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9 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 8 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

RECTE.(S) : SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, RECDO.(A/S) : UNIÃO, INTDO.(A/S) : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTA CRUZ DO SUL, INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Publicação

Julgamento

Relator

LUIZ FUX

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_677725_4f235.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 137

11/11/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.725 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO

DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : JUNIOR EDUARDO ARNECKE

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM

SANTA CRUZ DO SUL

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA

FINANCEIRO - CONSIF

ADV.(A/S) : PAULO CAMARGO TEDESCO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : GABRIELA SILVA DE LEMOS

ADV.(A/S) : ARIANE COSTA GUIMARÃES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS

SABOEIRAS E AFINS - ABISA

ADV.(A/S) : FÁBIO PALLARETTI CALCINI E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR

ADV.(A/S) : BRUNA SANTOS COSTA

EMENTA : CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ALÍQUOTA DEFINIDA PELO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO - FAT E PELO GRAU DE RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO - RAT. DELEGAÇÃO AO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA PARA REGULAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ANTERIORIDADE, DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 10.666/03, ARTIGO 10. DECRETO 3.048/89, ART. 202-A, NA REDAÇÃO DO DECRETO 6.957/09. RESOLUÇÕES 1.308/2009 E 1.309/2009, DO

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RE XXXXX / RS

CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CF, ARTIGOS , INCISO II; 37; 146, INCISO II; 150, INCISOS I E III, ALÍNEA 'A'; 154, INCISO I, E 195, § 4º.

1. O sistema de financiamento do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) e da Aposentadoria Especial visa suportar os benefícios previdenciários acidentários decorrentes das doenças ocupacionais.

2. A Contribuição Social para o Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) tem fundamentado nos artigos , XXVIII, 194, parágrafo único, V, e 195, I, todos da CRFB/88.

3. O sistema impregnado, principalmente, pelos Princípios da Solidariedade Social e da Equivalência (custo-benefício ou prêmio versus sinistro), impõe maior ônus às empresas com maior sinistralidade por atividade econômica.

4. O enquadramento genérico das empresas neste sistema de financiamento se dá por atividade econômica, na forma do art. 22, inciso II, alíneas a, b e c, da Lei nº 8.212/91, enquanto o enquadramento individual das empresas se dá por meio do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), ao qual compete o dimensionamento da sinistralidade por empresa, na forma do art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

5. A Suprema Corte já assentou a constitucionalidade do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, verbis: EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de

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RE XXXXX / RS

fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. ( RE XXXXX, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003), o que se aplica as normas ora objurgadas por possuir a mesma ratio.

6. A lei que institui tributo deve guardar maior densidade normativa, posto que deve conter os seus elementos essenciais previstos em lei formal (art. 97, CTN), a saber os aspectos material (fatos sobre os quais a norma incide), temporal (momento em que a norma incide) e espacial (espaço territorial em que a norma incide), assim como a consequência jurídica, de onde se extraem os aspectos quantitativo (sobre o que a norma incide - base de cálculo e alíquota) e pessoal (sobre quem a norma incide - sujeitos ativo e passivo), elementos do fato gerador que estão sob a reserva do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88) (FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8), premissas atendidas no caso subexamine.

7. O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, guarda similaridade com a situação do leading case no RE XXXXX, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003, posto norma a ser colmatada pela via regulamentar, segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social, verbis: Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os

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resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. (grifos nossos)

8. As alíquotas básicas do SAT são fixadas expressamente no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, restando ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, a delimitação da progressividade na forma de coeficiente a ser multiplicado por estas alíquotas básicas, para somente então ter-se aplicada sobre a base de cálculo do tributo.

9. O FAP, na forma como prescrito no art. 10 da Lei nº 10.666/2003 (“...conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social) possui densidade normativa suficiente, posto que fixados os standards, parâmetros e balizas de controle a ensejar a regulamentação da sua metodologia de cálculo de forma a cumprir o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).

10. A composição do índice composto do FAP foi implementada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, órgão do Ministério da Previdência e Assistência Social, que é instância quadripartite que conta com a representação de trabalhadores, empregadores, associações de aposentados e pensionistas e do Governo, através de diversas resoluções: Resolução MPS/CNPS nº 1.101/98, Resolução MPS/CNPS nº 1.269/06, Resolução MPS/CNPS nº 1.308/09, Resolução MPS/CNPS nº 1.309/09 e Resolução MPS/CNPS nº 1.316/2010. Estas resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, e, mais recentemente, pelo Decreto 14.410/10, cumprindo o disposto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

11. As resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto nº 3.048/99, cumprindo o disposto no art. 10, da Lei nº 10.666/2003, a qual autorizou a possibilidade de redução de até 50% ou majoração em até 100% das alíquotas 1%, 2% e 3%, previstas no art. 22, II,

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da Lei nº 8.212/91, conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica.

12. O FAP destina-se a aferir o desempenho específico da empresa em relação aos acidentes de trabalho, tal como previsto no § 1º, do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99. A variação do fator ocorre em função do desempenho da empresa frente às demais empresas que desenvolvem a mesma atividade econômica. Foi regulamentado como um índice composto, obtido pela conjugação de índices parciais e percentis de gravidade, frequência e custo, sendo integrado por três categorias de elementos: (i) os índices parciais (frequência, gravidade e custo); (ii) os percentis de cada índice parcial; (iii) os pesos de cada percentil (art. 202-A do Decreto nº 3.048/99).

13. Segundo essa metodologia de cálculo, as empresas são enquadradas em rankings relativos à gravidade, à frequência e ao custo dos acidentes de trabalho e na etapa seguinte, os percentis são multiplicados pelo peso que lhes é atribuído, sendo os produtos somados, chegando-se ao FAP.

14. A declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e do artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, não se sustenta quando contrastada com o princípio de vedação do retrocesso.

15. Extrai-se deste princípio a invalidade da revogação de normas legais que concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente (art. , § 1º, CRFB/88), posto que invalidar a norma atenta contra os artigos arts. , 150, II, 194, parágrafo único e inc. V, e 195, § 9º, todos da CRFB/88.

16. A sindicabilidade das normas infralegais, artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, deve pautar-se no sentido de que não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão das doenças ocupacionais e/ou do trabalho, seja por não ser este o espaço idealizado

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pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto, a pretexto de atuar como legislador positivo.

17. A jurisdição constitucional não é atraída pela conformação das normas infralegais (Decreto nº 3.048/99, art. 202-A) com a lei (Lei nº 10.666/2003, art. 10), o que impede a análise das questões relacionadas à, verbi gratia, inclusão das comunicações de acidentes de trabalho (CAT) que não geraram qualquer incapacidade ou afastamento; das CATS decorrentes dos infortúnios (acidentes in itinere) ocorridos entre a residência e o local de trabalho do empregado e, também, daqueles ocorridos após o findar do contrato de trabalho, no denominado período de graça; da inclusão na base de cálculo do FAP de todos os benefícios acidentários, mormente aqueles pendentes de julgamento de recursos interpostos pela empresa na esfera administrativa.

18. O SAT, para a sua fixação, conjuga três critérios distintos de quantificação da obrigação tributária: (i) a base de cálculo (remuneração pagas pelas empresas aos segurados empregados e avulsos que lhes prestam serviços), que denota a capacidade contributiva do sujeito passivo; (ii) as alíquotas, que variam em função do grau de risco da atividade econômica da empresa, conferindo traços comutativos à contribuição; e (iii) o FAP, que objetiva individualizar a contribuição da empresa frente à sua categoria econômica, aliando uma finalidade extrafiscal ao ideal de justiça individual, o que atende aos standards, balizas e parâmetros que irão formatar a metodologia de cálculo deste fator, o que ocorreu quanto à regulamentação infralegal trazida pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09.

19. As empresas que investem na redução de acidentes de trabalho, reduzindo sua frequência, gravidade e custos, podem receber tratamento diferenciado mediante a redução do FAP, conforme o disposto nos artigos 10 da Lei nº 10.666/03 e 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redução decorrente do Decreto nº 6.042/07. Essa foi a metodologia usada pelo Poder Executivo para estimular os investimentos das empresas em prevenção de acidentes de trabalho.

20. O princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade

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encontram-se consagrados no caso sub judice, posto que o conjunto de normas protetivas do trabalhador aplicam-se de forma genérica (categoria econômica) num primeiro momento através do SAT e, num segundo momento, de forma individualizada através do FAP, ora objurgado, permitindo ajustes, observado o cumprimento de certos requisitos.

21. O Poder Judiciário, diante de razoável e proporcional agir administrativo, não pode substituir o enquadramento estipulado, sob pena de legislar, isso no sentido ilegítimo da expressão, por isso que não pode ser acolhida a pretensão a um regime próprio subjetivamente tido por mais adequado.

22. O princípio da irretroatividade tributária (Art. 150, III, a, CRFB/88) não restou violado, posto que o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, editado em setembro de 2009, somente fixou as balizas para o primeiro processamento do FAP, com vigência a partir de janeiro de 2010, ocorrência efetiva do fato gerador, utilizados os dados concernentes aos anos de 2007 e 2008, tão somente elementos identificadores dos parâmetros de controle das variáveis consideradas para a aplicação da fórmula matemática instituída pela nova sistemática.

23. Os princípios da transparência, da moralidade administrativa e da publicidade estão atendidos na medida em que o FAP utiliza índices que são de conhecimento de cada contribuinte, que estão a disposição junto à Previdência Social, sujeitos à impugnação administrativa com efeito suspensivo.

24. O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade ( REsp 392.355/RS) e a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.212/91, que remeteu para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e de "grau de risco leve, médio e grave" ( RE nº 343.446/SC). Restou assentado pelo Supremo que as Leis nº 7.787/89, art. , II, e nº 8.212/91, art. 22, II, definiram, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei delegar ao regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implicou ofensa ao princípio da legalidade

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genérica, art. , II, e da legalidade tributária, art. 150, I, ambos da CF/88, o que se aplica ao tema ora objurgado por possuir a mesma ratio : TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ART. 22, II, DA LEI N.º 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.528/97. ARTS. 97 E 99, DO CTN. ATIVIDADES ESCALONADAS EM GRAUS, PELOS DECRETOS REGULAMENTARES N.ºS 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. SATISFEITO O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - Matéria decidida em nível infraconstitucional, atinente ao art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.528/97 e aos arts. 97 e 99 do CTN. - Atividades perigosas desenvolvidas pelas empresas, escalonadas em graus leve, médio e grave, pelos Decretos n.ºs 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. - Não afronta o princípio da legalidade, o estabelecimento, por decreto, dos mencionados graus de risco, partindo-se da atividade preponderante da empresa. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 12/08/2002).

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. -Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de

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inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido. ( RE XXXXX, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003).

25. Mais recentemente a Corte enfrentou matéria similar em outro caso. Pode-se mencionar a tese firmada no Tema 939 de Repercussão Geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição

o PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.” ( RE XXXXX, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020).

26. Na mesma linha dos precedentes já mencionados, há situações outras em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apresenta casos em que essa delegação foi reconhecida como legítima, na medida em que formalizada por meio de balizas rígidas e guarnecidas de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido: (i) a fixação das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais, cujas balizas estão estabelecidas na Lei 12.514/11, mas a exigência se faz por ato das autarquias (ADIs 4697 e 4762 Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 30/03/2017); (ii) a exigência de taxa em razão do exercício do poder de polícia referente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) - RE XXXXX, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22/09/2017) e (iii) a possibilidade do estabelecimento de pautas fiscais para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI - RE XXXXX, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 21/10/2020).

27. Recurso extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO.

28. Proposta de Tese de Repercussão Geral: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).

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A C Ó R D Ã O

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata de julgamento virtual de 29/10 a 10/11/2021, por unanimidade, apreciando o tema 554 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente). Em seguida, foi fixada a seguinte tese: "O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)". Falaram: pelo recorrente, o Dr. Júnior Eduardo Arnecke; pela recorrida, a Dra. Andréa Mussnich Barreto, Procuradora da Fazenda Nacional; e, pelo amicus curiae Associação Brasileira das Indústrias Saboeiras e Afins - ABISA, o Dr. Fabio Pallaretti Calcini.

Brasília, 11 de novembro de 2021.

Ministro LUIZ FUX - RELATOR

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RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.725 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO

DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : JUNIOR EDUARDO ARNECKE

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM

SANTA CRUZ DO SUL

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA

FINANCEIRO - CONSIF

ADV.(A/S) : PAULO CAMARGO TEDESCO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : GABRIELA SILVA DE LEMOS

ADV.(A/S) : ARIANE COSTA GUIMARÃES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS

SABOEIRAS E AFINS - ABISA

ADV.(A/S) : FÁBIO PALLARETTI CALCINI E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR

ADV.(A/S) : BRUNA SANTOS COSTA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de Recurso Extraordinário, interposto pelo SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição da Republica, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/2003. CONSTITUCIONALIDADE.

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DECREETO Nº 3.048/1999. FAP. LEGALIDADE.

1. O artigo 22, inciso II, da Lei n. 8.212/91 instituiu o tributo e fixou as alíquotas máxima e mínima, enquanto o art. 10 da Lei 10.666/03 estabeleceu a redução em 50% ou o aumento em 100%, na forma do que dispuser o regulamento. Reconhecida a constitucionalidade da delegação da tarefa de determinar o que seja atividade preponderantemente e risco leve, médio e grave, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, certamente o é a que delega a função de definir o que seja desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica a partir dos índices de frequência, gravidade e custo.

2. O art. 10 da Lei n.º 10.666/2003 consagrou hipótese de delegação técnica, delineando os critérios a serem observados, remetendo ao regulamento - Decreto nº 3.048/1999 - a aferição do desempenho da empresa em face da respectiva atividade econômica, levando em consideração os resultados obtidos a partir da valoração dos índices de frequência, gravidade e custo (FAP) ”

Nas razões do apelo extremo, sustenta a preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos , caput, 37, 146, II, 150, I, III, a, 154, I, 195, § 4º, da Constituição da Republica, em razão do desrespeito aos princípios da irretroatividade e legalidade tributária, este acarretando, também, em insegurança jurídica.

No que diz respeito à suposta ofensa à estrita legalidade tributária, o recorrente aponta a utilização, pela recorrida, de Resolução do Conselho Nacional de Previdência Social como via jurídica para estabelecimento da alíquota relativa ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Aponta que esta conduta seria vedada pelo Constituinte, ante a imprescindibilidade de elaboração de lei específica para o mencionado objetivo.

Ato contínuo, sustenta que os atos administrativos não têm o condão de inovar na ordem jurídica, o que estaria sendo feito pelas Resoluções do

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CNPS, uma vez que estariam impondo obrigações não previstas em lei.

Relativamente ao princípio da irretroatividade da lei tributária, a violação residiria na previsão, pelo Decreto nº 6.957/2009, de que o primeiro processamento do FAP teria como base dados dos anos de 2007 e 2008, configurando norma com caráter retroativo.

Por fim, aduz que a metodologia do Fator Acidentário de Prevenção violaria o princípio da moralidade administrativa, em razão de não restar demonstrada a base de dados utilizada para seu cálculo.

Em sede de contrarrazões, o recorrido aponta, preliminarmente, que a matéria objeto do presente apelo extremo seria de índole infraconstitucional, o que ensejaria, no máximo, uma ofensa reflexa ao texto constitucional, afastando a viabilidade de utilização deste instrumento recursal. No mérito, ratifica integralmente os argumentos despendidos pelo acórdão recorrido.

O extraordinário restou admitido na origem.

Em sede de decisão monocrática, neguei seguimento ao recurso extraordinário. Contra a mencionada decisão foi interposto agravo regimental, diante do qual reconsiderei meu posicionamento pretérito e determinei o sobrestamento do processo até o julgamento do RE nº 684.261, em razão de reconhecimento de repercussão geral cujo tema coincide com o presente caso.

Em sequência, considerando a identidade da questão de fundo dos recursos extraordinários, houve a substituição do RE 684.261 por este apelo extremo, a fim de figurar como paradigma da repercussão geral do tema constitucional em apreço, qual seja, a constitucionalidade da fixação de alíquota da contribuição ao SAT a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência

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Social, eis que relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, além de ultrapassar os interesses subjetivos da causa. A decisão que reconheceu a repercussão geral deste tema restou assim ementada:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO. RISCOS ACIDENTAIS DO TRABALHO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. DISCUSSÃO SOBRE A FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA. DELEGAÇÃO PARA REGULAMENTAÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRECEDENTE DO SUPREMO NO RE 343.446-2, RELATOR MINISTRO CARLOS VELLOSO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.”

Devidamente intimada, a Procuradoria Geral da República, em sede de parecer, posicionou-se pelo desprovimento do recurso extraordinário, em parecer que porta a seguinte ementa:

“Recurso Extraordinário. Tema 554 da sistemática da repercussão geral. Fixação de alíquota da contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social. Instituição do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Art. 10 da Lei 10.666/03.

