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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Segunda Turma
Partes
AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, AGDO.(A/S) : LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA LEITE, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
21/01/2022
Julgamento
14 de Dezembro de 2021
Relator
GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_HC_191886_ede6f.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 32

14/12/2021 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 191.886 PARANÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA LEITE

ADV.(A/S) : KARLA DA COSTA SAMPAIO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Descaminho (art. 334, caput, do Código Penal). 4. Prisão preventiva decretada de ofício. Impossibilidade. O processo penal pressupõe a separação das funções de investigar, acusar e julgar para pessoas distintas. A consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Nunes Marques, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, Sessão Virtual de 03 a 13 de dezembro de 2021.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 32

29/03/2021 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 191.886 PARANÁ

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA LEITE

ADV.(A/S) : KARLA DA COSTA SAMPAIO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, contra decisão que concedeu a ordem do habeas corpus (eDOC 18).

Nas razões recursais, o MPF argumenta que a decretação da prisão preventiva de ofício, quando derivada de prisão em flagrante, não viola a legislação ordinária (eDOC 23).

Postula a restabelecimento da segregação cautelar em desfavor do acusado.

É o relatório.

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29/03/2021 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 191.886 PARANÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): O agravante não trouxe argumentos suficientes a infirmar a decisão. Visa apenas à rediscussão da matéria, já decidida em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Como já demonstrado na decisão ora agravada, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.

É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tal entendimento pode ser flexibilizado, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ser o caso dos autos.

Isso porque há manifesta ilegalidade em relação à conversão da prisão em flagrante para preventiva de ofício.

1. O sistema acusatório no processo penal brasileiro

Inicialmente, para a análise da questão aqui em debate, deve-se responder aos seguintes questionamentos: a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional no Brasil?; b) quais os pressupostos da adoção de um sistema acusatório no processo penal? Para tanto, impõe-se o estudo doutrinário e da jurisprudência deste Tribunal.

1.1. O sistema acusatório na doutrina

Com relação ao sistema inquisitivo, na doutrina, costuma-se elencar: concentração das funções de acusar e julgar, juiz ativo e inquisidor, inexistência de contraditório, segredo, escrito, prisão do acusado durante o processo – que era tido como objeto das investigações – e a busca da

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verdade real (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra Editora, 2004. p. 62; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 2008. p. 64).

Já o sistema acusatório teria os seguintes traços marcantes: separação de funções entre acusador e julgador, oralidade, publicidade, presunção de inocência, prisão cautelar como exceção, existência de contraditório e juiz passivo (ARMENTA DEU, Teresa. Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América. Marcial Pons, 2012. p. 22; PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das lei processuais penais. Lumen Juris, 2006. p. 75).

Sem dúvidas, tais padrões representam desenhos ideais, que, na prática, não são estruturáveis em sua pureza. Assim, aponta-se que existem sistemas mistos, inspirados especialmente pelo exemplo do Código Processual Penal francês de 1808. Tal Código Napoleônico caracterizava-se por ser bifásico, com uma primeira etapa investigativa de caráter inquisitivo, e outra processual, eminentemente acusatória (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão. RT, 2014. p. 521-522).

Ainda que ocorram discussões sobre a relevância atual de tais debates e a impertinência de algumas das características normalmente apontadas, pensa-se que existem premissas fundamentais à dogmática processual penal que devem ser retiradas de tais debates. Em resumo, os debates sobre os sistemas processuais, a partir de perspectivas históricas e modelos ideais, aportam a importante contribuição de determinar aquilo que o processo penal não pode ser.

A partir dos tristes exemplos de abusos cometidos em épocas passadas, em que havia uma concentração das funções de investigar, acusar e julgar em somente uma pessoa, percebeu-se que o processo penal assim não poderia ser caracterizado. Nicolau Eymerich, em seu “Manual dos Inquisidores”, relata o processo de combate à heresia, ressaltando o poder do juiz inquisidor ao atuar como parte, investigador, diretor, acusador e julgador (EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores . Fundação Universidade de Brasília, 1993. p. 113-209).

Ou seja, o processo penal pressupõe a separação das funções de

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investigar, acusar e julgar para pessoas distintas . No ponto, a doutrina conclui que “em definitivo, o sistema inquisitório foi desacreditado – principalmente – por incidir em um erro psicológico: crer que uma mesma pessoa possa exercer funções tão antagônicas como investigar, acusar, defender e julgar” (LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. Saraiva, 2012. p. 127).

Portanto, a partir da análise doutrinária, conclui-se que a consolidação de um sistema acusatório é elemento fundamental da dogmática processual penal, com a separação das funções de investigar, acusar e julgar. Trata-se de medida indispensável para efetividade da imparcialidade do Poder Judiciário .

1.2. O sistema acusatório na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, alguns julgados são pertinentes para o esclarecimento dos contornos do “sistema acusatório” que deve ser adotado na Justiça criminal brasileira.

