi posto pelo Ministro Barroso e também pelo Ministro Fux, mas de uma forma muito específica no voto do Ministro Barroso no recurso extraordinário, porque - o Ministro Fachin agora aborda - uma questão da maior importância para nós é saber se um passageiro, portanto, um usuário desse serviço tido como serviço público especial, que é o táxi, tem uma regulamentação administrativa de responsabilidades, de deveres, fixada em lei e "concorre" com outros serviços que são rigorosamente iguais, eu, passageira, me submeto ou acolho um serviço também de uma pessoa que presta, em caráter particular, mas não se sujeita à mesma regulamentação. Isto tem sido e tem gerado os grandes debates, em todo o mundo, sobre este transporte, dito aqui transporte privado, mas que é feito no espaço público, com um passageiro que é um cidadão, que precisa de uma regulamentação para saber qual a responsabilidade e que, muitas vezes, então tem essa distinção de tratamento, por parte do motorista, daquele que presta o serviço, e por parte do usuário. Acho que é isso que dá o tom necessário para que se saiba qual a natureza jurídica desse serviço e, a partir da natureza jurídica, qual o regime jurídico a que se submete ele.

Temos outros casos como este e muito comuns, por exemplo, a educação prestada formalmente em uma entidade particular é diferente do regulamento que incide sobre a prestação do serviço de educação no espaço público. Mas mesmo estudando uma criança, por exemplo, em uma escola particular, ela se submete às regras que são idênticas para os dois tipos de estabelecimento.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 120 de 125

ADPF 449 / DF

Então que fique claro que, na minha compreensão, algumas normas básicas precisam de ser realmente observadas, quanto à responsabilidade, quanto à garantia de segurança dos usuários do serviço, quanto à circunstância de esse serviço ser também um serviço prestado para o público, no espaço público, ainda que por particulares e sujeito a outro regime.

Portanto, esta distinção, esse discrímen é feito entre uma atividade e outra e um regime jurídico e outro, precisa de ser enfatizado para que também o prestador de serviço, no caso, o taxista, não fique em desvalia porque, muitas vezes, ele se acha agravado por uma série de exigências que lhe são feitas, mas que não são feitas para o particular.

E o usuário precisa de saber que, quando ele usa um serviço ou outro, ele está, portanto, fazendo uma escolha que não é do mesmo regime. Um de nós, eu que sou usuária constante desse serviço sei que na hora que eu me valho de um serviço dessa natureza, em um ou outro caso, eu estou querendo e precisando de um serviço de alguém para me transportar em uma área pública, em ruas, e não há clareza, Presidente, para o usuário brasileiro que esses serviços têm obrigações diferentes, que há ônus diferentes, que há regimes jurídicos diferentes. E, portanto, para o prestador do serviço também as circunstâncias são diferentes.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A falta de regulação não torna ilícito o serviço.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não, não torna ilícito, é exatamente aonde eu chego. Não há ilicitude, pelo contrário. A Constituição brasileira com relação ao exemplo que eu dei, de educação, a prestação de serviço na escola particular, é lícita e desejável, mas ela não está de todo ao desabrigo de qualquer regulamentação, como este serviço aqui também.

E aquele que tem um filho em uma escola particular sabe que as obrigações do Estado em relação a esta criança são diferentes daquelas em uma escola pública, mas os dois serviços são prestados, são serviços considerados serviço público; o outro, serviço público prestado por particular. O Professor Celso Antônio faz bem a diferença, valendo-se dos

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 125

ADPF 449 / DF

exemplos de serviços públicos essenciais: educação e saúde. Apenas para dizer que eu estou acompanhando os Ministros-Relatores dos dois casos.

No caso do recurso extraordinário, exatamente, porque me parece que não há ilicitude e que, portanto, não se demonstra neste caso qualquer possibilidade de se ter o afastamento do serviço, mas enfatizando que compreendo perfeitamente quando há uma insatisfação por parte daquele que presta serviço, com tantas exigências, que não são feitas ao outro também prestador de serviço por um sistema, como disse agora, de forma anotada e sublinhada, o Ministro Ricardo Lewandowski, porque este é um serviço particular e não um serviço público especial, como é o serviço de táxi.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Seria um serviço de utilidade pública, não um serviço público propriamente dito.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Este outro não seria. O Ministro Lewandowski até faz uma referência específica a serviço privado, a um serviço particular.

Embora seja no espaço público, aberto ao público, mas sujeito a alguma regulamentação, porque aí você tem a segurança do passageiro, o uso das vias públicas, a submissão a uma série de exigências. Vossa Excelência deu um exemplo, Ministro, de outros tipos de transportes que são prestados - por exemplo, transportes escolares - e que se sujeitam a uma série de exigências também de fiscalização, que precisam ser feitas para a garantia do usuário desse serviço e para que não fique uma distinção tão grande entre aquele que presta o serviço público de transporte e um serviço particular inteiramente não sujeito a qualquer tipo de exigências, porque, senão, criam-se situações muito diferenciadas.

