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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 5 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) : DISTRITO FEDERAL, RECDO.(A/S) : UNIMED BRASILIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

Publicação

04/02/2022

Julgamento

30 de Setembro de 2021

Relator

ROBERTO BARROSO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_666094_b8d87.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

RECDO.(A/S) : UNIMED BRASILIA COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO

ADV.(A/S) : ACI HELI COUTINHO

AM. CURIAE. : UNIMED DO BRASIL - CONFEDERAÇÃO

NACIONAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS

ADV.(A/S) : MARCIA APARECIDA MENDES MAFFRA ROCHA

ADV.(A/S) : RAPHAEL CARVALHO DE OLIVEIRA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - CNS

ADV.(A/S) : MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E SANITÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ATENDIMENTO PELO SUS. RESSARCIMENTO DE UNIDADE PRIVADA DE SAÚDE.

1. Em razão da ausência de vaga na rede pública, decisão judicial determinou o atendimento de paciente em hospital privado, às expensas do Poder Público. Discute-se, no presente processo, o critério a ser utilizado para esse ressarcimento.

2. O acórdão recorrido fixou o reembolso no montante cobrado pelo estabelecimento hospitalar privado, que considerou ser o valor praticado no mercado. O Distrito Federal, por sua vez, postula no presente recurso que o valor do ressarcimento tenha como limite a Tabela do SUS.

3. A Constituição admite duas modalidades de execução de serviços de saúde por agentes privados: a complementar e a suplementar. A saúde complementar designa ações e serviços de saúde que a entidade privada pratica mediante convênio com o Poder Público e sujeitando-se às regras

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 126

RE 666094 / DF

do SUS.

4. A saúde suplementar, por sua vez, abrange atividades de profissionais de saúde, clínicas, hospitais particulares e operadoras de planos de saúde que não têm uma relação negocial com o Poder Público, sujeitando-se, apenas, à regulação da Agência Nacional de Saúde – ANS.

5. O ressarcimento, segundo as diretrizes e valores do SUS, a um agente privado que não aderiu ao sistema público pela celebração de convênio, viola a livre iniciativa ( CF, art. 170, caput) e a garantia de propriedade privada ( CF, arts. , XXII e 170, II). Por outro lado, a execução privada do serviço de saúde não afasta sua relevância pública ( CF, art. 177).

6. Diante disso, é razoável que se adote, em relação ao ressarcimento da rede privada, o mesmo critério utilizado para ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde. Até dezembro de 2007, tal critério era a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP. Após, passou a ser a Tabela do SUS, ajustada de acordo com as regras de valoração do SUS e multiplicada pelo Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR.

7. Os valores de referência constantes da TUNEP, bem como o IVR multiplicador da Tabela do SUS, são fixados pela ANS, que tem o dever de atuar como árbitro imparcial do sistema. Naturalmente, sempre poderá ser feita uma avaliação da existência efetiva e razoabilidade dos tratamentos adotados.

8. Recurso extraordinário provido em parte, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde”.

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Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 126

RE 666094 / DF

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual, por unanimidade de votos, apreciando o tema 1.033 da repercussão geral, em dar parcial provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal, de modo a reformar em parte o acórdão recorrido, para que o ressarcimento da prestadora privada (recorrida) tenha como limite máximo os valores de referência fixados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, com fundamento no art. 32, § 8º, da Lei nº 9.656/1998 (até dezembro de 2007, a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos - TUNEP; após, a Tabela do SUS ajustada e conjugada com o Índice de Valoração do Ressarcimento - IVR), ressalvada a possibilidade de avaliação da existência efetiva e razoabilidade dos tratamentos adotados. Foi fixada a seguinte tese: "O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde". Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Alexandre de Moraes. Presidência do Ministro Luiz Fux.

Brasília, 30 de setembro de 2021.

Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO - Relator

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 126

23/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

RECDO.(A/S) : UNIMED BRASILIA COOPERATIVA DE TRABALHO

MÉDICO

ADV.(A/S) : ACI HELI COUTINHO

AM. CURIAE. : UNIMED DO BRASIL - CONFEDERAÇÃO

NACIONAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS

ADV.(A/S) : MARCIA APARECIDA MENDES MAFFRA ROCHA

ADV.(A/S) : RAPHAEL CARVALHO DE OLIVEIRA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - CNS

ADV.(A/S) : MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

RELATÓRIO:

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Distrito Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que condenou o ente federativo a pagar, por serviços de saúde prestados por estabelecimento privado – em cumprimento de ordem judicial –, preço arbitrado pela unidade hospitalar. Confira-se a ementa do acórdão recorrido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VAGA EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. DECISÃO JUDICIAL

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 126

RE 666094 / DF

DETERMINANDO A INTERNAÇÃO E O TRATAMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR. DESPESAS MÉDICAS DE RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO. REEMBOLSO. VALORES PRATICADOS NO MERCADO.

1. Não há se falar em inépcia da inicial se, da narração dos fatos, decorre de forma lógica o pedido. Ora, se inexistia vaga em UTI na rede pública de saúde e se essa falta foi compensada mediante a internação do paciente em hospital pertencente à parte demandante, que custeou, por certo período de tempo, o tratamento da pessoa enferma, é legítimo que a Autora postule o ressarcimento das despesas médicas ao ente que tem a obrigação constitucional de efetivar o direito à saúde.

2. A resistência oferecida pelo Distrito Federal no presente feito e a inocorrência de pagamento voluntário evidenciam a necessidade do processo judicial para a efetivação do direito substancial deduzido em juízo. Patente, pois, o interesse processual da Autora.

3. Na linha do que dispõe o art. 196 da Constituição da Republica, é dever do Estado efetivar o direito à saúde, não ficando ele desobrigado dessa sua tarefa constitucional na hipótese de inexistir vaga em unidade de terapia intensiva nos hospitais da rede pública de saúde, quando, então, o ente público deverá arcar com o ônus da internação do paciente em hospital particular.

4. Os valores a serem pagos pelo Distrito Federal não devem sofrer limitação da Tabela do SUS, notadamente quando a instituição privada que prestou o serviço não firmou qualquer contrato ou convênio com o ente federativo.

5. A Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, em razão do seu caráter instrumental e material, não alcança as ações propostas antes da sua entrada em vigor, como a presente, ajuizada em 18.09.2008. Precedentes do STJ.

6. Reexame necessário e recurso do Distrito Federal não providos. Apelo da autora provido para majorar a condenação do ente federativo, bem como para afastar a aplicação da Lei n. 11.960/2009 ao caso.

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 126

RE 666094 / DF

2. Na origem, a recorrida Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico ajuizou ação de cobrança, objetivando a condenação do Distrito Federal a pagar pelos serviços médicos que, por ordem judicial, prestou em favor de paciente que não conseguiu vaga em unidade do Sistema Único de Saúde – SUS.

3. O Distrito Federal, com fundamento no artigo 102, III, alínea a, da Constituição Federal, pretende a reforma do acórdão, para que as despesas médicas cobradas pelo estabelecimento privado sejam pagas de acordo com os parâmetros e valores estabelecidos pelo SUS para remuneração da rede complementar de saúde (unidades privadas credenciadas para atendimento público). O recorrente sustenta que a imposição de pagamento com base no preço arbitrado pela prestadora privada violaria os arts. , caput, 196 e 199, § 1º, da Constituição Federal. Afirma que não está obrigado a reembolsar despesas médicas de paciente internado em hospital particular com base nos valores de mercado, mas de acordo com a “Tabela SUS”, tal como ocorre com as demais instituições privadas conveniadas ou contratadas pelo Estado. Indica que: (i) pagar a uma instituição que presta serviço ao Estado preço diverso daquele que é usualmente pago para a mesma atividade viola o princípio da isonomia; e (ii) a Constituição impõe um regime específico de contratação e remuneração da rede complementar de Saúde.

4. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso. Afirmou que:

“A leitura do art. 199, § 1º, da CF, não conduz à conclusão esperada pelo recurso. O preceito não autoriza que se possa equiparar a determinação judicial dirigida a um hospital particular – a fim de que atenda determinado paciente – à participação, complementar e facultativa, de instituições privadas no sistema único de saúde, caso este que pressupõe contrato de direito público ou convênio, em que a autonomia

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 126

RE 666094 / DF

da vontade do particular exerce importância decisiva para a celebração do pacto”.

5. O recurso extraordinário do Distrito Federal teve a sua repercussão geral reconhecida em 22.02.2019, por acórdão que contou com a seguinte ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E SANITÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESSARCIMENTO DE UNIDADE PRIVADA DE SAÚDE. TABELA SUS. REPERCUSSÃO GERAL.

1. A decisão recorrida condenou o Distrito Federal a pagar a estabelecimento privado de saúde o valor referente a serviços prestados em cumprimento de ordem judicial.

2. Constitui questão constitucional relevante definir se a imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar viola o regime de contratação pública da rede complementar de saúde (art. 199, §§ 1º e , da CF/1988), ou se o ressarcimento com base em preço tabelado pelo SUS ofende princípios da ordem econômica.

3. Repercussão geral reconhecida.

6. Como destacado pela manifestação de reconhecimento de repercussão geral, o recurso preencheu todos os requisitos de admissibilidade. Especificou-se que a controvérsia constitucional suscitada consiste em saber se o art. 199 da Constituição impõe ao Estado um regime de contratação de prestadores privados de saúde, que deve ser observado inclusive quando a prestação do serviço privado decorrer de decisão judicial fundada no direito social à saúde.

7. Após o reconhecimento da repercussão geral, foram formulados pedidos de ingresso de amicus curiae, deferindo-se a participação da União, do Estado do Rio Grande do Sul, da Confederação Nacional das Cooperativas Médicas – UNIMED DO BRASIL e da Confederação Nacional de Saúde - CNSAÚDE. Os requerimentos do Hospital Policlínica Cascavel S.A. e do Hospital de Medicina

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 126

RE 666094 / DF

Especializada Ltda. - Hospital Santa Rosa foram indeferidos, sem prejuízo do recebimento de manifestação por escrito e formulada por procurador habilitado.

8. Em nova manifestação nos autos, a Procuradoria-Geral da República deu parecer pelo provimento do recurso extraordinário, propondo a adoção das seguintes teses:

“I – Viola o regime de contratação da rede complementar de saúde pública, prevista no art. 199, §§ 1º e , da Constituição Federal, a imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar superior ao valor da Tabela do SUS, para ressarcir serviços de saúde prestados por força de decisão judicial;

II – Garante-se à unidade hospitalar particular a possibilidade de comprovar e justificar administrativamente, de forma detalhada e minuciosa, as despesas incorridas que sejam superiores aos valores fixados na Tabela do SUS, de forma a ser regularmente ressarcida”.

9. É o relatório.

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ExtratodeAta-23/09/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 126

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

RECDO.(A/S) : UNIMED BRASILIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADV.(A/S) : ACI HELI COUTINHO (38663/DF, 51588/MG, 355782/SP)

AM. CURIAE. : UNIMED DO BRASIL - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS

COOPERATIVAS MÉDICAS

ADV.(A/S) : MARCIA APARECIDA MENDES MAFFRA ROCHA (211945/SP)

ADV.(A/S) : RAPHAEL CARVALHO DE OLIVEIRA (366173/SP)

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - CNS

ADV.(A/S) : MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI (16785/DF, 181061/RJ,

427551/SP)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Decisão: Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Flávio Jaime de Moraes Jardim, Procurador do Distrito Federal; pelo amicus curiae Estado do Rio Grande do Sul, a Dra. Fernanda Figueira Tonetto Braga, Procuradora do Estado; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Vice-Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 23.9.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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AntecipaçãoaoVoto

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30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Obrigado, Presidente!

Cumprimento Vossa Excelência, Ministro Luiz Fux, cumprimento as Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, os demais Ministros, o Ministro Edson Fachin, aqui no Plenário, cumprimento os ilustres Advogados presentes à sessão, a Doutora Fernanda Toné, o Doutor Flávio Jardim, cumprimento a nossa Secretária, Doutora Carmen Lilian e, na pessoa dela, todos os servidores que viabilizam esta sessão.

A hipótese, Presidente, já foi debatida, e apenas rememoro brevemente do que se trata. É um recurso extraordinário interposto pelo Distrito Federal, no qual se discute critério de pagamento de hospital privado que, em razão de ordem judicial, atendeu paciente que não pôde ser atendido pela rede pública de saúde.

Os fatos subjacentes relevantes são os seguintes: o indivíduo precisava, com urgência, de um leito de unidade de tratamento intensivo e não havia disponibilidade na rede pública. Diante disso, esse indivíduo ajuíza uma ação judicial e obtém uma ordem para ser internado em uma unidade de instituição privada, às expensas do Poder Público - ele, de fato, foi internado em uma unidade da Unimed-Brasília.

Feito o atendimento, a unidade privada, Unimed, apresentou a conta para que fosse paga pelo Distrito Federal. O Distrito Federal se recusou a pagar a conta, porque disse que só a pagaria se se aplicasse a tabela do SUS, e não a tabela privada daquela entidade hospitalar. O juiz de primeiro grau acolheu o pedido da defesa do Distrito Federal e determinou que se pagasse pela tabela do SUS. No entanto, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios reformou essa decisão e determinou que fosse pago o preço privado, que era, na ocasião, cobrado pelo hospital.

Houve duas manifestações da Procuradoria-Geral da República.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 126

RE 666094 / DF

Uma primeira no sentido de que se mantivesse a decisão de origem, portanto, que se utilizasse a tabela privada do hospital. Depois, uma segunda manifestação do Doutor Augusto Aras, no sentido de que se utilizasse a tabela do SUS. Essa é uma breve recapitulação da hipótese aqui em discussão.

Dividi, Presidente, meu voto em três partes relativamente breves, mas a questão é muito importante e tem impacto muito significativo sobre todo o Sistema Único de Saúde. Dividi em três partes e falo brevemente sobre a ordem constitucional da saúde no Brasil; falo, na segunda parte, sobre a iniciativa privada na prestação de saúde; e, na terceira parte, sobre critérios de ressarcimento à iniciativa privada em situações em que ela preste serviços por determinação judicial.

Começo, portanto, pela ordem constitucional da saúde que, antes do Sistema Único de Saúde, antes da Constituição de 1988, tinha três categorias, digamos assim, de destinatários: os que podiam pagar efetivamente pelo sistema privado, os segurados da Previdência Social e um grande contingente de brasileiros que não podiam pagar o preço privado e nem eram beneficiários da Previdência Social. Tragicamente, até 1988, três quintos da população brasileira não tinham qualquer tipo de garantia de atendimento à saúde.

Sobrevém a Constituição de 1988 e é instituído o Sistema Único de Saúde, hoje em dia, o maior sistema público universal de saúde do mundo, que atende 72,1% da população brasileira. Note-se bem, em 1988, o sistema público atendia cinquenta milhões de pessoas. A partir de 1988, a clientela do sistema público de saúde passa para 145 milhões de pessoas - praticamente triplica -, o que evidentemente explica os problemas de subfinanciamento, saturação e dificuldades de gestão do sistema. Quem acompanha a vida brasileira, quem tem acompanhado a crise humanitária da pandemia, precisa repetidamente reverenciar o que o Sistema Único de Saúde fez pelas pessoas, sobretudo os mais humildes, impedindo dezenas - talvez centenas - de milhares de mortos. O sistema triplica sob a Constituição de 1988 e, ainda hoje, por problemas de saturação e por problemas de subfinanciamento, nem sempre é capaz de

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RE 666094 / DF

acudir todas as demandas.

O subproduto disso, Presidente, como bem sabemos e já enfrentamos a questão aqui outras vezes, tem sido uma judicialização da saúde. Diante das insuficiências do sistema, não é incomum que as pessoas busquem em juízo determinações para exames, internações e mesmo para fornecimento de medicamentos.

Houve um primeiro momento, sobretudo no tocante a internações, em que o Poder Judiciário intervinha - com todas as vênias, um pouco desastradamente -, determinando a internação imediata das pessoas, o que significava, muitas vezes, furar a fila de quem estava esperando. O Judiciário dava ordem de prisão ao diretor do hospital ou ao secretário de saúde por não furar a fila de pessoas que também estavam em situações igualmente graves.

Eu mesmo colhi - porque considero ilustrativo dessa época - o relato de uma médica, extraído de uma reportagem da Folha de São Paulo, de 2009, quando houve esse auge de judicialização, com prisão:

"O juiz me deu duas horas para resolver um problema de madrugada que não tinha como ser resolvido. Não tinha leito disponível. É a primeira vez que passo por uma situação constrangedora por estar cumprindo o meu dever de médica. Eu estava trabalhando, fazendo as coisas. A gente tem um surto de gripe A, um bando de paciente morrendo e não pude trabalhar. Eu cumpri três mandados judiciais ontem e não cumpri o dela não porque não quis, mas porque eu não pude cumprir, eu não tinha leito disponível para esta paciente. O caso específico dela precisava de unidade coronariana, não podia transferir para um leito que não era adequado para ela. Não pude explicar para o juiz antes de me prender."

A primeira fase da judicialização era a determinação de que hospitais ou médicos fizessem o milagre de gerar, no sistema, vagas que não existiam. Constatada essa impossibilidade, a judicialização tomou um outro rumo, e a alternativa que se delineou foi a determinação por

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RE 666094 / DF

ordem judicial de internação em rede privada às expensas do Poder Público.

É precisamente nesse contexto que se coloca o problema que aqui enfrentamos: ordem judicial que determinou internação, em unidade de tratamento intensivo, de pessoa que tinha urgência em ser internada, e não havia vaga no sistema público de saúde. Essa é a breve descrição do quadro.

Falo brevemente, agora, Presidente, na segunda parte do meu voto, sobre o papel da iniciativa privada na prestação de saúde.

Pela Constituição brasileira, que concebeu o Sistema Único de Saúde, o sistema de saúde no Brasil é predominantemente público, mas a Constituição admite expressamente a assistência privada à saúde. É um serviço de grande relevância pública, portanto, amplamente regulamentado e fiscalizado pelo Poder Público, mesmo quanto prestado privadamente. É o que dispõe o art. 197 da Constituição:

"São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado."

A Constituição prevê duas modalidades de prestação do serviço público de saúde por agentes privados: o que se chama saúde complementar e o que se chama de saúde suplementar.

O modelo é concebido originariamente para ser um serviço público prestado, como regra, diretamente, pelo Poder Público. No mundo real, no entanto, a participação da iniciativa privada se tornou indispensável e ela se dá por duas vias: a saúde complementar e a saúde suplementar.

A saúde complementar funciona como uma linha auxiliar direta de prestação pública do serviço. Ela se integra ao sistema público, geralmente, mediante convênio, ou seja, um ato de natureza negocial. Os hospitais privados podem, se assim o desejarem, alinhar-se ao sistema público de saúde, celebrando um convênio, um ato negocial. É o que

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RE 666094 / DF

consta do art. 199, § 1º, da Constituição:

"As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."

No caso da saúde complementar, em que uma instituição privada adere ao programa do SUS, a remuneração pelos serviços prestados por essa instituição privada é disciplinada em lei, na Lei nº 8.080, de 1990, que é a lei que regulamenta o SUS e que prevê em seu art. 26:

"Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde."

Se o hospital privado, a instituição privada, aderir voluntariamente ao SUS, mediante convênio, essa instituição terá seus serviços remunerados pela tabela do SUS, conforme dispõe expressamente a lei. É a direção nacional do SUS que determina quanto vai ser pago à instituição privada que aderir ao modelo de saúde complementar.

Existe, porém, a previsão constitucional de que a assistência à saúde seja livre à iniciativa privada - art. 199. Portanto, o sistema tem instituições públicas e instituições privadas conveniadas e instituições privadas que exploram a saúde como um empreendimento de natureza privada, embora fortemente regulamentado pelo Poder Público.

Essas instituições privadas, que prestam serviços de saúde sem convênio com o SUS, são identificadas como instituições da saúde suplementar. Abrange as atividades dos profissionais de saúde, clínicas e hospitais particulares, bem como operadoras de planos de saúde, que não firmaram qualquer vínculo negocial com a Administração Pública. Embora sujeitas à estatal em matéria de saúde, são empresas privadas, atuando sob o regime de livre iniciativa. A saúde suplementar é regida

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RE 666094 / DF

pela Lei nº 9.656/1998 - Lei dos planos de saúde - e, também, pela Lei nº 9.661/2000 - lei que instituiu a Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS.

Compreendido que o modelo tem instituições públicas, instituições conveniadas e instituições totalmente privadas, cuida-se agora de saber, para deslindar essa questão, de determinar, qual é a natureza do serviço prestado por entidade privada, por determinação judicial, devido a falha no serviço prestado por instituições públicas.

Quando um juiz determina que uma entidade privada preste esse serviço de saúde, diferentemente do que se passa com a saúde complementar, ou seja, com os hospitais privados conveniados, aqui, não há um ato negocial ou voluntário de adesão ao Sistema Único de Saúde. Nesse caso, trata-se de uma instituição privada que, com base na Constituição, presta privadamente esse serviço.

De modo que, como intuitivo, a prestação de um serviço de saúde, por ordem judicial, não constitui um ato negocial. Constitui, na verdade, um ato de intervenção estatal na propriedade privada por determinação de um juiz de direito.

Como é que se qualifica, no direito brasileiro, nessas circunstâncias, a intervenção estatal na propriedade privada? Trata-se, na verdade, de uma requisição administrativa, que tem previsão no art. da Constituição.

"Art. 5º (...)

XXV - No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada

o proprietário indenização ulterior, se houver dano;"

O Estado pode requisitar propriedade particular mediante indenização. No caso específico de saúde, há um dispositivo próprio na Lei nº 8.080, o art. 15, XIII, que prevê:

"Art. 15. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios exercerão, em seu âmbito administrativo, as

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RE 666094 / DF

seguintes atribuições:

(...)

XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, de calamidade pública ou de irrupção de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poderá requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo-lhes assegurada justa indenização;"

Aqui, estamos claramente diante de um ato de intervenção estatal na propriedade privada mediante requisição, que, por mandamento constitucional e legal, depende do pagamento de indenização.

Cumpre, portanto, agora, para solucionar o problema trazido neste processo, determinar qual é o critério constitucionalmente adequado para o ressarcimento da empresa privada, da iniciativa privada, do hospital particular que prestou serviço a uma pessoa, cliente do SUS, que não encontrava vaga no SUS, diante de uma emergência.