Inicialmente, cita-se o importante precedente firmado no julgamento da ADI 1.570, em que foi declarada a inconstitucionalidade da possibilidade, autorizada pelo art. da Lei 9.034/1995, de o julgador realizar a coleta de provas que podem servir, mais tarde, como fundamento da sua própria decisão. A ementa do referido precedente foi assim redigida:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. ‘JUIZ DE INSTRUÇÃO’. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL”. (ADI 1.570, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.2.2004)

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Mais recentemente, a questão foi abordada quando do julgamento, em 21.5.2014, da Medida Cautelar na ADI 5.104, de relatoria do Min. Roberto Barroso. A ação versa sobre a Resolução 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), a qual trata da investigação criminal eleitoral.

Com fundamento no sistema acusatório, o Tribunal suspendeu cautelarmente a eficácia do art. 8º da resolução, que exigia determinação judicial para abertura de investigação criminal eleitoral . Venceu a tese de que o sistema acusatório atribuiria ao Ministério Público a prerrogativa de requisitar a investigação, independentemente da concordância judicial. Sobre a questão do sistema acusatório, assentou-se que:

“A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma s eparação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional . Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal”. (ADIMC 5.104, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21.5.2014)

Ademais, na ADI 4.414, julgada pelo Plenário em 31.5.2012, a partir do voto do relator, Min. Luiz Fux, afirmou-se que:

“O conceito de sistema acusatório é equívoco na doutrina brasileira. Sabe-se que sistema, na clássica definição de Canaris, é um estado de coisas intrínseco racionalmente apreensível que tem por fundamento um princípio ou pequeno conjunto de princípios que impede (m) a dispersão de seus elementos numa multiplicidade de valores singulares desconexos (CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na Ciência do Direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3a ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002. passim). O princípio fundante do sistema ora analisado, a toda evidência, é o princípio

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acusatório, norma decorrente do due process of law (art. 5O, LIV, CRFB) e prevista de forma marcante no art. 129, I, da CRFB, o qual exige que o processo penal seja marcado pela clara divisão entre as funções de acusar, defender e julgar, considerando-se o réu como sujeito, e não como objeto da persecução penal”. (ADI 4.414, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, j. 31.5.2012)

Ou seja, a análise da doutrina e dos precedentes deste Tribunal permite chegar a duas conclusões :

a) o sistema acusatório é uma imposição constitucional diante da iniciativa exclusiva do Ministério Público sobre a ação penal pública, nos termos do art. 129, I, CF;

b) o sistema acusatório pressupõe clara divisão entre as funções de acusar/investigar, defender e julgar, pois essencial à proteção da imparcialidade do juiz e do contraditório entre as partes.

2. A sistemática de decretação de prisão preventiva e as alterações aportadas pela Lei 13.964/2019

Em 2011, tivemos uma ampla reforma do capítulo sobre medidas cautelares no Código de Processo Penal. A Lei 12.403/11 alterou o sistema binário, que somente tinha por opções a prisão preventiva ou a liberdade plena, por um regime de restrição progressiva aos direitos do imputado, em medida proporcional à necessidade do periculum libertatis, a partir de cautelares diversas.

Outra fundamental modificação se deu com a nova redação do art. 310 do CPP, a qual determinou sistemática bifásica no controle da prisão em flagrante. Assim, consolidou-se a natureza pré-cautelar do flagrante, ao passo que o imputado não pode ser mantido preso somente com tal fundamento. Primeiramente, analisa-se a legalidade do flagrante para depois examinar-se a legitimidade e a necessidade de imposição da prisão preventiva. Conforme Rogério Schietti Cruz:

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“Não cuidaremos da prisão em flagrante, porque passa ela a, nitidamente, ter o caráter de pré-cautela, necessária apenas para fazer cessar a atividade criminosa, impedir a fuga do seu autor e preservar a prova para futura avaliação das partes e do juiz natural da causa. A nova disciplina normativa introduzida pela Lei no 12.403/2011 deixa claro, entre outras ilações que de sua leitura podem extrair-se, que a prisão em flagrante possui duração efêmera (...)”. (CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar. Dramas, princípios e alternativas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 185)

Portanto, já, em 2011, iniciou-se a reforma do sistema de prisões cautelares para buscar conformidade ao sistema acusatório e à presunção de inocência. A recente Lei 13.964/2019 avançou em tal consolidação da separação entre as funções de acusar, julgar e defender.

Para tanto, modificou-se a redação do art. 311 do CPP, que regula a prisão preventiva, suprimindo do texto a possibilidade de decretação da medida de ofício pelo juiz.

Nos termos da nova redação:

“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial” .

Assim também se alterou o art. 282, §§ 2º e , do CPP, igualmente se suprimindo a possibilidade do juízo de decretar medidas cautelares de ofício, ou seja, sem pedido de qualquer das partes ou da autoridade policial.

Portanto, resta evidente que a reforma realizada pela Lei 13.964/2019 suprimiu o poder do juiz de decretar medidas cautelares de ofício , em sentido adequado aos termos constitucionais para proteção do sistema acusatório. Isso porque o ato de decretar uma prisão de ofício tenciona a atuação imparcial do julgador, findando por aproximá-lo do campo de atuação das partes na gestão da prova e das medidas intrusivas

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aos direitos fundamentais.

Conforme a doutrina de Gustavo Badaró, “à luz de um processo penal acusatório, em que haja clara separação das funções, não se deve admitir que o juiz tenha poderes para decretar medidas cautelares ex officio, principalmente no curso da investigação, quando sequer há imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante” (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. 8ed. RT, 2020. p. 1166).