De toda sorte, para deixar claro, Presidente, que o meu voto no sentido de acompanhar o Ministro Barroso considera as preocupações legítimas daqueles que se acham até em uma situação de desvantagem, como são esses que prestam um serviço, mas que optam por prestar um serviço público. Até o número de táxi é determinado pelo legislador municipal, tudo está sujeito a um regime jurídico específico.

Sem embargo, portanto, de considerar essas demandas e essas

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 122 de 125

ADPF 449 / DF

preocupações, não há ilícito aqui a fazer com que o recurso possa ser julgado de maneira diferente, como concluiu o Ministro-Relator.

Quanto à arguição de descumprimento de preceito fundamental, eu peço vênia à Ministra Rosa Weber para não acompanhar, porque não se exauriram os efeitos das normas, ainda que substituídas. Por isso, também, neste caso, acompanho o voto do Ministro-Relator Luiz Fux.

É como voto, Presidente.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 123 de 125

08/05/2019 PLENÁRIO

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, voltarei ao que sempre sustentei no Plenário.

Em processo objetivo, não elucidamos conflitos de interesse de natureza subjetiva. O pressuposto é a existência de ato normativo em pleno vigor. Fui informado que o ato atacado, um ato normativo, não mais existe. Então, a meu ver, a situação concreta gera a perda de objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Acompanho a ministra Rosa Weber nessa parte.

Na segunda parte, estou de acordo com os Relatores.

Penso que foi bem-vindo o sistema de aplicativos. E, embora não se tenha, no cenário nacional, a regulação recomendável, é um sistema hoje mais seguro do que o regulamentado, que é o de táxi. Eu, pelo menos, em vez de pegar táxi quando vou ao Rio ou a São Paulo, opto pelo Uber e tenho o aplicativo no celular. Aciono o Uber. Inclusive, sou examinado como transportado pelo condutor do veículo e examino também o desempenho dele. É um serviço de utilidade pública de natureza privada em si.

Acompanho os Relatores nos votos proferidos.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-08/05/2019

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 449

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. LUIZ FUX

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : RODRIGO SARAIVA MARINHO (15807/CE) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : CÂMARA MUNICIPAL DE FORTALEZ

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : PREFEITO MUNICIPAL DE FORTALEZA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA

INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - BRASSCOM

ADV.(A/S) : LUIZ ROBERTO PEROBA BARBOSA (130824/SP)

ADV.(A/S) : ANDRÉ ZONARO GIACCHETTA (147702/SP)

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAÚJO (13134/DF)

AM. CURIAE. : CONFEDERACAO NACIONAL DE SERVICOS - CNS

ADV.(A/S) : RICARDO OLIVEIRA GODOI (143250/SP)

ADV.(A/S) : MARCELO MONTALVAO MACHADO (34391/DF, 4187/SE,

357553/SP)

AM. CURIAE. : MUNICIPIO DE FORTALEZA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA

AM. CURIAE. : PARTIDO NOVO NACIONAL - NOVO

ADV.(A/S) : FLÁVIO HENRIQUE UNES PEREIRA (0031442/DF) E OUTRO (A/S) AM. CURIAE. : UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA

ADV.(A/S) : OTTO BANHO LICKS (RJ079412/) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : SECRETARIA DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO DO MINISTÉRIO DA FAZENDA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ONLINE TO OFFLINE - ABO2O

ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONÇALVES ALVES (20389/DF) E OUTRO (A/S)

Decisão: Após os votos dos Ministros Luiz Fux (Relator) e Roberto Barroso, que julgavam procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental, pediu vista dos autos o Ministro Ricardo Lewandowski. Falaram: pelo requerente, o Dr. Rodrigo Saraiva Marinho; pelo amicus curiae PARTIDO NOVO NACIONAL – NOVO o Dr. Flávio Henrique Unes Pereira; pelo amicus curiae CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SERVIÇOS – CNS, o Dr. Orlando Maia Neto; pelo amicus curiae UBER DO BRASIL TECNOLOGIA LTDA, o Dr. Carlos Mário da Silva Velloso Filho; e, pelo amicus curiae ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO – BRASSCOM, o Dr. André Zonaro Giacchetta. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 6.12.2018.

Decisão : Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da arguição de descumprimento de preceito fundamental, vencidos os

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-08/05/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 125 de 125

Ministros Rosa Weber e Marco Aurélio, que a julgavam prejudicada. No mérito, por unanimidade, julgou procedente a arguição para declarar inconstitucional, in totum, a Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 08.05.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Procuradora-Geral da República, Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1373030460/arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-449-df/inteiro-teor-1373030475

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