A primeira proposição, que me parece natural e óbvia, é que a tabela do SUS somente se aplica a empresas privadas que celebraram convênio com o SUS. Como visto, empresas privadas de saúde podem aderir ao SUS mediante convênio, submetendo-se, por ato de vontade, a esse sistema de saúde complementar remunerado pela tabela do SUS. As instituições privadas que aderem ao SUS são identificadas pelo rótulo de saúde complementar.

As instituições privadas que não firmaram convênio com o SUS continuam a se reger pelas regras da iniciativa privada e não, naturalmente, pela tabela do SUS. Seus serviços, como regra geral, são contratados por particulares e empresas, igualmente privados, sendo pagos, no mais das vezes, por operadoras e seguradoras de saúde.

As instituições privadas que não aderiram ao SUS e não são integrantes da saúde complementar, e sim da chamada saúde suplementar, atendem pessoas privadas, e a maior parte das pessoas privadas que se valem da rede privada é beneficiária, é cliente, de planos de saúde ou de empresas seguradoras de saúde. O pagamento dos

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serviços é, em última análise, um ajuste privado entre partes privadas.

A singularidade no caso presente é que o serviço privado é utilizado por ordem judicial diante das deficiências do serviço público. Qual seria, então, o critério justo para a remuneração de instituição privada que, por ordem judicial, atende a um usuário habitual do Sistema Único de Saúde? Aqui temos dois extremos: tabela do SUS ou livre fixação de preço pela instituição privada.

Como disse acima, estamos falando de uma hipótese de requisição administrativa de serviços, portanto, sendo um ato negocial, não se aplica a tabela do SUS. Violaria claramente a iniciativa privada submeter alguém a fixação unilateral de preço pelo Estado quando não houve adesão por convênio ao Sistema Único de Saúde. No entanto, importante como seja a livre iniciativa, princípio inscrito na Constituição brasileira, em seu art. - livre iniciativa em geral - e, depois, no art. 170 - um dos fundamentos da ordem econômica -, ela não é um princípio absoluto e, em matéria de saúde, deve ser temperada com a fundamentalidade material desse direito, levando-se em conta os limites razoáveis da capacidade orçamentária do Estado. O valor a ser pago nessa situação, como vou propor a seguir, não deve nem ser fixado unilateralmente pelo Estado, como é a tabela do SUS, nem deve ser fixado unilateralmente pela empresa privada, como é a regra em muitos domínios da vida econômica, mas que não pode ser um princípio absoluto em matéria de saúde pública.

Não há, Presidente e eminentes Colegas, no sistema jurídico brasileiro, uma norma específica para reger esta matéria - execução de serviços de saúde por instituição privada não conveniada em razão de ordem judicial. Não há uma regra específica sobre esse assunto, mas há uma regra análoga que, a meu ver, aplica-se com perfeição à hipótese que estamos discutindo.

Há no ordenamento jurídico brasileiro uma regra que prevê o critério pelo qual as operadoras de planos de saúde privados irão ressarcir o SUS quando hospital público ou conveniado atender consumidor ou contratante de plano privado de saúde. É o que diz a Lei

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nº 9.656, de 1998, em seu art. 32:

"Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS - portanto pela Agência de Saúde Suplementar - os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS."

O que está dito nesse dispositivo do art. 32? Que, se alguém que seja beneficiário de um plano de saúde, cliente de um plano de saúde, for atendido não na rede privada, mas na rede do SUS, seja em hospital público, seja em rede conveniada, o plano de saúde deverá reembolsar ao SUS o custo referente àquele atendimento, de acordo com critérios fixados pela ANS.

Existe um critério pelo qual se estabeleceu o pagamento pela iniciativa privada quando um cliente seu utilize o serviço público de saúde e, muito importante: este valor não é fixado unilateralmente pelo SUS, mas, sim, pela Agência Nacional de Saúde Suplementar, que é uma agência reguladora independente.

O papel da ANS é, precisamente, arbitrar os interesses da saúde pública, dos consumidores e das empresas privadas que atuam nessa área. Portanto, há um critério legal para o reembolso a ser feito ao SUS pela iniciativa privada quando utilizado o serviço público em lugar da rede privada. Nada parece-me mais justo que aplicar esse mesmo critério quando a relação for invertida, quando a relação for reembolsar a rede privada por atendimento que deveria ter sido feito no setor público.

Esse é o critério da Resolução Normativa DC/ANS nº 185, de 2008, que institui o procedimento para o ressarcimento do SUS, previsto no art. 32 da Lei da ANS. Aí está dito: o valor do ressarcimento ao SUS resulta da multiplicação do Índice de Valoração do Ressarcimento - IVR, estipulado em 1,5 (um vírgula cinco), pelo valor lançado no documento do SUS de

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autorização ou de registro de atendimento. Portanto, há um critério, fixado pela ANS por delegação legislativa, que leva em conta o Índice de Valoração do Ressarcimento, as regras de valoração do SUS e a Tabela de Procedimento Unificado do Sistema de Informação Hospitalar.

No caso concreto, por exemplo, a Unimed será ressarcida pelo mesmo critério e valor que teria que pagar se a situação fosse invertida, se um cliente seu, em lugar de usar a rede da Unimed, se tivesse internado em uma instituição vinculada ao Sistema Único de Saúde.

Presidente, resumo, então, meu voto, assim como consta da minha ementa e, aqui, concluo, apenas porque tratei de diversas questões. Falei brevemente da importância do SUS, como se organiza o sistema de saúde, como a iniciativa privada atua em matéria de saúde, seja mediante saúde complementar por convênio, seja nos casos de saúde suplementar, e procurei identificar o critério que a legislação prevê para reembolso ao SUS, quando um cliente de plano de saúde se socorra do SUS, e não da rede privada. Estou propondo que, quando aconteça a hipótese inversa, um cliente do SUS utilizar a rede privada, utilize-se a mesma regra, porque assim deve ser a aplicação isonômica do direito.

Portanto, resumo meu voto, Presidente, e o concluo assim: em razão de ausência de vaga na rede pública, decisão judicial determinou o atendimento de paciente em hospital privado, às expensas do Poder Público. Discute-se, no presente processo, o critério a ser utilizado para esse ressarcimento.

A decisão recorrida fixou o reembolso no montante cobrado pelo estabelecimento hospitalar privado, que considerou o valor praticado pelo mercado. O Distrito Federal, por sua vez, postula no presente recurso que o valor do ressarcimento tenha como limite a tabela do SUS.

Temos duas posições extremas: o hospital privado querendo cobrar seu preço privado e o Distrito Federal querendo pagar pela tabela do SUS.

A Constituição admite duas modalidades de execução de serviços de saúde por agentes privados: a complementar e a suplementar. A saúde complementar designa ações e serviços de saúde que a entidade privada

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pratica mediante convênio com o Poder Público, sujeitando-se, consequentemente, às regras do SUS. Já a saúde suplementar, por sua vez, abrange atividades de profissionais de saúde, clínicas, hospitais particulares e operadoras de planos de saúde que não têm relação negocial com o Poder Público, sujeitando-se, apenas, à regulação da Agência Nacional de Saúde.

O ressarcimento, segundo as diretrizes e valores do SUS, a agente privado que não aderiu ao sistema público por celebração de convênio, viola o princípio constitucional da livre iniciativa e a garantia de propriedade privada. Por outro lado, a execução privada de serviço de saúde não afasta sua relevância pública e, portanto, não se pode sujeitar à pretensão de lucro arbitrário da iniciativa privada.

Diante disso, é razoável que se adote, em relação ao ressarcimento da rede privada, o mesmo critério utilizado para ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde. Até dezembro de 2007, esse critério era a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP. Depois, passou a ser a Tabela do SUS, ajustada de acordo com as regras de valoração do SUS e multiplicada pelo Índice de Valoração do Ressarcimento.

Os valores de referência constantes da Tunep bem como o IVR multiplicador da Tabela do SUS - é muito importante - são fixados pela ANS, que não é, em rigor, uma entidade a serviço do Poder Público, mas um árbitro do sistema, uma agência regulamentadora independente cujo papel é arbitrar, com equilíbrio, os interesses dos usuários do sistema, da saúde pública e dos prestadores privados de saúde pública.

Portanto, Presidente, estou provendo, em parte, o presente recurso, não para fixar o pagamento pela tabela do SUS, conforme pretendia o Distrito Federal, mas com a seguinte tese de julgamento:

O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde.

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Deste modo, Presidente, simplesmente estou determinando que o SUS reembolse a iniciativa privada pelo mesmo critério que a iniciativa deve reembolsar o SUS na hipótese inversa.

Este é meu voto, Presidente.

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30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

I. APRESENTAÇÃO DO TEMA

I.1. O caso concreto submetido a julgamento

1. Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Distrito Federal contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios proferido em ação de cobrança ajuizada por Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico, que condenou o ente público ao pagamento de R$ 206.154,16 (duzentos e seis mil, cento e cinquenta e quatro reais e dezesseis centavos), por serviços médicos prestados em favor de Alfonso Ribeiro de Sousa.

2. O crédito reclamado tem origem em ação ajuizada pelo paciente em face do Distrito Federal para internação em unidade de tratamento intensivo – UTI. Em razão da ausência de vaga na rede pública, foi determinado o seu atendimento em hospital privado, mas custeado pelo Poder Público. A operadora privada de saúde demandou, então, o pagamento da fatura dos serviços. O valor cobrado foi impugnado pelo Distrito Federal por ser incompatível com o preço de remuneração dos hospitais privados credenciados pelo SUS (“Tabela SUS”).

3. Em primeiro grau de jurisdição, o Juízo da 4ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal entendeu que a cobrança deveria se limitar ao valor pago para a rede credenciada do ente público. Veja-se trecho da sentença:

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. “O § 1º do art. 199 da Constituição Federal, estabelece que: ‘as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio’.

. Na espécie, a decisão judicial que determinou a internação de paciente da rede pública em hospital da rede particular, às expensas do Distrito Federal, substituiu, de certo modo, o contrato de direito público e/ou convênio acima mencionado, já que determinou a uma entidade de direito privado que prestasse serviço de saúde de maneira complementar ao serviço de saúde pública. (...)

. Assim, o valor a ser pago pelos serviços médico hospitalares prestados pela autora deve ser o mesmo que é pago às instituições conveniadas com a rede credenciada do Distrito Federal, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e da função social da propriedade, já que o Estado é um ente abstrato, composto por toda a sociedade, devendo cada cidadão/entidade contribuir para sua manutenção e bom funcionamento”.

4. A sentença, no entanto, foi reformada pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação, afastando-se a limitação ao preço exigido pela unidade privada. Confira-se trecho do acórdão recorrido:

“Entendo que os valores a serem pagos pelo Distrito Federal não devem sofrer limitação da Tabela do SUS, sobrelevando notar, no ponto, que, ao contrário do que se passa com as instituições privadas que participam de forma complementar do sistema único de saúde (art. 199, § 1º, da CR), no caso, a Autora não firmou qualquer contrato ou convenio com o Distrito Federal, tendo, em verdade, sido compelida, por decisão judicial, a internar e a dispensar o devido tratamento médico ao paciente.

Pensar de maneira diversa terminaria por prejudicar o hospital particular, que, apesar de haver contribuído com o ente público, suprindo uma deficiência da rede pública de saúde,

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receberia menos do que o esperado pelos seus serviços, sobretudo porque, para atender ao sujeito beneficiário da tutela antecipada, deixaria de atender outra pessoa nas condições de mercado”.

5. O Distrito Federal impugna o acórdão, sob a alegação de que a imposição judicial de atendimento de saúde em unidade privada, custeado pelo Estado, se equipara à contratação de instituições privadas pelo SUS. Desse modo, o pagamento do preço arbitrado pelo particular, em vez dos valores estabelecidos na “Tabela SUS”, pela prestação do serviço de saúde, violaria o princípio da isonomia e as diretrizes fixadas pelo § 1º do art. 199 da Constituição Federal.

I.2. A questão constitucional com repercussão geral

6. A questão trazida neste recurso extraordinário coloca em oposição, de um lado, o regime constitucional de contratação da rede complementar de saúde pública e, de outro, princípios da ordem econômica como a livre iniciativa e a propriedade privada. É certo que a Constituição Federal estabelece um conjunto de regras que submetem a prestação de serviço público de saúde por estabelecimentos privados à observância das diretrizes do SUS, o que inclui os parâmetros e critérios de sua remuneração (art. 199, § 1º, CRFB/1988). Diante disso, o pagamento do preço apurado unilateralmente pela instituição privada contrariaria o regime constitucional de contratação de prestadores complementares. No entanto, a imposição de ressarcimento a um agente que foi compelido a suprir uma falha de atendimento do Poder Público pelos valores determinados pelo SUS representa uma restrição à livre iniciativa (art. 170, caput, CRFB/1988), podendo ser equiparada à expropriação de bens em violação à garantia da propriedade privada (arts. , XXII e 170, II, CRFB/1988).

7. Em razão das possibilidades interpretativas sobre a limitação de cobrança do Poder Público por serviços de saúde prestados

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por unidade privada, em cumprimento de ordem judicial, foi reconhecida a relevância e transcendência da controvérsia sobre a constitucionalidade da imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar, para ressarcir serviços de saúde prestados por força de decisão judicial, diante da previsão do art. 199, §§ 1º e , da CF/1988, que dispõe sobre o regime de contratação da rede complementar de saúde pública.

8. A solução da questão depende da determinação da natureza da prestação dos serviços pela unidade privada. Isso porque a incidência ou não do regime constitucional de contratação de rede complementar de saúde pressupõe a caracterização da prestação do serviço por ordem judicial como ato negocial. O critério para remuneração ou ressarcimento dos serviços, por consequência, decorre diretamente da definição da espécie de relação jurídica firmada.

9. Assim sendo, o voto está dividido em três partes. Na primeira, realiza-se breve exposição sobre a ordem constitucional da saúde, de modo a contextualizar a hipótese trazida no recurso extraordinário: a prestação de serviço de saúde privado, por ordem judicial, custeada pelo Poder Público. A segunda parte cuida da natureza dessa prestação de serviço, com o detalhamento dos conceitos de rede complementar e suplementar de saúde e da livre iniciativa para assistência à saúde. A última parte dedica atenção ao critério para ressarcimento dos serviços de saúde prestados por ordem judicial, com a apresentação da solução à questão constitucional.

Parte I

A ORDEM CONSTITUCIONAL DA SAÚDE

II. O SISTEMA DE SAÚDE

II.1 O dever de saúde do Estado

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10. Até 1988 era possível classificar os destinatários de serviços de saúde em três grandes grupos: (i) o das pessoas que podiam pagar por serviços privados; (ii) o daqueles que tinham direito à saúde pública por serem segurados da previdência social; e (iii) o dos “indigentes de saúde”, que não tinham nenhuma garantia de serviço médico. O modelo de serviço de saúde então vigente no Brasil excluía 3/5 (três quintos) da população de qualquer tipo de atendimento. Essa imensa dívida social foi enfrentada pela Constituição Federal com a criação do Sistema Único de Saúde. A garantia de acesso universal e igualitário prevista no art. 196 desconstituiu os obstáculos à fruição das ações e serviços públicos de saúde, até então restritos àqueles com vínculo previdenciário.

11. O SUS é hoje o maior sistema público universal de saúde do mundo, sendo responsável pelo atendimento de aproximadamente 72,1% da população brasileira. Essa grande conquista social e sanitária teve, no entanto, um impacto nos serviços do Estado. A rede pública existente em 1988 atendia cerca de 50 milhões de pessoas. Com a promulgação da Constituição, passou a ser responsável pelo cuidado de 145 milhões de brasileiros. O aumento repentino de demanda sobre uma rede de serviços projetada para um universo infinitamente menor de usuários produziu um problema que até hoje o sistema público não foi capaz de superar: as filas de atendimento do SUS.

12. As alternativas para o cumprimento do dever de universalização das redes de saúde pública, diante da impossibilidade fática de absorção imediata pelas unidades próprias do Estado, foram examinadas nos debates da constituinte. O intenso embate entre, de um lado, o movimento da Reforma Sanitária, que propunha a progressiva estatização de todos os serviços de saúde, e, de outro, os representantes de prestadores privados de serviços médico-hospitalares, que advogavam a livre iniciativa no setor, resultou na previsão do art. 199 da Constituição. A assistência à saúde foi garantida à livre iniciativa,

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admitindo-se, ainda, a participação complementar de instituições privadas no Sistema Único de Saúde, por meio de contrato de direito público ou convênio.

II.2 A contextualização da hipótese: a ordem judicial de prestação de serviço de saúde privado custeado pelo Estado

13. A garantia de livre iniciativa, com a possibilidade de participação de unidades privadas integrando o sistema público, no entanto, não foi capaz de equacionar os problemas de acesso aos serviços. A razão é simples: os limites orçamentários para a criação de unidades próprias também se impuseram para a contratação de prestadores privados para prestação de serviço pelo SUS. O fato é que o SUS se tornou basicamente um sistema de financiamento público de composição majoritariamente privada, sem superar as barreiras de acesso que se supunha alcançar com a contratação de unidades privadas pela rede pública.

14. A obtenção de vagas, leitos e tratamentos em unidades de saúde pela via judicial, criando uma espécie de “corredor expresso” do SUS, logo se tornou uma realidade para superar as dificuldades de atendimento nas unidades de saúde. As decisões judiciais exigindo de médicos e gestores públicos a imediata internação de pacientes, sob pena de multa e prisão, evidenciam esse cenário. É exemplo o relato de médica que coordenava a Central Estadual de Regulação do Rio de Janeiro e foi presa por não cumprir ordem judicial de internação em prazo de duas horas, em razão da inexistência de leito vago:

“O juiz me deu duas horas para resolver um problema de madrugada que não tinha como ser resolvido. Não tinha leito disponível. É a primeira vez que passo por uma situação constrangedora por estar cumprindo o meu dever de médica. Eu estava trabalhando, fazendo as coisas. A gente tem um surto de gripe A, um bando de paciente morrendo e não pude

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trabalhar. (...)

Eu cumpri três mandados judiciais ontem e não cumpri o dela não porque não quis, mas porque eu não pude cumprir, eu não tinha leito disponível para esta paciente. O caso específico dela precisava de unidade coronariana, não podia transferir para um leito que não era adequado para ela. Não pude explicar para o juiz antes de me prender”.

15. A percepção da inefetividade dos comandos de prisão e multa para assegurar o cumprimento das decisões judiciais de internação deu início, então, ao modelo de decisão que suscitou a controvérsia trazida neste processo: a determinação para internação em unidade pública e, na ausência de vaga, em unidade privada custeada pelo Estado. É certo que a opção pelo equivalente prático (a obtenção de vaga em hospital privado) da tutela específica (internação em hospital público) no lugar de medidas coercitivas (multa e prisão) superou a dificuldade fática de satisfação dessas demandas individuais, a saber, a insuficiência de vagas. A saída encontrada, no entanto, criou um novo problema.

16. A intervenção em unidades privadas para prestação de serviço ao Estado se transformou em regra, produzindo insegurança tanto para a unidade privada como para o Sistema Público. Em primeiro lugar, foram desestruturados as rotinas e o planejamento de ocupação de leitos pela unidade privada, transferindo-se ao particular o encargo de buscar o ressarcimento pelos serviços tomados de maneira coercitiva. Em segundo lugar, o sistema público deixou de determinar como e quando esses atendimentos seriam realizados e quanto se pagaria por eles. A regulação estatal guiada pela otimização de recursos escassos para o atendimento do maior número de pessoas foi esvaziada.

17. É nesse ponto que se destaca a relevância da controvérsia: a definição da natureza da tomada de serviço de saúde por ordem judicial e, consequentemente, dos critérios de remuneração do prestador dará segurança jurídica às relações constituídas entre o Sistema Público e

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a iniciativa privada, preservando-se a livre iniciativa e a propriedade privada, assim como a natureza pública dos serviços de saúde e o sistema constitucional projetado para a sua satisfação.

Parte II

SERVIÇO PÚBLICO NÃO PRIVATIVO

III. A LIVRE INICIATIVA NA SAÚDE

III.1 Sistema de saúde misto: a rede complementar e suplementar de saúde

18. As atividades econômicas em sentido amplo se sujeitam a dois regimes constitucionais distintos: o das atividades econômicas em sentido estrito, espaço em que a iniciativa privada tem atuação prioritária, e o dos serviços públicos, cuja titularidade é, em regra, atribuída ao Estado. Em certos casos, porém, a Constituição Federal assegura à iniciativa privada a possibilidade de exploração de determinadas atividades, muito embora reconheça a sua natureza de serviço público e confira ao Poder Público a responsabilidade pelo seu desempenho. É o que se dá com a educação (art. 209, CRFB/1988), a assistência social (art. 204, I e II, CRFB/1988), a previdência social (art. 202, CRFB/1988) e a saúde (art. 199, CRFB/1988). Trata-se de serviços públicos não privativos.

19. Especificamente em relação à saúde, o texto constitucional foi expresso ao designar a relevância pública do serviço, independentemente da forma de execução:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

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20. Desse modo, o art. 199, da Constituição Federal, dispondo que “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, conformou o chamado sistema de saúde hibrido ou misto no Brasil. A possibilidade de execução da assistência pela iniciativa privada não afasta, no entanto, a incidência de intenso controle e fiscalização do Estado sobre a atividade. Isso significa que qualquer prestador de saúde, público ou privado, está vinculado às diretrizes traçadas pelos órgãos de regulação do sistema (Ministério da Saúde, Secretarias de Saúde, Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, Agência Nacional de Saúde Suplementar -ANS, entre outros).

21. A vinculação imposta à iniciativa privada, no entanto, está sujeita a diferentes graus. A Constituição admite duas modalidades de execução de serviços de saúde por agentes privados: a complementar e a suplementar. A saúde complementar designa as ações e serviços de saúde prestadas por instituições privadas que participam “de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos” (art. 199, § 1º, CRFB/1988). Nesse caso, a assistência integra o Sistema Único de Saúde, tal como os serviços prestados pela rede própria do Estado, estando a sua atuação integralmente subordinada às diretrizes do Poder Público. O particular deve observar os protocolos e diretrizes terapêuticas do SUS, assim como os critérios de ocupação de leitos, marcação de consultas, exames e procedimentos. Além disso, a sua remuneração é pré-determinada pela direção nacional do Sistema Único de Saúde. É o que se vê do art. 26 da Lei nº 8.080/1990:

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

§ 1º Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar

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seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.

