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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Partes
PACTE.(S) : JESSICA THAISA DE OLIVEIRA QUEÇADA, IMPTE.(S) : RODRIGO RISTER DE OLIVEIRA, COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 705.751 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
10/01/2022
Julgamento
18 de Dezembro de 2021
Relator
CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_HC_210308_c5dce.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS 210.308 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

PACTE.(S) : JESSICA THAISA DE OLIVEIRA QUEÇADA

IMPTE.(S) : RODRIGO RISTER DE OLIVEIRA

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 705.751 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DECISÃO

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Relatório

1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Rodrigo Rister de Oliveira, em benefício de Jéssica Thaisa de Oliveira Queçada, contra decisão do Desembargador Olindo Meneses, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 16.11.2021, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 705.751/SP.

O caso

2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada pelo juízo da Vara Única de Flórida Paulista/SP às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três diasmulta, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c inc. III do art. 40, ambos da Lei n. 11.343/2006. (e-doc. 3).

3. A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 9.2.021, a Quarta Câmara de Direito Criminal, Relatora a

Supremo Tribunal Federal

HC 210308 / SP

Desembargadora Ivana David, negou provimento ao recurso. Esta a ementa do julgado:

“EMENTA SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) APELO DEFENSIVO BUSCANDO A ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA E, SUBSIDIARIAMENTE, O ABRANDAMENTO DAS PENAS. MÉRITO MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA BEM DEMONSTRADAS PALAVRAS DOS AGENTES DA LEI QUE MERECEM PRIMAZIA NA FORMAÇÃO DO

CONVENCIMENTO IMPOSSIBILIDADE DE

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE, UMA VEZ QUE INEQUÍVOCA A TRAFICÂNCIA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, SUA FORMA DE ACONDICIONAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO CONDENAÇÃO MANTIDA. PENAS FIXADAS, OBSERVADO O REGRAMENTO APLICÁVEL INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 42 DA LEI DE DROGAS E 59 DO CÓDIGO PENAL BASES NO MÍNIMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, III, BEM CONFIGURADA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO REDUTOR PORQUE AUSENTES OS REQUISITOS LEGAIS REGIME FECHADO MANTIDO IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA FÍSICA OU “SURSIS” RECURSO DESPROVIDO”. (e-doc. 4)

Certificou-se o trânsito em julgado do decreto condenatório em 5.10.2021, ao ser inadmitido o AREsp. 1.961.591/SP no Superior Tribunal de Justiça.

4. Contra o acórdão do Tribunal paulista impetrou-se no Superior Tribunal de Justiça o Habeas Corpus. 705.751/SP. Em 16.11.2021, o Desembargador Olindo Meneses, em exercício naquele Superior Tribunal, indeferiu liminarmente a impetração, nos termos seguintes:

“(...) Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do

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magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório"(AgRg no HC 577.396/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 30/04/2021).

A minorante do tráfico privilegiado foi afastada pela sentença nos seguintes termos (fl. 34): ‘Deixo de aplicar a diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, principalmente porque não restou demonstrado que o acusado não se dedicava a atividades criminosas, razão pela qual torno a pena supra definitiva.

O acórdão impetrado foi, no ponto, assim fundamentado (fl. 44): [...] era realmente inviável a concessão do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade de entorpecente apreendido (03 invólucros plásticos de maconha - 168,91 gramas), além das condições do flagrante, cabendo acrescentar que restou configurado que não se trata de traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividade criminosa, diante das circunstâncias gravíssimas do crime, praticado com dolo intenso e ousadia acima da média, uma vez que, mesmo sabendo que iria ser submetida à rigorosa revista, recebeu as drogas e tentou, com elas, ingressar para dentro do estabelecimento prisional, tudo a denotar envolvimento com a atividade criminosa.

No mais, a pretensão de introduzir certa quantidade de entorpecentes em estabelecimento prisional, a fragilizar a segurança do local e induzir à quebra da disciplina além de prejudicar, se não impossibilitar, o alcance das finalidades preventiva e ressocializadora do cumprimento da pena (grifo nosso), as circunstâncias do fato se mostram extremamente desfavoráveis.

Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez que denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa (dentro e fora dos presídios), ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância [...].

Vê-se que as instâncias ordinárias, com apoio nos elementos

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fáticos dos autos, em especial a quantidade de entorpecente apreendido e as circunstâncias do flagrante, concluíram pela dedicação à atividade criminosa, apontando que, ‘mesmo sabendo que iria ser submetida à rigorosa revista, recebeu as drogas e tentou, com elas, ingressar para dentro do estabelecimento prisional’, e que ‘claramente se incorporou à organização criminosa (dentro e fora dos presídios), ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância’.