Nesse sentido, como bem apontado pelo relator, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz das novas redações dos arts. 282, §§ 2º e , e 311 do CPP.

Assim, não se pode argumentar que a conversão do flagrante em prisão preventiva seria autorizada pelo art. 310 do CPP pois supostamente distinta da hipótese de decretação da medida de ofício. Isso porque a própria sistemática introduzida já em 2011 ressaltou a distinção entre os momentos de verificação da legalidade do flagrante e da legitimidade/necessidade da prisão preventiva. O flagrante, em sua natureza pré-cautelar, não mantém nem autoriza a segregação preventiva do imputado .

E, aqui, deve-se destacar claramente: não se está a proibir ou inviabilizar a segregação de imputados perigosos em casos em que a prisão cautelar se justifica nos termos do art. 312 do CPP. Isso pode e deve ser feito em conformidade com o texto constitucional e legal, que autoriza a privação da liberdade individual a partir de pedido do Ministério Público ou representação da autoridade policial .

Ou seja, a própria autoridade policial pode, ao preparar e encaminhar o auto de prisão em flagrante, apresentar a representação pela decretação da prisão provisória. Nesse sentido, resta evidente que a mera lavratura do auto não pode ser interpretada como uma espécie de representação implícita, até porque o auto sempre deve ser lavrado em situações de prisão em flagrante, mesmo quando incabível ou desnecessária a preventiva.

Portanto, inexiste qualquer motivo legítimo para esvaziar a alteração implementada pela Lei 13.964/19 aos artigos 282 e 311 do CPP.

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Assim, nos termos dos arts. 311 e 282, §§ 2º e , do CPP, em conformidade com o sistema acusatório e a imparcialidade judicial impostos constitucional e convencionalmente, não se pode admitir a decretação de prisão preventiva de ofício, mesmo que se trate da denominada conversão da prisão em flagrante (art. 310, II, CPP) . Tal medida somente é autorizada ao julgador se houver pedido do Ministério Público, do assistente de acusação, do querelante ou de representação da autoridade policial.

Nesse sentido, em 6.10.2020, a Segunda Turma, de forma unânime, ao tratar desse tema, concedeu habeas corpus de ofício, nos autos do HC 188.888/MG, para invalidar a prisão em flagrante decretada sem requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, assentando o seguinte no dispositivo:

“A Turma, por votação unânime, não conheceu da impetração, mas concedeu, de ofício, ordem de habeas corpus, para invalidar, por ilegal, a conversão "ex oficio" da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva, confirmando, em consequência, o provimento cautelar anteriormente deferido, nos termos do voto do Relator. Presidência do Ministro Gilmar Mendes. 2ª Turma, 6.10.2020”.

Mantidos os fundamentos da decisão agravada, porquanto não infirmados por razões eficientes, é de ser negada simples pretensão de reforma. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento

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de argumento não analisado pela instância a quo . 3. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 135.001/MS, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.3.2017)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

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ExtratodeAta-29/03/2021

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 191.886

PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA LEITE

ADV.(A/S) : KARLA DA COSTA SAMPAIO (66523/RS, 47603-A/SC) E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Após o voto do Ministro Gilmar Mendes (Relator), que negava provimento ao agravo regimental, no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, pediu vista o Ministro Edson Fachin. Segunda Turma, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021.

Composição: Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo

Lewandowski, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Nunes Marques.

Maria Clara Viotti Beck

Secretária

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AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 191.886 PARANÁ

V O T O V I S T A

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: 1. Senhor Presidente, solicitada vista dos autos, para melhor compreensão de toda a controvérsia posta nestes fólios, acompanho o eminente Relator quanto à conclusão definida para o caso em exame e , nesse caminho, também nego provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal .

2. Apenas para rememorar, consigno cuidar-se de julgamento de habeas corpus impetrado, contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, em favor de pacientes que tiveram a prisão em flagrante convolada, de ofício, em preventiva pelo Juízo de primeiro grau.

As questões jurídicas trazidas à baila dizem respeito, pois, à licitude dessa conversão, muito embora desprovida de representação da autoridade policial ou de requerimento da acusação.

3. Preliminar

Inicialmente, quanto ao conhecimento do writ, assim como Sua Excelência, o Relator, Ministro GILMAR MENDES, ressalto que, apesar de a jurisprudência desta Corte Suprema não admitir a impetração contra decisão unipessoal que, na ambiência de Tribunal Superior, indefere liminarmente mandamus por aplicação analógica da Súmula 691, tem-se admitido a concessão de habeas corpus de ofício, quando se tratar de situação de evidente constrangimento legal (HC 95.009, Relator (a) Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008).

E, in casu, a despeito de a situação posta nos autos vindicar o não conhecimento do habeas corpus, também corrobora da existência de

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ilegalidade flagrante, a autorizar a concessão de ordem, ex officio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

4. O Sistema Acusatório e a Constituição Federal de 1988

A Constituição Federal de 1988 atribui, com privatividade, a promoção da ação penal pública ao Ministério Público, ressalvada, em hipóteses excepcionais, a ação penal privada (art. 129, I).