§ 2º Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

§ 3º (Vetado).

§ 4º Aos proprietários, administradores e dirigentes de entidades ou serviços contratados é vedado exercer cargo de chefia ou função de confiança no Sistema Único de Saúde (SUS).

22. A saúde suplementar, por sua vez, abrange atividades de profissionais de saúde, clínicas e hospitais particulares, bem como das operadoras de planos de saúde, cuja atuação é informada pela Lei nº 9.656/1998 ( Lei dos Planos de Saúde) e submetida à regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Lei nº 9.961/2000). Aqui, apesar da intensa regulação estatal, o grau de vinculação é menor em comparação àquele da rede complementar. A garantia constitucional de livre iniciativa, ainda que em um serviço de relevância pública, assegura aos agentes privados um espaço maior de conformação para organização da atividade produtiva.

III.2 A livre iniciativa como fundamento da ordem econômica: a natureza interventiva da tomada de serviços privados

23. A existência de livre iniciativa para assistência à saúde preserva, portanto, o exercício privado da atividade econômica, naquilo em que não contrariar comando regulatório específico do setor de saúde suplementar. Recorde-se que a Constituição Federal reservou dois papeis à livre iniciativa. Ela funciona, em primeiro lugar, como um dos fundamentos do Estado brasileiro, inscrita logo no art. 1º, revelando uma expressão da ideia geral de liberdade. Nesse sentido, ela transcende uma dimensão puramente econômica, significando que a regra geral, em todos os domínios, é que as pessoas sejam livres para suas escolhas existenciais,

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profissionais, filantrópicas, de lazer etc.. O Estado não pode determinar onde um indivíduo vai morar, qual profissão vai seguir, o que vai fazer com o seu dinheiro ou a quem vai ajudar ou deixar de ajudar. Além de ser um princípio fundamental do Estado brasileiro, a livre iniciativa é também um princípio geral da ordem econômica. Isso significa a garantia constitucional de liberdade para iniciar, organizar e gerir uma atividade econômica.

24. É aqui que se encontra o fundamento da inconstitucionalidade da subordinação de um agente privado ao regime reservado à rede complementar de saúde, nos casos em que a sua atuação foi imposta por ordem judicial para o atendimento de paciente do Sistema Público. A participação de instituições privadas no SUS, por indicação expressa do art. 199, § 1º, da Constituição Federal, pressupõe um ato negocial (convênio ou contrato administrativo). É necessário que a instituição privada, por manifestação livre de vontade, venha a se filiar ao regime constitucional de participação no SUS. Isso significa que a tomada forçada de bens e serviços de quem possui liberdade para execução de assistência à saúde, com a imposição de um regime de remuneração ao qual o agente privado não aderiu, viola a livre iniciativa.

25. Além disso, a transposição do critério de preço da rede complementar àquele que prestou serviço por ordem judicial não se conforma com a garantia constitucional da propriedade privada (arts. , XXII e 170, II, CRFB/1988). Veja-se que, nos termos do art. 26 da Lei nº 8.080/1990, os pagamentos realizados às instituições privadas que participam do SUS, em razão da celebração de convênio ou contrato, seguem os valores determinados pela direção nacional do Sistema Único de Saúde. Trata-se de regime de pagamento pela chamada “Tabela SUS”.

26. Ocorre que, segundo levantamento feito pelo Conselho Federal de Medicina, em maio de 2015, mais de 1.500 procedimentos hospitalares incluídos na “Tabela SUS” estão defasados. Por exemplo, de

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acordo com dados extraídos do DATASUS, um hospital credenciado pelo SUS receberá por cirurgia cesariana, incluindo serviços hospitalares e médicos, o equivalente a R$ 545,73. Já uma cirurgia de tireoidectomia total será reembolsada com R$ 451,37.

27. É fora de dúvida que a prestação de serviço por agente privado em cumprimento de ordem judicial não consiste em ato negocial. Cuida-se de um ato de intervenção do Estado na propriedade privada. O ato interventivo, por significar uma limitação à livre iniciativa e à propriedade, está sujeito, portanto, à reserva de lei (limite formal) e é admitido de forma excepcional, nos casos em que se demonstra a necessidade de atendimento de interesse público concreto (limite material).

28. Nesse ponto, a Lei nº 8.080/1990, em seu art. 15, XIII, dispõe que os entes públicos, para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitórias, decorrentes de situações de perigo iminente, podem “requisitar bens e serviços, tanto de pessoas naturais como de jurídicas, sendo lhes assegurada justa indenização”. Há, portanto, autorização legislativa para a requisição administrativa de bens e serviços de saúde. De igual forma, as ordens judiciais que determinam a tomada forçada de serviços se fundamentam em demonstração concreta de urgência e perigo iminente ao direito à saúde, em razão da inexistência de unidade pública para o atendimento e de alternativa menos gravosa para a tutela do direito social. Como exposto no relato da médica que foi presa por não cumprir ordem de internação, a imposição de medidas coercitivas para o que é inexequível – obtenção de uma vaga inexistente -, além de criar embaraço ao funcionamento do Sistema de Saúde, não é capaz de entregar ao paciente o tratamento de saúde.

29. Assim sendo, a tomada forçada de serviço de unidade privada de saúde se revela uma espécie de requisição judicial, ordenada pelo Estado-Juiz, em razão de falha concreta da política pública de saúde

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e da existência de perigo iminente à saúde do paciente. A imposição de uma obrigação de fazer restritiva de atividade privada resulta no dever de indenizar o proprietário. Essa é a previsão do art. , XXV, da Constituição:

Art. 5º. (...)

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada

o proprietário indenização ulterior, se houver dano;

30. Ocorre que, se por um lado, não é possível impor à unidade privada de saúde a “Tabela SUS”, por outro lado, não há como afirmar que a indenização deva corresponder ao valor arbitrado unilateralmente pelo agente privado. Como visto, os serviços de saúde, ainda quando exercidos pela iniciativa privada, ficam “submetidos a um tratamento normativo mais estrito do que o aplicável ao conjunto das atividades privadas”. É dizer: o setor de saúde, em razão da fundamentalidade do direito à saúde, não é espaço em que as liberdades privadas transitam de maneira irrestrita. Essa é a razão por que o recurso extraordinário deve ser parcialmente provido, tendo em vista que é igualmente inconstitucional admitir que o SUS indenize serviços de saúde por preço livremente fixado pela iniciativa privada. A solução da questão constitucional não pode significar o esvaziamento da livre iniciativa, nem a desestruturação do sistema constitucional de saúde.

Parte III

SOLUÇÃO DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL

IV. O CRITÉRIO DE RESSARCIMENTO DE SERVIÇOS PRIVADOS PRESTADOS POR ORDEM JUDICIAL EM FAVOR DO SISTEMA PÚBLICO

IV.1 A inexistência de liberdade absoluta para fixação de preço ao Poder Público e a inadequação da “Tabela SUS”

31. É possível afirmar, em razão do que foi exposto até aqui,

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que: (i) o ressarcimento pela “Tabela SUS” não se conforma ao regime da livre iniciativa e à garantia de propriedade privada, porque impõe critérios contratuais de pagamento que não tiveram a adesão do agente privado; (ii) o regime contratual da rede complementar de saúde pressupõe ato negocial inexistente nos casos de tomada forçada de serviço privado; e (iii) a requisição de serviço privado deve ser indenizada pelo Estado.

32. A definição de critério para a justa indenização, no entanto, deve levar em consideração a natureza dos serviços de saúde e a sua repercussão sobre o sistema constitucional de saúde. Como visto, a assistência à saúde, ainda que prestada por pessoa jurídica de direito privado, não deixa de ser de relevância pública. Assim sendo, diante da relevância social da atividade econômica, as restrições às liberdades econômicas são autorizadas pela Constituição. A responsabilidade pela promoção do direito à saúde, afinal, é partilhada entre o Estado e a sociedade. A seguridade social, nos termos do que estabelece o art. 194, da Constituição Federal, “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

33. O texto constitucional, portanto, não confere ao prestador privado de saúde o poder de estipular de forma ilimitada o valor de pagamento por seus serviços, sobretudo quando a fatura deve ser quitada com recursos da seguridade social. Deve-se recordar, de qualquer forma, que a livre iniciativa não possui caráter absoluto. Seu sentido e alcance são conformados a partir da ponderação com outros valores e fins públicos previstos no próprio texto constitucional. Afinal, também são objetivos e princípios da ordem econômica “a valorização do trabalho humano”, “existência digna”, “justiça social”, “função social da propriedade”, “defesa do consumidor”, “defesa do meio ambiente” e a “redução das desigualdades regionais e sociais”.

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34. A jurisprudência do STF, por sinal, já afirmou a constitucionalidade de restrições à livre iniciativa com fundamento no direito social à saúde. É o que se extrai de voto do Ministro Dias Toffoli, no RMS 28.487, j. em 26.02.2013, em que se considerou legítima a imposição de percentual de desconto obrigatório e linear nas vendas de medicamentos ao Poder Público:

“Constitucional e Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Supremacia do interesse público sobre o privado. Competência normativa conferida à Administração Pública. Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Coeficiente de Adequação de Preço (CAP). Lei nº 10.742/2003. Resolução nº 4/2006. Tutela constitucional do direito à saúde (art. 196 CF). Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

1. A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) está prevista na Lei nº 10.742/03 como órgão técnico necessário à regulação do setor farmacêutico, justificando-se, especialmente, pelas complexidades do mercado de medicamentos.

2. A amplitude da delegação normativa consiste no fundamento fático-jurídico do exercício do poder regulamentar pela Administração Pública, que deve atuar em consonância com a lei, atendendo à necessidade de regulação do setor farmacêutico e em respeito à dinâmica e às peculiaridades técnicas do mercado de medicamentos.

3. O percentual de desconto obrigatório e linear nas vendas de determinados medicamentos ao Poder Público, chamado Coeficiente de Adequação de Preço (CAP), opera como fator de ajuste de preços, permitindo, assim, que se chegue ao “Preço Máximo de Venda ao Governo” (PMVG), o que vai ao encontro da reprovação constitucional do aumento arbitrário de lucros (art. 173, § 4º, CF/88).

4. A Constituição Federal de 1988 agrega preocupação social aos princípios gerais da atividade econômica, resultando em legítima atuação do Estado na promoção do

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acesso universal e igualitário à saúde, direito social garantido pelo art. 196 da Constituição Federal, cuja responsabilidade é partilhada pelo Estado e por toda a sociedade .

5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido”. (grifos acrescentados)

35. Dessa forma, assim como é constitucional a fixação de “Preço Máximo de Venda ao Governo” para a compra de medicamentos, é legítima a estipulação de limite para o ressarcimento de serviços privados de saúde a serem custeados pelo Estado [13]. A razão é a própria necessidade de preservação de recursos sociais para o cumprimento do dever de saúde pública previsto na Lei Maior.

IV.2 A Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP

36. É certo, portanto, que não se pode admitir a apropriação privada irrazoável de recursos públicos, sobretudo no caso de serviços de saúde, aos quais a Constituição Federal atribui relevância pública, qualquer que seja a forma de prestação. Ocorre, no entanto, que tampouco é possível ao Estado impor “a venda de bens ou serviços por preço inferior ao preço de custo, acrescido do lucro e do retorno mínimo compatível com o reinvestimento”[14]. Diante disso, a indenização pela requisição de serviços deve ser pautada por critério que concilie: (i) o dever social imposto às prestadoras privadas para promoção do direito à saúde; (ii) a relevância pública da atividade; mas também (iii) a existência de livre iniciativa para assistência à saúde; e (iv) a própria preservação da empresa.

37. Nesse aspecto, a Lei nº 9.656/1998 ( Lei dos Planos de Saúde) [15]e a Lei nº 9.961/2000 [16] atribuem à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS o encargo de fixar valores de referência para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados em favor de beneficiários de planos de saúde. E, nos termos do § 8º do art. 32

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da Lei nº 9.656/1998, “os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos”.

38. Até dezembro de 2007, esse ressarcimento era realizado de acordo com os valores estabelecidos na Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP. A tabela, editada pela ANS com fundamento nos dispositivos citados, seguia, portanto, diretriz voltada a identificar o valor dos serviços de saúde, considerando-se a realidade do mercado e a relevância pública da atividade. Afinal, tratava-se de um padrão de referência formulado com a participação do setor de saúde privado e elaborado por uma agência reguladora independente, que tem o dever de atuar como árbitro imparcial do sistema.

39. A partir de janeiro 2008, o ressarcimento passou a

ser realizado com base nos valores constantes da Tabela de Procedimentos Unificada do Sistema de Informações Ambulatoriais e do Sistema de Informação Hospitalar SIA/SIH, substituída pela “Tabela SUS”, ajustados de acordo com as regras de valoração do SUS, e multiplicados pelo Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR. Conforme esclarece a ANS em seu sítio eletrônico, em razão das regras de valoração do SUS, “os valores de tabela podem ser majorados por incrementos, incentivos e outros acréscimos em função de diversos critérios, como habilitação da unidade prestadora, caracterização do estabelecimento como de referência, tempo de internação, nota de avaliação do estabelecimento, dentre outros”. O multiplicador IVR, a seu turno, é definido por Resolução Normativa da Diretoria Colegiada da ANS.

40. Embora esse processo não conte com a intervenção dos agentes privados, o montante do ressarcimento pelos serviços de saúde também é essencialmente determinado pela ANS, na medida em que aquela agência reguladora independente estabelece o multiplicador

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Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR. Tal instrumento permite àquela instância assegurar a adesão dos valores praticados com aqueles de mercado e corrigir eventuais distorções causadas pelo emprego da “Tabela SUS”, os quais já são parcialmente atenuados pela incidência dos critérios de valoração do SUS.

41. Assim sendo, parece razoável que a referência de ressarcimento para o sistema público por serviço prestado em favor de beneficiários da saúde suplementar também seja utilizada como limite máximo para a indenização por requisição de serviço em favor do Estado. A utilização da TUNEP ou da “Tabela SUS” combinada com as regras de

valoração do SUS e com o Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR como vias de mão dupla assegura a justiça isonômica dos critérios de indenização. Consigno, porém, que tais critérios são aqui aplicados por analogia, em razão da existência de uma lacuna normativa no tratamento da matéria. Daí porque nada impede que o legislador venha a estabelecer outros procedimentos e parâmetros para a apuração do valor indenizatório, os quais devem possibilitar a sua adequada estimativa à luz da realidade do segmento, sem deixar de atender ao interesse público que permeia a atividade de prestação de serviços de saúde.

42. Cabe, por fim, destacar que a discussão travada neste processo decorre, em grande medida, da realidade de subfinanciamento da saúde pública no Brasil. Os dados comparativos das despesas públicas em saúde em países com sistema universal revelam o quadro de baixo investimento. E isso sem considerar que, diferentemente desses países, que se ocupam basicamente de doenças crônicas e relacionadas ao envelhecimento, o sistema brasileiro também lida com agravos relacionados à violência e ao subdesenvolvimento. Em 2016, enquanto o Brasil aplicou 3,8% do PIB em saúde pública, o Reino Unido investiu 7,6%; a Suécia 10,0%; o Canadá 7,4%; a França 9,0%; e a Espanha 6,4%. O quadro de asfixia orçamentária tem levado à precarização de infraestrutura da rede pública própria e exacerba a necessidade de

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contratação de serviços privados pelo SUS. Os prestadores privados, como visto, indicam que o valor de ressarcimento tabelado sequer cobre os custos do serviço. Como resultado, tem-se: (i) o sucateamento das estruturas públicas de saúde; (ii) a precarização dos vínculos funcionais, com a interrupção de atendimento, ou criação de vazios assistenciais; e (iii) a entrega de um serviço de baixa qualidade ao usuário do SUS. Tratase de um ciclo que impede a realização de investimento na rede pública, aumenta a dependência ao setor privado e não satisfaz as expectativas de atendimento do usuário.

V. CONCLUSÃO

43. Diante do exposto, voto pelo provimento parcial do recurso extraordinário do Distrito Federal, de modo a reformar em parte o acórdão recorrido, para que o ressarcimento da prestadora privada (recorrida) tenha como limite máximo os valores de referência fixados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, com fundamento no art. 32, § 8º, da Lei nº 9.656/1998 (até dezembro de 2007, a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP; após, a Tabela do SUS ajustada e conjugada com o Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR), ressalvada a possibilidade de avaliação da existência efetiva e razoabilidade dos tratamentos adotados.

44. Fixa-se, em repercussão geral, a seguinte tese de julgamento: “O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde”.

[1] CRFB/1988, art. 196: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à

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redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

[2] De acordo com os dados da Pesquisa Nacional de Saúde, conduzida pelo IBGE e pelo Ministério da Saúde em 2013, 29,1% da população brasileira contava com a cobertura de algum plano de saúde

médico ou odontológico. Disponível em:

. Acesso em 01 mai. 2018.

[3] CRFB/1988, Art. 199: “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

§ 3º É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”.

[4] De acordo com os dados extraídos do DATASUS, o Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES indica que das 340.520 unidades do SUS apenas 25% são públicas. Isso significa que 75% (254.000 mil prestadores em 340.000) são privados. Disponível em . Acesso em 14.08.2019.

[5] O relato da médica foi extraído de reportagem publicada pela Folha de São Paulo em 29.07.2009. Disponível em

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. Acesso em 20.03.2020.

[6] As unidades privadas, assim como as públicas, têm um universo limitado de vagas. A imposição judicial de ocupação de leito significa o não atendimento de demanda de paciente que contratou os serviços privados.

[7] Nesse sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Republica Portuguesa Anotada. Vol. I, 2007, p. 790: “A liberdade de iniciativa tem um duplo sentido. Consiste, por um lado, na liberdade de iniciar uma atividade econômica (liberdade de criação de empresa, liberdade de investimento, liberdade empresarial) e, por outro, na liberdade de organização, gestão e atividade da empresa (liberdade de empresa, liberdade do empresário, liberdade empresarial)”.

[8] Disponível em . Acesso em 27.01.2021.

[9] Dados extraídos de: . Acesso em 27.01.2021.

[10] A requisição administrativa constitui “uma intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade e atividade privadas, limitativa do uso e fruição de bens ou impositiva de obrigação de fazer, onerosa, transitória ou permanente, e de caráter indelegável” (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de Direito Administrativo, 2014, p. 414).

[11] Celso Antônio Bandeira de Mello, Serviço Público e Concessão de Serviço Público, 2017, p. 87.

[12] Nesse sentido, afirmando o caráter heterogêneo dos princípios da ordem econômica brasileira, vide Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Ordem Econômica e desenvolvimento na Constituição de 1988, 1989, p. 28: “O princípio da liberdade de iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se com o da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da

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liberdade de competição, moderam-se com o da repressão do abuso de poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada restringe-se com o princípio da função social da propriedade”.

[13] Recorde-se que no Brasil há, inclusive, regulação de preço de medicamento. Nos termos da Lei nº 10.472/2003, cabe à Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED definir diretrizes e procedimentos relativos à regulação econômica do mercado de medicamentos de forma a promover a assistência farmacêutica à população. Da mesma forma, a Lei nº 9.961/2000 restringe à liberdade para fixação de preço de planos de saúde, dispondo que cabe à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS autorizar reajustes e revisões das contraprestações pecuniárias dos planos privados de assistência à saúde (art. 4º, XVII).

[14] Luís Roberto Barroso, A Ordem Econômica Constitucional e os Limites Estatais à Atuação Estatal no Controle de Preços, In: Temas de Direito Constitucional, Tomo II, 2003.

[15] Lei nº 9.656/1998, art. 32: “Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS”.

[16] Lei nº 9.961/2000, art. : “Compete à ANS: (...) VI - estabelecer normas para ressarcimento ao Sistema Único de Saúde - SUS”.

[17] Resolução Normativa DC/ANS nº 185/2008: “Art. 4º. O ressarcimento ao SUS será cobrado de acordo com os valores estabelecidos na Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP [redação original] (...)

Art. 53-A. O ressarcimento ao SUS para os atendimentos das competências até dezembro de 2007 será cobrado de acordo com os

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valores estabelecidos na Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos - TUNEP, aprovada para as referidas competências” (artigo acrescentado pela Portaria DC/ANS nº 251/2011).

[18] Portaria MS nº 321/2007, art. 1º: “Instituir a Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses/Próteses e Materiais Especiais -OPM do Sistema Único de Saúde - SUS, a partir da competência julho de 2007. (Competência prorrogada para Janeiro/2008 pela PRT GM/ MS nº 1.541 de 27.06.2007)

§ 1º A Tabela de Procedimentos, Medicamentos e OPM do SUS passa a ser utilizada por todos os sistemas de informação da atenção à saúde do SUS e estará disponível no site www.saúde.gov.br/sas.

§ 2º A estrutura e a lógica de organização da Tabela instituída no caput deste artigo estão descritas no Anexo a esta Portaria.

Art. 2º Ficam extintas, a partir da competência julho de 2007, as Tabelas de Procedimentos dos Sistemas de Informação Ambulatorial – SIA/SUS e do Sistema de Informação Hospitalar - SIH/SUS”.

[19] Consoante informação disponibilizada no sítio eletrônico da ANS.

[20] Resolução Normativa DC/ANS nº 185/2008, art. 4º: “O valor de ressarcimento ao SUS resulta da multiplicação do Índice de Valoração do Ressarcimento - IVR, estipulado em 1,5 (um vírgula cinco), pelo valor lançado no documento do SUS de autorização ou de registro do atendimento.

§ 1º O valor lançado no documento de autorização ou do registro do atendimento é obtido com base nas regras de valoração do SUS e na Tabela de Procedimentos Unificada do Sistema de Informações Ambulatoriais e do Sistema de Informação Hospitalar SAI/SIH - SUS.

§ 2º A regra prevista neste artigo se aplica aos atendimentos das competências a partir de janeiro de 2008” (redação dada pela Portaria DC/ANS nº 251/2011).

[21] Disponível em

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com_centraldeatendimento&view=operadora&resposta=1418&histor ico=25443504>. Acesso em 27.01.2021.

[22] Dados extraídos do “2016 Human Developments Report” da “United Nations Development Programme”. Disponível em . Acesso em 20.03.2020.