Nesse contexto, a desconstituição das premissas fáticas do julgado, para concluir pela desclassificação para tráfico privilegiado, demandaria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inadmissível pela via do habeas corpus.

O regime prisional restou mantido pelo acórdão impetrado nos seguintes termos (fl. 48):

‘Fato é que a conduta penal aqui apurada é grave, a par de provocar desassossego à sociedade, ocasionando sérios problemas de saúde pública, sem falar na personalidade distorcida e ousada da acusada, que praticava o delito em pleno estabelecimento prisional, sem qualquer preocupação com a vigilância policial ou delação de terceiros. No caso, o regime prisional inicial fechado deve ser mantido, pois, embora o montante da reprimenda final recomende o regime intermediário, houve fundamentação concreta para o agravamento do regime prisional inicial em um patamar, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do Código Penal (modus operandi).

Com efeito, ‘Considerando o quantum da pena imposta e a gravidade concreta da conduta, baseada na quantidade de droga apreendida e nas circunstâncias da prisão, não se verifica a existência de ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 3.º e 42 da Lei n. 11.343.2006 e da jurisprudência desta Corte’ (AgRg no HC 691.035/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 06/10/2021).

Com a manutenção do quantum da pena em patamar superior a 4 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, por falta de preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus”. (edoc.. 5)

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5. Neste habeas corpus, insurge-se a defesa contra a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e a imposição do regime prisional fechado, afirmando flagrante ilegalidade.

Sustenta o impetrante que “o regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso foi estabelecido com base unicamente na gravidade em abstrato do delito e na hediondez do crime de tráfico de entorpecentes”, sem a indicação de “elementos concretos extraídos dos autos”.

Assinala que “a natureza e a quantidade de droga apreendida não indicam reprovabilidade ou ameaça suficientes ao bem jurídico tutelado para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo em vista o preenchimento de seus requisitos objetivos e impositivos, quais sejam: o agente deve ser primário, ter bons antecedentes, não deve se dedicar a atividades criminosas e não deve integrar organização criminosa”.

Assevera possível a aplicação de regime menos gravoso à paciente, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

São os requerimentos e o pedido:

“Assim, frente aos argumentos retro expostos, e considerando a primariedade da Paciente, a pouca quantidade de drogas apreendida, e as circunstancias judiciais favoráveis, deve ser CONCEDIDA A ORDEM, DE OFICIO, para: a-) aplicar a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, cabendo a V. Ex.ª a fixação da fração em 2/3, salvo melhor juízo; b-) estabelecer o regime apropriado para cumprimento da pena, em atenção ao artigo 33, §§ 2º e do Código Penal; c-) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal”. (fl. 20, e-doc. 1)

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO .

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6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.

Certificou-se o trânsito em julgado da condenação da paciente em 5.10.2021, antes da presente impetração. Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)

6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO

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DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada.

II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes.

III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).

“PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada.

2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia.

3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício.

4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).

7. Este Supremo Tribunal também tem jurisprudência sedimentada no sentido de que, o afastamento da premissa de que o agente se dedica a

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atividades criminosas, para fins de aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, demanda o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus.

Nesse sentido, confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II – O entendimento do STF é o de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. III - Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva

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prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que “a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas”. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 157.258-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 4.10.2018).

“Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Valoração negativa da natureza e da quantidade da droga (500 kg de maconha) e outras circunstâncias na terceira fase da dosimetria. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes. Regimental não provido” (RHC n. 155.297-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 15.6.2018).

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (...) A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 3. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicarse à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 144.341-AgR, Relatora a Ministra

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Rosa Weber, DJe 27.9.2017).

8. Na espécie vertente, a despeito do trânsito em julgado da condenação constituir óbice ao regular prosseguimento da presente impetração, tem-se comprovado constrangimento ilegal manifesto nas decisões questionadas, a justificar a concessão da ordem de ofício.

Do exame dos autos, extrai-se inidônea a fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo desnecessário o revolvimento fático-probatório para se chegar a essa constatação.