A ação penal, para demonstrar a justa causa, deve vir instruída com peças de informações ou com inquérito policial, procedimento administrativo a cargo das Polícias Federal e Civis, a quem a Constituição atribui as funções de apuração das infrações penais e da autoria (art. 144, § 1º, I e § 4º), sob o controle externo do Ministério Público (art. 129, VII).

Lado outro, a Carta de 1988 assegura aos ligantes o direito ao contraditório e à ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes, e coloca o advogado como função essencial à Justiça (art. 5º, LV e 133).

Por fim, a Constituição consagra que a resolução da lide penal será feita, após o devido processo legal, de maneira privativa pela autoridade judicial competente, a saber, o juízo natural (art. 5º, LIII e LXI; 93 e seguintes).

Esse desenho institucional tripartido, entre atores distintos a desempenhar funções díspares – investigação/acusação, defesa e julgamento –, evidencia que a Constituição Federal de 1988 adota o sistema acusatório a orientar a persecução penal brasileira . Tem-se, assim, um sistema baseado na atuação de três personagens – actum trium personarum –, a saber: as partes (autor e réu) e um terceiro imparcial (juiz).

Sobre a escolha da Constituição de 1988 pelo sistema acusatório, menciono doutrina de Geraldo Prado, em que se destaca a relação tríade entre as atividades de acusar, defender e julgar, a serem exercidas por

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órgãos distintos. Conforme previsto no texto constitucional:

[…] no Brasil, certamente não é tarefa fácil assinalar com precisão, acima dos interesses que movem os juristas, motivados pelo sentido e função que atribuam ao Processo Penal e pela maneira como viveram a experiência política do seu tempo, que sistema processual vigora ou que sistema em outras épocas imperou.

Assim, se aceitarmos que a norma constitucional que assegura ao Ministério Público a privatividade do exercício da ação penal pública, na forma da lei, a que garante a todos os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e contraditório, além de lhes deferir, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, a presunção da inocência, e a que, aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente e imparcial, são elementares do princípio acusatório, chegaremos à conclusão de que, embora não o diga expressamente, a Constituição da Republica o adotou.

Verificando que a Carta Constitucional prevê, também, a oralidade no processo, pelo menos como regra para as infrações penais de menor potencial ofensivo, e a publicidade, concluiremos que se filiou, sem dizer, ao sistema acusatório . (PRADO, Gerado. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 3ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2005, p. 300-301) (grifei).

No mesmo sentido, são os precedentes deste Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. REQUISIÇÃO DE INDICIAMENTO PELO MAGISTRADO APÓS O RECEBIMENTO DENÚNCIA. MEDIDA INCOMPATÍVEL COM O SISTEMA ACUSATÓRIO IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INTELIGÊNCIA DA LEI

12.830/2013. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

CARACTERIZADO. SUPERAÇÃO DO ÓBICE CONSTANTE NA SÚMULA 691. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sendo o ato de

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indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória. Doutrina. Lei 12.830/2013. 2. Ordem concedida. (HC 115015, Segunda Turma, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 27/08/2013, DJe 12/09/2013 -grifei)

Ementa: Resolução nº 23.396/2013, do Tribunal Superior Eleitoral. Instituição de controle jurisdicional genérico e prévio à instauração de inquéritos policiais. Sistema acusatório e papel institucional do Ministério Público. 1. Inexistência de inconstitucionalidade formal em Resolução do TSE que sistematiza as normas aplicáveis ao processo eleitoral. Competência normativa fundada no art. 23, IX, do Código Eleitoral, e no art. 105, da Lei nº 9.504/97. 2. A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes. [...] (ADI 5104 MC, Tribunal Pleno, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 21/05/2014, DJe 30/10/2014 -grifei)

Ao largo de características como a publicidade e a oralidade do processo, a paridade de armas entre acusação e defesa, e a iniciativa probatória atribuída às partes, o traço fundante do sistema acusatório é a rígida separação entre juiz e acusação. A essa clara separação atribuise também o nome de princípio acusatório, a nortear o próprio sistema

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acusatório em si.

A propósito do tema, colho lição de Luigi Ferrajoli, na qual se assinala a separação entre as atividades de acusar e julgar como pressuposto estrutural do sistema acusatório. Confira-se:

De todos os elementos constitutivos do modelo teórico acusatório, o mais importante, por ser estrutural e logicamente pressuposto de todos os outros, indubitavelmente, é a separação entre juiz e acusação . Essa separação, exigida por nosso axioma [...] nullum iudicium sine accusatione, forma a primeira das garantias orgânicas estipuladas em nosso modelo teórico [...]. Ela comporta não só a diferenciação entre os sujeitos que desenvolvem funções judicantes e os que desenvolvem funções de postulação e o conseqüente papel de espectadores passivos e desinteressados reservado aos primeiros em virtude da proibição ne procedat iudex ex officio , mas também, e sobretudo, o papel de parte - em posição de paridade com a defesa - consignado ao órgão da acusação e a conseqüente ausência de qualquer poder sobre a pessoa do imputado. Entendida nesse sentido, a garantia da separação representa, de um lado, uma condição essencial do distanciamento do juiz em relação às partes em causa, que, como veremos, é a primeira das garantias orgânicas que definem a figura do juiz, e, de outro, um pressuposto dos ônus da contestação e da prova atribuídos à acusação, que são as primeiras garantias procedimentais do juízo. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 454-455, grifei)

A principal consequência dessa separação de funções é a impossibilidade de o juiz iniciar a relação processual por vontade própria e, por conseguinte, de atuar no lugar do órgão acusador, tanto na fase investigativa quanto no curso da persecução penal , sobretudo em temas relacionados às liberdades individuais (ne procedat judex ex officio). Isso porque não teria sentido vedar que o juiz inicie o processo e, ao mesmo

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tempo, autorizar que ele desempenhe atividades inerentes à função acusatória, como, por exemplo, aplicar prisões ou medidas cautelares. Aliás, essa é a marca distintiva entre os sistemas acusatório e inquisitivo.