1- Norma que criou o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e possibilitou a redução da alíquota do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) para empresas com menores índices de acidente do trabalho e permitiu, de outro lado, a majoração para aquelas que não investem na segurança do trabalhador.

2- Alegada inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 10.666/03 por afronta ao princípio da legalidade tributária. Ofensa que não se configura porque todos os elementos necessários à incidência do tributo estão descritos no corpo da lei (art. 22, Lei 8.212/91), somente ficando a cargo dos atos

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infralegais os parâmetros relativos à análise de situações concretas.

3- Norma que observa, ademais, o princípio da equidade no custeio da seguridade social, tendo em vista a ponderação quanto as empresas que investem na prevenção de acidentes de trabalho.

4- Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.”

É o relatório.

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11/11/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.725 RIO GRANDE DO SUL

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Ab initio, convém serem tecidas considerações a respeito da proteção acidentária do trabalhador em um cenário brasileiro e mundial.

Com o processo de industrialização, nos seus primórdios e em todas as nações civilizadas, o trabalhador foi considerado insumo da produção, elemento da cadeia produtiva da incipiente era industrial. A proteção acidentária surge justamente com a fixação de condutas mínimas e condições básicas a serem observadas na relação entre empregadores e empregados.

Desde então, muitas coisas mudaram quanto ao tema da proteção acidentária, restando, entretanto, muito o que evoluir e aperfeiçoar. Os fundamentos da proteção acidentária atendiam ao sinistrado, sem considerar-se o ambiente de trabalho e a prevenção (OLIVEIRA, Paulo Rogério Albuquerque de. Uma Sistematização sobre a saúde do trabalhador: Do exótico ao esotérico. São Paulo: LTr, 2011, p. 77).

Ressalve-se que a proteção acidentária tem origem precoce na legislação pátria, pois adveio com o Decreto-Legislativo nº. 3.724/19, ao admitir as doenças ocupacionais como equiparadas a acidentes do trabalho, o que indiretamente expunha a necessidade de controle de tais riscos.

Doença ocupacional é designação de várias doenças que causam alterações na saúde do trabalhador, provocadas por fatores relacionados com o ambiente de trabalho. Elas se dividem em doenças profissionais ou tecnopatias, que são causadas por fatores inerentes à atividade laboral, e doenças do trabalho ou mesopatias, que são causadas pelas

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circunstâncias do trabalho. A primeira possui nexo causal presumido, já na segunda a relação com o trabalho deve ser comprovada.

O citado Decreto-Legislativo admitia a “teoria do contrato”, impondo um dever geral de cuidado do empregador para com seus empregados, como um encargo derivado da subordinação contratual, gerando, pela primeira vez, a inversão do ônus da prova em prol do obreiro (MORAES, Evaristo de. Os Acidentes no Trabalho e sua Reparação. São Paulo, LTr, 2009, p. 34.).

A “teoria do risco profissional” é adotada e aperfeiçoada partir de 1934, inserindo maior leque de doenças profissionais no rol de doenças ocupacionais. Passou-se a entender que a vantagem da atividade econômica para o empresário impunha, como consequência, o ônus pelos acidentes do trabalho.

Essa teoria do risco profissional evolui do sistema acidentário para o previdenciário, surgindo a “teoria do risco social”, em 1967. A cobertura de acidentados migra do empregador para a sociedade, em especial, as empresas, como forma incipiente de solidariedade social, nos moldes do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), com espeque na Lei nº 5.316/67 (MAGANO, Octávio Bueno. Lineamentos de Infortunística. São Paulo: Bushatsky, 1976, pp. 07 e seguintes).

Extrai-se do Direito Comparado preocupações similares, tais como na Espanha, onde, em 1900, a lei acidentária já previa noções de tais riscos (FERNANDES, Anníbal. Os Acidentes do trabalho: do sacrifício do trabalho à prevenção e à reparação: evolução legislativa: atualidades e perspectivas: lei, doutrina e jurisprudência. 2ª ed. rev. com participação de Sérgio Pardal Freudenthal. São Paulo: LTr, 2003, p. 259).

No Brasil, o tema passou a ser tratado em todas as legislações posteriores, culminando com a Lei nº 8.213/91. Essa, além da previsão das

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doenças profissionais e do trabalho passou, com o advento da Lei nº. 11.430/06, a admitir um novo nexo, o epidemiológico previdenciário, de forma a reconhecer novas patologias como oriundas da atividade profissional do segurado.

O CONCEITO DE ACIDENTE DE TRABALHO E O NEXO TÉCNICO

EPIDEMIOLÓGICO PREVIDENCIÁRIO

O Seguro de Acidentes de Trabalho (SAT) tem fundamento no art. , XXVIII, CF/88, e como explanado, atende à teoria do risco social, de forma que o benefício do trabalho deva ser custeado por um sistema solidário de financiamento, com a contribuição do Estado, assim como dos empregados e empregadores, ultrapassada, portanto, a teoria do risco profissional, onde a responsabilidade objetiva era unicamente do respectivo empregador.

Com o fim de cumprir este desiderato, foi instituída a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), prevista inicialmente na Lei nº 5.316/67, com todas as alterações ocorridas posteriormente até a Lei nº 9.032/95, regulamentada pelo Decreto nº 2.172/97. A Lei nº 8.213/91 determina, no seu artigo 22, que todo acidente do trabalho ou doença profissional deva ser comunicada pela empresa ao Instituto Nacional do Seguro Social -INSS, sob pena de multa em caso de omissão.

Cabe ressaltar a importância da CAT, tendo em vista as informações nela contidas, não apenas do ponto de vista previdenciário, estatístico e epidemiológico, mas também trabalhista e social. Este documento sempre foi muito demandado pela perícia do INSS como pré-requisito ao benefício acidentário, em que pese não ser essa a sua finalidade precípua.

De forma a suprir a ausência de apresentação deste documento pelos empregadores, em prejuízo dos empregados, o Ministério da Previdência

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e Assistência Social criou o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP), através da Resolução MPS/CNPS nº 1.236//2004, do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS). Este documento é o vínculo da Classificação Internacional de Doenças (CID), obtida a partir da perícia médica, com a atividade desempenhada pelo empregador, reconhecendose o benefício como acidentário mesmo sem a CAT.

Esta nova sistemática do NTEP passou a constar da Lei nº 8.213/91 ( Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS), com a redação dada pela MP nº 316/06, posteriormente convertida na Lei nº 11.430/2006, que acrescentou o art. 21-A à Lei de Benefícios da Previdência Social. No Regulamento da Previdência Social - RPS, Decreto nº 3.048/99, o tema é tratado a partir do art. 337, com a redação dada pelo Decreto nº 6.042/07, que dá nova formatação ao Anexo II deste regulamento, o qual estabelece o NTEP entre a atividade da empresa e a entidade mórbida (art. 20 da Lei nº 8.213/91) motivadora da incapacidade.

Conforme assinalado, o conceito de acidente de trabalho é muito mais amplo que o infortúnio “no trabalho”, não estando, assim, limitado ao “acidente-tipo”. Já assentamos que a “doença ocupacional” é o gênero da qual são espécies as “doenças profissionais ou tecnopatias” e as “doenças do trabalho ou mesopatias”.

A disciplina da matéria evoluiu com a identificação de três nexos previdenciários, a teor da Instrução Normativa INSS/Pres nº 31 de 10 de setembro de 2008, a qual veio a corroborar a insuficiência da CAT como instrumento adequado de controle e prevenção de doenças ocupacionais, seja pela não comunicação pelo empregador, seja pela insuficiência de informações substâncias a caracterizar os acidentes de trabalho lato sensu, verbis:

Art. 3º O nexo técnico previdenciário poderá ser de natureza causal ou não, havendo três espécies:

I - nexo técnico profissional ou do trabalho, fundamentado nas

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associações entre patologias e exposições constantes das listas A e B do anexo II do Decreto nº 3.048, de 1999;

II - nexo técnico por doença equiparada a acidente de trabalho ou nexo técnico individual, decorrente de acidentes de trabalho típicos ou de trajeto, bem como de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele relacionado diretamente, nos termos do § 2º do art. 20 da Lei nº 8.213/91

III - nexo técnico epidemiológico previdenciário, aplicável quando houver significância estatística da associação entre o código da Classificação Internacional de Doenças-CID, e o da Classificação Nacional de Atividade Econômica-CNAE, na parte inserida pelo Decreto nº 6.042/07, na lista B do anexo II do Decreto nº 3.048, de 1999;

A novidade trazida pelo NTEP é a presunção relativa de acidentalidade a partir de associações entre patologias categorizadas de acordo com a Classificação Internacional de Doenças (CID) e fatores de risco organizados de acordo com a atividades econômicas especificadas na Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) (OLIVEIRA, Paulo Rogério Albuquerque de. Uma Sistematização sobre a saúde do trabalhador: Do exótico ao esotérico. São Paulo: Ltr, 2011, pp. 84 e ss.).

Esta inovação veio a permitir o reconhecimento de ofício de determinadas doenças do trabalho que dificilmente conseguiriam aplicação pelos nexo técnico profissional (ou do trabalho) ou nexo técnico por doença equiparada a acidente de trabalho (ou nexo técnico individual), tendo em vista a dificuldade de verificação, através da perícia do INSS, se determinado segurado desenvolveu a patologia em razão do trabalho. Contata-se que o NTEP produziu forte elevação no quantitativo de benefícios acidentários concedidos, gerando cobertura mais abrangente e protetiva ao empregado.

O resultado prático foi a inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador, no caso concreto, demonstrar que a avaliação

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epidemiológica que motivou o liame da doença à atividade, considerando a mensuração global das empresas de mesma atividade econômica, não deve ser aplicada na hipótese. Nesse sentido, o art. 21-A, § 3º da Lei nº 8.213/91 prevê a possibilidade de recurso das empresas pela não aplicação do NTEP (redação dada pela Lei Complementar nº 150/2015).

O CUSTEIO DOS BENEFÍCIOS ACIDENTÁRIOS

Dessume-se que o sistema de financiamento do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), em que pese ter natureza de Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social, portanto fundamentado no Princípio da Solidariedade Social, a teor do art. 194, parágrafo único, V, CRFB/88, sofre maior influência do Princípio de Equivalência.

Isso porque no plano acidentário, a prevalência deve ser a relação custo versus benefício. Melhor explicitando, prêmio versus sinistro, impondo-se maior ônus às empresas com maior sinistralidade por atividade econômica (FERNÁNDEZ AVILÉS, José Antonio. El acidente de Trabajo en El Sistema de Seguridad Social. Su Contradictorio Proceso de Institucionalización Jurídica). Barcelona: Atelier, 2007, p. 199).

A contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) e para o custeio da Aposentadoria Especial visa suportar os benefícios acidentários decorrentes das doenças ocupacionais. Tem matriz constitucional no art. 195, I, a, da CRFB/88, que cuida do custeio dos benefícios concedidos pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS).

Esta contribuição incide sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, sendo as alíquotas definidas na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, verbis:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à

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Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: 6

...

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

...

§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

O enquadramento genérico se dá por atividade econômica, na forma do art. 22, inciso II, alíneas a, b e c, enquanto o enquadramento individual se dá por meio do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), ao qual compete o dimensionamento da sinistralidade por empresa, na forma da Lei nº 10.666/2003, a qual será analisada adiante, e que, no art. 10, estabelece, verbis:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos

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índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

OS CONCEITOS DE ATIVIDADE PREPONDERANTE E A CLASSIFICAÇÃO DOS GRAUS DE RISCO POR ATIVIDADE ECONÔMICA EM LEVE, MÉDIO E MODERADO.

A lei não trouxe definição expressa da atividade preponderante, lacuna preenchida pelo Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, o qual define como preponderante a atividade que ocupa, “em cada estabelecimento da empresa”, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos (art. 202, § 3º, do RPS). A lei também não trouxe a classificação dos graus de risco por atividade econômica, a qual é implementada com base em estatísticas do Ministério da Previdência e Assistência Social (MPS).

A falta de definição legal do conceito de “atividade preponderante” e da classificação do "grau de risco leve, médio e grave" sofreu forte impugnação judicial em face da possível violação ao princípio da legalidade tributária.

Depreende-se do texto constitucional (art. 150, inc. I) que a mensuração do tributo deve estar prevista em lei e é regulado no art. 97, inc. IV, do CTN, que exige a definição expressa do fato gerador, da base de cálculo e da alíquota incidente. Dessa forma, a exação prevista no art. 22, inc. II, da Lei nº 8.212/91, foi objurgada, em especial, por violação ao princípio da legalidade, entre outros aspectos relevantes.

O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade ( REsp 392.355/RS) e a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.212/91, que remeteu para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e de "grau de risco leve, médio e grave" ( RE nº 343.446/SC), verbis:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 137

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TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ART. 22, II, DA LEI N.º 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.528/97. ARTS. 97 E 99, DO CTN. ATIVIDADES ESCALONADAS EM GRAUS, PELOS DECRETOS REGULAMENTARES N.ºS 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. SATISFEITO O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

- Matéria decidida em nível infraconstitucional, atinente ao art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.528/97 e aos arts. 97 e 99 do CTN.

- Atividades perigosas desenvolvidas pelas empresas, escalonadas em graus leve, médio e grave, pelos Decretos n.ºs 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99.

- Não afronta o princípio da legalidade, o estabelecimento, por decreto, dos mencionados graus de risco, partindo-se da atividade preponderante da empresa.

( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 12/08/2002)

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 137

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fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. -Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.

( RE XXXXX, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003)

Restou assentado que as Leis nº 7.787/89, art. , II, e nº 8.212/91, art. 22, II, definiram, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implicou ofensa ao princípio da legalidade genérica, art. , II, e da legalidade tributária, art. 150, I. IV, ambos da CF/88.

OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE, OS TIPOS E OS

CONCEITOS INDETERMINADOS

A lei que institui o tributo deve conter os seus elementos essenciais, antecedentes e consequentes da regra-matriz de incidência, previstos em lei formal, a saber a hipótese de incidência, que define os aspectos material (fatos tributados), temporal (momento em que a norma incide) e espacial (espaço territorial em que a norma incide), assim como a consequência jurídica, de onde se extraem os aspectos quantitativo (base de cálculo e alíquota) e pessoal (sujeitos ativo e passivo). Tanto na doutrina como na jurisprudência inexistem dúvidas no sentido de que estes elementos estão sob a reserva do princípio da legalidade tributária.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 137

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Não obstante, o princípio da tipicidade tributária e os limites às possibilidades de configuração secundária da Administração Fazendária ensejam profundas discussões no seio do Direito Tributário. No Direito Comparado, do qual trago à colação o Direito Espanhol, comunga-se a tese de que a finalidade da normatização secundária é colmatar lacunas ou interpretar os conceitos indeterminados, sem que disso possa derivar ius novum (MOROTE SARRIÓN, J. V. Las circulares normativas de la Administración Pública, Valência, Tirant lo Blanch, 2002, p. 27 et seq.).

O enfraquecimento do princípio da legalidade que vem ocorrendo no Direito Tributário se faz acompanhar de maior transcendência das formas infralegais de manifestação do Direito, que, por sua vez, devem ser controladas em sua interpretação e aplicação pelos órgãos jurisdicionais (CORTÉS DOMINGUEZ, M.; MARTÍN DELGADO, J. M. Ordenamiento tributário español, I, 3.ª ed., Madri, Civitas, 1977, p. 46; GAMBA VALEGA, C. M.: La discrecionalidad en el Derecho Tributário: Especial referencia a la potestad para condonar sanciones tributarias, Universidade Complutense de Madri, Departamento de Direito Financeiro e Tributário, Madri, 1999, p. 190 et seq.).

Antes de um aprofundamento sobre a questão, cumpre ressaltar a sua terminologia. Para uma parte da doutrina pátria, o princípio da tipicidade tributária, que é um corolário do princípio da legalidade tributária, é assimilado ao princípio da reserva absoluta de lei (XAVIER, Alberto. Manual de Direito Fiscal. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 1981, v. 1. p. 119) e ao princípio da estrita legalidade tributária.

O que se questiona é existência de um princípio da tipicidade no Direito Tributário e, se assim for, se prevê uma tipicidade fechada ou uma tipicidade aberta. Objetivamente, a questão está em fixar, clara e precisamente, os limites da Administração Fazendária na colmatação e na interpretação da lei.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 137

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No Brasil, vivencia-se o fenômeno da deslegalização, tanto em sentido lato, com a pretensão de redução da intervenção estatal nas relações privadas, como em sentido estrito, com a transferência de competências originariamente alocadas no Poder Legislativo ao Poder Executivo, através de delegação legislativa. Resta perquirir se esse fenômeno pode se espraiar para o seio do Direito Tributário.