[23] A descontinuidade de atendimento decorrente do desestímulo dos profissionais de saúde é especialmente grave na atenção básica de saúde e em programas como “médico de família”, em que se pressupõe o estabelecimento de relações de longo prazo e acompanhamento permanente dos usuários do serviço.

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES: Senhor Presidente, o meu voto vem na esteira do que foi mencionado pelo ministro Roberto Barroso, a quem parabenizo pela conclusão e pelas fundamentações.

Entretanto, como bem dizia o ministro Marco Aurélio, não vou ler o voto, porque não tenho nenhuma pretensão de desbancar a relatoria, mas tenho duas achegas a fazer.

A primeira é que, quando, no meu voto, também adoto a tabela da Funep, ressalvo, após uma vírgula, “sem prejuízo que o Congresso Nacional venha a regulamentar”. Acredito que essa ressalva esteja implícita no voto do ministro Roberto Barroso, até porque esse tipo de sentença da categoria manipulativa não só adiciona, traz uma tabela que não foi instituída para esse fim, mas também não subtrai do Parlamento a possibilidade de revisar e, a qualquer momento, criar instituto próprio. Nós estamos aqui dando uma solução que, por enquanto, a legislação não apresentou de forma específica. Acredito que isso já esteja mais ou menos contemplado no voto como consectário natural.

Quanto ao segundo ponto – volto a dizer, no mérito concordo absolutamente –, por se tratar de repercussão geral que vai nortear todos os procedimentos atinentes a essa espécie, penso que talvez seja o momento apropriado de o Supremo já indicar a forma como esse pagamento deve ser feito, porque o Poder Público certamente buscará fazê-lo na forma do art. 100 da Constituição, através do sistema de precatórios.

Logo, não estamos adotando aqui, diante dessa intervenção na propriedade privada, uma tabela que seja exagerada. É uma tabela intermediária. Os valores são superiores aos do Sistema Único de Saúde (SUS), mas bem inferiores aos praticados pelos planos de saúde e aos constantes da tabela de balcão dos hospitais brasileiros.

Então, submeter a empresa, que não é nem sequer partícipe dessa

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relação processual – ela é um terceiro chamado ao feito para resolver, naquele momento, uma deficiência do sistema público de saúde –, para receber essa tabela, a qual também não tem diferença muito significativa em relação à do SUS, anos depois, o que pode ocorrer principalmente nos Estados brasileiros – e talvez tenhamos, aí, uma distância de doze, treze anos para o pagamento de precatório –, talvez seja o momento de solucionarmos também esse problema e darmos diretrizes ao país de como isso será solvido.

Preocupei-me um pouco com as definições – inclusive manifestei isso no meu voto. Se a solução se enquadraria mais no inciso XXV do art. da Constituição, da requisição administrativa, mas que igualmente tem balizas próprias, tem requisitos específicos, como situação de guerra ou de perigo iminente, que não é o caso, ela foi feita para ser promovida pelo Executivo, não pelo Judiciário. Imaginei também que poderia me ancorar no inciso XXIV do art. da Constituição Federal, que trata da desapropriação, porque deveria ser prévia e justa. Se a indenização não pode ser prévia, porque não há, ainda, valor a ser definido, quando ela remete também a indenização ulterior, pode indicar que o caminho normal fosse o quê? Uma ação de cobrança ajuizada pelo hospital contra o Poder Público, o que levaria a anos de discussão na Justiça e outros tantos de espera pelo pagamento do precatório.

Então, apenas uma achega, ministro Roberto Barroso. Levei mais para o lado de uma obrigação de fazer. É um terceiro que não integra a relação processual: o litígio é entre o particular e o Poder Público, e um terceiro é chamado a solucionar o problema, assim como um perito que vem aos autos e executa sua tarefa, e o Poder Público deposita imediatamente. Entendo, e não sei se essa é a ideia de Vossa Excelência, que, neste caso, também como obrigação de fazer, o Poder Público tem de fazer frente a uma obrigação de pagamento imediato em vez de mediante o sistema de precatórios. Em outras palavras, trilhei mais esse viés da obrigação de fazer, e não de permitir que ela seja convolada em obrigação de quantia certa.

São as achegas.

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Acompanho integralmente o voto de Sua Excelência o eminente Relator, mas trazendo essa discussão e observando que, muito provavelmente, não sei se estou correto, seria o momento de definirmos também a forma como o Poder Público vai promover esse ressarcimento às instituições privadas.

É como voto, Senhor Presidente.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

VOTO-VOGAL

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES: Na origem, a Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico ajuizou ação de cobrança objetivando a condenação do Distrito Federal ao pagamento de R$ 206.154,16 (duzentos e seis mil cento e cinquenta e quatro reais e dezesseis centavos).

Na petição inicial, sustentou que, por força de ordem judicial, Alfonso Ribeiro de Sousa ficou internado de 13 de novembro de 2007 a 4 de janeiro de 2008 em um dos hospitais da rede, em razão de o Sistema Único de Saúde (SUS) não dispor de vaga em unidade de terapia intensiva (UTI).

O pedido foi julgado parcialmente procedente, e o Distrito Federal condenado a ressarcir à Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico todas as despesas com o tratamento, conforme valores constantes na tabela da rede credenciada para atendimento de clientes do SUS/SES-DF.

O Juízo entendeu que o valor pago pelos serviços médicohospitalares prestados pela autora deveria ser o mesmo reservado às instituições conveniadas com a rede credenciada do Distrito Federal, “sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e da função social da propriedade, já que o Estado é um ente abstrato, composto por toda a sociedade, devendo cada cidadão/entidade contribuir para sua manutenção e bom funcionamento”.

Tanto a cooperativa quanto o ente público interpuseram recursos de apelação ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. O da

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Unimed foi provido pela Primeira Turma Cível, que determinou o pagamento das despesas hospitalares segundo o preço arbitrado pelo prestador do serviço. Já o do Distrito Federal acabou desprovido.

Dessa última decisao o Distrito Federal interpôs este recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, no qual suscita, em síntese, que, uma vez determinada pelo Judiciário a internação de paciente em UTI de hospital particular não pertencente à rede credenciada, as despesas médicas decorrentes deveriam seguir os parâmetros fixados na Tabela do SUS, sob pena de violação ao princípio da isonomia e às diretrizes dispostas nos arts. 196 e 199, § 1º, da Carta da Republica.

Eis o breve relato. Passo ao voto.

O caso dos autos põe em confronto a propriedade e a liberdade econômica das empresas privadas prestadoras de serviços de saúde em face do estado de necessidade de terceiro, atendido às custas delas por força de ordem estatal (judicial).

A lei civil brasileira, de modo geral, permite a deterioração ou destruição de coisa alheia, e até mesmo a lesão a pessoa, se o objetivo for remover perigo iminente ( Código Civil, art. 188, II). Para casos assim, o Código Civil assegura ao lesado ou prejudicado o “ direito à indenização do prejuízo que sofreram ” (art. 929).

Em se tratando de iminente perigo público – e, como tal, se pode considerar uma emergência médica – , a lei permite o uso da propriedade particular pelo Estado, “assegurado ao proprietário indenização ulterior, se houver dano ” ( CF, art. , XXV).

No direito comparado também se tem notícia de julgados sobre o afastamento dos rigores da proteção da propriedade privada quando

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 666094 / DF

envolvido perigo de terceiro. Um caso emblemático, a esse respeito, foi Ploof versus Putnam , julgado pela Suprema Corte de Vermont. Henry Putnam era o dono de uma ilhota no Lago Champlain, no Estado de Vermont. Em 1904, Sylvester Ploof estava velejando com a família (esposa e dois filhos) quando se abateu sobre a região uma grande tempestade. Vendo-se em apuros, Ploof procurou o local mais próximo para aportar, que era justamente a ilha de Putnam, para onde ele realmente se dirigiu com sua chalupa, planejando lá permanecer até que o tempo acalmasse. Sucedeu que um empregado de Putnam, temendo algum dano à propriedade do patrão, desamarrou a embarcação de Ploof e a empurrou para a água. A embarcação naufragou mais adiante; a família conseguiu se salvar, embora com ferimentos. Ploof processou Putnam, alegando que o empregado deste causara o dano ao impedir o uso temporário da propriedade privada de Putnam. O Tribunal de Vermont, após a tramitação do feito, acabou por afirmar o princípio fundamental segundo o qual o estado de necessidade torna lícito o uso da propriedade privada alheia.

No caso destes autos, trata-se de ação de cobrança ajuizada por Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico com o objetivo de ver o Distrito Federal condenado ao pagamento de R$ 206.154,16 (duzentos e seis mil cento e cinquenta e quatro reais e dezesseis centavos). A ora recorrida afirmou que, por força de ordem judicial, Alfonso Ribeiro de Sousa ficou internado de 13 de novembro de 2007 a 4 de janeiro de 2008 em um dos hospitais dos quais é proprietária, devido à ausência de unidade de terapia intensiva (UTI) na rede do SUS.

Resumidamente, a Unimed pretende obter indenização que corresponda ao valor cobrado em sua atividade privada, ao passo que o Distrito Federal intenta pagar o valor previsto em sua tabela de procedimentos, utilizada para remunerar as instituições privadas conveniadas.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 666094 / DF

Como se vê, o direito à indenização é incontroverso. A questão central gira em torno da definição dos parâmetros do ressarcimento: se de acordo com o preço arbitrado pelo prestador do serviço ou com a tabela do SUS .

A Constituição de 1988 dispensou à saúde status de direito social fundamental (art. 6º), atrelado ao direito à vida e à dignidade da pessoa humana, consubstanciando-se em “direito de todos e dever do Estado , garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (art. 196).

Somado a isso, é pacífico o entendimento do Supremo no sentido de a obrigação do Estado para com a saúde configurar responsabilidade solidária entre os entes da Federação, de sorte que seria viável mover ação contra um, alguns ou todos eles.

Frise-se que a saúde ostenta, de um lado, natureza negativa, na medida em que cumpre ao Estado abster-se de praticar qualquer ato capaz de prejudicá-la, e, de outro, positiva, a revelar o dever estatal de proporcionar a prestação de serviços voltados à prevenção e ao tratamento.

Como se lê no art. 197 da Carta Federal:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado .

(Grifei)

Em outras palavras, o Poder Público pode atuar na execução de ações e serviços de saúde diretamente, por meio de órgãos e entidades

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 666094 / DF

públicas da Administração, ou indiretamente, mediante acordos de colaboração celebrados junto a entidades civis, com ou sem fins lucrativos, ou compra de serviços no mercado.

A Constituição preconiza, ainda, no art. 199:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde , segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio , tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

(Grifei)

É assegurada, portanto, a liberdade de participação da iniciativa privada na prestação de assistência à saúde, a qual poderá ocorrer por meio de: (i) serviços privados propriamente ditos , custeados pelo usuário com recursos próprios; (ii) saúde complementar , modelo no qual as instituições privadas, com base no princípio da autonomia da vontade, firmam contrato de direito público ou convenio com o Estado, aceitando as regras impostas, e, por consequência, igualando-se às prestadoras diretas dos órgãos da Administração (art. 199, § 1º); e (iii) saúde suplementar , proporcionada por intermédio de operadoras de planos de saúde sob a disciplina da Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e a fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

Ocorre que o cidadão, diante da insuficiência de serviços de saúde ofertados na rede pública , a exemplo da falta de leito em UTI verificada no caso em tela, pode ingressar em juízo para requerer, por meio de ordem judicial, tratamento em hospital particular.

Note-se, desde já, a distinção entre a vontade do ente privado e a obediência a determinada ordem judicial que dá origem ao atendimento em saúde.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 126

RE 666094 / DF

Ora, esse o contexto, não se mostra razoável exigir que qualquer estabelecimento privado de saúde venha a sujeitar-se a tratamento idêntico ao conferido àqueles que livremente pactuam com a Administração Pública a fim de integrar a rede complementar.

Como bem pontuou a Procuradoria-Geral da República no primeiro parecer apresentado, ao interpretar-se o art. 199, § 1º, da Constituição Federal, tem-se que:

O preceito não autoriza que se possa equiparar a determinação judicial dirigida a um hospital particular – a fim de que atenda determinado paciente – à participação, complementar e facultativa, de instituições privadas no sistema único de saúde, caso este que pressupõe contrato de direito público ou convênio, em que a autonomia da vontade do particular exerce importância decisiva para a celebração do pacto . Dada a diversidade dos contextos relevantes em cotejo, tampouco se pode falar, aqui, em quebra da isonomia entre as instituições conveniadas e contratadas pelo Poder Público e aquelas que se veem compelidas a cumprir ordem judicial.

(Grifei)

Assim, penso que os valores a serem pagos pelo Distrito Federal não devem sofrer limitação da tabela do SUS, uma vez que, diferentemente das instituições privadas participantes de forma complementar do SUS (art. 199, § 1º, da Carta da Republica), a Unimed não firmou nenhum contrato ou convênio com o ente público. Muito pelo contrário, em verdade, viu-se forçada, por decisão judicial, a oferecer o devido tratamento médico ao enfermo.

Equiparar ambos os contextos seria fazer tábula rasa do princípio da livre iniciativa, consagrado expressamente na Carta de 1988 (arts. 1º, IV, e 170). Representaria, ademais, imposição ao particular do ônus de arcar

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 126

RE 666094 / DF

com a deficiência do sistema público de saúde, o que, com a devida vênia, não me parece condizente com o desenho constitucional para a concretização de tão importante direito que é o acesso à saúde – a envolver atuação coordenada entre as esferas pública e privada.

Entendo, todavia, que afastar os parâmetros fixados pela tabela do SUS não faz surgir, por si só, a pretensão de que o ressarcimento se dê considerados os valores arbitrados livremente pelo particular.

Como se pode perceber, a Constituição consagra a saúde como direito básico de nossa vivência coletiva, assegurado por meio da disponibilização direta do Estado – em suas três esferas federadas – e da atuação, em caráter suplementar e complementar da iniciativa privada, conforme diretrizes e regulamentos minimamente traçados pelo Poder Público.

Tal relevância atrai conotação especial ao exercício da saúde pública, o qual não se enquadra em atividade econômica comum, mesmo se prestado por agentes privados. Há, nesse caso, de ser observada a ideia de função social, a implicar um plexo de proteção e fiscalização mais robusto do Poder Público, uma vez que o “dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade”, nos termos do que estabelecido pelo art. , § 2º, da Lei n. 8.080, 19 de setembro de 1990.

O próprio Texto Constitucional, como dito, expressamente prescreve a íntima relação estabelecida entre os setores público e privado no que toca à prestação do serviço público da saúde, como bem apontam Ingo Sarlet e Mariana Figueiredo:

O artigo 199 assegura a participação da iniciativa privada na prestação da assistência à saúde no país. Trata-se de norma que deve ser interpretada em conjunto com outros dispositivos constitucionais, valendo destacar a necessidade de conformação com os princípios gerais da atividade econômica ( CF, art. 170) e

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 666094 / DF

o caráter indisponível de que se revestem as ações e os serviços de saúde (art. 197). Isso significa que, se há liberdade de exploração da assistência à saúde como atividade econômica e segundo as regras do mercado, trata-se de liberdade que se deve dirigir à garantia de existência digna, segundo os princípios de defesa do consumidor e do meio ambiente, além da busca de redução das desigualdades regionais e sociais. Ademais, cuida-se de atividade cujo objeto mantém a característica fundamental de sua indisponibilidade, já que a assistência à saúde concretiza algumas das condições pelas quais se assegura a própria vida. Essa justaposição de normas jurídicas indica a pluralidade de interesses em jogo quando se tem a participação da iniciativa privada na prestação de assistência à saúde, razão pela qual é comum a referência à expressão “mix público-privado” para denotar o arranjo institucional das relações jurídicas entre o setor público e a iniciativa privada no que concerne à assistência à saúde em certo tempo, lugar e sistema jurídico.

(SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. In: CANOTILHO. José Joaquim Gomes et al. Comentários à Constituição do Brasil . 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. Versão eletrônica.)

Esta Corte já ressaltou a natureza especial das atividades privadas na área de saúde. A propósito, destaco trecho do voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes, Relator, ao apreciar o RE 597.064 (DJe de 16 de maio de 2018):

Não obstante seja franqueado aos empreendedores privados participarem da assistência à saúde, no âmbito do 2º Setor (mercado), esta deve-se amoldar ao mote de sua permissão.

O Estado sem se desincumbir de seu ônus constitucional, possibilitou que empresas privadas , sob sua regulamentação, fiscalização e controle, prestassem paralelamente a assistência à

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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saúde, no intuito de compartilhar os ônus/riscos e otimizar o mandamento constitucional.

Passou, portanto, a fomentar a atividade privada com o intuito de dividir a missão de realizar o programa de acesso aos serviços de saúde, possibilitando, ao revés, a obtenção de receita pelo particular, a qual visa qualquer empresa privada (independentemente de ser com ou sem fins lucrativos), apresar de continuar a exercer serviço de relevância pública.

(Grifei)

Nesse mesmo sentido entendeu o Colegiado ao julgar a ADI 1.931. Eis fragmento elucidativo do voto prolatado pelo Relator, ministro Marco Aurélio (DJe de 8 de junho de 2018):

A promoção da saúde, mesmo na esfera privada, não se vincula às premissas do lucro, sob pena de ter-se, inclusive, ofensa à isonomia, consideradas as barreiras ao acesso aos planos de saúde por parte de pacientes portadores de moléstias graves. A atuação no lucrativo mercado de planos de saúde não pode ocorrer à revelia da importância desse serviço social, reconhecida no artigo 197 do Texto Maior:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Percebam, na redação do preceito constitucional, ser inviável afirmar que a regulamentação dos planos de saúde transfere ao particular dever do Estado. O dispositivo admite a execução de ações de saúde por entidades privadas, mediante regulamentação, controle e fiscalização do Poder Público.

Foi exatamente atendendo a esse comando maior que o legislador editou os dispositivos atacados. Fez-se necessário

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 666094 / DF

estabelecer parâmetros objetivos para a prestação dos serviços, inexistentes no modelo anterior. Interpretação em sentido contrário afasta a coerência do sistema, que impõe a tutela estatal e o fornecimento de serviços privados de acordo com as finalidades da Carta da Republica. A promoção da saúde pelo particular não exclui o dever do Estado, mas deve ser realizada dentro das balizas do interesse coletivo .

(Grifos nossos)

Posto isso, tenho que o acesso à saúde deve ser encarado como um todo, universal, e que a prestação desse importante serviço público precisa dar-se em contexto de alta regulação, em virtude da relevância conferida a tal direito. Trata-se de segmento de atuação em que a atividade privada, embora autorizada, é minuciosamente disciplinada pelo Estado e está sujeita a eventuais intervenções do Poder Público, como na situação ora observada. Nesse cenário, não se pode esperar que o Estado e o direito à saúde se submetam aos interesses exclusivos do particular.

Inclusive, quanto ao ponto, impressionam os dados apresentados pela Advocacia-Geral da União no respectivo requerimento de ingresso na condição de amicus curiae, a indicar risco de eventual superfaturamento nas cobranças direcionadas ao ressarcimento dos custos de internação. Destaco:

Somando-se aos argumentos já apresentados, é preciso destacar que, segundo informações da Consultoria Jurídica junto Ministério da Saúde (INFORMAÇÕES n. 00174/2019/CONJUR-MS/CGU/AGU), “não são raros os casos de superfaturamento em internações de pacientes do SUS em hospitais particulares em decorrência de decisão judicial”.

A título exemplificativo, cita-se auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso (TCE-MT), que verificou o superfaturamento de mais de R$ 8,6 milhões quanto

os valores cobrados por hospitais particulares para atender

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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pacientes do SUS em razão determinação judicial. Conforme noticiado, “foram apurados apenas 28 casos de um universo de mais de 10 mil entre 2014 e 2016. Pelo levantamento, em um deles a conta de R$ 2,1 milhões foi superfaturada em mais de R$ 1,1 milhão, mais que o dobro do que seria praticado no mercado”.

Irregularidades também foram constatadas pela Controladoria-Geral do Estado (CGE-MT), através de auditorias em processos referentes à judicialização da saúde pública, evidenciando sobrepreços nos procedimentos médicos cobrados por hospitais particulares:

Os Relatórios de Auditoria n. 38/2016 e n. 43/2016 trazem esta constatação. Em um processo, por exemplo, um hospital cobrou R$ 169.424,00 do Estado para a realização de revascularização miocárdica em um único paciente do Sistema Único de Saúde (SUS). Contudo, o procedimento poderia ser realizado a um custo de R$ 25.000,00, segundo análise da CGE com base na tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CHBPM). Em outro trabalho, o Relatório de Auditoria n. 37/2016, a Controladoria constatou sobrepreços de 84,53% e 66,38% em relação aos valores médios praticados no mercado para o mesmo procedimento médico (revascularização miocárdica).

No mesmo sentido dos casos citados acima, há outras notícias que tratam de superfaturamento na relação entre os hospitais particulares e o SUS. Destarte, como medida de resguardar o erário e o interesse público em benefício de toda a sociedade, o Estado não pode ser condenado ao pagamento de preço unilateralmente arbitrado por estabelecimentos privados.

Embora devamos reconhecer o espaço de atuação do setor privado, conforme preconizado pela Constituição, a relevância pública da saúde, também contemplada na Carta Maior, obriga a atividade econômica do particular a curvar-se, no limite, a um interesse público qualificado, sendo chamada a colaborar ante eventual ineficiência desse último.

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Há de se reconhecer uma função pública na atividade econômica exercida, o que faz surgir a necessidade de observância de um regime excepcional de indenização compatível com a excepcionalidade da requisição. Tal regime, embora não idêntico àquele livremente pactuado entre o Estado – gênero – e a rede conveniada, não pode assemelhar-se ao fixado em exclusividade pelo interesse privado. Ou seja, o parâmetro a ser utilizado deve ser outro.

A despeito de atuarmos em sede extraordinária, entendo que a relevância da questão, passível de repercutir em um sem-número de casos, possibilita o enfrentamento do tema de modo amplo, de sorte que sejam envolvidos todos os ângulos .