Assim, nas palavras de Rogerio Schietti Cruz:

[...] a ação penal há de ser exercitada apenas por quem possua legitimidade ativa, vedada qualquer iniciativa judicial nesse sentido, visto que, sendo inerte, a jurisdição demanda provocação por quem detenha a titularidade do poder de exercer o ius puniendi in iudicium. Esta é uma regra que traz em si a ideia de que a jurisdição penal, conquanto necessária para a concretização do direito penal – nulla poena sine iudicium – não pode ser acionada de oficio pelo magistrado – ne procedat iudex ex officio.

Exige-se, a seu turno, que o juiz se mantenha em posição imparcial durante toda a persecução penal, em razão do quê lhe são vedadas as iniciativas típicas da Polícia Judiciária ou do órgão acusador (CRUZ, Rogerio Schietti. Prisão Cautelar: dramas, princípios e alternativas. 5ª ed. Salvador: JusPodivm, p. 326)

Nessa mesma linha, porém, ao pontuar que a separação entre as funções de acusar e julgar não ocorre somente no início do processo, mas em todo o seu decorrer e, portanto, assim também na fase pré-processual, Aury Lopes Júnior assinala:

[a] separação das atividades de acusar e julgar, trata-se realmente de uma nota importante na formação do sistema. Contudo, não basta termos uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação e, depois, ao longo do procedimento, permitir que o juiz assuma uma papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o juiz de ofício converta a prisão em flagrante em preventiva (art. 310), pois isso equivale a ´prisão decretada de ofício´; ou mesmo decrete a prisão preventiva no curso do processo ( o problema não está na fase, mas, sim, no atuar de ofício! ) […] (LOPES

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JÚNIOR, Aury. Fundamentos do Processo Penal: introdução crítica. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, p. 164) (grifei)

Vista a conexão entre a Constituição Federal de 1988 e o sistema acusatório, assim como a conceituação do princípio acusatório, examino legislação processual penal a respeito da medida cautelar pessoal de prisão, sempre, por certo, a partir do texto constitucional.

5. O Sistema Acusatório e a imposição de prisão preventiva

Sobre o tema das medidas cautelares penais, a Lei n. 13.964/19, intitulada como Pacote Anticrime, a reforçar o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal, suprimiu a expressão “de ofício” constante na redação anterior do art. 282, § 2ª, do CPP. Vedou, assim, a imposição de medidas cautelares pelo magistrado sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes. Eis a redação do mencionado dispositivo:

Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

[...]

§ 2º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (grifei)

Na mesma linha, o § 4º do sobredito art. 282 também dispõe ser descabida a substituição, a cumulação ou a imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão ou de prisão de ofício pelo magistrado, ainda que em caso de descumprimento de cautelar imposta anteriormente. Confira-se:

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§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante , poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva, nos termos do parágrafo único do art. 312 deste Código. (grifei)

De igual modo, o art. 311 do CPP, sob a redação dada pela Lei n. 13.964/19, veda, de forma taxativa, a decretação de prisão preventiva pelo magistrado sem que haja prévia representação por parte da autoridade policial ou requerimento das partes. Veja-se:

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (grifei)

Portanto, todos esses dispositivos legais, em atenção ao sistema acusatório elegido pela Constituição Federal de 1988 , não deixam dúvida quanto à impossibilidade de imposição ex officio de medidas cautelares pessoais pelo Juiz, seja na fase pré-processual, seja na fase processual.

Argumenta-se que o art. 310 do CPP autorizaria a imposição de prisão cautelar de ofício pelo magistrado. O artigo, já mencionado no corpo deste voto, está assim redigido:

Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares

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diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Primeiramente, cumpre anotar que o próprio art. 310 do CPP, ao disciplinar a audiência de custódia, prevê, de maneira expressa, a participação do membro do Ministério Público e da defesa no referido ato processual. É dizer: a decisão do magistrado sobre as medidas previstas no art. 310 do CPP dá-se a partir do requerimento das partes, e não de ofício, salvo, por certo, quando a medida imposta pelo Juiz não implicar agravamento do status libertatis do autuado (art. , LXV, CF e art. 654, § 2º, CPP).

Aliás, a reforçar o caráter acusatório do art. 310 do CPP, vale registrar que o sobredito dispositivo derivou da mencionada Resolução n. 213/2015 do CNJ, na qual a natureza acusatória da audiência em tela resta clara. Confira-se:

§ 1o Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer:

I - o relaxamento da prisão em flagrante;

II - a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;

III - a decretação de prisão preventiva;

IV - a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.