A passagem do Estado Liberal para o Estado Social, com seus vários matizes, desde um Estado Mínimo ao Estado Intervencionista, implicou no crescimento das atividades desenvolvidas pelo Poder Executivo, o qual se caracteriza pela intervenção estatal nas relações privadas e no exercício dos direitos individuais pelos cidadãos, assim como pelo desenvolvimento das prestações de seguridade social, a incluir a saúde, a previdência social e a assistência social.

Essa hipertrofia do Poder Executivo, acentuada em países que adotam o sistema Presidencialista de Governo, como o Brasil, tem como causas mais relevantes no Direito Tributário os seguintes aspectos: o crescimento das atividades atribuídas ao Poder Executivo; o caráter técnico de suas normas jurídicas; a inflação legislativa em face da complexidade de suas normas jurídicas; a incapacidade da lei para tratar dos problemas na sociedade de risco; a globalização, da qual decorre a deslocalização das fontes de produção e de rendimentos.

O princípio da tipicidade envolve a definição das noções de tipo e tipificação. O direito alemão tem cuidado desta distinção com maior profundidade, sob as denominações de Typizität e Typisierung. Tipicidade é a qualidade do tipo jurídico, ou seja, o típico, quando o tipo reveste realmente características necessárias à sua configuração lógica.

Tipificação compreende a formação normativa do tipo; refere-se à atividade legislativa de formação do tipo. É o recorte da realidade para a ordenação de dados semelhantes, implicando a simplificação e

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praticabilidade fiscal.

O tipo é a ordenação dos dados concretos existentes na realidade segundo critérios de semelhança. Nele não há abstração e concretude, pois é encontrado assim na vida social como na norma jurídica, tais como: empresa, empresário, trabalhador, indústria, poluidor. Estão contidas todas as possibilidades de descrição de suas características, independentemente de tempo, lugar ou espécie de empresa, por exemplo.

É obtido por indução a partir da realidade social, mas também exibe aspectos valorativos, sendo aberto pela sua própria complexidade. Por isto, não é suscetível de definição, mas apenas de descrição. A utilização do tipo contribui para a simplificação do Direito Tributário, o que não impede que este ramo do direito utilize o conceito jurídico. O tipo não se confunde com o conceito jurídico, o qual é a representação abstrata de dados empíricos (TORRES, Ricardo Lobo. O Princípio da Tipicidade no Direito Tributário. RIBEIRO, Ricardo Lodi; ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 136/138, com fundamento nos juristas alemães LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamengo. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 344; KAUFMANN, Arthur. Filososia del Derecho. Trad. Villar Borda e Ana María Montoya. Bogotá: Universidad Externato de Colombia, 1996, p. 125; TIPKE, Klaus. Die Steuerrechtsordnung. 2. ed. Köln: O. Schmidt, 1993, v. 3. p. 133; KIRCHOF, Paul. Steueransprunch und Informationseingriff. Festschrif für Klaus Tipke, p. 27-45, p. 1995).

Ressalta Ricardo Lobo Torres que o princípio da determinação do fato gerador aproxima-se do princípio da tipicidade porque o tipo pode também surgir no fato gerador abstrato, ou seja, na hipótese de incidência, sendo às vezes difícil a opção do legislador pelo tipo ou pelo conceito jurídico.

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Pontifica que a ciência jurídica alemã distingue, ainda, entre o conceito classificatório ou abstrato e o conceito de ordem ou conceitotipo, podendo utilizar-se de ambas para a descrição hipotética do fato gerador. Nesta linha, o tipo sofre a influência do princípio da determinação, mas com ele não se confunde.

São do ilustre e saudoso Lôbo Torres, em artigo para a Revista de Direito da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (TORRES, Ricardo Lôbo. A legalidade tributária e seus subprincípios constitucionais. Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro nº 58., 2004, páginas 193-219), as seguintes palavras:

Tipke, criticando o positivismo legalista, aponta a passagem do ‘Estado de Leis ao Estado de Direito’ (Vom Gesetzesstaat zum Rechtsstaat), dizendo que ‘as leis que não possam ser justificadas não são direito (Gesetze die nicht gerechtfertig werden können, sind kein Recht); em outra página de sua imensa obra Tipke frisou que a legalidade é quanto à iniciativa do Parlamento, mas não quanto ao fechamento da lei, o que é impossível. Isensee criticou a tendência de se exigir lei formal para qualquer assunto, o que enfraquece a separação de poderes e a teoria dos conceitos indeterminados; afirmou que o princípio da reserva da lei só se justifica quando o bem jurídico do cidadão deva ser protegido frente ao Estado (vor dem Staat) e através do Estado (durch dem Staat); mas repudiou a ideia de ‘uma reserva total de competência parlamentar’ (ein totaler Parlamentsvorbehalt).

O princípio da determinação afasta-se do princípio da tipicidade porque este é aberto, enquanto aquele postula o desenho legal pleno de todos os elementos da hipótese de incidência, embora não seja fechado, já que admite também as cláusulas gerais e os conceitos indeterminados.

O conceito jurídico, ao contrário do tipo, pode ser objeto de definição e subsunção. De acordo com o princípio da determinação, os conceitos jurídicos devem, sempre que possível, ser determinados, trazendo em seu

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bojo toda a conformação da hipótese de incidência. Não obstante, os conceitos indeterminados são inevitáveis no direito tributário.

Não é por outro motivo que o Direito Tributário convive com a permanente tensão entre as técnicas de fechamento dos conceitos para que prevaleça o princípio da determinação, tais como as enumerações casuísticas e taxativas, e as técnicas de abertura, como o emprego dos tipos, dos conceitos indeterminados e das cláusulas gerais.

As cláusulas gerais expressam-se por standards, aproximando-se de princípios éticos como a boa fé e os bons costumes. Nelas, ocorre a formulação da hipótese de incidência com maior generalidade, afastandose do numerus clausus.

Os conceitos indeterminados, gênero do qual os tipos fazem parte, caracterizam-se pela indeterminação da linguagem no plano abstrato da norma, estabelecendo comandos que serão definidos no momento de sua aplicação. Exteriorizam um critério de decisão que já consta da lei, apesar da imprecisão quanto aos limites desta exigir uma valoração, ocorrendo uma redução do grau de vinculação do aplicador à literalidade da norma, autorizada pelo próprio legislador, atribuindo ao aplicador o exame a respeito do chamado halo do conceito (RIBEIRO, Ricardo Lodi. A Segurança Jurídica do Contribuinte. Legalidade, Não-surpresa e Proteção à Confiança Legítima. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 147).

Do exposto, extrai-se que a adequação do fato gerador concreto ao abstrato pode-se perfazer por três formas diferentes, conforme a técnica adotada pelo legislador seja composta pelo conceito classificatório (subsunção), por conceito indeterminado (subsunção) ou por tipo (coordenação).

A doutrina tradicional ou clássica encampa a tese da tipicidade fechada, mediante a qual a lei deve prever, de forma objetiva e exaustiva,

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o tipo tributário, associando a reserva absoluta de lei ou legalidade em sentido estrito com a tipicidade fechada, para designar uma menor abertura do tipo tributário (XAVIER, Alberto. Os princípios da Legalidade e da Tipicidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 36/37 e 92).

Em trabalho mais recente o saudoso jurista assevera que “o princípio da tipicidade ou da reserva absoluta da lei tem como corolário o princípio da seleção, o princípio do numerus clausus, o princípio do exclusivismo e o princípio da determinação ou tipicidade fechada” (XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, São Paulo: Dialética, 2011, p. 18).

A construção doutrinária de Alberto Xavier não escapou à arguta observação de Misabel Derzi (DERZI, Misabel. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São Paulo: RT, 1988, p. 248), ao obtemperar que para chegar à definição do tipo fechado, aquele autor, segundo indicado na própria obra citada (XAVIER, Alberto. Os princípios da Legalidade e da Tipicidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 94, nota de rodapé n. 20), partiu de uma classificação adotada por Karl Larenz (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamengo. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 344) entre os tipos aberto e fechado, sendo este último caracterizado por elevado grau conceitual.

Não obstante, ressalva Misabel Derzi que Karl Larenz abandonou a tese da possibilidade do tipo fechado a partir da terceira edição de sua obra, datada de 1975. De acordo com este novo entendimento, a estrutura tipológica é sempre aberta, ao contrário do conceito abstrato, que em situações ideiais, apresenta-se fechado.

Chegando ao mesmo resultado, mas com argumentos diferentes, Misabel Derzi (DERZI, Misabel. Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. São Paulo: RT, 1988, p. 248) esforça-se na defesa do fechamento dos conceitos abstratos, aos quais acaba por reduzir o próprio tipo. Aduz que “O tipo

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fechado não se distingue do conceito classificatório, pois seus limites são definidos e suas notas rigidamente assentadas. No entanto, como nova metodologia jurídica, em sentido próprio, os tipos são abertos, necessariamente abertos...”.

Complementa com a expulsão do campo tributário dos tipos abertos e dos conceitos indeterminados ou carentes de especial valoração, prevalecendo nesta seara tão somente o conceito determinado fechado ou simplesmente conceitos determinados. O resultado de ambas as teses é o mesmo, a impossibilidade de colmatação secundária e de interpretação pela Administração Fazendária.

Desta doutrina clássica ou tradicional decorre que, em matéria tributária, o princípio da estrita legalidade tributária leva ao princípio da tipicidade (fechada) tributária, ou princípio da determinação. Segundo esta teoria, os elementos integrantes do tipo tributário devem ser formulados na lei de modo tão preciso e determinado, vedado o uso de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, que o aplicador não tenha como introduzir critérios subjetivos de apreciação, o que fortaleceria a segurança jurídica.

Nessa linha, os tipos devem necessariamente ser minuciosos, para que não haja espaço para a conformação secundária ou interpretação pela Administração Fazendária, incluída aí a discricionariedade técnica, o que se traduz numa tipicidade fechada ou cerrada. O resultado é uma compreensão restrita das atividades de interpretação e conformação secundária pela Administração Fazendária, como se fosse possível, na teoria do direito e no campo dos fatos, assegurar segurança jurídica absoluta e previsibilidade objetiva integral de todos os direitos e deveres dos contribuintes.

Seguindo este entendimento podemos citar, de forma não exaustiva, AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 7. ed. São Paulo: Saraiva,

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2001. p. 24; ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 63; BARRETO, Aires Ferdinando. ISS na Constituição e na Lei. São Paulo: Dialética, 2003. p. 14; CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 235/236 e 398/399; COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 196-202; DERZI, Misabel Abreu Machado. A Desconsideração dos Atos e Negócios Jurídicos Dissimulatórios, segundo a Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001 in ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104. São Paulo: Dialética, 2001. p. 224; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. p. 42; NABAIS, José Casalta. Contratos Fiscais: Reflexões acerca da sua admissibilidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 222; OLIVEIRA, Yonne Dolácio. A tipicidade no direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1990; MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Princípio da Legalidade. São Paulo: Resenha Tributária, 1981. p. 506 e 507; ROLIM, João Dácio. Normas Antielisivas Tributárias. São Paulo: Dialética, 2001. p. 48.

Entretanto, temos que a teoria da essencialidade não pode afastar a competência dos aplicadores do direito para a decisão adequada ao caso concreto (ZIPPELIUS, Reinhold. Introdução ao Estudo do Direito. Trad. Gersélia Batista de Oliveira Mendes. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 118; PEREZ DE AYALA, Jose Luis. Derecho Tributário I. Madrid: Editorial de Derecho Financiero, 1968, p. 80; JARACH, Dino. Curso de Finanças Públicas y Derecho Tributário. 3 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, p. 315; SANTAMARIA, Baldassare. Lineamenti di Diritto Tributário. Milano: Giuffrè, 1996, p. 9; NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos. Lisboa: Almedinda, 2010, p. 345; SANCHES, J. L. Saldanha. Manual de Direito Fiscal. Lisboa: Lex, 1998, p. 31).

Destarte, o ordenamento jurídico, especialmente na seara tributária, admite interpretação mais flexível, em sintonia com a teoria da

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interpretação que aceita num mesmo texto legal a possibilidade de criação de mais de uma norma jurídica, o que irá permitir a conformação interpretativa e normatizadora pelo Poder Executivo através da Administração Fazendária.

Embora o legislador deva efetuar uma regulação mínima dessas matérias, nem por isso está obrigado a regular rígida e pormenorizadamente todos e cada um dos elementos reservados à Lei. Isso é assim porque excluiria qualquer intervenção da Administração, podendo sacrificar a aplicação de outros princípios ou valores constitucionais dignos de proteção.

Ordinariamente, o legislador realiza a tipificação, especificando todos os aspectos da hipótese de incidência. Não obstante, haverá casos excepcionais em que a Administração o fará, colmatando ou interpretando a lei nas hipóteses em que se deva preservar a igualdade na sua aplicação, legitimando a incidência de outros valores e princípios constitucionais, tais como a proporcionalidade, a razoabilidade, bem como o Princípio da Equivalência, o qual rege o Sistema de Financiamento Acidentário, sob análise concreta nestes autos.

Os aplicadores do Direito, em especial do Direito Tributário, advogados, funcionários da fazenda e juízes, não desvelam o significado da norma jurídica pela simples subsunção a conceitos jurídicos explícitos, mas também pela valoração, tal qual o legislador, o que não viola a legalidade, fenômeno que ocorre em maior ou menor grau, restando indagar qual o grau de vinculação à lei exigida em cada situação (ENGLISH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. João Baptista Machado. 7. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, p. 207).

A lei tributária deve guardar uma maior densidade normativa, de modo que constem dela todas as decisões fundamentais referente à instituição e à criação de tributos. É necessário que se prevejam os

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elementos essenciais da regra-matriz de incidência, traduzidos pelo antecedente e consequente normativos (aspectos material, pessoal, espacial, temporal e quantitativo), reserva de essencialidade que se aplica tão somente às questões fundamentais (ÁVILA, Humberto. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 192).

Buscamos o fundamento filosófico desta tese jurídica nos Direitos Fundamentais dos contribuintes. Isso porque a adoção da segurança jurídica como princípio absoluto do Direito Tributário, mediante a afirmação de que esse ramo do Direito teria características tão peculiares e particulares que nem sequer seriam encontradas no Direito Penal, reflete a posição ideológica de privilegiar a liberdade vinculada ao patrimônio em detrimento da liberdade vinculada à pessoa (OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Direito Tributário e meio ambiente – Proporcionalidade, tipicidade aberta e afetação da Receita. 2. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 114).

É a definição do fato imponível pelo legislador que irá definir a maior ou menor abertura do tipo. Assim, sempre haverá a possibilidade de adequação da norma à realidade, abrindo-se à aplicação teleológica do Direito e permitindo a utilização pela lei de cláusulas gerais e conceitos indeterminados.

A idéia de determinação, corolário do princípio da determinação, não se extrai de uma estrutura conceitual, cuja abstração é incompatível com a exigência de correspondência com dados perceptíveis extraídos da realidade. A determinação, na verdade, é melhor atendida pela concreção dos tipos abertos, a partir de sua valoração, através de pauta axiológica a ser aplicável ao objeto da regulação.

A conformidade da situação fática com o fato gerador não ocorrerá pela subsunção, mas pela coordenação daquele a um tipo, atividade não informada pela lógica formal, mas por uma dinâmica valorativa

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(ASCENÇÃO, José de Oliveira. O Direito: Introdução e Teoria Geral – Uma Perspectiva Luso-Brasileira. 2. ed. Brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 644).

Corrobora esta tese, por exemplo, a legislação do imposto de renda, na qual se utilizam expressões como “despesas razoáveis”, “gastos incompatíveis” e “despesas necessárias”, entre tantas outras utilizadas na legislação dos diversos tributos.

Nessa mesma linha de pensar, de forma não exaustiva, ABRAHAM, Marcus. A segurança jurídica e os princípios da Legalidade e da Tipicidade Aberta in RIBEIRO, Ricardo Lodi; ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 155; GOMES, Marcus Lívio. A interpretação da Legislação Tributária. São Paulo: Quartier Latin. 2010, p. 49; GODOI, Marciano Seabra. O quê e o porquê da tipicidade tributária in RIBEIRO, Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 110; GRECO, Marco Aurélio. Três papéis da Legalidade Tributária in RIBEIRO, Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 128; OLIVEIRA, José Marcos Domingues de. Legalidade Tributária: o princípio da proporcionalidade e a tipicidade aberta in RIBEIRO, Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 88; PAULSEN, Leandro. Segurança Jurídica, certeza do direito e tributação: a concretização da certeza quanto à instituição de tributos através das garantias da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2006, p. 104/108; RIBEIRO, Ricardo Lodi. A tipicidade Tributária in RIBEIRO, Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 199; ROCHA, Sérgio André. A Deslegalização no Direito Tributário Brasileiro Contemporâneo: Segurança Jurídica, Legalidade, Conceitos Indeterminados, Tipicidade e Liberdade de Conformação da Administração Pública in RIBEIRO,

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Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 201; SEIXAS FILHO, Aurélio Pitanga. Legalidade e Tipicidade Tributária in RIBEIRO, Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 29; TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da Tipicidade no Direito Tributário in RIBEIRO, Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 66; ZILVETTI, Fernando Aurélio. Tipo e Linguagem: a gênese da igualdade na tributação in RIBEIRO, Ricardo Lodi-ROCHA, Sérgio André (Coord.) Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 49.