Nessa linha de preocupações, uma vez observada a ausência de parâmetros razoáveis à solução do caso, considero plausível adotarmos uma terceira via, qual seja, os patamares fixados pelo art. 32, § 8º, da Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, sem prejuízo de que o tema venha a ser objeto de posterior deliberação pelo Congresso Nacional. Eis o teor do dispositivo :

Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.

[...]

§ 8º Os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei.

Como se vê, a legislação prevê o ressarcimento, por planos de saúde,

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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de despesas com serviços de atendimento aos respectivos consumidores, nos termos dos contratos, prestados por entidades do Sistema Único de Saúde.

Estabelece, no § 8º, que os valores a serem restituídos não podem ser inferiores aos praticados pelo SUS, tampouco superiores aos cobrados pelas operadoras de planos privados de atenção à saúde.

Tenho como viável a adoção dos parâmetros adotados no referido diploma legal, uma vez que atendem ao critério de razoabilidade necessário à solução desta controvérsia.

Desse modo, se, por um lado, a sistemática não representa a estrita equiparação de hospitais particulares àqueles que se disponibilizaram, por meio de contrato, a atuar dentro da rede de saúde complementar; por outro, não submete o erário a arbitrariedades que possam vir a ser praticadas em preços livremente fixados pelos agentes privados.

Revela-se, pois, uma fórmula dialética, pela própria forma como desenhada a solução, em que observada participação da sociedade civil em conjunto com o setor público.

A adoção dos parâmetros estabelecidos na sistemática do art. 32 da Lei n. 9.656/1998 acaba por equiparar a relação em tela ao tratamento conferido pelo Poder Público ao buscar ressarcimento por serviço fornecido a quem poderia recorrer ao setor privado em função de plano de saúde.

Ora, tenho para mim que, se o ressarcimento de que trata o art. 32 da Lei n. 9.656/1998 é próprio para a cobertura de eventual ineficiência no fornecimento de prestação pelo setor privado, por igual razão pode servir de parâmetro na compensação do ente privado quando obrigado a suprir deficiência do SUS.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 126

RE 666094 / DF

Por fim, uma última palavra sobre o modo de cumprimento dessas ordens.

Observo o caso concreto em que decisão judicial não só determinou a internação em hospital privado não credenciado como também apontou o obrigatório ressarcimento pelo Estado dos custos incorridos com o tratamento médico-hospitalar.

A meu sentir, cumpre ao Supremo, desde já, esclarecer que, uma vez fixado como parâmetro de ressarcimento para tais hipóteses os índices adotados nos termos do art. 32 da Lei n. 9.656/1998, há de afastar-se qualquer pretensão do Poder Público de observância, na espécie, do que estipulado no art. 100 da Constituição Federal.

Vale lembrar, se admitirmos que tal ressarcimento se dará por meio de precatório, a solução deixará de representar o equilíbrio de interesses em jogo, justamente em razão de ficar a empresa sujeita a permanecer privada de seu patrimônio por muitos anos.

Por óbvio, entendo não ser esse o melhor remédio. Afinal, a própria Constituição reconhece que, em situações nas quais ocorrida a restrição do direito ao patrimônio, por interesse social, deve ser observada indenização justa.

Não se pode perder de vista que a obrigação original de atendimento, que é uma obrigação de fazer , é do SUS. Logo, não se pode convolá-la numa obrigação por quantia certa.

Sendo assim, parece-me relevante deixar assentado que, uma vez concluído o atendimento médico determinado judicialmente, o ressarcimento aos hospitais não conveniados deverá ser feito nos próprios autos em que expedida a ordem de internação pelo juiz, por meio de

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 126

RE 666094 / DF

obrigação de fazer (depósito do valor na conta da empresa que prestou o atendimento, mediante a comprovação respectiva), observado o art. 536, caput e § 1º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, acompanho o Relator, pelo parcial provimento do recurso extraordinário, nos termos acima consignados, com ressalva quanto à forma de cumprimento da ordem de reparação da instituição privada de saúde.

É como voto.

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Esclarecimento

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30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Presidente, eu quero dizer que concordo integralmente com as observações do Ministro Nunes Marques. Até digo, no meu voto, que, à falta de regra expressa editada pelo Congresso. Estou propondo o uso de uma analogia, mas, evidentemente, estamos de acordo, Ministro Nunes Marques, de que o Congresso tem liberdade de conformação nessa matéria, desde que produza uma regra proporcional e materialmente válida. Mas estamos de acordo quanto a isso.

Da mesma forma, Presidente, eu parto do princípio de que nem sempre é prevalecente, no Brasil, que o Poder Público tem o dever de boafé e de lealdade com os seus cidadãos. Portanto, neste caso em que a iniciativa privada, por uma falha no sistema público, atende a uma necessidade emergencial, que o Poder Público de ofício e de boa-fé pague o que tem que pagar e não que aguarde uma ação de cobrança, e que, depois de anos de ação de cobrança, jogue a empresa para o precatório. De modo que nós estamos de pleno acordo.

Neste caso específico, o Distrito Federal não esperou o ajuizamento de ação, ele se dispôs a pagar, como era do seu dever. Apenas ele quis pagar pela tabela do SUS. Portanto, a judicialização se deu para discutir o critério. Mas nós estamos aqui estabelecendo o critério, e o critério é que as pessoas públicas e privadas cumpram as suas obrigações independentemente de demanda judicial. Portanto, pelo critério que eu estou propondo, não se deve esperar uma ação de cobrança pelo hospital mesmo, o Poder Público tem o dever de cumprir essa obrigação.

De modo que os comentários do Ministro Nunes Marques, que eu agradeço, se somam ao meu voto e eu estou de pleno acordo com eles.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Saúdo o bem lançado voto pelo e. Ministro Luis Roberto Barroso. Apenas para rememorar as razões que conduziram às minhas conclusões na matéria, permito-me consignar que se trata de Recurso Extraordinário interposto pelo Distrito Federal em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que restou assim ementado:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VAGA EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. DECISÃO JUDICIAL DETERMINANDO A INTERNAÇÃO E O TRATAMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR. DESPESAS MÉDICAS DE RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO. REEMBOLSO. VALORES PRATICADOS NO MERCADO.

1. Não há se falar em inépcia da inicial se, da narração dos fatos, decorre de forma lógica o pedido. Ora, se inexistia vaga em UTI na rede pública de saúde e se essa falta foi compensada mediante a internação do paciente em hospital pertencente à parte demandante, que custeou, por certo período de tempo, o tratamento da pessoa enferma, é legítimo que a Autora postule o ressarcimento das despesas médicas ao ente que tem a obrigação constitucional de efetivar o direito à saúde.

2. A resistência oferecida pelo Distrito Federal no presente feito e a inocorrência de pagamento voluntário evidenciam a necessidade do processo judicial para a efetivação do direito substancial deduzido em juízo. Patente, pois, o interesse processual da Autora.

3. Na linha do que dispõe o art. 196 da Constituição da Republica, é dever do Estado efetivar o direito à saúde, não ficando ele desobrigado dessa sua tarefa constitucional na hipótese de inexistir vaga em unidade de terapia intensiva nos hospitais da rede pública de saúde quando, então, o ente

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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público deverá arcar com o ônus da internação do paciente em hospital particular.

4. Os valores a serem pagos pelo Distrito Federal não devem sofrer limitação da Tabela do SUS, notadamente quando a instituição privada que prestou o serviço não firmou qualquer contrato ou convênio com o ente federativo.

5. A Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, em razão do seu caráter instrumental e material, não alcança as ações propostas antes da sua entrada em vigor, como a presente, ajuizada em 18.09.2008. Precedentes do STJ.

Reexame necessário e recurso do Distrito Federal não providos. Apelo da autora provido para majorar a condenação do ente federativo, bem como para afastar a aplicação da Lei n. 11.960/2009 ao caso.

O Recorrente sustenta que a decisão viola o art. caput, 196 e 199, § 1º da CRFB. Afirma que a decisão judicial que determina a internação de paciente substituiria o convênio ou o contrato de direito público do § 1º do art. 199 e, assim, estaria desobrigado a reembolsar as despesas com base em valores de mercado. Sustenta que o parâmetro para o ressarcimento há de ser a tabela do SUS, sob pena de violar-se o princípio da isonomia.

Foi reconhecida a repercussão geral de tema 1033, em acórdão assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL E SANITÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESSARCIMENTO DE UNIDADE PRIVADA DE SAÚDE. TABELA SUS. REPERCUSSÃO GERAL. 1. A decisão recorrida condenou o Distrito Federal a pagar a estabelecimento privado de saúde o valor referente a serviços prestados em cumprimento de ordem judicial. 2. Constitui questão constitucional relevante definir se a imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar viola o regime de contratação pública da rede complementar de saúde (art. 199, §§ 1º e , da CF/1988), ou se o ressarcimento com base em preço tabelado pelo SUS ofende princípios da ordem econômica. 3. Repercussão geral reconhecida.

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Ve-se que a questão não revolve o direito à saúde em si, por vezes já discutido e reconhecido por esta Corte, mas o ressarcimento de estabelecimento não conveniado ao Sistema Único de Saúde por serviços de internação decorrentes de decisão judicial que o assegura.

Tem-se de um lado, a definição unilateral de valores pelo estabelecimento que prestou o serviço, segundo o que se chama de “valor de mercado”. De outro, a definição unilateral de valores pelo ente público – conforme postulado no Recurso em julgamento – com base na tabela do Sistema Único de Saúde.

Antes de adentrar no exame da aparente colisão de princípios, retomo reflexão acadêmica que refuta a possibilidade de uma cisão entre as esferas pública e privada no campo da saúde. Em trabalho desenvolvido no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, que tive a grata oportunidade de orientar, Gabriel Schulman pontua:

Nessa esteira, verifica-se uma acentuada interlocução entre as esferas do público e do privado na saúde , a permitir refutar, também nesse campo, a possibilidade de uma cisão que as desuna.

(...)

Nessa trilha, “público” pode significar alusão ao atendimento de um número ilimitado de pessoas e à prestação estatal, não obstante, seja freqüente que a prestação pública da saúde, conforme foi apontado, suceda por meio de serviços particulares. Em oposição, o vocábulo privado associa-se aos interesses particulares e ao mercado. A ótica de polarização procura segmentar público e privado , delineando visões que equivocadamente enxergam o sistema único de saúde apenas em seus aspectos negativos, a se sugerir que o país não possua condições de prosseguir com as premissas de universalidade e integralidade no acesso à saúde, a se ignorar as iniqüidades e a se fomentar um arranjo pautado em uma clivagem excludente por meio da qual, permita-se ressaltar: o “público é privado da

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saúde”.

(...)

Enfim, essa ordem de idéias parece favorecer a comunicação das distintas racionalidades que informam “o público e o privado” no âmbito da saúde. Frise-se o amplo potencial que emana dos influxos entre essas esferas, representado pelo intercâmbio de métodos e idéias, pela convivência (dialética) de interesses, bem como pelo distanciamento de visões unilaterais – como as de racionalidade estritamente econômica. Significa incorporar, à tão em voga discussão sobre a eficiência na prestação da saúde, parâmetros como qualidade de atendimento e vidas salvas.

(Direito Fundamental no plano de saúde: do contrato clássico à contratualidade contemporânea, disponível no repositório da UFPR, 2009, p.176- 189.)

Nesse sentido, ainda que o caput do art. 199 autorize a assistência à saúde à iniciativa privada, esta não pode ser submetida à uma lógica pra e simples de mercado – sendo submetida a princípios próprios, de relevância pública e intensamente controlada pelo Poder Público, nos termos do art. 197 da CRFB:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

O caráter peculiar da prestação de serviços de saúde por particular foi objeto de discussão no RE 597064, representativo do tema de repercussão geral 345. Na oportunidade, o e. Relator Min. Gilmar Mendes afirmou em seu voto:

É bem verdade que a saúde é dever fundamental do Estado, e que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada,

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 126

RE 666094 / DF

tal como defendido pela recorrente e preconizado nos arts. 196 e 199, ambos da CF.

Contudo, tal assertiva não elide o fato de o § 2º do art. 199 proibir a destinação de recursos públicos para auxílio ou subvenção às instituições privadas com fins lucrativos, tendo em vista a básica regra hermenêutica – “A posição do dispositivo no texto esclarece seu alcance” – de que os parágrafos constituem especificação (ou exceção) do caput do art. 199 (centro orbital do artigo).

(...)

Não obstante seja franqueado aos empreendedores privados participarem da assistência à saúde, no âmbito do 2º Setor (mercado), esta deve-se amoldar ao mote de sua permissão.

O Estado, sem se desincumbir de seu ônus constitucional, possibilitou que empresas privadas, sob sua regulamentação, fiscalização e controle, prestassem paralelamente a assistência à saúde, no intuito de compartilhar os ônus/riscos e otimizar o mandamento constitucional .

Passou, portanto, a fomentar a atividade privada com o intuito de dividir a missão de realizar o programa de acesso aos serviços de saúde, possibilitando, ao revés, a obtenção de receita pelo particular, a qual visa qualquer empresa privada (independentemente de ser com ou sem fins lucrativos), apesar de continuar a exercer serviço de relevância pública.

Feitas essas observações, passo ao exame das teses aventadas pelo Recorrente.

Com todo respeito aos que entendem ao contrário, não vislumbro no ordenamento jurídico suporte para a adoção da premissa defendida pelo Recorrente de que a decisão judicial que, por falta de vaga no Sistema Único de Saúde, determina internação de paciente em unidade não conveniada ao poder público substituiria o convênio ou contrato público.

Ainda assim, conforme colocado acima, ainda que possam ser explorados pela livre iniciativa, os serviços de saúde tem relevância

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 126

RE 666094 / DF

pública e estão sujeitos a regulamentação e controles mais rígidos do que a simples lógica de mercado. Não se mostra também em consonância com o ordenamento, especialmente no tocante a função social da propriedade, que tenham liberdade absoluta para a fixação de valores a serem ressarcidos pelo poder público.

Quanto a necessidade e importância de uma parametrização e previsibilidade dos gastos públicos no cumprimento destas decisões judiciais, destaco trecho de memoriais elaborados pelo Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal, encaminhados pela manhã ao gabinete:

Pelo que se verifica na prática, analisando a prestação de contas nos processos judiciais, o custeio de uma ação individual compromete o atendimento de saúde de outros muitos usuários. Neste contexto, é preciso destacar que as ações individuais não se prestam para implementação ou melhoria de políticas públicas, de saúde, primordialmente. Do contrário, comprometem, significativamente, a efetivação dessas políticas, uma vez que o recurso despendido para seu custeio obstaculiza que medidas sejam adotadas de forma global, buscando o atendimento qualificado do maior número possível de usuários do Sistema de Saúde.

Nesse contexto, resta claro que a existência de uma tabela, a qual possibilite rápida aferição pelo Poder Público onerado, prévio conhecimento pelo nosocômio e confiabilidade ao Magistrado competente seria salutar a todas as partes envolvidas.

Inexistiria controvérsia quanto ao montante devido, novas contendas judiciais seriam evitadas e o Poder Judiciário alcançaria a celeridade processual tão almejada. Destaca-se que a iniciativa privada sempre operou dessa forma, inclusive exigindo a prévia aprovação de orçamentos para o custeio das despesas hospitalares e cirúrgicas dos beneficiários contratantes.

Eis a importância da fixação de parâmetros e limites nos

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 126

RE 666094 / DF

casos que envolvem a prestação de serviços de saúde de urgência por instituições particulares em cumprimento de ordens judiciais.

Nesse sentido, com os cumprimentos ao e. Relator pelo voto apresentado, entendo que a solução proposta por sua Excelência bem atende a questão sob exame.

As características democráticas da fixação dos valores de ressarcimento pela ANS foram objeto de debate no julgamento do tema 345 de Repercussão Geral, na ocasião tive a oportunidade de afirmar:

“Ainda que assim não fosse, o estabelecimento de valores diferentes daqueles repassados pelo SUS aos atendimentos e procedimentos realizados na rede pública não desborda do âmbito do efetivo ressarcimento, uma vez ser razoável a justificação ofertada pela Recorrida – e não rebatida pela Recorrente ou pelos amici curiae – no sentido de que referidos valores contemplam a integralidade do atendimento ou da internação, e não somente o valor do procedimento realizado, integrando o montante a ser ressarcido gastos com a equipe médica, enfermeiros, com os equipamentos, dentre outros. Ademais, como bem ressaltou o acórdão recorrido, o valor da TUNEP – e também o do IVR, que consiste no atual parâmetro para o ressarcimento – foram pactuados no âmbito governamental, mediante participação de representantes dos setores envolvidos, e seu estabelecimento se encontra dentro do espectro normativo inerente à função das agências regulatórias”

Nada obstante a característica participativa do procedimento de definição de valores fixados pela ANS e da previsibilidade que tal parâmetro oferece, avalio que a solução também se adequa na dimensão da equidade, eis que na dialética entre público e privado na prestação de serviço de saúde é conferida a mesma racionalidade em termos de ressarcimento.

Neste sentido, acompanho o relator tanto pelo parcial provimento

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 126

RE 666094 / DF

do recurso quanto na fixação da tese de Repercussão Geral.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber: Senhor Presidente, a todos cumprimentando na pessoa de V. Exa., compartilho do relatório do eminente Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, relembrando que, neste recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, cujo objeto é o tema 1033 (“Saber se a imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar, para ressarcir serviços de saúde prestados por força de decisão judicial, viola o regime de contratação da rede complementar de saúde pública - art. 199, §§ 1º e 2º, da CF/1988”), o Distrito Federal busca a reforma do acórdão do Tribunal de Justiça que o condenou ao ressarcimento dos serviços médicos prestados a paciente, por hospital particular, por ordem judicial, em razão da ausência de vaga em unidade do Sistema Único de Saúde (SUS), consoante o preço arbitrado pela unidade hospitalar.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT – julgou a controvérsia em decisão cujo teor reproduzo:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VAGA EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. DECISÃO JUDICIAL DETERMINANDO A INTERNAÇÃO E O TRATAMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR. DESPESAS MÉDICAS DE RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO. REEMBOLSO. VALORES PRATICADOS NO MERCADO. 1. Não há se falar em inépcia da inicial se, da narração dos fatos, decorre de forma lógica o pedido. Ora, se inexistia vaga em UTI na rede pública de saúde e se essa falta foi compensada mediante a internação do paciente em hospital pertencente à parte demandante, que custeou, por certo período de tempo, o

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 126

RE 666094 / DF

tratamento da pessoa enferma, é legítimo que a Autora postule o ressarcimento das despesas médicas ao ente que tem a obrigação constitucional de efetivar o direito à saúde. 2. A resistência oferecida pelo Distrito Federal no presente feito e a inocorrência de pagamento voluntário evidenciam a necessidade do processo judicial para a efetivação do direito substancial deduzido em juízo. Patente, pois, o interesse processual da Autora. 3. Na linha do que dispõe o art. 196 da Constituição da Republica, é dever do Estado efetivar o direito à saúde, não ficando ele desobrigado dessa sua tarefa constitucional na hipótese de inexistir vaga em unidade de terapia intensiva nos hospitais da rede pública de saúde, quando, então, o ente público deverá arcar com o ônus da internação do paciente em hospital particular. 4. Os valores a serem pagos pelo Distrito Federal não devem sofrer limitação da Tabela do SUS, notadamente quando a instituição privada que prestou o serviço não firmou qualquer contrato ou convênio com o ente federativo. 5. A Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, em razão do seu caráter instrumental e material, não alcança as ações propostas antes da sua entrada em vigor, como a presente, ajuizada em 18.09.2008. Precedentes do STJ. 6. Reexame necessário e recurso do Distrito Federal não providos. Apelo da autora provido para majorar a condenação do ente federativo, bem como para afastar a aplicação da Lei n. 11.960/2009 ao caso”.

Em recorrente alega que: a) "ao ser compelido pelo Poder Judiciário a realizar a internação de paciente em UTI de hospital particular não pertencente à rede credenciada, devem as despesas médicas impostas ao Distrito Federal seguir os parâmetros fixados pela Tabela do Sistema Único de Saúde - SUS, sob pena de violação ao princípio da isonomia e às diretrizes fixadas pelos arts. 196 e 199, § 1º, da Constituição de 1988"; e b) "o Distrito Federal não pode ser compelido a pagar ao ora recorrido, hospital particular não credenciado, as despesas médicas calculadas com base no valor de mercado, mas sim na Tabela do Sistema Único de Saúde - SUS, como ocorre com as instituições privadas conveniadas ou contratadas pelo Estado".

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 126

RE 666094 / DF

A insurgência recursal merece ser parcialmente acolhida.

A Constituição Federal fornece duas possibilidades de execução dos serviços de saúde por agentes privados, a saber: a complementar e a suplementar.

Quanto à primeira, o texto constitucional estabeleceu um regime específico de contratação e remuneração da rede complementar de saúde, in verbis:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

(...)

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. § 1º As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos”.

A participação complementar foi desenhada à luz dos princípios da universalidade e da integralidade, em razão da ausência de autossuficiência de meios do setor público para prover o serviço de saúde, relativo a direito social sujeito a progressiva implementação e à proibição do retrocesso. Prevê o texto constitucional, porém, a prévia celebração de contrato de direito público ou convênio .

Assim, o direito à saúde impõe um dever prestacional ao Estado,

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 126

RE 666094 / DF

cumprido inclusive por meio da complementação do sistema único de saúde realizada pelas instituições privadas mediante contrato ou convênio.

Colho lição doutrinária a respeito:

“Essa complementaridade, que permite ao poder público, em razão de sua insuficiência, garantir assistência à saúde à população mediante a conjugação de serviços de titularidade pública com os de titularidade privada, requer análise sobre a sua natureza, uma vez que essa complementação tanto poderá ser realizada por entidades privadas lucrativas como por entidades sem fins lucrativos, não havendo distinção entre elas no tocante ao objeto da prestação dos serviços. Ambas podem prestar os mesmos serviços, remunerados pelos mesmos valores, desde que os tenham e atendam aos requisitos técnicos impostos pela administração pública (BRASIL, 1990) e se submetam às suas diretrizes quanto ao seu funcionamento.

(...)

O fundamento principal da complementaridade está na ‘insuficiência’ dos serviços públicos para a garantia da assistência à saúde ao cidadão de uma determinada área e, como consequência, na existência desses serviços no setor privado. Havendo comprovada insuficiência, a rede pública poderá ser complementada pelos serviços privados, que passarão a integrá-la nos limites de sua insuficiência, com preferência na contratação dos serviços das entidades sem finalidades lucrativas. Isso significa dizer que a instituição privada irá prestar os seus serviços nas suas próprias instalações, observadas as diretrizes do SUS.