Também não modifica o entendimento ora adotado o fato de o artigo 310 do CPP conter o termo “deverá”. Esse verbo deve ser lido no sentido de ser mandatório ao Poder Judiciário a realização da audiência de custódia, tal como decidido na ADPF 347-MC, e não com o significado de que as providências sejam tomadas de ofício pelo magistrado, em afronta ao sistema acusatório previsto na Constituição Federal. Do contrário, se

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não fossem para fazer requerimentos a serem deliberados por um terceiro imparcial, não teria razão a lei prever a participação das partes no ato processual.

Ademais, o art. 310 do CPP deve ser lido à luz da Constituição Federal e, em conjunto, com os demais dispositivos que regem a aplicação das medidas cautelares. Nesse sentido, vale registar que o art. 282, § 2º, do CPP, que veda a aplicação de medidas cautelares de ofício pelo magistrado de maneira expressa, está no capítulo das disposições gerais que regem o título das prisões e medidas cautelares. Ou seja, as disposições do art. 282, § 2º, do CPP irradiam para todo o sistema de imposição de medidas cautelares pessoais diversas ou não de prisão, inclusive, para o artigo 310.

De igual modo, o art. 310 do CPP, quando cuida da prisão preventiva, deve ser interpretado de maneira harmônica com os dispositivos processuais penais que regem o tema (art. 311 e seguintes), mesmo porque, seja na hipótese de conversão, seja na hipótese de decretação, ontologicamente e ao fim, o magistrado está a impor ao preso a mesma situação jurídica, a saber, a prisão preventiva.

Sobre a ausência de distinção entre a prisão preventiva resultante de conversão em flagrante e a prisão preventiva resultante de decretação, colho doutrina de Renato Brasileiro Machado, a sustentar a impossibilidade de imposição da prisão preventiva de ofício pelo magistrado, em especial diante das alterações promovidas pela Lei n. 13.964/19:

“Conversão da prisão em flagrante em preventiva (ou temporária) por ocasião de sua convalidação judicial: desde o advento da Lei n. 12.403/11, quando o CPP passou a vedar expressamente a decretação de medidas cautelares de ofício pelo juiz durante a fase investigatória – redação originária dos arts. 282, § 2º e 311 –, a doutrina já questionava a possibilidade de a conversão do flagrante em preventiva (CPP, art. 310, II)

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ocorrer sem que o magistrado tivesse sido provocado nesse sentido. Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com o arts. 282, § 2º, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido. Enfim, a conclusão a que se chega é a de que o Ministério Público (ou a autoridade policial) deveria se apresentar em juízo para reivindicar a decretação da prisão preventiva (ou temporária), caso entendesse necessária a manutenção da privação da liberdade do acusado, ou, ainda, no sentido da imposição de medida cautelar diversa da prisão. Em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele o juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins

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de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei Nº 13.964/19 artigo por artigo. Salvador: JusPodivm, 2020. pp. 270-271, grifei)

Em sentido semelhante, menciono artigo de Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Júnior:

A “conversão” da prisão em flagrante em preventiva não é automática e tampouco despida de fundamentação. E mais, a fundamentação deverá apontar – além do fumus commissi delicti e o periculum libertatis – os motivos pelos quais o juiz entendeu inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas do art. 319, cuja aplicação poderá ser isolada ou cumulativa.

Mas o ponto mais importante é: não pode haver conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva (ou mesmo em prisão temporária) . É imprescindível que exista a representação da autoridade policial ou o requerimento do Ministério Público. A “conversão” do flagrante em preventiva equivale à decretação da prisão preventiva. Portanto, à luz das regras constitucionais do sistema acusatório (ne procedat iudex ex officio) e da imposição de imparcialidade do juiz (juiz ator = parcial), não lhe incumbe “prender de ofício”.

[...]

Em resumo, ainda que não se compreenda suficientemente o alcance da garantia da imparcialidade e da estrutura acusatória-constitucional, é certo que por força do art. 311 do CPP o juiz não pode "converter" o flagrante em prisão preventiva de ofício, pois isso é, no fundo, o mesmo que 'decretar' de ofício, expressamente vedado. Você pode nos indagar que os juízes do Brasil continuam prendendo, convertendo flagrantes sem que haja requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público. De fato, a

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mentalidade inquisitória, tão bem trabalhada por Jacinto Nelson de Miranda Coutinho [...], ainda prevalece no imaginário da magistratura.” (ROSA, Alexandre de Morais; LOPES JUNIOR, Aury. In: https://www.conjur.com.br/2019-out11/limite-penal-juiz-nao-converter-flagrante-preventiva – oficio custodia) (grifei)

A par da ausência de distinção ontológica entre a prisão preventiva resultante de conversão e a resultante de decretação, dizer que o magistrado não precisa observar as disposições dos arts. 311 e seguintes do CPP, ao aplicar o art. 310 do mesmo diploma legal, é o mesmo que dizer que o juiz não precisa se atentar para o art. 313 e, assim, poderia converter em preventiva a prisão em flagrante de crimes culposos ou crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima inferior a 4 (quatro) anos, hipóteses vedadas pela lei processual penal.