9. Pelo demonstrado, a paciente foi processada e condenada porque no dia 02 de novembro de 2019, por volta das 09h00, na Penitenciária local ..., trazia consigo 168,91 gramas de Cannabis Sativa L, entorpecente popularmente conhecido como ‘maconha’, consistente em 03 (três) invólucros plásticos, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Consta que ela iria visitar seu companheiro, que cumpre pena no estabelecimento prisional da comarca de Flórida Paulista/SP. Ao fixar as penas à paciente, o juízo sentenciante afirmou:

“(...) Atendendo às diretrizes do art. 42 da Lei Federal 11.343/06, considerando à conduta social do réu, às circunstâncias crime, aos antecedentes (fls. 111), às consequências do crime, à natureza das drogas, fixo a pena base no mínimo legal, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multas no valor unitário mínimo legal.

Ausentes causas agravantes ou atenuantes.

Presente a causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso III da Lei 11.343/2006, em face do cometimento da infração nas dependências de estabelecimentos prisionais, exaspero a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa no valor unitário mínimo legal.

Deixo de aplicar a diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, principalmente porque não restou demonstrado que o acusado não se dedicava a atividades criminosas, razão pela qual

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torno a pena supra definitiva.

Pelas graves circunstâncias do crime deixo de conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Outrossim, pelo total da pena em concreto, incabível a suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, inciso III, do Código Penal.

O delito imputado à sentenciado é equiparado pela Lei como hediondo e, assim, nos termos do artigo , § 1º, da Lei nº. 8.072/90 deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta no regime inicial FECHADO”. (e-doc. 3 – grifos nossos)

Na compreensão exposta pelo juízo de primeiro grau, cumpriria à acusada comprovar a circunstância de que “não se dedicava a atividades criminosas”, invertendo-se o ônus probatório estabelecido no art. 156 do Código de Processo Penal, que seria do órgão de acusação. Da leitura da sentença condenatória, não se depreende ter sido apontado algum elemento concreto a comprovar a afirmada dedicação da paciente a atividades criminosas.

10. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao negar provimento à apelação defensiva, validou a conclusão do magistrado de primeira instância, acrescentando os fundamentos seguintes:

“(...) era realmente inviável a concessão do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais, levando em conta a quantidade de entorpecente apreendido (03 invólucros plásticos de maconha - 168,91 gramas), além das condições do flagrante, cabendo acrescentar que restou configurado que não se trata de traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividade criminosa, diante das circunstâncias gravíssimas do crime, praticado com dolo intenso e ousadia acima da média, uma vez que, mesmo sabendo que iria ser submetida à rigorosa revista, recebeu as drogas e tentou, com elas, ingressar para dentro do estabelecimento prisional, tudo a denotar envolvimento com a atividade criminosa.

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No mais, a pretensão de introduzir certa quantidade de entorpecentes em estabelecimento prisional, a fragilizar a segurança do local e induzir à quebra da disciplina além de prejudicar, se não impossibilitar, o alcance das finalidades preventiva e ressocializadora do cumprimento da pena (grifo nosso), as circunstâncias do fato se mostram extremamente desfavoráveis. Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez que denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa (dentro e fora dos presídios), ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância”. (fl. 9, e-doc. 4) (grifos nossos)

A circunstância de ter sido a infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Não pode ser utilizado esse mesmo fundamento para se concluir pela dedicação da paciente a atividades criminosas, sob pena de bis in idem. Ademais, não foram especificadas quais seriam as circunstâncias gravíssimas do crime, que desbordassem da configuração da referida majorante. A fundamentação adotada pelo tribunal de origem é genérica, ao se referir a “dolo intenso”,“ousadia acima da média” e “circunstâncias desfavoráveis”, sendo insuficiente para afastar a incidência do tráfico privilegiado à espécie.

Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a mera menção à quantidade e natureza da droga apreendida não satisfaz a necessidade de motivação das decisões judiciais para fins de não incidência do art. 33, § 4º da lei 11.343/2006” (HC n. 186.909-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18.9.2020).

11. É firme na jurisprudência deste Supremo Tribunal o entendimento de que “a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em

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conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC n. 155.507, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.6.2019). Assim, por exemplo:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Admissibilidade. Réu primário e de bons antecedentes. Inexistência de prova de que integre organização criminosa. Impossibilidade de negar a incidência da causa de diminuição de pena com base em ilações ou conjecturas. Precedentes. Quantidade droga apreendida (7,2 g de cocaína) que, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa. Regime fechado. Imposição, com fundamento no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Inadmissibilidade. Precedente. Pena aplicada que admite o regime semiaberto. Recurso provido para se conceder o writ em menor extensão.

1. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes.

2. O encontro de 7,2 g de cocaína em poder do recorrente, por si só, não traduz adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de uma organização criminosa.