Por fim, a tipicidade aberta tem como limite a criação de tributos sem previsão legal, vedando-se ao aplicador da lei a interpretação extensiva e a analogia para criar tributos, na forma do art. 108, § 1º, do CTN ( REsp 816.512/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 01/02/2010; REsp XXXXX/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 06/05/2009).

A DESLEGALIZAÇÃO, O REGULAMENTO, A DELEGAÇÃO TÉCNICA E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA

Nos EUA, delegações legislativas mais amplas foram corroboradas pela Suprema Corte, que elaborou a tese de que o poder legislativo pode formular standards, parâmetros ou critérios normativos gerais e abstratos, que delineiam a opção política inicial, e delegar ao Poder Executivo a competência para editar normas com o fim de cumprir os desideratos da lei.

A delegação legislativa encontra limite nesses standards, os quais condicionam a discrição normativa da Administração. Assim, elas foram consideradas válidas em vários precedentes sob o argumento de que

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estariam limitadas pelas circunstâncias, pelos termos e pelas condições estabelecidas na lei de delegação.

O que a Corte Suprema denomina de standards para considerar legítima a delegação legislativa, tal como as noções de “justo e razoável”, “serviço adequado”, “interesse ou necessidade públicos”, “métodos desleais de concorrência”, “variações razoáveis”, correspondem, em última ratio, às noções de conceitos jurídicos indeterminados da doutrina brasileira.

Ademais, outro aspecto ressaltado pela Suprema Corte foi um juízo de ponderação na análise das delegações legislativas, implementados pela razoabilidade e proporcionalidade. Envolvem, em certa medida, o juízo político do Poder Judiciário e a sua intervenção nas decisões políticas de governo. Isto ficou bem claro no embate entre a Suprema Corte e o governo Roosevelt na política do New Deal (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. São Paulo: Saraiva, 2002. P. 164/166; VELLOSO, Carlos Mário da Silva. A delegação legislativa – a legislação por associações in Temas de direito público. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 405).

A reserva de lei, em matéria tributária, tem sido compreendida como relativa no ordenamento jurídico espanhol, embora o Tribunal Constitucional deste país tenha declarado a necessidade de lei para regular os elementos essenciais do tributo (QUERALT, J. M. et alii. Derecho Tributário. 5. ed. Madri: Aranzandi, 2002. p. 67).

Não obstante, admite-se a habilitação de regulamentos executivos para desenvolver “o complemento indispensável da lei”, vedados os regulamentos autônomos ou independentes, o que não se distancia do Direito Tributário brasileiro.

As críticas que a doutrina espanhola faz à deslegalização naquele

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país refletem a controvérsia doutrinária ora posta nestes autos, revelando a profundidade e complexidade do tema. Pontifica Ferreiro Lapatza (FERREIRO LAPATZA, José Juan. Direito tributário: teoria geral do tributo. Tradução de Roberto Barbosa Alves. Barueri, SP: Manole; Espanha, ED: Marcial Pons, 2007. p. 13-15) que:

“O critério do complemento indispensável deve servir também para criticar o generalizado costume da Administração financeira espanhola de abranger, com as normas regulamentares, toda a disciplina dos tributos, repetindo no regulamento as normas da lei, introduzindo explicações e esclarecimentos, fixando sua possível interpretação, como se dispusesse de uma potestade regulamentar geral e autônoma. Naturalmente, a Constituição não outorga tais potestades à administração, que, aliás, não dispõe, em nossa opinião e em diversas ocasiões, de uma segura base legal para isso, pois nem é possível identificar claramente na Lei uma autorização, nem o texto legal revela absoluta necessidade do complemento regulamentar”.

Inicialmente, ressalto que no Brasil não há matéria reservada ao regulamento, sendo todos os campos sujeitos à regulação por lei, diante do princípio da universalidade desta, disposição contida no art. 48, da CF/88, no sentido de que cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União. Ademais, o seu art. 84, autoriza, tão somente, a expedição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis.

Segundo a doutrina do Direito Constitucional, há delegação legislativa quando transfere-se a função normativa, atribuída originária e constitucionalmente ao Poder Legislativo, a órgãos ou agentes especializados do próprio Poder Legislativo ou a integrantes dos demais Poderes do Estado (CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Congresso e as Delegações Legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 81; DUARTE, Clenício da Silva. Delegação de Competência. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 27, jan-mar. 1974, p. 38; FORTES, Bonifácio. Delegação

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Legislativa. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 62, outdez. 1960, p. 353; OTTO, Ignacio de. Derecho Constitucional: Sistema de Funtes. Barcelona: Ariel, 1998, p. 181-185; TOURINHO, Arx da Costa. A delegação Legislativa e sua irrelevância no Direito Brasileiro Atual. Revista de Informação Legislativa, Brasília, n. 54, abr-jun. 1997, p. 69).

Os requisitos fundamentais da delegação legislativa são: previsão no ordenamento jurídico, ou, ao menos, a sua não vedação; a existência de ato específico que, de forma expressa, concretize a delegação, o qual pode ser a própria constituição ou a lei; a determinação, por parte do poder delegante, dos limites de atuação do ente delegatário; possibilidade de controle da delegação pelo poder delegante.

Dessume-se que a atuação dos entes delegatários, que se desenvolve por atos infralegais, deve pautar-se por standards previstos na norma delegatária, e ter como balizas os demais valores e princípios do ordenamento jurídico. A exigência de previsão de limites ao delegatário deflui do Princípio do Estado Democrático de Direito, pois a delegação legislativa traduz-se em delegação técnica, ou seja, o recebimento de atribuição para o exercício de discricionariedade técnica.

A discricionariedade técnica autoriza o ente delegatário a adotar as ações, em especial a normatização secundária, que melhor se prestem à consecução das finalidades legais, pois o legislador não tem como prever qual a melhor solução a ser adotada no caso concreto para atingi-la.

O fechamento do sistema de delegação técnica, através da discricionariedade técnica, se dá pela possibilidade de controle da delegação legislativa. Tal controle pode ser exercido pelo Poder Legislativo, quanto à legalidade e mérito dos atos normativos secundários editados pelo ente delegatário, na forma do art. 49, V, CRFB/88.

Também o exercerá o Poder Judiciário, quanto à legalidade e

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constitucionalidade, o que envolve a compatibilização dos atos normativos secundários editados pelo ente delegatário com os princípios constitucionais expressos e implícitos, em especial a legalidade tributária, a igualdade, a capacidade contributiva e, por fim a proporcionalidade e razoabilidade.

No Direito Tributário existe um consenso generalizado quanto à constitucionalidade das delegações legislativas expressamente previstas no texto constitucional, verbis:

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

I - importação de produtos estrangeiros;

II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;

III - renda e proventos de qualquer natureza;

IV - produtos industrializados;

V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;

VI - propriedade territorial rural;

VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V. (grifo nosso)

Sem embargo, a delegação técnica através do exercício da discricionariedade técnica, sem previsão no texto constitucional, provoca grandes discussões doutrinárias. O posicionamento da doutrina que defende a impossibilidade de discricionariedade técnica no Direito Tributário está fundamentado, de uma maneira geral, no princípio da segurança jurídica, do qual decorrem os princípios da legalidade e tipicidade tributárias. Superada a premissa da tipicidade fechada no Direito Tributário, inexiste óbice à delegação técnica, na forma da discricionariedade técnica.

Expresse-se que não se propõe uma deslegalização integral do

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Direito Tributário, muito menos a possibilidade de a lei atribuir ao Poder Executivo a competência para dispor acerca de qualquer dos aspectos fundamentais da regra-matriz de incidência, seja no antecedente como consequente. Todos os aspectos da hipótese de incidência (material espacial, temporal, pessoal e quantitativo) devem ser bem delimitados pela lei, como expressão da reserva de lei.

Trata-se, especificamente, do tema da deslegalização em sentido estrito, como delegação ao Executivo da competência para editar determinados atos normativos, com base em standards estabelecidos pelo legislador. Isto porque a lei não pode transferir para o âmbito do regulamento a disciplina da regra-matriz de incidência, como, por exemplo, definir que a alíquota de determinado tributo.

Frise-se que se trata da delegação legislativa sem a criação de ex novo, sem inovação do ordenamento, diferentemente da doutrina clássica do direito constitucional. A doutrina tradicional da delegação legislativa caracteriza-se pela transferência de competências normativas do Legislativo para outro ente, normalmente o Executivo. Esta delegação deve ser estabelecida em regra que contenha a moldura dentro da qual tem o Executivo a possibilidade de exercer a competência delegada (CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O Congresso e as Delegações Legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 103/104).

Admitida a possibilidade de utilização dos conceitos indeterminados no Direito Tributário, sustenta-se que se podem alcançar o mesmo efeito da delegação legislativa. Segue-se a linha de que os conceitos indeterminados funcionam como standards a serem desenvolvidos pelo aplicador da lei, em especial o Poder Executivo ao regulamentar a lei tributária, a concretização em ato destes parâmetros contidos na regra de delegação. A tipicidade, considerada a possibilidade da adoção dos tipos, abertos por natureza, na formatação da regra-matriz de incidência, funcionaria como standard, como modelo a ser seguido pelo ente

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Voto-MIN.LUIZFUX

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delegado.

Assim, o Executivo, através dos Regulamentos Tipificadores, identificaria os fatos típicos, como uma outra forma de delegação legislativa (ROCHA, Sérgio André. A deslegalização no Direito Tributário Brasileiro Contemporâneo: Segurança Jurídica, Legalidade, Conceitos Indeterminados, Tipicidade e Liberdade de Conformação da Administração Pública. RIBEIRO, Ricardo Lodi – ROCHA, Sérgio André (Coord.). Legalidade e Tipicidade no Direito Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 59/60; GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo: Dialética, 2004, p. 145).

Através da leitura do art. 10 da Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2003, observa-se que a situação não é similar ao leading case em que foi decidido a constitucionalidade da contribuição destinada ao SAT. Isto porque no precedente citado ( RE 343.446) foi reconhecido que a contribuição possuía todos os elementos essenciais à sua cobrança previstos no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, fato gerador, base de cálculo e alíquotas, ou seja, estavam presentes todos os aspectos da regra-matriz de incidência, restando para regulamentação os conceitos, ou tipos, dependendo da linha argumentativa da qual se parta, de "atividade preponderante" e "graus de risco leve, médio e grave".

Destaque-se que a lei determinava as alíquotas diferenciadas de 1%, 2% e 3%, enquanto o comando judicial do artigo 10 da Lei nº 10.666 traz norma a ser colmatada pela via regulamentar. Um dos principais argumentos jurídicos do questionamento quanto à compatibilidade constitucional do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, consistia na alegação de violação ao princípio da legalidade, em especial a tipicidade tributária, ao delegar ao Executivo a determinação do que seria "atividade preponderante" e "graus de risco leve, médio e grave", conceitos indeterminados à luz da doutrina que ora se fixa.

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Manifestou-se a Suprema Corte, em voto do Min. Carlos Velloso, no sentido de que “o fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "graus de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F, art. 150, I”. Sustentou o relator que estar-se-ia diante de uma delegação legislativa imprópria para o Executivo, a qual seria legítima diante do princípio da legalidade, uma vez que previstos na lei os standards que deveriam ser observados pelo poder delegatário.

Indicia a Corte a vigência da tipicidade aberta, bem como a possibilidade de utilização de conceitos indeterminados no Direito Tributário, os quais corresponderiam a uma forma de delegação legislativa imprópria, indireta ou oblíqua. Consectariamente, é possível a utilização de conceitos indeterminados de natureza técnica pela lei, configurando hipótese de discricionariedade técnica.

Mais recentemente a Corte enfrentou a matéria em outro caso. Podese mencionar a tese firmada no Tema 939 de Repercussão Geral, julgado recentemente pela Corte: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.” ( RE XXXXX, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020).

In casu, não se está diante da delegação pura a que se refere a doutrina clássica do direito constitucional, mas, utilizando-se as palavras do próprio relator “à atribuição que a lei comete ao regulamento para a aferição de dados, em concreto, justamente para a boa aplicação concreta da lei”.

Quando se afirma a existência de discricionariedade técnica não se

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está a afirmar a possibilidade de juízo de mérito quanto à conveniência e oportunidade da concretização da lei através de conformação secundária. Estamos a tratar de hipótese de delegação legislativa imprópria, já que se assume a utilização de conceitos indeterminados de natureza técnica pela lei.

Nesse contexto, a função do regulamento é desempenhar um juízo técnico, desprovido da discricionariedade no seu sentido clássico, pois não se está diante de espaço entre várias soluções possíveis ou ponderações de interesses, mas a avaliação quanto aos critérios extrajurídicos, técnicos, de natureza objetiva.

Adota-se a tese de que a lei, no Direito Tributário, é incapaz funcionalmente de programar materialmente decisões tecnicamente adequadas à sociedade de risco, onde o legislador substitui a programação material do conteúdo das decisões por uma programação procedimental em que estas devem ser tomadas.

Assim, abre-se espaço para a conformação secundária dos conceitos indeterminados e dos tipos pelo Executivo, seja em virtude de seu maior aparelhamento burocrático, seja por meio da especificidade técnica de seus órgãos e funcionários, ou ainda pela sua maior proximidade com a realidade fática (FALCÃO, Amilcar de Araújo. Introdução ao Direito Tributário. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 50; NABAIS. José Casalta. O Dever Fundamental de pagar impostos, Lisboa: Almedina, 2010, p. 340; UCKMAR, Victor. Princípios comuns de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 39).

Em verdade, a alegação de que toda a lei seria inconstitucional por ausência de cumprimento da exaustividade, na descrição da hipótese de antecedência, tem se tornado um argumento retórico bem desgastado. Um pouco da ironia de JHERING parece se aplicar facilmente, já que a teoria da tipicidade e da reserva absoluta da lei tributária parece mesmo

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acreditar em um paraíso dos conceitos (Begriffshimmel). (ANDRADE, José Maria de Arruda. Legalidade Tributária, Segurança Jurídica, Pós-Positivismo e a Difícil Relação Entre Política e Direito, São Paulo: THESIS , ano III, v. 5, p. 58-96, 1º Semestre. 2006).

Ao fim e ao cabo, o controle da delegação legislativa através dos conceitos indeterminados e da tipicidade aberta se dará pela pertinência, instrumentalizado pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, à luz de juízo de ponderação, inexistindo qualquer zona de insindicabilidade judicial.

Além dos precedentes já citados, pode-se ainda invocar situações outras em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apresenta casos em que essa delegação foi reconhecida como legítima, na medida em que formalizada por meio de balizas rígidas e guarnecidas de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido podemos citar (i) a fixação das anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais, cujas balizas estão estabelecidas na Lei 12.514/11, mas a exigência se faz por ato das autarquias (ADIs 4697 e 4762 Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 30/03/2017); (ii) a exigência de taxa em razão do exercício do poder de polícia referente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) - RE XXXXX, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22/09/2017) e (iii) a possibilidade do estabelecimento de pautas fiscais para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI - RE XXXXX, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 21/10/2020).

LEGISLAÇÃO DO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO-FAP

O SAT representa a contribuição da empresa, prevista no inciso II, do artigo 22, da Lei nº 8212/91, e consiste em percentual que mede o risco da atividade econômica, com base no qual é cobrada a contribuição para

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financiar os benefícios previdenciários decorrentes do grau de incidência de incapacidade laborativa.

A alíquota de contribuição para o SAT será de 1% se a atividade é de risco mínimo; 2% se de risco médio e de 3% se de risco grave, incidentes sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos. Havendo exposição do trabalhador a agentes nocivos que permitam a concessão de aposentadoria especial, há acréscimo das alíquotas na forma da legislação em vigor.

As alíquotas básicas são fixadas expressamente em lei, restando ao nominado Fator Acidentário de Prevenção - FAP a delimitação da progressividade na forma de coeficiente a ser multiplicado por estas alíquotas básicas, para somente então ter-se aplicada sobre a base de cálculo do tributo. Não é, portanto, fator integrante do conceito de alíquota, esta sendo a relação existente entre a expressão quantitativa ou dimensionável do fato gerador e do tributo correspondente.