Noutras palavras, o que se está a afirmar é que o art. 310 do CPP não deve ser interpretado de forma topológica ou isolada, mas sim, a partir do sistema acusatório consagrado pela Constituição Federal e, de forma sistemática, com os demais dispositivos reguladores da prisão preventiva (art. 311 e seguintes). A propósito do tema, sempre é válido trazer à colação o brilho de Eros Grau, para quem:

[...] não se interpreta o direito em tiras , aos pedaços. A interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição. Um texto de direito isolado, destacado, desprendido do sistema jurídico, não expressa significado algum. (GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação: Aplicação do Direito.5 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006. p. 44.) (grifei)

Demais disso, embora do mesmo gênero, a prisão em flagrante e a prisão preventiva são de espécies distintas, cada qual com pressupostos e requisitos próprios. É dizer, alguém pode ser preso em flagrante por

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determinado crime, mas não permanecer preso preventivamente por esse mesmo delito. Dessa forma, faz-se preciso um pedido, formal e expresso, em que a autoridade policial ou o Ministério Público argumentem acerca da presença dos pressupostos e requisitos da prisão preventiva, para que o magistrado possa deliberar sobre o requerido a partir dos argumentos aduzidos nos autos.

De igual modo, em que pesem argumentos nessa linha, o poder geral de cautela não justifica a conversão da prisão preventiva de ofício pelo Juiz. Diversamente do processo civil, em que existem cautelares inominadas, no processo penal, quando em detrimento da liberdade, não se pode impor medidas cautelares sem amparo na lei.

Isso porque a persecução penal não é apenas instrumento para o legítimo exercício do poder de punir do Estado, mas é também instrumento limitador do direito de punir estatal que deverá ocorrer, sem arbítrios, estritamente com base na lei e, sobretudo, na Constituição Federal. Noutros termos, o processo penal é instrumento de legitimação do direito de punir do Estado e, para que a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais .

Dessa forma, um dos pressupostos de qualquer medida cautelar penal é tipicidade ou legalidade (art. , inc. II, da CF). Em outras letras, quando em detrimento da liberdade, não há poder geral de cautela em sede penal. Sobre o tema, aludo, mais uma vez, à doutrina de Aury Lopes Júnior:

No processo civil, explica CALAMANDREI, é reconhecido o poder geral de cautela (potere cautelare generale) confiado aos juízes, em virtude do qual eles podem, sempre, onde se manifeste a possibilidade de um dano que deriva do atraso de um procedimento principal, providenciar de modo preventivo a eliminar o perigo, utilizando a forma e o meio que considerem oportunos e apropriados ao caso. Significa dizer que o juiz cível

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possui amplo poder de lançar mão de medidas de cunho acautelatório, mesmo sendo atípicas as medidas, para efetivar a tutela cautelar. Tanto que o processo civil, além das medidas de antecipação da tutela, consagra um rol de medidas cautelares nominadas e a aceitação das medidas inominadas, em nome do poder geral de cautela. Mas isso só é possível no processo civil. No processo penal, não existem medidas cautelares inominadas e tampouco possui o juiz criminal um poder geral de cautela. No processo penal, forma é garantia. Logo, não há espaço para “poderes gerais”, pois todo poder é estritamente vinculado a limites e à forma legal. O processo penal é um instrumento limitador do poder punitivo estatal, de modo que ele somente pode ser exercido e legitimado a partir do estrito respeito às regras do devido processo. E, nesse contexto, o Princípio da Legalidade é fundante de todas as atividades desenvolvidas, posto que o due process of law estrutura-se a partir da legalidade e emana daí seu poder. (LOPES JÚNIOR, Ary. Direito Processual Penal. 16ª edição. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 702-703) (grifei).

Em sentido semelhante, menciono precedente desta 2ª Turma:

[…] PROCESSO PENAL - PODER DE CAUTELA GERAL - MEDIDA PREVENTIVA - LIBERDADE - SILÊNCIO DA LEI. No campo do processo penal, descabe cogitar, em detrimento da liberdade, do poder de cautela geral do órgão judicante. As medidas preventivas hão de estar previstas de forma explícita em preceito legal. (HC 75662, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/03/1998, DJ 17/04/1998)

Portanto, à luz do sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, bem como dos dispositivos infralegais contidos no Código de Processo Penal, concluo não ser lícita a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo magistrado, isto é, sem representação da autoridade policial ou sem requerimento das partes processuais. No mesmo sentido, a propósito e à guisa de exemplo, os seguintes precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte:

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PRISÃO EM FLAGRANTE – PREVENTIVA – CONVERSÃO DE OFÍCIO. Ante a superveniência da Lei nº 13.964/2019, revela-se inadmissível conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva – inteligência dos artigos 282, parágrafos 2º e , e 311 do Código de Processo Penal. [...] (HC 193366, Primeira Turma, Relator (a) Min. MARCO AURÉLIO, DJe 17/06/2021)

HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERE LIMINAR EM TRIBUNAL SUPERIOR. SÚMULA 691/STF. SUPERAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO. VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ARTS. , LIII, LV, LIX, 93, 129, I, E 133, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 282, §§ 2º e , 310, 311 E 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PODER GERAL DE CAUTELA. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (HC 189507 AgR, Segunda Turma, Relator (a) Min. Cármen Lúcia, Redator (a) do acórdão: Min. EDSON FACHIN, DJe 07/12/2020)