3. É inadmissível a imposição de regime inicial fechado com base exclusivamente no art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90, uma vez que sua inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Precedente.

4. Recurso provido, concedendo-se a ordem de habeas corpus, em menor extensão, para o fim de i) determinar ao juízo das execuções criminais que fixe o quantum pertinente de redução do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; e de ii) fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, sem prejuízo de sua posterior alteração para o regime aberto pelo juízo das execuções, em razão do percentual de redução de pena que vier a ser aplicado, ou de eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (RHC n.

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116.049, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.4.2015).

“HABEAS CORPUS EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO

ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO

INTERNACIONAL DE COCAÍNA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa.

2. Sentença de primeiro grau que reconheceu, com apoio na prova judicialmente colhida, o preenchimento de todos os requisitos indispensáveis ao reconhecimento da minorante em causa.

3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual.

3. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, no ponto específico” (HC n. 111.309, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 9.4.2014).

12. Pelo que se tem na sentença de primeiro grau, não foram mencionados antecedentes criminais desfavoráveis, e a quantidade de droga apreendida no caso não ultrapassa o usualmente apreendido para fins de comércio, sendo insuficiente para levar à conclusão de integrar ela organização criminosa ou se dedicar a atividades criminosas. Em casos análogos, este Supremo Tribunal assentou dever ser aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O

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HC 210308 / SP

REDUTOR. RESTABELECIMENTO DA DECISÃO DO JUÍZO SINGULAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.

2. Quantidade de drogas (23g) não é elevada e os argumentos das circunstâncias do crime se mostram insuficientes a demonstrar a dedicação de atividades delitivas.

3. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para restabelecer a decisão do Juízo singular” (HC n. 147.210, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, jugado em 30.10.2018).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – A quantidade de entorpecente isoladamente utilizada pelo Tribunal de Justiça local não é suficiente para presumir a dedicação do recorrente à atividades ligadas à traficância e, assim, negar-lhe o direito à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, mormente porque o magistrado sentenciante reconheceu sua primariedade, enfatizando que ele “não registra antecedentes, tampouco existem provas nos autos de dedicação a atividades criminosas”.

II – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 148.579-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).

“Penal e Processo penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes – art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sentença condenatória. Pena fixada no mínimo legal de 5 (cinco) anos. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Pena

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definitiva de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão. Apelação provida para retirar a minorante. Fundamento: Paciente dedicado ao tráfico. Grande quantidade de entorpecente. Premissa não condizente com a realidade dos autos. 25,80g (vinte e cinco gramas e oitenta centigramas) de cocaína acondicionada em 26 invólucros. Quantidade inapta a induzir à traficância reiterada (fundamento para decotar a minorante). Primariedade, bons antecedentes, residência fixa e vários registros de emprego na CTPS. Traficante eventual movido pelas circunstâncias. Constrangimento ilegal. Writ contra decisão monocrática. Ausência de agravo regimental. Jurisdição não exaurida no Tribunal a quo. Não conhecimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício (art. 654, § 2º, do CPP).

1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação.

2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante.

3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido.

4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo.

5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio,

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com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença” (HC n. 129.466, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.10.2015).

Também nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: HC n. 174.263, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 2.9.2019; HC n. 174.767, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 28.8.2019. E as decisões monocráticas de minha lavra: HC n. 200.198, DJe 27.4.2021; HC n. 201.147, DJe 4.5.2021.

13. Não havendo provas de que a paciente integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, deve incidir o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

As circunstâncias elencadas são incontroversas nas instâncias originárias, razão pela qual não se faz novo exame fático nesta via estrita, mas apenas o reenquadramento jurídico da situação posta, à luz da jurisprudência dominante neste Supremo Tribunal.

14. Acresça-se que as mesmas circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do Código Penal, expressamente consideradas para a fixação da pena em seu patamar mínimo, não serviram de parâmetro pelas instâncias antecedentes quando da imposição do regime fechado de cumprimento da pena, também não havendo motivação concreta apta a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, que necessariamente deve estar vinculado ao total da pena imposto e à avaliação das circunstâncias judiciais (§§ 2º e do art. 33 do Código Penal).

15. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para determinar ao Juízo da Vara Única da comarca de Flórida Paulista/SP refaça a dosimetria da pena, aplicando

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se a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine os elementos jurídicos para a fixação do correspondente regime de seu cumprimento.

Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo, especificando a relatoria da Desembargadora Ivana David, e ao juízo da Vara Única da comarca de Flórida Paulista/SP, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.

Publique-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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