Para permitir o enquadramento individual das empresas quanto à sua sinistralidade, foi editada a Lei nº 10.666/2003, que no art. 10 estabelece:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 137

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O dispositivo legal cotejado autorizou a possibilidade de redução de até 50% ou majoração em até 100% das alíquotas 1%, 2% e 3%, conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, nos termos de regulamento a ser editado pelo Poder Executivo, com a utilização de um multiplicador, denominado FAP.

O art. 14 desta lei determinava que sua regulamentação se desse em 360 dias, o que somente adveio com a edição do Decreto nº 6.042/07, que incluiu o art. 202-A no Decreto nº 3.048/99 ( Regulamento da Previdência Social - RPS), posteriormente alterado pelos Decretos nº 6.257/07, 6.577/08, 6.957/09 e, mais recentemente, pelo Decreto 10.410/20, os quais fixaram que a variação da alíquota do SAT fosse feita a partir do multiplicador FAP, com a seguinte redação:

Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 1º O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 2º Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 3º (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

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I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 5º O Ministério da Economia publicará, anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8º O FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o estabelecimento completar dois anos de sua constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 9º (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

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§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 11. (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

§ 12. (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

Tal sistemática somente entrou em vigor em 2010, pois fixado originalmente para setembro (art. , III, Decreto nº 6.042/2007), foi prorrogado por um ano tanto pelo Decreto nº 6.257/07, quanto pelo Decreto nº 6.577/08, e, finalmente definido pela Administração Fazendária como sendo janeiro de 2010, com o Decreto nº 6.957/09.

O tema também veio a ser disciplinado pela Portaria Interministerial nº 254/09, a qual dispôs sobre a publicação dos índices de frequência, gravidade e custo, por atividade econômica, considerados para o cálculo do FAP, permitindo às empresas observarem sua situação dentro do agrupamento econômico.

A metodologia para a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP foram implementadas pelo Conselho Nacional de Previdência Social. Quanto à publicidade dos dados estatísticos constantes do Anexo V, do Decreto nº 3.048/99, com as alterações do Decreto nº 6.042/07, posteriormente do Decreto nº 6.958/09, e mais recentemente do Decreto 14.410/2010, o Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS, instância quadripartite que conta com a representação de trabalhadores, empregadores, associações de aposentados e pensionistas e do Governo, publicou diversas resoluções, a saber: Resolução MPS/CNPS Nº 1.101/98, Resolução MPS/CNPS Nº 1.269/06, Resolução MPS/CNPS Nº 1.308/09, Resolução MPS/CNPS Nº 1.309/09 e Resolução MPS/CNPS Nº 1.316/2010.

Apesar do Conselho Nacional de Previdência Social ter editado a Resolução nº 1.101/98, com vistas à Metodologia para Avaliação e

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Controle dos Acidentes de Trabalho, somente houve uma disciplina efetiva do FAP com a Resolução nº 1.269/06.

Segundo o Ministério da Previdência Social - MPS, o atraso da entrada em vigor do FAP decorreu de imperfeições na metodologia de cálculo instituída pela Resolução MPS/CNPS nº 1.269/06, a qual se referia ao FAP como Fator Acidentário Previdenciário, posteriormente substituída pela Resolução MPS/CNPS nº 1.308/09, a qual alterou a terminologia para Fator Acidentário de Prevenção.

De acordo com a exposição de motivos desta resolução, a nova metodologia instituída foi submetida a testes e “os resultados sinalizaram para a necessidade de aperfeiçoar a metodologia de modo a garantir justiça na contribuição do empregador e equilíbrio atuarial”.

Deste estudo resultou nova metodologia, que altera parâmetros e critérios para o cálculo da frequência, gravidade e custo e do próprio FAP em relação à metodologia anterior. Passado um mês da edição da Resolução MPS/CNPS nº 1.308/09, esta metodologia foi novamente alterada pela Resolução MPS/CNPS nº 1.309/09, que incluiu novo elemento no cálculo do FAP, a taxa de rotatividade. Em maio de 2010 houve nova alteração desta metodologia de cálculo pela Resolução MPS/CNPS nº 1.316/10.

Com o pretexto de aprimorar o mecanismo, as Resoluções nº 1.308/09 e 1.309/09, combinadas com o Decreto nº. 6.957/09, alteraram as premissas iniciais, produzindo incremento generalizado das alíquotas, aliada a uma revisão da tabela CNAE também com aumento geral de alíquotas. Em seguida, conforme apontado, a metodologia foi novamente alterada pela Resolução CNPS nº 1.316, de 31 de maio de 2010.

O FAP destina-se a aferir o desempenho específico da empresa em relação aos acidentes de trabalho, tal como previsto no § 1º, do art. 202-A.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 137

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A variação do fator ocorre em função do desempenho da empresa em relação aos seus pares, mais precisamente, frente às demais empresas que desenvolvem a mesma atividade econômica.

Na concepção original do FAP, estipulada pelo Decreto nº 6.042/07, o desempenho específico da empresa era determinado pelo “distanciamento de coordenadas tridimensionais padronizadas”. Esta concepção, no entanto, jamais chegou a ser aplicada, pois antes de sê-lo, foi modificada pelo Decreto nº 6.957/09, que atribuiu “pesos diferenciados aos índices parciais”, na forma de “percentis”.

Atualmente, o FAP é um índice composto, obtido pela conjugação de índices parciais e percentis de gravidade, frequência e custo, consoante previsto nos parágrafos 1º e do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09.

O FAP é constituído, portanto, por três categorias de elementos: (i) os índices parciais (frequência, gravidade e custo); (ii) os percentis de cada índice parcial; (iii) os pesos de cada percentil. Esta composição é especificada no parágrafo 4º, do art. 202-A, do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 10.410/20, verbis:

(…)

I - para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

II - para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma: (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

a) pensão por morte e morte de natureza acidentária - peso de cinquenta por cento; (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

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b) aposentadoria por incapacidade permanente - peso de trinta por cento; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente - peso de dez por cento para cada; e (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

O conceito de “percentil” advém da Ciência da Estatística e é utilizado para ordenar elementos determinados. A função estatística percentil calcula os percentis de um conjunto de dados qualquer, assim, são valores numéricos que dividem uma população em partes proporcionais. Dada uma amostra (ou coleção de dados), os percentis são medidas que dividem a amostra ordenada (por ordem crescente dos dados) em 100 partes, cada uma com uma percentagem de dados aproximadamente igual.

As empresas são enquadradas em rankings relativos à gravidade, à frequência e ao custo dos acidentes de trabalho. Na etapa seguinte, os percentis são multiplicados pelo peso que lhes é atribuído, sendo os produtos somados, chegando-se ao FAP.

Conforme assentado, a metodologia específica de cálculo do FAP foi estabelecida inicialmente pela Resoluções MPS/CNPS Nº 1.308 e 1.309, de 2009, sendo os "percentis" de cada um dos elementos gravidade, frequência e custo, por subclasse, divulgado pela Portaria Interministerial nº 254/09. A Resolução MPS/CNPS nº 1.308/2009 estabeleceu a seguinte fórmula, onde o fator é representado pela sigla “IC” (Índice Composto): IC = (0,5 x percentil de gravidade + 0,35 x percentil de frequência + 0,15 x percentil de custo) x 0,02.

De acordo com a Resolução MPS/CNPS nº 1.308/2009, "após o cálculo dos índices de frequência, gravidade e custo, são atribuídos os

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percentis de ordem para as empresas por setor (subclasse da CNAE) para cada um desses índices" , de modo que "a empresa com menor índice de frequência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, receba o menor percentual e o estabelecimento com maior frequência acidentária recebe 100%".

Em seguida, é criado um índice composto, atribuindo ponderações aos percentis de ordem de cada índice, com um peso maior à gravidade (0,50) e à frequência (0,35) e menor ao custo (0,15). Assim, o custo que a acidentalidade representa fará parte do índice composto, mas sem se sobrepor à frequência e à gravidade.

E para obter o valor do FAP para a empresa, o índice composto "é multiplicado por 0,02 para distribuição dos estabelecimentos dentro de um determinado CNAE-Subclasse variar entre 0 a 2, devendo os valores inferiores a 0,5 receber o valor de 0,5 que é o menor fator acidentário.

O FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO-FAP

Assentadas as referidas premissas teóricas, forçoso reconhecer que:

a) O FAP não integra o conceito de alíquota, a qual representa a relação existente entre a expressão quantitativa ou dimensionável do fato gerador e do tributo correspondente. É que o FAP não é elemento integrante do aspecto quantitativo da hipótese de incidência ou fato gerador do SAT, mas multiplicador aplicável a esta contribuição, externo à relação jurídica tributária, razão pela qual a sua forma de valoração por ato normativo secundário não viola o princípio da legalidade .

b) A declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e do artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09 (atualmente com redação dada pelo Decreto 10.410/10), também não se sustenta quando contrastada com o princípio

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de vedação do retrocesso .

É que se extrai deste princípio a invalidade da revogação de normas legais que concedem ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente (art. , § 1º, CRFB/88), posto que a invalidação da norma atentará contra as disposições dos artigos arts. , 150, II, 194, parágrafo único e inc. V, e 195, § 9º, todos da CRFB/88.

A disciplina implementada através das resoluções do CNPS contém higidez suficiente a permanecer no ordenamento jurídico, de forma a atender ao espírito do art. 10 da Lei nº 10.666/03. Canotilho, nesse sentido, assenta, verbis:

“[...] O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais, já realizado e efetivado através de medidas legislativas (“lei da segurança social”, “lei de subsidio de desemprego”, “lei do serviço de saúde) deve considerar-se constitucionalmente garantidos sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura e simples desse núcleo essência. Não se trata, pois, de proibir um retrocesso social captado em termos ideológicos ou de garantir em abstrato um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais, sobretudo, no seu núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente autorreversibilidade tem como limite o núcleo essencial já realizado (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Lisboa: Almedina, 2006, p. 332-334).”

A premissa a nortear a sindicabilidade das normas infralegais, in casu, o artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, deve pautar-se no sentido de que não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por

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não dispor de capacidade necessária para especificar a engenharia administrativa apta para o sucesso de um modelo de gestão das doenças ocupacionais e/ou do trabalho, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de tema, sob pena de a jurisdição suspender ilegalmente a legislação.

Ademais, a conformação das normas infralegais (Decreto nº 3.048/99, art. 202-A) com a lei (Lei nº 10.666/2003, art. 10) não atrai a jurisdição constitucional, o que impede a análise das questões relacionadas à, verbi gratia, inclusão das comunicações de acidentes de trabalho (CAT) que não geraram qualquer incapacidade ou afastamento; das CATS decorrentes dos infortúnios (acidentes in itinere) ocorridos entre a residência e o local de trabalho do empregado e, também, daqueles ocorridos após o findar do contrato de trabalho, no denominado período de graça; da inclusão na base de cálculo do FAP de todos os benefícios acidentários, mormente aqueles pendentes de julgamento de recursos interpostos pela empresa na esfera administrativa.

d) Assinala-se que o SAT, para a sua fixação, conjuga três critérios distintos de quantificação da obrigação tributária: (i) a base de cálculo (remuneração pagas pelas empresas aos segurados empregados e avulsos que lhes prestam serviços), que denota a capacidade contributiva do sujeito passivo; (ii) as alíquotas, que variam em função do grau de risco da atividade econômica da empresa, conferindo traços comutativos à contribuição; e (iii) o FAP, que objetiva individualizar a contribuição da empresa frente à sua categoria econômica, aliando uma finalidade extrafiscal ao ideal de justiça individual, atende aos standards, balizas e parâmetros que irão formatar a metodologia de cálculo deste fator, o que ocorreu quanto à regulamentação infralegal trazida pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09.

e) A Lei nº 10.666/03 criou redução das alíquotas da contribuição ao SAT, atenta aos direitos fundamentais do trabalhador, de prevenção

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contra os acidentes laborais (art. , XXII, da CRFB/88, verbis: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”), de acordo com o FAP - Fator Acidentário de Prevenção - que na sua metodologia de cálculo os índices de frequência, gravidade e custos dos acidentes de trabalho.

Destarte, as empresas que investem na redução de acidentes de trabalho, diminuindo sua frequência, gravidade e custos, recebem tratamento diferenciado mediante a redução de suas alíquotas, conforme o disposto nos artigos 10 da Lei nº 10.666/03 e 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.042/07.

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Voto-MIN.LUIZFUX

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RE XXXXX / RS

Essa foi a metodologia usada pelo Poder Executivo, dentro de critérios de conveniência e oportunidade, para estimular os investimentos das empresas em prevenção de acidentes de trabalho.

Mister destacar os dados trazidos em memorial pela Fazenda Nacional, nos quais se aponta o efeito prático da adoção da metodologia do FAP na política do seguro de acidentes de trabalho, o que pode ter contribuído para reduzir o número de incidentes:

f) Considerando a capacidade institucional do Poder Judiciário, a cláusula pétrea da separação dos poderes e as prerrogativas que são concedidas ao Poder Executivo, revela-se razoável a regulamentação sub examine, cuja aplicação aplica-se de forma genérica (categoria econômica) num primeiro momento e, num segundo momento e de forma particularizada, permite ajuste, observado o cumprimento de certos requisitos estabelecidos.

A tese da capacidade institucional questiona a capacidade do Poder Judiciário para interferir em determinadas matérias assentadas com fundamento de que cabe aos Três Poderes interpretar a Constituição e pautar sua atuação com base nela. Mas, em caso de divergência, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não

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Voto-MIN.LUIZFUX

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RE XXXXX / RS

significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal.

Para evitar que o Judiciário se transforme em uma indesejável instância hegemônica, a doutrina constitucional tem explorado duas ideias destinadas a limitar a ingerência judicial: a de capacidade institucional e a de efeitos sistemáticos.

Capacidade institucional envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou de conhecimento específico.

Quanto ao instituto da capacidade institucional, Cass Sunstein e Adrian Vermeulle, Interpretation and Instituions, Public Law and Legal Theory Working Paper nº 28, 2002, p. 2, averbam que:

“Ao chamarmos atenção para as capacidades institucionais e para os efeitos sistêmicos, estamos sugerindo a necessidade de um tipo de virada institucional no estudo das questões de interpretação jurídicas”

g) Consectariamente, não pode ser acolhida a pretensão a um regime próprio subjetivamente tido por mais adequado.

h) Inexiste violação ao princípio da irretroatividade tributária (art. 150, III, a, CRFB/88), pois o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, editado em setembro de 2009, somente fixou as balizas para o primeiro processamento do FAP, com vigência a partir de janeiro de 2010, ocorrência efetiva do fato gerador, utilizados os dados concernentes aos anos de 2007 e 2008, que são tão somente elementos identificadores dos parâmetros de controle das variáveis consideradas para a aplicação da fórmula matemática instituída pela nova sistemática.

Também inexiste afronta aos princípios da transparência, da moralidade administrativa e da publicidade, pois o FAP utiliza índices

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Voto-MIN.LUIZFUX

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RE XXXXX / RS

que são de conhecimento de cada contribuinte, que estão a disposição junto à Previdência Social, sujeitos à impugnação administrativa com efeito suspensivo nas esferas próprias.

i) A jurisprudência das Cortes Superiores consagra a tese do acórdão recorrido. Sob esse enfoque, o Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade ( REsp 392.355/RS) e a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.212/91, que remeteu para o regulamento a complementação dos conceitos de"atividade preponderante"e de"grau de risco leve, médio e grave" ( RE nº 343.446/SC), o que se aplica ao tema objurgado por possuir a mesma ratio , verbis:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ART. 22, II, DA LEI N.º 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.528/97. ARTS. 97 E 99, DO CTN. ATIVIDADES ESCALONADAS EM GRAUS, PELOS DECRETOS REGULAMENTARES N.ºS 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. SATISFEITO O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

- Matéria decidida em nível infraconstitucional, atinente ao art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.528/97 e aos arts. 97 e 99 do CTN.

- Atividades perigosas desenvolvidas pelas empresas, escalonadas em graus leve, médio e grave, pelos Decretos n.ºs 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99.

- Não afronta o princípio da legalidade, o estabelecimento, por decreto, dos mencionados graus de risco, partindo-se da atividade preponderante da empresa.”

( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 12/08/2002).

“EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -45

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Voto-MIN.LUIZFUX

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RE XXXXX / RS

SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de"atividade preponderanteegrau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. -Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.

( RE XXXXX, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003).”

Restou assentado que as Leis nº 7.787/89, art. , II, e nº 8.212/91, art. 22, II, definiram, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei relegar para o regulamento a complementação dos conceitos de"atividade preponderanteegrau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, art. , II, e da legalidade tributária, art. 150, I, ambos da CF/88, consoante jurisprudência sedimentada.

Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso extraordinário.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 137

RE XXXXX / RS

Proposta de tese: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).

É como voto.

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11/11/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.725 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO

DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : JUNIOR EDUARDO ARNECKE

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM

SANTA CRUZ DO SUL

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA

FINANCEIRO - CONSIF

ADV.(A/S) : PAULO CAMARGO TEDESCO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : GABRIELA SILVA DE LEMOS

ADV.(A/S) : ARIANE COSTA GUIMARÃES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS

SABOEIRAS E AFINS - ABISA

ADV.(A/S) : FÁBIO PALLARETTI CALCINI E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR

ADV.(A/S) : BRUNA SANTOS COSTA

V O T O

O Senhor Ministro Alexandre de Moraes: Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que se discute o Tema 554 da repercussão geral:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz do inciso II do art. , do § 1º do art. 37, do § 1º do art. 145, bem como dos incisos I, II, III (alínea a) e IV do art. 150, todos da Constituição Federal, a

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VotoVogal

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RE XXXXX / RS

constitucionalidade, ou não, do art. 10 da Lei 10.666/2003 e de sua regulamentação pelo art. 202-A do Decreto 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto 6.957/2009. Dispositivos que disciplinaram a redução ou a majoração das alíquotas de contribuição ao Seguro do Acidente do Trabalho – SAT, atualmente denominado Riscos Ambientais do Trabalho - RAT, em razão do desempenho da empresa, a ser aferido de acordo com o Fator Acidentário de Prevenção - FAP, fixado a partir de índices calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, órgão integrante do Poder Executivo.”

Na origem, o Sindicato das Indústrias Têxteis do Estado do Rio Grande do Sul impetrou mandado de segurança coletivo em face de ato do Delegado da Receita Federal em Santa Cruz do Sul/RS, a fim de ser reconhecido o direito às empresas integrantes da categoria econômica por ele representada ao não pagamento da contribuição destinada ao SAT/RAT (art. 22, II, da Lei 8.212/1991), com base em multiplicador do Fator Acidentário de Prevenção - FAP, nos termos do artigo 10 da Lei 10.666/2003 e artigo 202-A do Decreto 3.048/1999, bem como de ser facultada a compensação ou a restituição dos valores das contribuições sociais recolhidas indevidamente ao Erário. Alega que as ditas disposições normativas estão eivadas de ilegalidade e inconstitucionalidade.

Aduz, em síntese, que a metodologia estabelecida pelas Leis 10.666/2003 e 11.430/2006, Decreto 6.957/2009, Resoluções do CNPS 1.308 e 1.309, ambas de 2009, e Portaria Interministerial MPS/MF 254/2009 criaram um mecanismo de flexibilização das alíquotas relativas aos riscos ambientais do trabalho previstos no inciso II, do art. 22, da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991.

Defende que tal flexibilização afrontou os princípios da transparência e da moralidade administrativa, ao utilizar parâmetros indevidos na composição da base de cálculo do FAP.

Além disso, aponta haver desproporção entre os valores pagos pela

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empresa a título de Contribuição/Seguro Acidente de Trabalho e o valor despendido para custear os benefícios dos empregados.

Conclui afirmando que o FAP constitui nova fonte de recursos da seguridade social, e sua instituição ofendeu a legalidade tributária e o princípio da segurança jurídica.

A sentença denegou a segurança (Vol. 119). Interposta Apelação, sobreveio decisão do TRF-4 negando provimento ao apelo, nos termos da seguinte ementa (Vol. 24):

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/2003. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 3.048/1999. FAP. LEGALIDADE.

1. O artigo 22, inciso II, da Lei n. 8.212/91 instituiu o tributo e fixou as alíquotas máxima e mínima, enquanto o art. 10 da Lei 10.666/03 estabeleceu a redução em 50% ou o aumento em 100%, na forma do que dispuser o regulamento. Reconhecida a constitucionalidade da delegação da tarefa de determinar o que seja atividade preponderante e risco leve, médio e grave, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, certamente o é a que delega a função de definir o que seja desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica a partir dos índices de frequência, gravidade e custo.

2. O art. 10 da Lei n.º 10.666/2003 consagrou hipótese de delegação técnica, delineando os critérios a serem observados, remetendo ao regulamento - Decreto nº 3.048/1999 - a aferição do desempenho da empresa em face da respectiva atividade econômica, levando em consideração os resultado obtidos a partir da valoração dos índices de frequência, gravidade e custo (FAP).”

No Apelo Extremo (Vol. 37), interposto com amparo no artigo 102, III, a, da CF/1988, a impetrante sustenta que a definição da alíquota do Fator Acidentário de Prevenção - FAP afrontou os artigos , caput, (segurança jurídica), , II, 150, I, 146, II, (e art. 97 do CTN) (legalidade

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 137

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tributária), e 150, III, a, 154, I, e 195, § 4º, todos da Constituição Federal, além dos princípios da transparência e moralidade administrativa (art. 37, CF), pois:

(a) a alíquota do FAP foi fixada pela Resolução do Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS, que inovou na ordem jurídica, sendo que o único instrumento apto a fixar alíquota e base de cálculo do tributo é a lei, que deve trazer todos os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores da relação obrigacional;

(b) o art. 10 0 da Lei 10.666 6/2003 não prevê a forma para o estabelecimento da alíquota do FAP, remetendo a definição às Resoluções1.3088,1.3166,1.3099, e1.3166/2010, todas do MPS/CNPS; além disso, essas Resoluções utilizam metodologia que não é transparente para as empresas, haja vista inexistir a demonstração da base de dados utilizada para a formação dos indicadores de referência relativos às classes e subclasses do CNAE. Essas circunstâncias revelam ofensa à reserva absoluta de lei formal aos aspectos relevantes da norma tributária e aos princípios da segurança jurídica e da moralidade administrativa;

(c) não foi editada lei complementar específica prevendo a incidência de tributo sobre a folha de salários, o que vulnera os arts. 154 4, I, e 195 5, § 4ºº, CF F; e

(d) pelos termos do Decreto 6.957 7/2009, que alterou o Decreto 3.048 8/1999, ficou estabelecido no seu§ 9ºº que “Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008”, previsão que viola o princípio da irretroatividade da lei tributária (art. 150, III, a da CF), ao fazer retroagir seus efeitos em prejuízo

o contribuinte.

Em contrarrazões (Vol. 50), a União sustenta, em preliminar, que o

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apelo não pode ser conhecido, tendo em vista não veicular matéria constitucional. Por essa razão, eventual ofensa à Constituição seria reflexa. No mérito, reporta-se à íntegra da fundamentação do acórdão recorrido.

Em 14/6/2012, o Plenário Virtual desta CORTE reconheceu a repercussão geral da matéria em debate:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. SEGURO ACIDENTE DE TRABALHO. RISCOS ACIDENTAIS DO TRABALHO. FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO. LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. DISCUSSÃO SOBRE A FIXAÇÃO DE ALÍQUOTA. DELEGAÇÃO PARA REGULAMENTAÇÃO. RESOLUÇÃO DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PRECEDENTE DO SUPREMO NO RE 343.446-2, RELATOR MINISTRO CARLOS VELLOSO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

As entidades Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF, Associação Brasileira das Indústrias Saboeiras e Afins – ABISA, e Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil - CFOAB foram admitidos no processo na qualidade de amici curiae.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso, nos termos da seguinte ementa (Vol. 200):

“Recurso Extraordinário. Tema 554 da sistemática da repercussão geral. Substituição do leading case ( RE 684.261) pelo presente recurso extraordinário. Fixação de alíquota da contribuição ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) a partir de parâmetros estabelecidos por regulamentação do Conselho Nacional de Previdência Social. Instituição do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Art. 10 da Lei 10.666/03.

1 – Substituição do leading case do tema ( RE 684.261) pelo

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RE XXXXX / RS

presente recurso extraordinário, tendo em vista a identidade da matéria de fundo e preliminar de não conhecimento do paradigma anterior. Reiteração dos fundamentos adotados no parecer juntado ao RE 684.261.

2 – Norma que criou o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e possibilitou a redução da alíquota do Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) para empresas com menores índices de acidente do trabalho e permitiu, de outro lado, a majoração para aquelas que não investem na segurança do trabalhador.

3 – Alegada inconstitucionalidade do art. 10 da Lei 10.666/03 por afronta ao princípio da legalidade tributária. Ofensa que não se configura porque todos os elementos necessários à incidência do tributo estão descritos no corpo da lei (art. 22, Lei 8.212/91), somente ficando a cargo dos atos infralegais os parâmetros relativos à análise de situações concretas.

4 – Norma que observa, ademais, o princípio da equidade no custeio da seguridade social, privilegiando as empresas que investem na prevenção de acidentes do trabalho.

5 – Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário.”

É o que havia a ser relatado.

Foram preenchidos todos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo. Passo à análise do mérito.

A controvérsia centra-se na análise da constitucionalidade do Fator Acidentário de Prevenção – FAP, instituído pelo art. 10 da Lei 10.666/2003, e regulamentado pelo art. 202-A do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 6.957/2009, que possibilitou a redução ou a majoração da alíquota da contribuição do Seguro de Acidente de Trabalho – SAT, atualmente denominado Riscos Ambientais do Trabalho – RAT.

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A contribuição do Seguro de Acidente de Trabalho tem fundamento de validade nos arts. , 195, I, § 9º, e 201, I, e § 10, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXII - redução de riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

(…)

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; “

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(…)

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RE XXXXX / RS

§ 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculos diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho (redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)”

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(...)

§ 10 Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente de trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime de previdência social e pelo setor privado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)”

Após a promulgação da CARTA de 1988, a aludida contribuição social era regulada pela Lei 7.787/1989. Posteriormente, a Lei 8.212/1991 passou a disciplinar a matéria no seu art. 22, da seguinte forma:

“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

(...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o

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total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 1998).

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

(…)

§ 3º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes .”

Especificamente em relação ao § 3º acima, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 392.355 (Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Dj de 12/8/2002) e o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no RE 343.346 (Rel. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ de 4/4/2003), já assentaram a compatibilidade da norma com os artigos , II, e 150, inciso I, da Constituição Federal e art. 97 do CTN.

Eis a ementa do Recurso Especial:

“EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO-SAT. ART. 22, II, DA LEI N. º 8.212/91. NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N. º 9.528/97. ARTS. 97 E 99, DO CTN. ATIVIDADES

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ESCALONADAS EM GRAUS, PELOS DECRETOS REGULAMENTARES N. ºS 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. SATISFEITO O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. - Matéria decidida em nível infraconstitucional, atinente ao art. 22, II, da Lei n. º 8.212/91, na redação da Lei n. º 9.528/97 e aos arts. 97 e 99 do CTN. - Atividades perigosas desenvolvidas pelas empresas, escalonadas em graus leve. médio e grave, pelos Decretos n. ºs 356/91. 612/92, 2.173/97 e 3.048/99.- Não afronta o princípio da legalidade, o estabelecimento, por decreto, dos mencionados graus de risco, partindo-se da atividade preponderante da empresa.”

Por sua vez, no RE 343.3446, esta CORTE assentou que, ao delegarse, ao Poder Executivo, a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio ou grave”, “não se está modificando os elementos essenciais da contribuição, mas delimitando conceitos necessários à aplicação concreta da norma”.

Vejamos trechos elucidativos do voto condutor desse acórdão:

“O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade preponderante e grau de risco leve, médio ou grave, não implica ofensa ao princípio da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. Na verdade, tanto a base de cálculo, que Geraldo Ataliba denomina de base imponível, quanto outro critério quantitativo que combinado com a base imponível permita a fixação do débito tributário, decorrente de cada fato imponível, devem ser estabelecidos pela lei. Esse critério quantitativo é a alíquota. (Geraldo Ataliba, Hipótese de Incidência Tributária , 3ª ed., págs. 106/107).

Em certos casos, entretanto, a aplicação da lei, no caso concreto, exige a aferição de dados e elementos. Nesses casos, a lei, fixando parâmetros e padrões, comete ao regulamento essa aferição. Não há falar, em casos assim, em delegação pura, que é ofensiva ao princípio da legalidade genérica ( C.F., art. , II) e

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da legalidade tributária ( C.F., art. 150, I).

No caso, o § 3º do art. 22 da Lei 8.212/91, estabeleceu que o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes. Da leitura conjugada do inc. II, alíneas a , b e c , do art. 22, com o § 3º, do mesmo artigo, vê-se que a norma primária, fixando a alíquota, delegou ao regulamento alterar, com base em estatística, o enquadramento referido nas mencionadas alíneas. A norma primária, pois, fixou os padrões e, para a sua boa aplicação em concreto, cometeu ao regulamento as atribuições mencionadas.

Ressalta-se que a Lei nº 8.212/91 define satisfatoriamente todos os elementos capazes de fazer nascer uma obrigação tributária válida. Basta ver que o sujeito passivo é a empresa e a base de cálculo, o montante pago ou creditado mensalmente a título de remuneração dos segurados empregados e trabalhadores avulsos. A alíquota, por sua vez, fica definida em razão do grau de risco a que se sujeita a atividade preponderante da empresa. A partir desses critérios, pode a norma infralegal, dentro de seu campo de conformação, definir o que se haveria de entender por atividade preponderante da empresa. Assim agindo, desde que não se chegue a violentar o sentido emanado do texto legal, exsurge legítimo o exercício do respectivo poder regulamentar.

(...)

Em se tratando da hierarquia das fontes formais de Direito, uma norma inferior tem seu pressuposto de validade preenchido quando criada na forma prevista pela norma superior. O regulamento possui uma finalidade normativa complementar, à medida que explicita uma lei, desenvolvendo

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e especificando o pensamento legislativo. Isso não significa ampliar ou restringir o texto da norma.

Os conceitos de ‘atividade preponderante’ e ‘grau de risco leve, médio ou grave’ são passíveis de serem complementados por decreto, ao regulamentar a previsão legislativa. Não se está modificando os elementos essenciais da contribuição, mas delimitando conceitos necessários à aplicação concreta da norma. Restaram observados, portanto, os princípios da legalidade genérica ( C.F., art. , inciso II) e específica ou estrita ( C.F., art. 150, inciso I e C.T.N., art. 97).

(…)

Tem-se, no caso, portanto, regulamento delegado, intra legem , condizente com a ordem jurídico-constitucional.”

O acórdão recebeu a seguinte ementa:

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o

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regulamento a complementação dos conceitos de"atividade preponderanteegrau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV . - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido ( RE 343.446, Relator (a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ de 4/4/2003) (grifo nosso)

MARCO AURÉLIO GRECO, ao comentar o julgado acima, conclui que a exigência constitucional, a teor da jurisprudência do STF, “ é de uma legalidade suficiente e não de uma legalidade estrita” ( Planejamento Tributário . 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 147)

Após o julgamento do RE 343.446, a Lei 10.666, de 8 de maio de 2003, em seu art. 10, instituiu o Fator de Acidente Previdenciário - FAP, estabelecendo que:

“Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento , conforme dispuser o regulamento , em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.”

Atendendo a essa determinação, o Decreto 6.042/2007, alterado pelo Decreto 6.957/2009, introduziu o art. 202-A no Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/1999, com a seguinte

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redação:

“Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 1o O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser

aplicado à respectiva alíquota. (Redação dada

pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 2o Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de

quinze por cento, respectivamente. (Redação

dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 3o (Revogado pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 4o Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social , levando-se em conta: (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;

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(Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da

ocorrência, como segue: (Redação dada pelo

Decreto nº 6.957, de 2009)

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento; (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento

para cada um; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957,

de 2009)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social,

apurados da seguinte forma: (Redação dada pelo

Decreto nº 6.957, de 2009)

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos. (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 137

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§ 5o O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho

dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo

Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 6o O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação. (Incluído pelo Decreto nº 6.042, de 2007).

§ 7o Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 8o Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1o de janeiro do ano ano seguinte

o que completar dois anos de constituição. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 9o Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP . (Incluído pelo Decreto nº 6.957, de 2009)”

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Assim, a metodologia do Fator Acidentário de Prevenção foi regulamentada inicialmente pela Resolução MPS/CNPS 1.269/2006, e aperfeiçoada pelas Resoluções MPS/CNPS 1.308/2009 e 1.316/2010.

Cumpre acrescentar, por oportuno, que o Decreto 10.410/2020 promoveu algumas alterações no Art. 202-A, sem contudo, alterar as regras básicas ali contidas.