Os critérios e valores de remuneração são definidos pela direção nacional do SUS e aprovados no Conselho Nacional de Saúde, sem distinção de remuneração para serviço privado lucrativo ou sem fins lucrativos. Ambos se sujeitam ao que usualmente se denomina tabela de procedimentos do SUS. ” 1 .

1 SANTOS, Lenir. A natureza jurídica pública dos serviços de saúde e o regime de

complementaridade dos serviços privados à rede pública do Sistema Único de Saúde. Saúde

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 126

RE 666094 / DF

Rememoro que a Lei nº 8.080/90 disciplina a participação complementar ao SUS, com regras específicas quanto aos critérios e valores da remuneração dos serviços. Confiram-se:

“Da Participação Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.

Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.

Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 26. Os critérios e valores para a remuneração de serviços e os parâmetros de cobertura assistencial serão estabelecidos pela direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Saúde.

§ 1º Na fixação dos critérios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remuneração aludida neste artigo, a direção nacional do Sistema Único de Saúde (SUS) deverá fundamentar seu ato em demonstrativo econômico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execução dos serviços contratados.

§ 2º Os serviços contratados submeter-se-ão às normas técnicas e administrativas e aos princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde (SUS), mantido o equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

§ 3º (Vetado).

§ 4º Aos proprietários, administradores e dirigentes de entidades ou serviços contratados é vedado exercer cargo de chefia ou função de confiança no Sistema Único de Saúde (SUS)”. (destaquei)

e Debate . Rio de Janeiro, v. 39, n. 106, p. 817; 819-820, jul.-set. 2015.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 126

RE 666094 / DF

Por outro lado , a execução na modalidade suplementar é efetivada por entidades, profissionais e operadoras de plano de saúde sem a prévia conformação por um instrumento negocial com o Estado, mas sujeita à disciplina normativa aplicável, como a Lei dos Planos de Saúde (Lei n. 9.656/1998) e a regulação pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS.

A controvérsia constitucional ora enfrentada envolve definir a natureza da prestação de serviço de saúde por instituição privada em cumprimento de ordem judicial. A natureza pública do serviço prestado, mesmo na hipótese ora em exame, deflui do art. 197 da Constituição : “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.

A situação revela uma intervenção estatal em instituição privada para a prestação de um serviço de relevância pública – o de saúde. Quando a prestação decorrer de decisão judicial, o ressarcimento das despesas nos moldes estabelecidos na Tabela do SUS tem o potencial de provocar violação do princípio da livre iniciativa e da proteção à propriedade privada . Já a outra via, qual seja, de pagamento do preço unilateralmente estabelecido pela instituição privada, pode deflagrar uma contrariedade ao desenho constitucional de contratação da rede complementar de saúde.

Entendo que, em se tratando de determinação judicial para que um hospital privado forneça vaga da qual a rede pública não dispõe, deve ser construída uma solução equilibrada e razoável .

O caso exige balancear a livre iniciativa com a proteção à saúde, garantindo-se, de um lado, a prestação social relativa ao direito à saúde ; e, do outro, a ausência de um ônus estatal ou privado excessivo .

Nessa linha de raciocínio jurídico, considerando que a instituição não firmou contrato ou convênio com o ente federativo e presta o serviço em cumprimento de uma decisão judicial, a solução razoável que se

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 126

RE 666094 / DF

apresenta é que a indenização seja fixada pela ANS nos termos do artigo 32, § 8º, da Lei 9.656/1998 , que assim dispõe no que concerne ao ressarcimento do SUS pelos serviços prestados a beneficiários de planos de saúde: “os valores a serem ressarcidos não serão inferiores aos praticados pelo SUS e nem superiores aos praticados pelas operadoras de produtos”.

Desse modo, a partir da oportuna distinção entre participação complementar e participação suplementar na prestação de serviços de saúde, por agentes privados, tão bem delineada pelo eminente Relator, o critério por ele proposto atende o princípio isonômico e os preceitos constitucionais.

3. Ante o exposto, acompanho o Relator e provejo em parte o recurso extraordinário.

É como voto.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, cumprimento, na pessoa de Vossa Excelência, todos os Ministros, em especial o Ministro Roberto Barroso, que deu um voto, como sempre, brilhante, percuciente, fazendo a distinção importante. Cumprimento ainda o Procurador-Geral da República e os Senhores Advogados que assomaram à tribuna.

Eu também, Senhor Presidente, estou acompanhando integralmente o voto de Sua Excelência o Ministro-Relator no sentido de prover parcialmente o recurso, exatamente nos termos por ele apresentados, especificamente no que fixa o critério norteador da fixação do ressarcimento devido no caso específico de quem precisa do sistema e não encontra no SUS a correspondente vaga, como aconteceu neste caso concreto, que vai se espraiar por todos os outros casos.

Portanto, Senhor Presidente, estou provendo parcialmente o recurso, acompanhado exatamente os termos do Ministro Relator.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 126

RE 666094 / DF

Publicado sem revisão. Art. 95 do RISTF.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -Presidente, cumprimento novamente a todos os presentes, na pessoa de Vossa Excelência.

Inicio meu voto, cumprimentando a forma objetiva e vertical com que o Ministro Barroso expressou seu voto, com o qual concordo. É um voto equilibrado, que representa a contrapartida da obrigação que o Supremo Tribunal estabeleceu quando se trata de ressarcimento por parte do SUS às instituições privadas de saúde.

Gostaria, desde logo, embora concordando com Sua Excelência, no que diz respeito ao provimento, tal como fez o Ministro Nunes Marques, de levantar um problema.

É certo - todos sabemos - que existem tratamentos e tratamentos médico-hospitalares. Lamentavelmente, aqueles que acompanham a CPI da Covid têm visto que um determinado plano de saúde tem oferecido alguns tratamentos - pelo menos é o que se supõe, o que se imagina, o que tem sido ventilado até agora -, diria, não ortodoxos, heterodoxos. Suponhamos que algum paciente, por falta de vagas no SUS, seja encaminhado à rede privada. A rede privada tem duas opções: ou faz um tratamento, digamos assim, simples, corriqueiro, tradicional, ou envida todos os esforços para salvar o paciente, inclusive lançando mão de todos os recursos da medicina moderna, eventualmente até aplicando no paciente algum medicamento que ainda esteja em fase experimental no exterior, incorrendo em custos extraordinários.

Dirigindo-me ao eminente Relator, fico imaginando se, para que não haja enriquecimento sem causa por parte do Estado - no caso, por parte do SUS -, tendo em conta diligência extraordinária com que se houve a rede privada, não seria o caso de colocarmos uma válvula para compensar aquela rede privada de saúde, que envidou todos os esforços, de maneira absolutamente extraordinária, fora do comum, tal como

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 126

RE 666094 / DF

sugerida pela PGR, quando abre, em seu parecer, a possibilidade de comprovar e justificar administrativamente, de forma detalhada e minuciosa, despesas incorridas superiores aos valores fixados na tabela do SUS, de forma a ser regularmente ressarcida.

Apenas uma preocupação, Ministro Barroso, porque imagine um paciente encaminhado, por decisão judicial, à rede privada. Se limitarmos, desde logo, à tabela do SUS, sem nenhuma válvula de escape, o que vai fazer o hospital privado? Vai aplicar o tratamento de rotina e tudo bem.

Esta é uma preocupação que queria veicular ao eminente Relator para verificar se não seria possível que, em hipóteses extraordinárias, quando o hospital privado tiver incorrido em uma despesa extraordinária, fora do comum, e colocado à disposição do paciente tratamento não regularmente dispensado no SUS, ou até jamais pensado no SUS, se não teria esse hospital privado a possibilidade de se ressarcir adequadamente.

Esta é uma preocupação que manifesto ao eminente Relator, Ministro Luís Roberto Barroso, louvando, mais uma vez, o equilíbrio com que se houve na fixação dessa equação.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Ministro Ricardo Lewandowski, Vossa Excelência, como sempre, pensando lá na frente, e suscitando uma questão importante.

Há, inclusive, na medicina - estudei isso há não muito tempo -, dois conceitos: um que se chama de ortotanásia, e outro que se chama de distanásia. A distanásia identifica justamente meios excessivos e exorbitantes e razoáveis. Diria a Vossa Excelência, concordando plenamente com o comentário feito, que está embutida em minha proposição, como acho que está embutida nos critérios legais em geral, uma cláusula de razoabilidade.

Concordando com Vossa Excelência, não tenho dificuldade de colocar isso na ementa, inclusive, dentro da razoabilidade dos protocolos médicos tradicionalmente aceitáveis. Não tenho nenhuma objeção e está bem para mim. Talvez não na tese, mas na ementa colocarei essa

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 84 de 126

RE 666094 / DF

preocupação de Vossa Excelência, com a qual estou de acordo.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Estou integralmente satisfeito, Senhor Presidente, mais uma vez, louvando, não só o cuidado, mas a elegância na resposta do eminente Ministro Barroso; elegância, aliás, proverbial e habitual. Obrigado!

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Da qual Vossa Excelência é professor, preciso reconhecer.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sou um aluno seu.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

V O T O - V O G A L

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (VOTO-VOGAL): Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Distrito Federal, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no qual houve determinação, pela via judicial, de custeio, pelo Poder Público, de atendimento médico de entidade privada de assistência à saúde, pelo preço de mercado cobrado por esta, consistente no tema 1033 da sistemática da repercussão geral.

Na origem, a Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico ajuizou ação de cobrança em face do Distrito Federal, requerendo o ressarcimento dos valores das despesas médicas oriundos da determinação judicial do Processo 2007.01.1.136323-6, que tramitou na 6ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal, no qual o Ente distrital foi obrigado a custear o tratamento médico do Sr. Alfonso Ribeiro de Souza.

No processo que deu origem à presente demanda (2007.01.1.136323-6), em novembro de 2007, o Juízo de origem “deferiu o pedido de antecipação de tutela e determinou ao Distrito Federal a cobertura integral das despesas médicas oriundas do tratamento do autor junto ao nosocômio particular”. (eDOC 5, p. 22). Eis o fundamento da decisão judicial:

“Dos documentos acostados ao pedido, extrai-se a urgência necessária, a inexistência de vaga na rede pública dei saúde do Distrito Federal, a verossimilhança da alegação da parte e o perigo da demora, consoante assim exigido pelo art. 273, I, do CPC.

(...)

Ora, não existindo instalação adequada para atender a demanda da população, em princípio, incumbe ao Estado prover as despesas necessárias para o atendimento de quem não disponha de recursos próprios à solução de medidas

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 86 de 126

RE 666094 / DF

urgentes, inferindo-se de tal dever, que constitucionalmente é outorgado ao Estado, a pertinência subjetiva da presente ação.

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, consubstanciada na obrigação de prestar os serviços médicos adequados, em caráter imediato, tenho que de todo plausível o pleito aduzido, na medida em que, não havendo leito disponível à postulante na rede pública, por via indireta, o suprimento das despesas necessárias à preservação da vida, há de ser feito pelo Governo local, a par da existência de regras próprias para a repartição de receitas oriundas da arrecadação tributária.

(...)

O perigo da demora é inconteste e bem assim a necessidade imediata de antecipação dos efeitos da pretensão deduzida.

Ante o exposto, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO da tutela reclamada, tendo em vista a informação da indisponibilidade de vagas nos hospitais da rede pública, para determinar a internação do postulante ALFONSO RIBEIRO DE SOUSA, portador do RG n.º 380.533 - SSP/DF, nascido em 02/08/1939, em leito da UTI do HOSPITAL SANTA LÚCIA ou, se for o caso, em outro hospital da rede privada de saúde, às expensas do Distrito Federal .

Caso seja alegada a inexistência de vaga pelo hospital indicado, INTIME-SE o respectivo diretor, ou quem suas vezes o fizer, a informar o Juízo natural a quantidade de leitos existentes na UTI e os ocupantes de tais leitos na ocasião da diligência, e a fornecer cópia dos prontuários de tais paciente, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em razão do estado de saúde do postulante, a eventual remoção ficará a cargo do Hospital onde se encontra, servindo a cópia da presente decisão como ordem judicial de cumprimento.

Todos os custos operacionais serão cobertos pelo Distrito Federal ”. (eDOC 5, p. 22/24, grifo nosso)

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 126

RE 666094 / DF

No curso daquela demanda, o cidadão veio a falecer, tendo o magistrado julgado a extinta demanda, sem julgamento de mérito, em 25.7.2008, contudo facultou à Unimed “cobrar do réu [Distrito Federal] as despesas com referida internação” na Unidade de Terapia Intensiva (UTI).

Já na atual ação de cobrança, a autora relata, ainda, que:

“O paciente acima mencionado internou-se no hospital da Requerente no dia 13 de novembro de 2007, permanecendo lá até o dia 04 de janeiro de 2008, data em que foi disponibilizada uma vaga em UTI na rede de saúde pública do Distrito Federal.

As despesas oriundas do tratamento do Sr. Alfonso Ribeiro de Sousa, consoante contas médicas em anexo, totalizaram o montante atualizado até a presente data de R$ 206.154,16 (duzentos e seis mil, cento e cinquenta e quatro reais e dezesseis centavos).

Assim, considerando a efetiva prestação de serviços ao Senhor Alfonso Ribeiro de Sousa, em cumprimento a determinação judicial acima informada, é que a Requerente ingressa com a presente ação de cobrança a fim de receber seu crédito”. (eDOC 3, p. 7)

Devidamente tramitado, o pedido foi julgado procedente, em parte, apenas para que o Distrito Federal ressarça à cooperativa médica os procedimentos médicos do paciente Alfonso Ribeiro de Sousa, durante sua internação, com base na tabela do SUS , nos seguintes termos:

“No mérito, o requerido admite ser devedor da autora, porém considera ser justo pagar a ela tão-somente os valores que são praticados na rede de hospitais credenciados que prestam atendimento à saúde de pacientes da rede pública de -saúde do Distrito Federal em UTI, o que, nos termos do art. 269, II, do CPC, já nos leva à parcial procedência dos pedidos.

(...)

Em cumprimento ao dispositivo constitucional acima mencionado, por meio da decisão judicial exarada no processo

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 88 de 126

RE 666094 / DF

nº 2007.01.1.136323-6, foi deferido a Alfonso Ribeiro de Sousa o direito de ser internado em leito de UTI, de hospital da rede particular, às expensas do Distrito Federal.

Tal internação gerou, a titulo de despesas médicas, o custo de R$ 206.154,16. O Distrito Federal admitiu em sua contestação que a autora seria sua credora, porém considerou que as despesas com a internação deveriam ser calculadas com base nos valores que praticados pelos hospitais credenciados que prestam atendimento ‘à saúde de pacientes da rede pública' de saúde do Distrito Federal em UTI.

Entendo que, nesse ponto, razão assiste ao Distrito Federal.

Senão, vejamos.

A decisão judicial que determinou a internação de Afonso Ribeiro Sousa em leito de UTI de propriedade da autora, às expensas do Distrito Federal, criou uma relação obrigacional entre as partes.

(...)

Na espécie, a decisão judicial que determinou a internação de paciente da rede pública em hospital na rede particular, às expensas do Distrito Federal, substituiu, de certo modo, o contrato de direito público e/ou convênio acima mencionado, já que determinou a uma entidade de direito privado que prestasse serviço de saúde de maneira complementar ao serviço de saúde pública.

Com, efeito, os valores a serem pagos à autora, devem ser os -mesmos que são pagos às instituições conveniadas com a rede credenciada do Distrito Federal para atendimento de clientes do SUS/SES-DF. Decidir de maneira diversa ensejaria ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que não se pode conceber pagar a uma instituição que presta serviço ao Estado preço diverso ao que é pago a outras instituições pela execução de um mesmo serviço.

(...)

Não é só isso. A Constituição de 1988 é conhecida como ‘Constituição Cidadã’. Dentre os diversos princípios trazidos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 89 de 126

RE 666094 / DF

por ela, a fim de tutelar a proteção dos direitos e garantias fundamentais, está o princípio da função social da propriedade (art. 5º, XXXIII). A ideia da função social da propriedade encontra sua inspiração mais remota em Santo Tomás de Aquino, para quem ‘o proprietário é um procurador da comunidade para a gestão de bens destinados a servir a todos, embora pertençam a um só’.

(...)

Assim, o valor a ser pago pelos serviços médico hospitalares prestados pela autora deve ser o mesmo que é pago às 'instituições conveniadas com a rede credenciada do Distrito Federal, sob pena de ofensa aos princípios da isonomia e da função social da propriedade, já que o Estado é um ente abstrato, composto por toda a sociedade, devendo cada cidadão/entidade contribuir para sua manutenção e bom funcionamento.

Destaco que o pagamento, feito nos moldes acima mencionados, será suficiente para cobrir os custos operacionais advindos do tratamento de Alfonso e ainda remunerar o serviço prestado pela autora, ou seja, não lhe ensejará prejuízos, mas tão somente reduzirá sua margem de lucro. Tanto é verdade que vários hospitais particulares operam como conveniados da rede pública de saúde, obtendo em seus balanços contábeis receita positiva.

Em face do exposto, com base no art. 269, I e II, do CPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela autora e condeno o Distrito Federal a lhe pagar, de acordo com os valores constantes na ‘tabela’ da rede credenciada do Distrito Federal para atendimento de clientes do SUS/SES-DF , todos os serviços e medicamentos que foram por ela despendidos, em razão da internação do paciente Alfonso Ribeiro de Sousa, entre os dias 13.11.2007 a 04.01.2008. Por isso, declaro o feito resolvido no mérito”. (eDOC 14, p. 37/42, grifo nosso)

Interpostas apelações por ambas as partes – Unimed (eDOC 14, p.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 90 de 126

RE 666094 / DF

48/62) e Distrito Federal (eDOC 15, p. 13/20) –, o TJDFT deu provimento apenas ao primeiro apelo, ao argumento de que “a Autora não firmou qualquer contrato ou convenio com o Distrito Federal, tendo, em verdade, sido compelida, por decisão judicial, a internar e a dispensar o devido tratamento médico ao paciente”. Eis o acórdão assim ementado:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. REDE PÚBLICA DE SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VAGA EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA. DECISÃO JUDICIAL DETERMINANDO A INTERNAÇÃO E O TRATAMENTO EM HOSPITAL PARTICULAR. DESPESAS MÉDICAS DE RESPONSABILIDADE DO ENTE FEDERATIVO. REEMBOLSO. VALORES PRATICADOS NO MERCADO . 1. Não há se falar em inépcia da inicial se, da narração dos fatos, decorre de forma lógica o pedido. Ora, se inexistia vaga em UTI na rede pública de saúde e se essa falta foi compensada mediante a internação do paciente em hospital pertencente à parte demandante, que custeou, por certo período de tempo, o tratamento da pessoa enferma, é legítimo que a Autora postule o ressarcimento das despesas médicas ao ente que tem a obrigação constitucional de efetivar o direito à saúde. 2. A resistência oferecida pelo Distrito Federal no presente feito e a inocorrência de pagamento voluntário evidenciam a necessidade do processo judicial para a efetivação do direito substancial deduzido em juízo. Patente, pois, o interesse processual da Autora. 3. Na linha do que dispõe o art. 196 da Constituição da Republica, é dever do Estado efetivar o direito à saúde, não ficando ele desobrigado dessa sua tarefa constitucional na hipótese de inexistir vaga em unidade de terapia intensiva nos hospitais da rede pública de saúde, quando, então, o ente público deverá arcar com o ônus da internação do paciente em hospital particular. 4. Os valores a serem pagos pelo Distrito Federal não devem sofrer limitação da Tabela do SUS, notadamente quando a instituição privada que prestou o serviço não firmou qualquer contrato ou

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 91 de 126

RE 666094 / DF

convênio com o ente federativo . 5. A Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, em razão do seu caráter instrumental e material, não alcança as ações propostas antes da sua entrada em vigor, como a presente, ajuizada em 18.09.2008. Precedentes do STJ. 6. Reexame necessário e recurso do Distrito Federal não providos. Apelo da autora provido para majorar a condenação do ente federativo, bem como para afastar a aplicação da Lei n. 11.960/2009 ao caso”. (eDOC 15, p. 144/157, grifo nosso)

Inconformado, o Distrito Federal interpôs recurso extraordinário, invocando violação aos arts. , caput, 196 e 199, § lº, da CF, além de alegar que possui repercussão geral definir se deve ser obrigada a “pagar a hospital particular despesas médicas calculadas com base no valor de mercado, e não na Tabela do Sistema Único de Saúde - SUS, como ocorre com as instituições privadas conveniadas ou contratadas pelo Estado”.

Argumenta que:

“Quanto à atuação complementar das instituições de natureza privada no sistema único de saúde, o art. 199, § 1º, também da Constituição Republicana de 1988, fixa que ‘as instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos’. (grifou-se)

Como bem reconhecido pelo juízo de primeiro grau, a decisão judicial proferida nos autos do Processo nº 2007.01.1.136323-6, que determinou a internação do paciente Alfonso Ribeiro de Sousa em leito de UTI de hospital da rede privada de saúde, ‘às expensas do Distrito Federal’, substituiu o convênio ou o contrato de direito público previsto no art. 199, §lº, da Constituição Federal.

Com efeito, o juízo de plantão do TJDFT, ao deferir o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e compelir o Distrito Federal a custear todas as despesas com a internação em leito de UTI do referido paciente, nada mais fez do que

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 92 de 126

RE 666094 / DF

aplicar o contido no mencionado dispositivo constitucional, ou seja, determinou a uma instituição de natureza privada que prestasse serviço de saúde de forma complementar ao serviço de saúde pública.

Com base em tal entendimento, e seguindo a diretriz fixada pela Constituição de 1988 (art. 199, § 1º), deve o Distrito Federal pagar ao hospital ora recorrido os valores praticados com a rede de hospitais credenciados que prestam atendimento à saúde de pacientes da rede pública em UTI, nos moldes e parâmetros contidos da Tabela do Sistema Único de Saúde -SUS.

Por certo, qualquer outro entendimento estaria em desacordo com o disposto na Constituição de 1988, em especial com a previsão contida nos arts. , caput, 196 e 199, § 1º.