[...] IMPOSSIBILIDADE, DE OUTRO LADO, DA DECRETAÇÃO “EX OFFICIO” DE PRISÃO PREVENTIVA EM QUALQUER SITUAÇÃO (EM JUÍZO OU NO CURSO DE INVESTIGAÇÃO PENAL), INCLUSIVE NO CONTEXTO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO), SEM QUE SE REGISTRE, MESMO NA HIPÓTESE DA CONVERSÃO A QUE SE REFERE O ART. 310, II, DO CPP, PRÉVIA, NECESSÁRIA E INDISPENSÁVEL PROVOCAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – RECENTE INOVAÇÃO LEGISLATIVA INTRODUZIDA PELA LEI Nº 13.964/2019 (“LEI ANTICRIME”), QUE ALTEROU OS ARTS. 282, §§ 2º e , E 311 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, SUPRIMINDO AO MAGISTRADO A POSSIBILIDADE DE ORDENAR, “SPONTE SUA”, A IMPOSIÇÃO DE PRISÃO

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PREVENTIVA – NÃO REALIZAÇÃO, NO CASO, DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA (OU DE APRESENTAÇÃO) – INADMISSIBILIDADE DE PRESUMIR-SE IMPLÍCITA, NO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, A EXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA – CONVERSÃO, DE OFÍCIO , MESMO ASSIM, DA PRISÃO EM FLAGRANTE DO ORA PACIENTE EM PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE DE TAL ATO, QUER EM FACE DA ILEGALIDADE DESSA DECISÃO, QUER, AINDA, EM RAZÃO DE OFENSA A UM DIREITO BÁSICO , QUAL SEJA O DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, QUE TRADUZ PRERROGATIVA INSUPRIMÍVEL ASSEGURADA A QUALQUER PESSOA PELO ORDENAMENTO DOMÉSTICO E POR CONVENÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS . – A reforma introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro. – A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §§ 2º e , e do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícita, portanto , com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade . – A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §§ 2º e , e 311, do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no

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contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – NATUREZA JURÍDICA – ELEMENTOS QUE O INTEGRAM – FUNÇÃO PROCESSUAL – O auto de prisão em flagrante , lavrado por agentes do Estado , qualifica-se como ato de formal documentação que consubstancia , considerados os elementos que o compõem, relatório das circunstâncias de fato e de direito aptas a justificar a captura do agente do fato delituoso nas hipóteses previstas em lei (CPP, art. 302), tendo por precípua finalidade evidenciar – como providência necessária e imprescindível que é – a regularidade e a legalidade da privação cautelar da liberdade do autor do evento criminoso, o que impõe ao Estado, em sua elaboração , a observância de estrito respeito às normas previstas na legislação processual penal, sob pena de caracterização de injusto gravame ao “status libertatis” da pessoa posta sob custódia do Poder Público. Doutrina. – Mostra-se inconcebível que um ato de natureza meramente descritiva, como o é o auto de prisão em flagrante, limitado a relatar o contexto fático jurídico da prisão, permita que dele infira-se, por implicitude, a existência de representação tácita da autoridade policial, objetivando, no âmbito da audiência de custódia, a conversão da prisão em flagrante do paciente em prisão preventiva. – A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados

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HC 191886 AGR-AGR / PR

em cada situação ocorrente. Doutrina. PROCESSO PENAL – PODER GERAL DE CAUTELA – INCOMPATIBILIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ESTRITA E DA TIPICIDADE PROCESSUAL – CONSEQUENTE INADMISSIBILIDADE DA ADOÇÃO, PELO MAGISTRADO, DE MEDIDAS CAUTELARES ATÍPICAS, INESPECÍFICAS OU INOMINADAS EM DETRIMENTO DO “STATUS LIBERTATIS” E DA ESFERA JURÍDICA DO INVESTIGADO, DO ACUSADO OU DO RÉU – O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAS PESSOAS SOB PERSECUÇÃO CRIMINAL. – Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada , em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal . Doutrina. Precedentes : HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209- -MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. (HC 188888, Segunda Turma, Relator (a) Min. CELSO DE MELLO, julgado em 06/10/2020).

6. Ante o exposto, a acompanhar o eminente Relator, também nego provimento ao agravo regimental . Aquiesço ao não conhecimento do habeas corpus e, a seu despeito, à concessão da ordem ex officio, para relaxar a prisão dos pacientes.

É como voto.

19

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-14/12/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 32

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO AG.REG. NO HABEAS CORPUS 191.886

PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : LUIZ FABIANO DE OLIVEIRA LEITE

ADV.(A/S) : KARLA DA COSTA SAMPAIO (66523/RS, 47603-A/SC) E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Após o voto do Ministro Gilmar Mendes (Relator), que negava provimento ao agravo regimental, no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, pediu vista o Ministro Edson Fachin. Segunda Turma, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de 3.12.2021 a 13.12.2021.

Composição: Ministros Nunes Marques (Presidente), Gilmar

Mendes, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin.

Hannah Gevartosky

Secretária

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