Acerca do FAP, é digna de nota a observação trazida pela Ministério Público em seu parecer, abaixo transcrita:

“O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), introduzido no ordenamento pelo impugnado art. 10 da Lei 10.666/03, constitui, por sua vez, um índice que autoriza a redução ou o aumento da contribuição devida a título de Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), conforme o desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade. Servem como parâmetros de sua apuração: (i) o índice de frequência; (ii) a gravidade; e (iii) o custo dos acidentes, de acordo com metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

(…)

O novo regramento permite, portanto, a redução da contribuição para as empresas que registrarem queda em seus índices de acidentalidade e doenças ocupacionais e, de outro lado, o seu aumento para aquelas que, de modo contrário, registrarem um incremento no número de acidentes e na gravidade das ocorrências. A implementação da metodologia do FAP teve o escopo de fortalecer a prevenção dos acidentes e doenças do trabalho, robustecendo as políticas públicas neste campo e reforçando o diálogo social entre empregadores e trabalhadores, tudo a fim de se alcançar avanços maiores rumo às melhorias ambientais no trabalho e à maior qualidade de vida para todos os trabalhadores do país.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 137

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Percebe-se, assim, que a flexibilização de alíquotas realizada de acordo com os parâmetros do FAP vai ao encontro do disposto no art. 194, parágrafo único, V, do texto constitucional, na medida em que homenageia a equidade, privilegiando as empresas que investem em prevenção e redução de acidentes do trabalho.”

Não obstante a importância do FAP para a proteção ao trabalho e equidade no custeio da seguridade social, consoante destacado pelo órgão ministerial, alega o recorrente que a Lei 10.666/2003, ao remeter ao regulamento a disciplina da fórmula para cálculo da variação das alíquotas, teria violado o princípio da legalidade. Senão, vejamos.

(a) Ofensa ao princípio da legalidade (Decreto 3.048/1999)

Como se viu, a Lei 8.212/1991 estabeleceu as alíquotas de 1%, 2% e 3% para a contribuição ao SAT/RAT, conforme a atividade preponderante da empresa e o grau de riscos de acidentes (leve, médio ou grave). Por sua vez, a Lei 10.666/2003 permitiu que essas alíquotas fossem reduzidas, em até 50%, ou aumentada, em até 100%, segundo os parâmetros a serem definidos pelo regulamento, que deveriam considerar o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, ou seja, o FAP.

Assim, o Decreto 3.048/1999 fixou os parâmetros para o cálculo do FAP, segundo os índices de frequência, gravidade e custo, porém sem inovar na ordem jurídica, haja vista não terem sido extrapoladas as alíquotas do SAT/RAT e o percentual de flexibilização autorizados nas normas legais. Apenas viabilizaram-se os meios para o devido enquadramento da empresa nas respectivas alíquotas, que variam a partir do índice FAP calculado consoante o desempenho em relação ao grau de risco de acidentes considerada a respectiva atividade econômica.

Além disso, os índices de frequência, gravidade e custo que

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 137

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compõem o FAP levam em conta, respectivamente, (i) os registros de acidentes e doenças do trabalho e de benefícios acidentários concedidos; (ii) os casos de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária; e (iii) os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social.

Esses dados são obtidos por meio das informações prestadas ao INSS e servem para subsidiar a formação do FAP aplicável a cada segmento empresarial. Daí, é possível inferir que o cálculo, ao pressupor a combinação de variados índices, envolve questão de alta complexidade, inviável de ser detalhada em texto de lei. Extrai-se também que a metodologia do FAP só poderia estar a cargo de órgão técnico mais bem habilitado para a tarefa, a qual, no caso, a Lei 10.666/2003 incumbiu ao Conselho Nacional de Previdência Social.

Efetivamente, a Lei 8.211/1991, em conjunto com o art. 10 da Lei 10.666/2003, definem todos os elementos suficientes e necessários para o nascimento da obrigação tributária da contribuição ao SAT/RAT, quais sejam: fato gerador, base de cálculo, sujeito passivo, e alíquota. O legislador, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes de trabalho, autorizou a redução ou o aumento da exação, de acordo com o maior ou o menor índice de sinistralidade nas empresas, o qual é medido pelo FAP.

Desse modo, o regulamento apenas complementa a lei, especificando a vontade do legislador, sem ampliar ou restringir o texto da norma. “Não se está modificando os elementos essenciais da contribuição, mas delimitando conceitos necessários à aplicação concreta da norma” (como consignado no RE 343.446 já mencionado inicialmente).

Deve-se aduzir, ainda, não carecerem de razoabilidade os parâmetros eleitos para o cálculo do FAP, no que leva em conta a frequência, gravidade e custo dos acidentes de trabalho, pois, esses

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índices, ao lado de estimar o nível de investimentos em prevenção e controle de acidentes de trabalho, também buscam maneiras de manter o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, conforme destacado pela doutrina:

“Não obstante, é sabido que muitas empresas, apesar de realizarem atividades a priori de elevado risco de acidentes, possuem baixos índices em razão de pesados investimentos em treinamento e prevenção. Por isso, o mais razoável seria a possibilidade de cobrança reduzida de tais empresas, em razão de seus cuidados constantes com a saúde e integridade física do trabalhador. Ao revés, aquelas que possuam índice de acidentes acima do percentual médio da atividade econômica desenvolvida deveriam arcar com parcela maior do custeio, em razão do potencial desequilíbrio atuarial e financeiro que possam provocar no sistema” (IBRAHIM, FÁBIO ZAMBITTE. Curso de Direito Previdenciário, 17. ed. Rio de Janeiro: impetus, 2012. Págs. 263/265).

Nessa mesma obra, alerta o autor que “Milhares de trabalhadores brasileiros estão sendo mortos ou mutilados, em razão do pouco caso de seus empregadores. Além da efetiva fiscalização das condições ambientais do labor, deve o Estado utilizar-se de todos os meios a seu dispor, inclusive um dos mais eficientes: o aumento da imposição previdenciária.”

Em síntese, não se vislumbra qualquer mácula ao princípio da legalidade geral e tributária no art. 10 da Lei 10.666/2003 e de sua regulamentação pelo art. 202-A do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 6.957/2009, bem como nas Resoluções impugnadas, uma vez que os regulamentos tão somente complementam os comandos da lei, a fim de permitir a fiel execução do dispositivo legal, sem extrapolá-lo, e amparado em critérios técnicos, razoáveis e coerentes com finalidade pretendida pelo legislador.

A jurisprudência desta CORTE tem sufragado “a possibilidade de

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um ato infralegal tocar nos elementos da regra matriz de incidência de um tributo por razões técnicas, fáticas, ou mesmo pela otimização de princípios ou valores previstos na Constituição”. Nesse sentido, confiram-se:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Princípio da legalidade. Taxa cobrada em razão do exercício do poder de polícia. Anotação de Responsabilidade Técnica (ART). Lei nº 6.994/82. Aspecto quantitativo. Delegação a ato normativo infralegal da atribuição de fixar o valor do tributo em proporção razoável com os custos da atuação estatal. Teto prescrito em lei. Diálogo com o regulamento em termos de subordinação, de desenvolvimento e de complementariedade. Constitucionalidade. 1. Na jurisprudência atual da Corte, o princípio da reserva de lei não é absoluto. Caminha-se para uma legalidade suficiente, sendo que sua maior ou menor abertura depende da natureza e da estrutura do tributo a que se aplica. No tocante às taxas cobradas em razão do exercício do poder de polícia, por força da ausência de exauriente e minuciosa definição legal dos serviços compreendidos, admitese o especial diálogo da lei com os regulamentos na fixação do aspecto quantitativo da regra matriz de incidência. A lei autorizadora, em todo caso, deve ser legitimamente justificada e o diálogo com o regulamento deve-se dar em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade.. 2. No RE nº 343.446/SC, alguns critérios foram firmados para aferir a constitucionalidade da norma regulamentar.“a) a delegação pode ser retirada daquele que a recebeu, a qualquer momento, por decisão do Congresso; b) o Congresso fixa standards ou padrões que limitam a ação do delegado; c) razoabilidade da delegação”. 3. A razão autorizadora da delegação dessa atribuição anexa à competência tributária está justamente na maior capacidade de a Administração Pública, por estar estreitamente ligada à atividade estatal direcionada a contribuinte, conhecer da realidade e dela extrair elementos para complementar o aspecto quantitativo da taxa, visando

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encontrar, com maior grau de proximidade (quando comparado com o legislador), a razoável equivalência do valor da exação com os custos que ela pretende ressarcir. 4. A taxa devida pela anotação de responsabilidade técnica, na forma do art. , parágrafo único, da Lei nº 6.994/82, insere-se nesse contexto. Os elementos essenciais da exação podem ser encontrados nas leis de regência (Lei nº 6.496/77 e Lei nº 6.994/82). Foi no tocante ao aspecto quantitativo que se prescreveu o teto sob o qual o regulamento do CONFEA poderá transitar para se fixar o valor da taxa, visando otimizar a justiça comutativa. 5. As diversas resoluções editadas pelo CONFEA, sob a vigência da Lei nº 6.994/82, parecem estar condizentes com a otimização da justiça comutativa. Em geral, esses atos normativos, utilizando-se da tributação fixa, assentam um valor fixo de taxa relativa à ART para cada classe do valor de contrato – valor empregado como um critério de incidência da exação, como elemento sintomático do maior ou do menor exercício do poder de polícia, e não como base de cálculo. 6. Não cabe ao CONFEA realizar a atualização monetária do teto de 5 MVR em questão em patamares superiores aos permitidos em lei, ainda que se constate que os custos a serem financiados pela taxa relativa à ART ultrapassam tal limite, sob pena de ofensa ao art. 150, I, da CF/88. 7. Em suma, o art. , parágrafo único, da Lei nº 6.994/82 estabeleceu diálogo com o regulamento em termos de subordinação (ao prescrever o teto legal da taxa referente à ART), de desenvolvimento (da justiça comutativa) e de complementariedade (ao deixar um valoroso espaço para o regulamento complementar o aspecto quantitativo da regra matriz da taxa cobrada em razão do exercício do poder de polícia). O Poder Legislativo não está abdicando de sua competência de legislar sobre a matéria tributária. A qualquer momento, pode o Parlamento deliberar de maneira diversa, firmando novos critérios políticos ou outros paradigmas a serem observados pelo regulamento. 8. Negado provimento ao recurso extraordinário ( RE XXXXX, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 137

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22/9/2017)

EMENTA: TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. PERÍODO ANTERIOR À LEI N.º 9.424/96. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE, EM FACE DA EC 01/69, VIGENTE QUANDO DA EDIÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 1.422/75, POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTRITA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA, CONSAGRADO NOS ARTS. 153, § 2.º, E 178, E AO PRINCÍPÍO DA VEDAÇÃO DA DELEGAÇÃO DE PODERES, PREVISTO NO ART. 6.º, PARÁGRAFO ÚNICO. ALEGADA CONTRARIEDADE, AINDA, AO ART. 195, I, DA CF/88. CONTRIBUIÇÃO QUE, DE RESTO, FORA REVOGADA PELO ART. 25 DO ADCT/88. Contribuição que, na vigência da EC 01/69, foi considerada pela jurisprudência do STF como de natureza não tributária, circunstância que a subtraiu da incidência do princípio da legalidade estrita, não se encontrando, então, na competência do Poder Legislativo a atribuição de fixar as alíquotas de contribuições extratributárias. O art. 178 da Carta pretérita, por outro lado, nada mais fez do que conferir natureza constitucional à contribuição, tal qual se achava instituída pela Lei n.º 4.440/64, cuja estipulação do respectivo quantum debeatur por meio do sistema de compensação do custo atuarial não poderia ser cumprida senão por meio de levantamentos feitos por agentes da Administração, donde a fixação da alíquota haver ficado a cargo do Chefe do Poder Executivo. Critério que, todavia, não se revelava arbitrário, porque sujeito à observância de condições e limites previstos em lei. A CF/88 acolheu o salário-educação, havendo mantido de forma expressa -- e, portanto, constitucionalizado --, a contribuição, então vigente, a exemplo do que fez com o PISPASEP (art. 239) e com o FINSOCIAL (art. 56 do ADCT), valendo dizer que a recepcionou nos termos em que a encontrou, em outubro/88. Conferiu-lhe, entretanto, caráter tributário, por sujeitá-la, como as demais contribuições sociais, à norma do seu art. 149, sem prejuízo de havê-la mantido com a

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 86 de 137

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mesma estrutura normativa do Decreto-Lei n.º 1.422/75 (mesma hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota), só não tendo subsistido à nova Carta a delegação contida no § 2.º do seu art. 1.º, em face de sua incompatibilidade com o princípio da legalidade a que, de pronto, ficou circunscrita. Recurso não conhecido ( RE XXXXX, Relator (a): ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 4/4/2003)

Ultrapassada essa questão, passemos às demais alegações arguidas pelo recorrente, consistentes na eventual violação ao princípio da anterioridade e à necessidade de lei complementar para disciplinar a contribuição social sobre a folha de salários (arts. 150, III, a, 154, I, e 195, § 4º, CF).

(b) princípio da anterioridade (art. 150, III, a) e suposta violação do art. 195 5, § 4ºº, da CF F

Alega o recorrente que o parágrafo 9º do art. 202-A do Decreto 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto 6.957/2009, ao dispor que “Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008”, viola o princípio da irretroatividade da lei tributária ao fazer retroagir seus efeitos em prejuízo ao contribuinte.

Todavia, não lhe assiste razão. O parágrafo 6º do art. 202-A, desde a inovação trazida pelo Decreto 6.042, de 12 de fevereiro de 2007, já estabelecia que “o FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação.”

Desso modo, não há qualquer contrariedade ao princípio da anterioridade (art. 150, III, a).

No mais, o PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já assentou que as contribuições previstas no art. 195, I, II, III, da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 137

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Constituição não exigem, para a sua instituição, lei complementar.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei n. 7.689, de 15.12.88. I. -Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. C.F., art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. C.F., arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. II. - A contribuição da Lei 7.689, de 15.12.88, e uma contribuição social instituida com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parag. 4. do mesmo art. 195 e que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição devera observar a tecnica da competência residual da União ( C.F., art. 195, parag. 4.; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas a lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de calculo e contribuintes ( C.F., art. 146, III, a). III. - Adicional ao imposto de renda: classificação desarrazoada. IV. - Irrelevância do fato de a receita integrar o orcamento fiscal da União. O que importa e que ela se destina

o financiamento da seguridade social (Lei 7.689/88, art. 1.). V. -Inconstitucionalidade do art. 8., da Lei 7.689/88, por ofender o princípio da irretroatividade ( C.F., art , 150, III, a) qualificado pela inexigibilidade da contribuição dentro no prazo de noventa dias da publicação da lei ( C.F., art. 195, parag. 6). Vigencia e eficacia da lei: distinção. VI. - Recurso Extraordinário conhecido, mas improvido, declarada a inconstitucionalidade apenas do artigo 8. da Lei 7.689, de 1988 ( RE XXXXX, Relator (a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ de 28/8/1992)

Ementa: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL E

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RE XXXXX / RS

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A COMISSÃO PAGA PELAS SEGURADORAS AOS CORRETORES DE SEGUROS. ART. 22, CAPUT, III E § 1º, DA LEI 8.212/1991, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/1999. MATERIALIDADE PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A contribuição social a cargo da empresa, prevista no art. 22, caput, III e § 1º, da Lei 8.212/1991, com a redação conferida pela Lei 9.876/1999, incidente sobre as remunerações pagas ou creditadas a qualquer título aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços, tem apoio nas hipóteses dos incisos I a IV do art. 195 da Constituição Federal, razão pela qual pode ser veiculada por legislação ordinária, sendo inexigível a edição de lei complementar ( CF, art. 195, § 4º). 2. É possível concluir, sem extrapolar as possibilidades semânticas, que o legislador constitucional, ao eleger como grandeza tributável os rendimentos do trabalho da pessoa física ( CF, art. 195, I, a), permitiu a incidência da referida contribuição sobre a comissão paga pelas seguradoras aos corretores de seguro. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente ( ADI 4673, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 29/6/2020)

Por fim, foi suscitada no Recurso Extraordinário ofensa à transparência e moralidade administrativa, ao argumento de que a metodologia aplicada para formação dos indicadores não permite o conhecimento dos dados utilizados.

Entretanto, não é isso que infere do conteúdo das normas em comento.

(c) princípio da moralidade e transparência administrativa

O § 5º do multicitado art. 202-A, na redação do Decreto 6.957/2009, previa:

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RE XXXXX / RS

“O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAE-Subclasse. (Redação dada pelo Decreto nº 6.957, de 2009)

Com a edição do Decreto 10.410/2020, alterou-se a redação acima, porém foi mantida a publicidade dos dados.

Confira-se o teor do § 10 do mesmo artigo que prevê:

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

Dessa forma, também quanto a esse ponto estão ausentes os alegados vícios de inconstitucionalidade.