Assim, caso seja mantido o acórdão que determinou ao ente distrital o pagamento dos custos hospitalares do ora recorrido com base nos valores de mercado (que tem como finalidade o lucro), o princípio da isonomia, previsto no caput do art. da Constituição da Republica, também estaria sendo violado.

(...)

Como cediço, o Distrito Federal, além da rede pública de saúde, mantém com hospitais da rede particular (rede credenciada) convênios e contratos de direito público para a internação de pacientes, quando necessário, em suas Unidades de Terapias Intensivas - UTI.

Tais internações e despesas médicas são custeadas pelo ente público com base na Tabela do Sistema Único de Saúde -SUS, e não no valor de mercado.

Assim, ao ser compelido pelo Poder Judiciário a realizar a internação de paciente em UTI de hospital particular não pertencente à rede credenciada, devem as despesas médicas impostas ao Distrito Federal seguir os parâmetros fixados pela Tabela do Sistema Único de Saúde - SUS, sob pena de violação

o princípio da isonomia e às diretrizes fixadas pelos arts. 196 e 199, § 1º, da Constituição de 1988”. (eDOC 15, p. 165/178)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 93 de 126

RE 666094 / DF

A Procuradoria-Geral da República, inicialmente, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer assim ementado:

“Recurso Extraordinário. Falta de vaga em UTI do sistema público de saúde. Internação em UTI de hospital privado concretizada por ordem judicial. Ação de cobrança para reaver do ente público as despesas relativas à prestação de serviço de saúde. Discussão sobre o parâmetro utilizado pelo acórdão recorrido para calcular os valores devidos. Pretensão de que se adotem os preços previstos em tabela do SUS, em vez daqueles praticados pela recorrida no mercado. Arguida ofensa do princípio da isonomia e dos preceitos do art. 196 e 199, § 1º, da CF. Parecer pelo desprovimento do recurso”. (eDOC 15, p. 203/206)

A União requereu sua admissão no feito, na condição de amicus curiae, em manifestação a seguir ementada:

“Repercussão Geral. Ressarcimento das despesas médicas de hospital particular que, por determinação judicial, prestou serviços de saúde em favor de paciente que não conseguiu vaga no SUS. Inconstitucionalidade da condenação do Estado ao pagamento de preço unilateralmente arbitrado pela unidade privada. Violação ao regime de contratação da rede complementar de saúde pública (art. 199, § 1º). Relevância pública dos serviços privados de saúde (art. 197). Deve prevalecer o interesse público sobre o intuito lucrativo da atividade pelos hospitais da rede particular. Ingresso da União no feito. Necessidade de remessa de elementos informativos úteis ao julgamento. Manifestação pelo provimento do recurso extraordinário”. (eDOC 45)

O feito teve a repercussão geral reconhecida, em acórdão a seguir descrito:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 94 de 126

RE 666094 / DF

“DIREITO CONSTITUCIONAL E SANITÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESSARCIMENTO DE UNIDADE PRIVADA DE SAÚDE. TABELA SUS. REPERCUSSÃO GERAL. 1. A decisão recorrida condenou o Distrito Federal a pagar a estabelecimento privado de saúde o valor referente a serviços prestados em cumprimento de ordem judicial. 2. Constitui questão constitucional relevante definir se a imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar viola o regime de contratação pública da rede complementar de saúde (art. 199, §§ 1º e , da CF/1988), ou se o ressarcimento com base em preço tabelado pelo SUS ofende princípios da ordem econômica. 3. Repercussão geral reconhecida”. (eDOC 47)

Em nova posição nos autos, a Procuradoria-Geral da República modificou seu entendimento anterior e inclinou-se pelo provimento do apelo extremo, em peça assim ementada:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1033. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO. HOSPITAL PRIVADO NÃO CONVENIADO. PAGAMENTO. TABELA SUS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROVIMENTO. 1. Recurso extraordinário leading case do Tema 1033 da sistemática da Repercussão Geral: ‘saber se a imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar, para ressarcir serviços de saúde prestados por força de decisão judicial, viola o regime de contratação da rede complementar de saúde pública (art. 199, §§ 1º e , da CF/1988)’. 2. No sistema constitucional brasileiro, a saúde é assegurada como direito de todos, havendo de ser garantida universal e igualitariamente mediante a adoção de políticas públicas. 3. A saúde configura dever fundamental atribuído ao Estado, que há de atuar positivamente desenvolvendo políticas públicas que visem à redução de doenças e à promoção, à proteção e à recuperação

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 95 de 126

RE 666094 / DF

da saúde. 4. A essencialidade do direito à saúde – indissociável do direito à vida – fez com as ações e serviços de saúde fossem qualificadas como prestações de relevância pública, submetidas à regulamentação, fiscalização e controle pelo Poder Público. 5. O pagamento aos estabelecimentos privados, diante do encaminhamento de pacientes para internação por comprovada insuficiência no SUS, há de observar limites para afastar especulações lucrativas em prejuízo ao sistema. 6. O princípio do não confisco autoriza, nas hipóteses de patente descompasso entre os valores pagos e os efetivamente dispendidos no fornecimento do serviço, a possibilidade de ressarcimento, sendo os ônus da prova e da justificativa das despesas do requerente que pleiteia a indenização. 7. Proposta de Teses de Repercussão Geral: I – Viola o regime de contratação da rede complementar de saúde pública, prevista no art. 199, §§ 1º e , da Constituição Federal, a imposição de pagamento pelo Poder Público de preço arbitrado pela unidade hospitalar superior ao valor da Tabela do SUS, para ressarcir serviços de saúde prestados por força de decisão judicial; II – Garante-se à unidade hospitalar particular a possibilidade de comprovar e justificar administrativamente, de forma detalhada e minuciosa, as despesas incorridas que sejam superiores aos valores fixados na Tabela do SUS, de forma a ser regularmente ressarcida. — Parecer pelo provimento do recurso extraordinário, com a fixação das teses sugeridas”. (eDOC 92)

Foram admitidos (eDOC 31, 43 e 98), na condição de amici curiae, a Unimed do Brasil – Confederação Nacional das Cooperativas Médicas (eDOC 26), a Confederação Nacional de Saúde (CNSAÚDE – eDOC 33), a União (eDOCs 45 e 96) e o Estado do Rio Grande do Sul (eDOC 94), bem ainda indeferida a participação do Hospital Policlínica Cascavel S.A (eDOC 17) e do Hospital de Medicina Especializada Ltda. (Hospital Santa Rosa - eDOC 49).

Impende definir se, em cumprimento à determinação judicial alternativa de custeio de procedimento médico, em caso de inexistência

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 96 de 126

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de vaga em UTI na rede pública de saúde ou privada credenciada ao Poder Público, com internação do paciente em hospital privado, o desembolso/ressarcimento pelo Poder Público deve ocorrer: pelo preço arbitrado pela unidade hospitalar, diante dos postulados da ordem econômica (liberdade de preços, livre mercado etc.); ou de acordo com o preço tabelado pelo SUS, seguindo-se o regime de contratação pública da rede complementar de saúde (art. 199, §§ 1º e , da CF).

1) Mérito

Citem-se as normas constitucionais em debate no presente recurso extraordinário:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade , nos termos seguintes:

(...)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa , tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada ;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência ;

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

(...)

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 97 de 126

RE 666094 / DF

redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

(...)

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada . § 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio , tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

§ 2º. É vedada a destinação de recursos públicos para auxílios ou subvenções às instituições privadas com fins lucrativos .

§ 3º. É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

§ 4º. A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”. (grifo nosso)

O direito à saúde é estabelecido pelo artigo 196 da Constituição Federal como: (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante políticas sociais e econômicas, (4) que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, (5) regido pelo princípio do acesso universal e igualitário (6) às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

A doutrina constitucional brasileira há muito se dedica à interpretação do art. 196 da Constituição. Teses, muitas vezes antagônicas, proliferaram-se em todas as instâncias do Poder Judiciário e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 98 de 126

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na seara acadêmica. Essas reflexões buscam definir se, como e em que medida o direito constitucional à saúde se traduz em um direito subjetivo público a prestações positivas do Estado, passível de garantia pela via judicial.

Enfrentei o tema em 2009, por ocasião do exercício da Presidência do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a Suspensão de Tutela Antecipada (STA) 175, de minha relatoria, DJe 28.9.2009.

Apontei que a judicialização do direito à saúde ganhou tamanha importância teórica e prática que envolve não apenas os operadores do Direito, mas também os gestores públicos, os profissionais da área de saúde e a sociedade civil como um todo.

Naquela decisão, consignei que, se por um lado a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania e para a realização do direito à saúde, por outro as decisões judiciais têm significado forte ponto de tensão perante os elaboradores e executores das políticas públicas, que se veem compelidos a garantir prestações de direitos sociais das mais diversas, muitas vezes contrastantes com a política estabelecida pelos governos para a área da saúde e além das possibilidades orçamentárias.

A princípio, pode-se inferir que a obrigação do Estado, à luz do disposto no art. 196 da Constituição, restringe-se ao fornecimento das políticas sociais e econômicas por ele formuladas para a promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isso porque o Sistema Único de Saúde (SUS) filiou-se à corrente da medicina com base em evidências. Com isso, adotaram-se os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, que consistem num conjunto de critérios que permitem determinar o diagnóstico de doenças e o tratamento correspondente com os medicamentos disponíveis e as respectivas doses. Assim, um medicamento ou tratamento em desconformidade com o protocolo deve ser visto com cautela, pois tende a contrariar um consenso científico vigente.

Ademais, não se pode esquecer de que a gestão do SUS, obrigada a observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário às

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 99 de 126

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ações e prestações de saúde, só se torna viável mediante a elaboração de políticas públicas que repartam os recursos (naturalmente escassos) da forma mais eficiente possível.

Obrigar a rede pública a financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e levaria ao comprometimento do SUS, de modo a prejudicar ainda mais o atendimento médico da parcela da população mais necessitada.

É nesse contexto econômico-jurídico que deve ser analisada a presente demanda.

É bem verdade que a saúde é dever fundamental do Estado, além de que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada, tal como defendido pela recorrente e preconizado nos arts. 196 e 199, ambos da CF.

Contudo, tal assertiva não elide o fato de o § 2º do art. 199 proibir a destinação de recursos públicos para auxílio ou subvenção às instituições privadas com fins lucrativos, tendo em vista a básica regra hermenêutica. A posição do dispositivo no texto esclarece seu alcance de que os parágrafos constituem especificação (ou exceção) do caput do art. 199 (centro orbital do artigo).

Não obstante seja franqueado aos empreendedores privados participarem da assistência à saúde, no âmbito do Segundo Setor (mercado), esta deve-se amoldar ao mote de sua permissão.

O Estado, sem se desincumbir de seu ônus constitucional, possibilitou que empresas privadas, sob sua regulamentação, fiscalização e controle, prestassem paralelamente a assistência à saúde, no intuito de compartilhar os ônus/riscos e otimizar o mandamento constitucional.

Passou, portanto, a fomentar a atividade privada com o intuito de dividir a missão de realizar o programa de acesso aos serviços de saúde, possibilitando, ao revés, a obtenção de receita pelo particular, a qual visa qualquer empresa privada (independentemente de ser com ou sem fins lucrativos), apesar de continuar a exercer serviço de relevância pública.

E mais: não se pode olvidar que o acesso igualitário às ações e aos serviços de saúde há de seguir o postulado da igualdade, cujo dispêndio financeiro estatal deve observar a parcela de desigualdade presente na

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 126

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situação daqueles que dependem exclusivamente do SUS, diferentemente daqueles que, apesar de não deterem plano de saúde ou condições financeiras que lhes possibilitem o acesso à rede privada, acabam obtendo autorização judicial para realizarem tratamento na área privada, às expensas do Poder Público.

Nem se diga que tal entendimento confere diferenciação de tratamento na prestação dos serviços públicos, haja vista que não pode haver qualquer discriminação entre aqueles que usufruem do serviço público de saúde e podem, ou não, pagar planos de saúde ou entre os que ingressam ou não no Poder Judiciário. O atendimento pela rede do SUS (pública e privada contratada ou conveniada) deve ser o mesmo, a teor do art. 196 da Lei Maior, diante do acesso universal.

Essa diretriz foi bem delineada no julgamento do RE 581.488 (tema 579 da repercussão geral), no qual restou definido ser “constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio Sistema Único de Saúde (SUS) ou por conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes”. Eis a ementa do acórdão paradigmático:

“Direito Constitucional e Administrativo. Ação civil pública. Acesso de paciente à internação pelo sistema único de saúde (SUS) com a possibilidade de melhoria do tipo de acomodação recebida e de atendimento por médico de sua confiança mediante o pagamento da diferença entre os valores correspondentes. Inconstitucionalidade. Validade de portaria que exige triagem prévia para a internação pelo sistema público de saúde. Alcance da norma do art. 196 da Constituição Federal. Recurso extraordinário a que se nega provimento. 1. É constitucional a regra que veda, no âmbito do Sistema Único de Saúde, a internação em acomodações superiores, bem como o atendimento diferenciado por médico do próprio Sistema Único de Saúde (SUS) ou por conveniado, mediante o pagamento da diferença dos valores correspondentes. 2. O procedimento da ‘diferença de classes’, tal qual o atendimento médico

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 126

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diferenciado, quando praticados no âmbito da rede pública, não apenas subverte a lógica que rege o sistema de seguridade social brasileiro, como também afronta o acesso equânime e universal às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde, violando, ainda, os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana . Inteligência dos arts. 1º, inciso III; 5º, inciso I; e 196 da Constituição Federal. 3. Não fere o direito à saúde, tampouco a autonomia profissional do médico, o normativo que veda, no âmbito do SUS, a assistência diferenciada mediante pagamento ou que impõe a necessidade de triagem dos pacientes em postos de saúde previamente à internação. 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. ( RE 581.488, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 8.4.2016, grifo nosso)

Pois bem.

Está claro que o debate ora proposto parte do pressuposto de que a assistência pública mostrou-se insuficiente ou impossibilitada (no caso dos autos, ausência de vaga em Unidade de Terapia Intensiva – UTI), existindo descumprimento da norma fundamental de prestação gratuita e universal de saúde.

Isto é, o presente tema possui a seguinte premissa: o Poder Público, demandado judicialmente, está em mora e não dispõe de condições, naquele momento (diante da premente urgência), de se desincumbir de prestar o atendimento de saúde que a Constituição lhe impõe.

Seja o serviço prestado pela rede pública (incluindo empresas privadas contratadas ou conveniadas) ou pela rede assistencial da iniciativa privada, a partir do momento em que o Estado-juiz autoriza que empresas privadas possam desempenhar a prestação de relevância pública, no intuito de assegurar assistência médica, hospitalar ou ambulatorial, mediante a devida contraprestação pecuniária e às expensas do Poder Público, deve haver uma equiparação entre os ônus e os bônus entre todos os atores sociais (Governo e iniciativa privada) .

A questão que exsurge é a seguinte: quando há determinação judicial, em ação ajuizada em desfavor do Poder Público (União, Estados,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 126

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Distrito Federal e Municípios), para que a iniciativa privada atue de forma supletiva à impossibilidade de cumprimento do dever constitucional de prestação de serviços de saúde (pela rede pública ou privada contratada ou conveniada), qual valor deve ser reembolsado pela prestação dos serviços repassados à iniciativa privada, por força daquela decisão jurisdicional?

Estar-se-ia vinculado aos limites previstos na rede pública da seguridade social para demandas de saúde idênticas (tabela do SUS) ou haveria liberdade de se reembolsar de acordo com a expectativa de lucro das hospitais particulares, que são remunerados pelos cidadãos para prestarem tais serviços, de acordo com o livre mercado?

Essa é a pergunta a que se deve responder no presente recurso.

Relembre-se que a execução de pronunciamento antecipatório liminar (atualmente tutela de urgência antecipada) ou cautelar (tutela de urgência cautelar) também segue, no que for cabível, as regras da execução provisória.

Isso estava disposto no Código de Processo Civil anterior (Lei 5.869/73), na conjugação dos seguintes artigos:

“Art. 273. Omissis.

(...)

§ 3º. A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588”.

Por sua vez, os incisos II e III do art. 588 do CPC/73 assim dispunham, antes da alteração procedida pela Lei 11.232/05 :

“Art. 588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I - corre por conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer;

II - não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite, sem caução idônea, o levantamento de

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depósito em dinheiro;

III - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior”.

Após a alteração procedida pela Lei 11.232/05, tais normas passaram a ser reguladas pelo art. 475-O do CPC/73, que assim prescrevia à época do acórdão recorrido:

“Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente , que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II - fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

III - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1º. No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

§ 2º. A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I - quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade;

II - nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da

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dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

§ 3º. Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1º:

I - sentença ou acórdão exequendo;

II - certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III - procurações outorgadas pelas partes;

IV - decisão de habilitação, se for o caso;

V - facultativamente, outras peças processuais que o exequente considere necessárias”. (grifo nosso)

Por conseguinte, as regras referentes à execução de antecipação de tutela liminar ou cautelar assemelhavam-se bastante às normas relativas ao cumprimento provisório de sentença.

Hodiernamente, a disciplina encontra substrato nos seguintes artigos do vigente Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015):

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória .

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber .

(...)

Art. 519. Aplicam-se as disposições relativas ao cumprimento da sentença, provisório ou definitivo, e à liquidação, no que couber, às decisões que concederem tutela provisória .

Art. 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime:

I - corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos

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que o executado haja sofrido ;

II - fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos;

III - se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução;

IV - o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1º. No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se quiser, nos termos do art. 525.

§ 2º. A multa e os honorários a que se refere o § 1º do art. 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa.

§ 3º. Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto.

§ 4º. A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizada, ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado.

§ 5º. Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Capítulo .

(...)

Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela

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específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º. Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 2º. O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º, se houver necessidade de arrombamento.

§ 3º. O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

§ 4º. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525 , no que couber.

§ 5º. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional”. (grifo nosso)

É de bom alvitre reforçar que inexiste, em regra, impedimento de cumprimento provisório ou definitivo em face da Fazenda Pública, a depender da modalidade da obrigação. A única exceção constitucional é o cumprimento provisório pelo Poder Público de pagar quantia certa, como adiante se verá. Demais restrições estão previstas na legislação infraconstitucional.

Não é outro o posicionamento desta Corte, como se extrai dos seguintes julgados:

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Violação à clausula de reserva de plenário. Não ocorrência. O Tribunal de origem cingiu-se a interpretar a norma, sem a declarar inconstitucional ou afastar sua incidência. Função inerente a toda atividade jurisdicional. Precedentes. 3. Execução

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provisória contra a Fazenda Pública. Mandado de segurança. Manutenção do status quo ante que não traduz aumento pecuniário. Possibilidade. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. ( RE 701.219 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.11.2015, grifo nosso)

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO FATO CONSUMADO, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido”. (RE-RG 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, DJe 30.10.2014)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE. EVENTUAL AFRONTA

O QUANTO DECIDIDO POR ESTA CORTE NOS AUTOS DA ADC 4-MC/DF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL.

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SENTENÇA DE MÉRITO PROFERIDA. RECURSO IMPROVIDO. I - A decisão proferida pela Corte na ADC 4-MC/DF, Rel. Min. Sidney Sanches, não veda toda e qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas somente as hipóteses taxativamente previstas no art. da Lei 9.494/1997 . II - Ausência de identidade material entre o caso aludido e a decisão tida como afrontada. III - A sentença de mérito prejudica a reclamação que se fundamenta na afronta à decisão da ADC 4-MC/DF. IV - A reclamação não é sucedâneo ou substitutivo de recurso próprio para conferir eficácia à jurisdição invocada nos autos dos recursos interpostos da decisão de mérito e da decisão em execução provisória. V -Agravo regimental improvido”. ( Rcl 5.207 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2009, grifo nosso)

Recentemente, esta Corte, ao apreciar o tema 45 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios”.

Eis o acórdão do citado recurso:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL FINANCEIRO. SISTEMÁTICA DOS PRECATÓRIOS (ART. 100, CF/88). EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/2000. 1. Fixação da seguinte tese ao Tema 45 da sistemática da repercussão geral: ‘ A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios.’ 2. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inaplicabilidade ao Poder Público do

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regime jurídico da execução provisória de prestação de pagar quantia certa, após o advento da Emenda Constitucional 30/2000. Precedentes. 3. A sistemática constitucional dos precatórios não se aplica às obrigações de fato positivo ou negativo, dado a excepcionalidade do regime de pagamento de débitos pela Fazenda Pública, cuja interpretação deve ser restrita . Por consequência, a situação rege-se pela regra regal de que toda decisão não autossuficiente pode ser cumprida de maneira imediata, na pendência de recursos não recebidos com efeito suspensivo. 4. Não se encontra parâmetro constitucional ou legal que obste a pretensão de execução provisória de sentença condenatória de obrigação de fazer relativa à implantação de pensão de militar, antes do trânsito em julgado dos embargos do devedor opostos pela Fazenda Pública. 5. Há compatibilidade material entre o regime de cumprimento integral de decisão provisória e a sistemática dos precatórios, haja vista que este apenas se refere às obrigações de pagar quantia certa . 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. ( RE 573.872, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 11.9.2017, grifo nosso)

Sendo assim, no curso de demanda judicial e diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer constitucional (prestação de serviço de saúde pela rede pública ou privada contratada ou conveniada), nos termos do art. 297 do atual CPC, tem-se a possibilidade de o Estado-Juiz determinar “medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”.

Em outras palavras: não havendo condições fático-temporais ou circunstanciais de o Poder Executivo realizar a adequada prestação do serviço público de saúde a contento, seja pela via da rede pública (e também da privada conveniada ou contratada), seja pelo procedimento administrativo de contratação ou convênio, ainda que em regime de urgência (dispensa de licitação), a própria decisão judicial pode impor como alternativa o atendimento na rede privada, mediante pagamento posterior pelo Poder Público.

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Então, qual deve ser a quantia a ser ressarcida à empresa privada que presta atendimento de paciente advindo da rede pública (SUS), por força de decisão judicial? O valor arbitrado pelo mercado ou aquele tabelado para as entidades contratadas ou conveniadas com o SUS?

Não é possível, com todas as vênias, compreender que a determinação judicial de prestação de serviço complementar de saúde, na área privada, seja substitutivo do instrumento do contrato ou do convênio, eis que inexiste, pela obviedade, qualquer negócio jurídico firmado com o Poder Público, o qual deve ser submetido ao procedimento administrativo, ainda que dispensado de licitação e sob aquela roupagem jurídica, seja de contrato, seja de convênio, este último previsto no art. 116 da Lei 8.666/1993 (ainda em vigor, por força do art. 193, II, da Lei 14.133/2021):

“Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

§ 1º. A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

I - identificação do objeto a ser executado;

II - metas a serem atingidas;

III - etapas ou fases de execução;

IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;

V - cronograma de desembolso;

VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;

VII - se o ajuste compreender obra ou serviço de engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 111 de 126

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§ 2º. Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembleia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.

§ 3º. As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o saneamento das impropriedades ocorrentes:

I - quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local, realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão competente do sistema de controle interno da Administração Pública;

II - quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamentais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio, ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;

III - quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repassador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.

§ 4º. Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se em prazos menores que um mês.

§ 5º. As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de contas do ajuste.

§ 6º. Quando da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção

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do convênio, acordo ou ajuste, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à entidade ou órgão repassador dos recursos, no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias do evento, sob pena da imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente do órgão ou entidade titular dos recursos”.

Evidentemente, nenhum dos requisitos exigidos pela lei é analisado, sequer minimamente, na determinação judicial de que o Poder Público custeie o procedimento médico perante a iniciativa privada, em substituição à sua responsabilidade constitucional.

Dito de outra forma: não possui a decisão jurisdicional, de caráter antecedente ou exauriente, o condão de substituir ou sobrelevar os procedimentos administrativos correlatos, para o fim de aquilatar o ressarcimento à empresa privada, equiparando o ao valor pago pelo SUS (por meio de contrato ou convênio).

Trata-se, conforme visto, de determinação judicial, na linha do art. 520 do atual CPC, o qual reza que o magistrado “poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente”.

A tutela adequada e equivalente de determinação de prestação de serviços de saúde na rede privada de assistência à saúde, às expensas do Poder Público, em sede de prestação jurisdicional liminar ou exauriente, não pode ser considerada como substitutivo para a dispensa de realização de procedimento administrativo licitatório, envolvendo contrato ou convênio, sob pena de se permitir perigoso precedente pela via judicial de substituição ao Administrador.

Não é disso que se trata a alternativa judicial impingida ao Poder Público em caso de impossibilidade de cumprimento de seu mandamento constitucional do art. 196.

Pelo contrário. Cuida-se de medida jurisdicional que visa equacionar

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os interesses em conflito e, optando-se pela preponderância do direito à vida frente aos postulados da Administração Pública, decide-se pela prestação alternativa dos mesmos serviços, à disposição na rede privada de assistência à saúde, mediante posterior indenização pelo Poder Público.

Mutatis mutandis, tal medida judicial guarda semelhantes contornos à desapropriação de bens e/ou requisição administrativa de bens e serviços, as quais, sabidamente, dependem de processo administrativo que justifique a drástica intervenção do Estado na economia e possibilita o ressarcimento devido ao particular, de acordo com o que deixou razoavelmente de lucrar na rede hospitalar privada de saúde complementar, nos termos do art. , XXIV e XXV, da Constituição Federal:

“Art. 5º. Omissis.

(...)

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada

o proprietário indenização ulterior, se houver dano”.

Em outras palavras, caso quaisquer esferas de Governo intentem realizar uma drástica intervenção na economia e venham a desapropriar bens e/ou requisitar bens e serviços privados, deverão indenizar ao agente do Segundo Setor, nos exatos contornos razoáveis do preço de mercado, não podendo desejar consequência diversa quando é compelida a custear o tratamento médico, na rede assistencial complementar privada, em caso de descumprimento do seu dever constitucional de prestar assistência à saúde na rede pública ou privada conveniada com o SUS.

Sobre essa atuação da iniciativa privada na assistência à saúde

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 114 de 126

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suplementar da rede pública (sem convênio ou contrato com o Poder Público), rememoro uma passagem do voto do Min. Maurício Corrêa no RE 202.700, no qual expôs:

“10. A Constituição Federal assegura que a saúde é direito de todos e dever do Estado, facultada à iniciativa privada a participação de forma complementar no sistema único de saúde, por meio de contrato ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos ( CF, artigo 199, § 1º). Por outro lado, assentou balizas entre previdência e assistência social, quando dispôs no artigo 201, caput e inciso I, que os planos previdenciários, mediante contribuição, atenderão à cobertura dos eventos ali arrolados, e no artigo 203, caput, fixou que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, tendo por fim a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; o amparo às crianças e adolescentes carentes; à habilitação e reabilitação das pessoas deficientes e à promoção de sua integração à vida comunitária; à garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família , inferindo-se desse conjunto normativo que a assistência social está dirigida à toda coletividade, não se restringindo aos que não podem contribuir.

11. Vê-se, pois, que a assistência à saúde não é ônus da sociedade isoladamente e sim dever do Estado. A iniciativa privada não pode ser compelida a assistir à saúde ou a complementar a previdência social sem a devida contraprestação ”. (trecho do voto do relator no RE 202.700, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 1º.3.2002, grifo nosso)

Com razão o Min. Roberto Barroso, em seu voto, à época do reconhecimento da repercussão geral:

“10. No entanto, a imposição de ressarcimento pelos

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valores e critérios determinados pelo Sistema Público de Saúde, a um agente que foi compelido a suprir uma falha de atendimento do Poder Público, mitiga a livre iniciativa (art. 170 caput da CF/1988), podendo ser equiparada à expropriação de bens em violação à garantia da propriedade privada (arts. , XXII e 170, II, da CF/1988)”.

Outrossim, é fato público e notório que a “Tabela do SUS” encontra se, há muito, desatualizada, não refletindo os verdadeiros custos do setor de saúde pública.

Adotar a posição de determinar o ressarcimento, pela tabela do SUS, de atendimento na rede privada seria beneficiar o próprio Poder Público renitente em cumprir seu mandamento constitucional, além de trazer situação mais cômoda ao se desincumbir de seu mister sempre repassando à iniciativa privada os ônus de proceder ao atendimento de pessoa unicamente vinculada ao SUS, em detrimento da livre pactuação do valor de mercado na prestação de serviço público complementar de saúde na rede privada.

Isso sem contar no custo processual e na demora em receber pela via do precatório judicial, de rito lento e demorado, constatações essas que defluem para a consideração de que não se pode beneficiar o Ente público pela sua própria desídia em não disponibilizar a adequada prestação de serviço de saúde na rede pública ou privada conveniada/contratada.

No mesmo sentido é a primeira manifestação da Procuradoria-Geral da República, em parecer nos autos da lavra do Subprocurador-Geral da República Paulo Gustavo Gonet Branco:

“A leitura do art. 199, § lº, da CF, não conduz à conclusão esperada pelo recurso. O preceito não autoriza que se possa equiparar a determinação judicial dirigida a um hospital particular - a fim de que atenda determinado paciente – à participação, complementar e facultativa, de instituições privadas no sistema único de saúde, caso este que pressupõe contrato de direito público ou convênio, em que a autonomia da vontade do particular exerce importância decisiva para a

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celebração do pacto. Dada a diversidade dos contextos relevantes em cotejo, tampouco se pode falar, aqui, em quebra da isonomia entre as instituições conveniadas e contratadas pelo Poder Público e aquelas que se veem compelidas a cumprir ordem judicial.

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios expôs, ainda, este outro fundamento, que vence as críticas do recurso. Disse:

‘Pensar de maneira diversa terminaria por prejudicar o hospital particular, que, apesar de haver contribuído com o ente público, suprindo uma deficiência da rede pública de saúde, receberia menos do que o esperado pelos seus serviços, sobretudo porque, para atender ao sujeito beneficiário da tutela coletiva, deixaria de atender outra pessoa nas condições de mercado’.

O parecer sugere o desprovimento do recurso”. (eDOC 15, p. 203/206)

Consequentemente, é caso de negativa de provimento ao apelo extremo, mantendo o entendimento esposado no acórdão recorrido no sentido de que, em caso de inexistência de atendimento nas redes pública e privada credenciadas/contratadas pelo Poder Público e havendo determinação judicial de cobertura alternativa na rede privada, às expensas do erário, os valores a serem reembolsados por aquele ente público correspondem à quantia praticada livremente no mercado de assistência à saúde complementar.

De outro lado, não se pode permitir que a iniciativa privada logre lucro exacerbado, advindo de suas receitas, às custas do Poder Público.

Aqui, reputo oportuno destacar que esta Corte, em processo de minha relatoria ( RE 597.064, Pleno, DJe 15.8.2019, tema 345 da sistemática da repercussão geral), entendeu ser constitucional o art. 32 da Lei 9.656/98, na parte em que determina o ressarcimento ao SUS dos gastos advindos do atendimento, na rede pública, daqueles cidadãos que detivessem planos assistenciais de saúde junto à rede privada complementar. Eis a norma atualmente em vigor:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 117 de 126

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“Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS.

§ 1º. O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde - FNS”.

A tese fixada está assim posta, após o julgamento dos embargos de declaração:

“É constitucional o ressarcimento previsto no art. 32 da Lei 9.656/98, o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 1.9.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos”.

Naquele julgado, decidiu-se, com base na redação então em vigor do § 1º do art. 32 acima (conferida pela MP 2.177-44/2001), que os procedimentos médicos a serem ressarcidos se processavam nos termos da Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos - Tunep (Resolução RDC 17, de 3 de março de 2000), inicialmente tratada consensualmente entre os representantes do Governo e dos setores envolvidos, no âmbito da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), de maneira que, apenas em caso de impossibilidade de avanço dessas tratativas, é que se adotaria a imposição daquela e atualmente atualizada pelo Índice de Valoração do Ressarcimento (IVR) com base na Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais Especiais do SUS, a qual tem ampla participação da sociedade civil e é

perenemente atualizada (Disponível em:

http://sigtap.datasus.gov.br/tabela-unificada/app/sec/inicio.jsp. Acesso

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em: 15.9.2021).

Por sua vez, a Resolução do Consu 9, de 3 de novembro de 1998, assim disciplinava:

“Art. . O ressarcimento será cobrado de acordo com os procedimentos estabelecidos na Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos TUNEP, a ser instituída pelo Conselho de Saúde Suplementar, de acordo com o § 2º do artigo 32 da Lei nº 9.656/98.

§ 1º. A TUNEP, identificará os procedimentos descrevendo os de forma clara e precisa, proporcionando a uniformização das unidades de cobrança em todo o território nacional.

§ 2º. O CONSU definirá valores de referência para os procedimentos da TUNEP.

Art. 3º. O ressarcimento será cobrado de acordo com os procedimentos estabelecidos na Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos TUNEP, aprovada pelo Conselho de Saúde Suplementar, de acordo com o § 1º do Artigo 32 da Lei nº 9.656/98.

Parágrafo único. A TUNEP identificará os procedimentos, proporcionando a uniformização das unidades de cobrança em todo o território nacional e definirá os valores de referência.

Art. 4º. Os valores a serem adotados para cobrança serão fixados por decisão dos gestores locais do SUS, dentro dos limites estabelecidos pelo § 1º do artigo 32 da Lei nº 9.656/98.

§ 1º. Antes de determinarem os valores a serem aplicados à TUNEP, os gestores locais deverão ouvir os representantes das operadoras e das unidades prestadoras de serviço integrantes do SUS.

§ 2º. Os gestores locais deverão divulgar pela imprensa oficial ou jornal diário de grande circulação, o local, datas e pauta das reuniões de trabalho, relacionando as representações convidadas para opinarem sobre os valores.

§ 3º. Enquanto os gestores locais não fixarem valores para a TUNEP, deverão ser adotados provisoriamente os valores de referência estabelecidos pelo CONSU.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 119 de 126

RE 666094 / DF

§ 4º. Os valores definidos pelos gestores locais deverão ser homologados pelo CONSU.

(…)

§ 5º. Nos casos onde não acontecer o acordo, obedecer-se-á o seguinte:

I - O gestor responsável pelo processamento do ressarcimento envia ao Ministério da Saúde os valores propostos acompanhados de documentação comprobatória das reuniões realizadas com os interessados;

II - O Ministério da Saúde avalia a proposta, emite parecer e encaminha ao CONSU;

III - Os valores são deliberados pelo CONSU”.

Pelo visto, restou resguardada a ampla participação dos representantes das operadoras e das unidades prestadoras de serviço integrantes do SUS no processo de tomada de decisão quanto à referência da tabela, a qual deve servir, analogicamente, de mesma referência para o ressarcimento daqueles procedimentos custeados pela iniciativa privada, cuja responsabilidade seria do SUS.

Atualmente, após a entrada em vigor da Lei 12.469/2011, a redação do § 1º do art. 32 da Lei 9.656/98 estipula que “O ressarcimento será efetuado pelas operadoras ao SUS com base em regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS, mediante crédito ao Fundo Nacional de Saúde – FNS”.

Ora, se as operadoras de plano de saúde ressarcem ao SUS (art. 32 da Lei 9.656/98), com base nessa “regra de valoração aprovada e divulgada pela ANS” (ou outra referência que a substitua), quando seus consumidores-segurados são atendidos pela rede pública ou privada conveniada ao SUS, não vejo razão para deixar de aplicar a mesma métrica, na posição inversa, ou seja, quando a iniciativa privada for reembolsada pelos gastos efetuados em pacientes advindos da rede do SUS.

É induvidoso que cada empresa do Segundo Setor planeja-se de forma a assegurar receitas capazes de suportar os custos: das despesas operacionais; da matéria-prima e dos materiais de que necessite para

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 120 de 126

RE 666094 / DF

desempenhar seu objeto social; da mão de obra envolvendo os serviços que lhe são prestados; além da obtenção de razoável lucratividade.

Todavia, em se tratando de equiparação, com as devidas adequações, aos efeitos da intervenção do Estado na economia, a última variável (lucro) deve, em caso de custeio pelo erário, evitar a repercussão econômica demasiada sobre toda a sociedade, sob pena de burlar o impeditivo constitucional de destinação de recursos públicos subvencionais às instituições privadas com fins lucrativos ( § 2º do art. 199 da CF).

Caso se admita, em situações como as debatidas neste recurso extraordinário, o reembolso pelo valor de mercado, tal como cobrado para particulares (embutido no preço a alta lucratividade), indiretamente estar-se-á financiando com recursos públicos as empresas privadas, as quais certamente calculam o preço de sua atividade como forma de compensar financeiramente os custos dos serviços contratados, criando situação de lucro certo [cálculo dos custos advindos dos serviços e/ou materiais contratados + despesas administrativo-operacionais + lucro].

No caso de medicamentos, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por meio da Câmara de Regulação (CMED), pública um documento intitulado de “Preços máximos de medicamentos por princípio ativo, para compras públicas preço fábrica (PF) e preço máximo de venda ao Governo (PMVG)”, no qual consta o seguinte:

“Preço Máximo de Venda ao Governo – PMVG é o resultado da aplicação do Coeficiente de Adequação de Preços (CAP) sobre o Preço Fábrica – PF, PMVG = PF*(1-CAP). O CAP, regulamentado pela Resolução nº. 3, de 2 de março de 2011, é um desconto mínimo obrigatório a ser aplicado sempre que forem realizadas vendas de medicamentos constantes do rol anexo ao Comunicado nº 15, de 31 de agosto de 2017 - Versão Consolidada ou para atender ordem judicial. Conforme o Comunicado nº 15, de 21 de setembro de 2018 o CAP é de 20,16%.

São esses os preços máximos que devem ser observados,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 126

RE 666094 / DF

tanto pelos vendedores, como pelos compradores, nas aquisições de medicamentos destinados ao Sistema Único de Saúde – SUS (entes da Administração Pública direta e indireta da União, Estados, Distrito Federal e Municípios)

(...)

Já o PMVG, é utilizado como referência quando a compra for motivada por ordem judicial, e sempre que a aquisição contemplar medicamentos relacionados no rol anexo ao Comunicado nº 6, de 2013.

O PMVG DEVERÁ SER, PORTANTO, UTILIZADO COMO REFERÊNCIA, OBRIGATORIAMENTE, PARA TODOS OS PRODUTOS DESTACADOS PELA SIGLA **CAP**.

PARA AS DEMAIS APRESENTAÇÕES, O PMVG DEVERÁ SER UTILIZADO COMO REFERÊNCIA SOMENTE EM COMPRAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL” (Disponível em: https://www.gov.br/anvisa/ptbr/assuntos/medicamentos/cmed/compras-publicas/lista-deprecos-maximos-para-compraspublicas/arquivos/lista_conformidade_gov_2019-12-10_v3.pdf. Acesso em: 29.9.2021)

Para o futuro, recomenda-se que o Poder Judiciário, ao determinar a realização de atendimento subsidiário na rede privada de saúde, às expensas do Poder Público, expressamente assente que os medicamentos devem ser comprados pela rede privada e também ressarcidos através dessa diretriz da Câmara de Regulação (CMED) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), constando tal procedimento na decisão jurisdicional (PMVG).

Todavia, a adoção dos valores de ressarcimento pelo art. 32 da Lei 9.656/98 não pode levar à situação fática de sequer cobrir os custos da prestação dos serviços médicos, de sorte que deve ser possível ao hospital ou ao profissional comprovar que o custo do serviço em si (retirada qualquer parcela de lucro) foi superior ao valor fixado naquela fórmula (atualmente, IVR - Índice de Valoração do Ressarcimento, equivalente à 1,5 da tabela SUS), sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 122 de 126

RE 666094 / DF

locupletando-se do Segundo Setor na área de saúde complementar.

Consequentemente, impõe-se o provimento parcial do recurso extraordinário, reformando-se o acórdão recorrido para determinar-se que, em caso de inexistência de atendimento nas redes pública e privadas credenciadas/contratadas pelo Poder Público e havendo determinação judicial de cobertura alternativa na rede privada, às expensas do erário, os valores a serem reembolsados por aquele ente público devem seguir, inicialmente, a mesma métrica adotada para fins de ressarcimento do art. 32 da Lei 9.656/98 e, quanto aos medicamentos, pela Câmara de Regulação (CMED) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), sem prejuízo, em ambos os casos, da demonstração, no caso concreto, de que os custos foram superiores àqueles valores arbitrados.

2) Voto

Ante o exposto, voto pelo provimento, em parte, do recurso extraordinário, assentando que, em caso de inexistência de atendimento nas redes pública e privadas credenciadas/contratadas pelo Poder Público e havendo determinação judicial de cobertura alternativa na rede privada, às expensas do erário, os valores a serem reembolsados por aquele ente público devem seguir, inicialmente, a mesma métrica adotada para fins de ressarcimento do art. 32 da Lei 9.656/98 e, quanto aos medicamentos, pela Câmara de Regulação (CMED) da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), sem prejuízo, em ambos os casos, da demonstração, no caso concreto, de que os custos foram superiores àqueles valores arbitrados.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 123 de 126

30/09/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094 DISTRITO FEDERAL

PROPOSTA

(TESE)

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Fixa-se, então, a seguinte tese de repercussão geral, que eu também submeto ao Colegiado:

“O ressarcimento do serviço de saúde prestado por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde”.

Estão todos de acordo? Então, proclamo o resultado e consigne-se.

Agora, na segunda parte da sessão, nós teremos uma homenagem.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu tinha trazido um pequeno acréscimo ao voto do eminente Relator, exatamente chamando a atenção para a distinção que se faz entre o pagamento dos serviços médicos e hospitalares em geral e o pagamento de medicamentos, uma vez que há uma regulação.

E tal como o Ministro Lewandowski, também eu tinha deixado a ressalva da possibilidade de que o eventual prestador de serviço busque alguma compensação, se por acaso se caracterizar uma desproporcionalidade.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Eu tenho a impressão de que o Ministro Barroso acolheu a sugestão.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR ) - Eu acolhi a sugestão e estou fazendo o acréscimo precisamente nessa

Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 124 de 126

RE 666094 / DF

linha, Ministro Gilmar e Ministro Ricardo Lewandowski.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - É, eu entendi assim.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Está bem.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Sobre a existência e razoabilidade, como falei com o Ministro Ricardo Lewandowski, será acrescentado.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Está bem. Então, assim posso proclamar que foi efetivamente à unanimidade.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-30/09/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 125 de 126

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 666.094

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) : DISTRITO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

RECDO.(A/S) : UNIMED BRASILIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

ADV.(A/S) : ACI HELI COUTINHO (38663/DF, 51588/MG, 355782/SP)

AM. CURIAE. : UNIMED DO BRASIL - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS

COOPERATIVAS MÉDICAS

ADV.(A/S) : MARCIA APARECIDA MENDES MAFFRA ROCHA (211945/SP)

ADV.(A/S) : RAPHAEL CARVALHO DE OLIVEIRA (366173/SP)

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - CNS

ADV.(A/S) : MARCOS VINICIUS BARROS OTTONI (16785/DF)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

Decisão: Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Flávio Jaime de Moraes Jardim, Procurador do Distrito Federal; pelo amicus curiae Estado do Rio Grande do Sul, a Dra. Fernanda Figueira Tonetto Braga, Procuradora do Estado; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Vice-Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 23.9.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 1.033 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário do Distrito Federal, de modo a reformar em parte o acórdão recorrido, para que o ressarcimento da prestadora privada (recorrida) tenha como limite máximo os valores de referência fixados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, com fundamento no art. 32, § 8º, da Lei nº 9.656/1998 (até dezembro de 2007, a Tabela Única Nacional de Equivalência de Procedimentos – TUNEP; após, a Tabela do SUS ajustada e conjugada com o Índice de Valoração do Ressarcimento – IVR), ressalvada a possibilidade de avaliação da existência efetiva e razoabilidade dos tratamentos adotados. Foi fixada a seguinte tese: “O ressarcimento de serviços de saúde prestados por unidade privada em favor de paciente do Sistema Único de Saúde, em cumprimento de ordem judicial, deve utilizar como critério o mesmo que é adotado para o ressarcimento do Sistema Único de Saúde por serviços prestados a beneficiários de planos de saúde”. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Ministro Alexandre de Moraes. Presidência do

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-30/09/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 126 de 126

Ministro Luiz Fux. Plenário, 30.9.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Nunes Marques.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Alexandre de Moraes.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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