(d) conclusão

Por todo o exposto, nego provimento ao Recurso Extraordinário e fixo a seguinte tese para o Tema 554 da repercussão geral: “É constitucional o art. 10 da Lei 10.666/2003, regulamentado pelo art. 202-A do Decreto 3.048/1999, com a redação conferida pelo Decreto 6.957/2009, que disciplinaram a redução ou a majoração das alíquotas de contribuição ao Seguro do Acidente do Trabalho – SAT/RAT, em razão do desempenho da empresa, a ser aferido de acordo com o Fator Acidentário de Prevenção - FAP, fixado a partir de índices calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de

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RE XXXXX / RS

Previdência Social, órgão integrante do Poder Executivo.”

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 91 de 137

11/11/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.725 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO

DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : JUNIOR EDUARDO ARNECKE

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM

SANTA CRUZ DO SUL

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA

FINANCEIRO - CONSIF

ADV.(A/S) : PAULO CAMARGO TEDESCO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : GABRIELA SILVA DE LEMOS

ADV.(A/S) : ARIANE COSTA GUIMARÃES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS

SABOEIRAS E AFINS - ABISA

ADV.(A/S) : FÁBIO PALLARETTI CALCINI E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR

ADV.(A/S) : BRUNA SANTOS COSTA

V O T O - V O G A L

Conjunto ADI 4397 e RE XXXXX

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo -CNC , na qual se questiona a constitucionalidade do Art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 92 de 137

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A seu turno, tem-se o Recurso Extraordinário interposto com fundamento no permissivo constitucional do art. 102, III, letra a, da CF/88, em face de acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 4º Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/2003. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 3.048/1999. FAP. LEGALIDADE. 1. O artigo 22, inciso II, da Lei n. 8.212/91 instituiu o tributo e fixou as alíquotas máxima e mínima, enquanto o art. 10 da Lei 10.666/03 estabeleceu a redução em 50% ou o aumento em 100%, na forma do que dispuser o regulamento. Reconhecida a constitucionalidade da delegação da tarefa de determinar o que seja atividade preponderante e risco leve, médio e grave, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, certamente o é a que delega a função de definir o que seja desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica a partir dos índices de frequência, gravidade e custo. 2. O art. 10 da Lei n.º 10.666/2003 consagrou hipótese de delegação técnica, delineando os critérios a serem observados, remetendo ao regulamento - Decreto nº 3.048/1999 - a aferição do desempenho da empresa em face da respectiva atividade econômica, levando em consideração os resultados obtidos a partir da valoração dos índices de frequência, gravidade e custo (FAP).”

Assim, quanto ao Recurso Extraordinário, tem-se o leading case do Tema 554 da sistemática da Repercussão Geral, a discutir a constitucionalidade do art. 10 da Lei 10.666/2003 e de sua regulamentação pelo art. 202-A do Decreto 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto 6.957/2009.

Mencionadas normas instituíram a possibilidade de modulação (redução ou acréscimo), por regulamento, a cargo do Poder Executivo, das alíquotas da contribuição para o Seguro Acidente do Trabalho - SAT com base em indicador de desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 93 de 137

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Prevenção – FAP.

A Procuradoria-Geral da República e a Advocacia-Geral da União manifestam-se pela improcedência da ADI e pelo desprovimento do Recurso Extraordinário, fortes na compreensão da constitucionalidade das normas impugnadas.

É breve o relatório.

Decido.

Considerando a afinidade temática, analisarei conjuntamente a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4397 e o Recurso Extraordinário XXXXX.

De início, penso oportuna a transcrição das normas cuja constitucionalidade se discute, para uma visão transversal do assunto que se coloca à apreciação deste Supremo Tribunal Federal:

Lei 10.666/2003

“Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.”

Decreto 3.048/1999 (redação conferida pelo Decreto 6.957/2009)

“Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

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RE XXXXX / RS

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.

§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.

§ 3º REVOGADO

§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;

II - para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento;

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e (sic)

III - para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 95 de 137

RE XXXXX / RS

mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas -CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de freqüência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAESubclasse.

§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subseqüente ao de sua divulgação.

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados.

§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano ano seguinte

o que completar dois anos de constituição.

§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008.

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP.”

Articula-se que tais dispositivos estariam a ofender o artigo 150, I, o artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem como os princípios da razoabilidade e da legalidade em sua acepção genérica. Sustenta-se que o legislador “teria delegado ao Poder Executivo a fixação da alíquota da contribuição para o financiamento do benefício de aposentadoria especial ou

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 96 de 137

RE XXXXX / RS

daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho”. Em acréscimo reputa-se irrazoável a cobrança por, pretensamente, “conferir à Administração Tributária o poder de majorar verdadeiramente tributo em até 6 (seis) vezes, por simples ato administrativo”.

Penso não prosperar as razões daqueles que pugnam pela inconstitucionalidade das normas mencionadas.

Primeiramente, é preciso deixar consignada a inexistência de qualquer delegação ao Poder Executivo na fixação de alíquotas. Com efeito, as alíquotas da contribuição a cargo da empresa, destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, encontram expressa previsão legal no Art. 22, II da Lei 8.212, de 1991.

O que o Art. 10 da Lei 10.666, de 2003, ora em discussão nesta assentada, veio permitir foi um balizamento - igualmente legal – dentro do qual o Poder Executivo poderia manobrar. Assim, permite-se que regulamento discipline a redução ou o aumento daquelas alíquotas anteriormente definidas no Art. 22, II da Lei 8.212, de 1991 (“reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento”).

A suficiência da previsão normativa do mencionado Art. 22, II para a incidência tributária já foi reconhecida por este Supremo Tribunal Federal nos seguintes termos:

“EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 97 de 137

RE XXXXX / RS

SAT. II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de"atividade preponderanteegrau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.

( RE XXXXX, Relator (a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003)

Perceba-se, em acréscimo, que até mesmo os critérios a serem observados para a disciplina regulamentar de redução ou aumento da alíquota foram discriminados na norma legal, quais sejam: “frequência, gravidade e custo” de acidentes e doenças do trabalho.

Com as vênias de estilo a quem defende eventual posição díspar, afasto qualquer ofensa ao princípio da legalidade, haja vista que tanto as alíquotas quanto o balizamento em que o Poder Executivo pode atuar receberam o necessário crivo legislativo-parlamentar.

A propósito, convém mencionar recente precedente do Plenário desta Corte, que, ao concluir o julgamento do RE XXXXX, representativo do Tema 939 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese:

“É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu

o Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 98 de 137

RE XXXXX / RS

presente o desenvolvimento de função extrafiscal.”

Na oportunidade, registrei o seguinte entendimento, aderente à corrente majoritária, e que reputo de todo aplicável à presente discussão:

“Penso estarmos diante do que os autores denominam regulamento ou decreto autorizado, sobre o qual assim já me manifestei em sede doutrinária:

“Assim, afigura-se razoável entender que o regulamento autorizado intra legem é plenamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, podendo constituir relevante instrumento de realização de política legislativa, tendo em vista considerações de ordem técnica, econômica, administrativa etc. Diversamente, a nossa ordem constitucional não se compadece com as autorizações legislativas puras ou incondicionadas, de nítido e inconfundível conteúdo renunciativo. Tais medidas representam inequívoca deserção do compromisso de deliberar politicamente, configurando manifesta fraude ao princípio da reserva legal e à vedação à delegação de poderes.” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gonet. Curso de Direito Constitucional . 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2019.)

Que fique claro quanto aos casos sob exame: o que o legislador deferiu ao Poder Executivo foi uma flexibilidade na redução e no restabelecimento de alíquotas, tudo isso dentro de faixas estritas, legalmente estabelecidas.”

Tem-se aqui, à semelhança, previsões legais expressas quanto às alíquotas e, de igual maneira, as faixas de liberdade em que o Poder Executivo pode operar em sua redução ou acréscimo.

Há ainda aspecto relevante, a dialogar com a necessária participação dos cidadãos para a instituição dos tributos, tendo na aprovação parlamentar sua expressão inicial.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 99 de 137

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Isso porque, no caso que se nos apresenta, além de as balizas legalmente definidas para a atuação do Poder Executivo terem sido fixadas pela representação político-parlamentar, a própria definição da metodologia de aferição do desempenho das empresas na prevenção dos riscos da incapacidade laborativa preserva importante participação cívica dos Contribuintes afetados.

Com efeito, o impugnado Art. 10 da Lei 10.666, de 2003, afirma que competirá ao Conselho Nacional de Previdência Social definir a metodologia segundo a qual serão calculados os índices de frequência, gravidade e custo relacionados à incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.

De se notar, portanto, a partir da constatação de que o Conselho Nacional de Previdência Social encerra composição plural, fazendo com que Contribuintes (empregadores) e outros destinatários da norma (aposentados e empregados), além de representantes governamentais, tenham participação também na aplicação da norma jurídica, dada a composição quadripartite do colegiado.

Tal circunstância não passou despercebida ao proponente da norma, consoante se observa da Exposição de Motivos 56, de 2002, a acompanhar a Medida Provisória 86, de 2002, que viria a se transformar na Lei 10.666, de 2003, ora impugnada.

Veja-se, a propósito, o seguinte trecho da EM 56/2002:

“31. No art. 10, faz-se proposta de flexibilização de alíquotas de contribuição em razão dos desempenhos das empresas na prevenção dos acidentes de trabalho. A preocupação com a saúde e segurança dos trabalhadores constitui-se em um dos temas de mais elevado poder aglutinador. Mesmo reconhecendo que a necessidade de proteger o trabalhador que trabalha em ambiente ou serviço perigoso, insalubre ou penoso é da empresa que assume o risco da atividade econômica e deve responsabilizar-se pelas conseqüências das enfermidades contraídas e acidentes do trabalho sofridos pelos empregados, na prática que as suporta é

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 137

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o Governo, por meio do Ministério da Saúde em relação às despesas médicas e hospitalares e do INSS em relação às incapacidades laborativas, temporárias ou permanentes e às mortes.

32. A proposta visa introduzir mecanismos que estimulem os empresários a investirem em prevenção e melhoria das condições do ambiente de trabalho , mediante a redução, em até 50%, ou acréscimo, em até 100%, da alíquota de contribuição destinada ao financiamento das aposentadorias especiais ou dos benefícios concedidos em razão de acidentes ou de doenças ocupacionais, conforme a sua posição da empresa na classificação geral apurada em conformidade com os índices de freqüência, gravidade e custo das ocorrências de acidentes, medidas segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS. A participação do CNPS na validação desta metodologia é de fundamental importância devido ao caráter quadripartite (governo, aposentados, trabalhadores e empregadores) da sua composição .” Destaquei.

A seu turno, igualmente, não vislumbro ofensa ao princípio da razoabilidade. Nesse ponto, com as devidas vênias, reputo imprecisa a argumentação de que a norma impugnada confere “à Administração Tributária o poder de majorar verdadeiramente tributo em até 6 (seis) vezes, por simples ato administrativo”.

O argumento pressupõe que alguém sairia de uma alíquota inferior (faixa de 1%, classificado como “risco leve” pelo Art. 22, II, a da Lei 8.212/1991) e seria imediatamente alçado a um patamar de 6% de alíquota (correspondente a um acréscimo de 100% da faixa de 3%, classificado como “risco grave” pelo Art. 22, II, c da Lei 8.212/1991). Tal não se verifica.

O comando legal impugnado (Art. 10 da Lei 10.666, de 2003)é claro ao afirmar que a redução e o acréscimo incidem sobre as “alíquotas de um, dois ou três por cento” e pressupõe a aferição do desempenho da empresa

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 137

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em relação à “respectiva atividade econômica”, que, obrigatoriamente, enquadrar-se-á em uma das mencionadas faixas de risco.

Com todas as vênias, não encontro margem interpretativa a que ocorra um acréscimo per saltum, ou seja fazendo alterar a faixa de risco em que enquadrada a empresa. A norma permite reduções e acréscimos dentro da faixa em que já enquadrada a empresa Contribuinte.

Neste sentido, não vislumbro qualquer ofensa ao princípio da razoabilidade nas reduções e acréscimos de alíquota legalmente permitidos.

Caminhando para a conclusão, ciente da impossibilidade de se interpretar o direito em tiras, para relembrar lapidar expressão do Ministro Eros Grau , é possível traçar um paralelo entre a isonomia entre os Contribuintes da exação em discussão e o princípio do poluidor pagador.

A aproximação não é despropositada. Os riscos ora tratados se inserem em categoria jurídica mais ampla, a saber: o meio ambiente laboral.

A este propósito, Tereza Aparecida Asta Gemignani e Daniel Gemignani oferecem preciosas lições:

“O direito de trabalhar num ambiente saudável e seguro, disposto no inciso XXII do art. da Constituição Federal, ao garantir a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, alberga direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Além disso, se reveste de inequívoca socialidade, por ser evidente o predomínio do interesse social sobre o meramente individual, assim ensejando a aplicação dos princípios da boafé objetiva, função social do contrato, função social da empresa e função social da propriedade, pois os efeitos provoca- dos não atingem apenas as pessoas dos contratantes, de modo que se revela insuficiente a alternativa de apenas pagar um adicional (de insalubridade ou periculosidade) ao invés de melhorar, de forma efetiva, as condições do meio ambiente do trabalho.

O trabalhador acidentado, “descartado do processo produtivo”, vai engrossar a legião dos excluídos, passando a ser

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 137

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sustentado pela previdência, num momento em que o modelo conhecido como Estado do bem-estar social se desintegra a olhos vistos.”

(GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta; GEMIGNANI, Daniel. Meio Ambiente de Trabalho. Precaução e Prevenção. Princípios Norteadores de um Novo Padrão Normativo . Rev. TST, Brasília, vol. 78, no 1, jan/mar 2012)

De se notar que a conformação normativa infraconstitucional visa, em última análise, a estimular a prevenção de acidentes laborais por meio da instituição de sanção premial de matiz tributário.

Com efeito, vale mencionar a regulamentação levada a termo pela Resolução CNP 1.329/2017, cujo anexo enuncia:

“O objetivo do FAP (Fator Acidentário de Prevenção) é incentivar a melhoria das condições de trabalho e de saúde do trabalhador, estimulando os estabelecimentos a implementarem políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho.

Assim, o FAP, que será recalculado periodicamente, individualizará a alíquota de 1%, 2% ou 3% prevista no Anexo V do Regulamento da Previdência Social - RPS, majorando ou reduzindo o valor da alíquota conforme a frequência, a gravidade e o custo das ocorrências acidentárias em cada estabelecimento. Portanto, com o FAP, os estabelecimentos com mais acidentes e com acidentes mais graves em uma CNAE Subclasse, passarão a contribuir com uma alíquota maior, enquanto os estabelecimentos com menor acidentalidade terão uma redução no valor de contribuição.

Não se trata, de maneira alguma, de se interpretar a Constituição a partir da Resolução do Conselho Nacional de Previdência. Disso não se cuida.

O acidente de trabalho e as moléstias profissionais repercutem em diversas searas do Estado, notadamente no sistema de saúde e

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previdência social. Entretanto, mais importante e de modo antecedente aos referidos custos sociais, as incapacidades laborativas maculam a dignidade da pessoa humana, cerne de nossa ordem constitucional.

As previsões para se evitarem os acidentes e doenças laborais que, em última análise, inserem-se no contexto do ambiente laboral, não podem prescindir de quaisquer instrumentos, seja a fiscalização efetiva, seja a instituição de adicionais (de insalubridade, de periculosidade), seja a instituição de mecanismos tributários.

Assim, a previsão de reduções e acréscimos de alíquotas em função da redução ou do incremento de riscos em ambiente laboral atribui um componente extrafiscal a esta tributação. A regra tem vocação, portanto, ao incentivo a que empregadores invistam em prevenção e, ao mesmo tempo, propõe-se a inibir condutas displicentes no cuidado do meio ambiente trabalhista por empregadores que mais oneram a seguridade social.

Neste sentido, retomemos o conceito de poluidor pagador, que remete à concepção de que o poluidor deve responder pelo prejuízo que causa ao meio ambiente, sendo que a sua responsabilização se dá em forma de pagamento, seja por intermédio de uma prestação em pecúnia ou por meio de atos compensatórios a cargo do poluidor. O princípio tem assento legal no Art. , VII da Lei 6.938, de 1981.

O princípio dialoga, nestes autos, com a inexorável percepção de que os empregadores oneram de maneira diversa, não uniforme, a seguridade social em matéria de riscos ambientais do trabalho e a correlata incapacidade laborativa decorrentes destes riscos.

Pode-se licitamente concluir que um tratamento diferenciado entre os diversos contribuintes, conforme o grau de onerosidade de sua atividade à seguridade social, representa verdadeira observância da isonomia tributária, haja vista que trata de maneira desigual contribuintes em situação desigual.

Neste contexto, a previsão de faixas de risco (art. 22, II da Lei 8.212/1991) e o tratamento diferenciado a empregadores que se propõem à redução de seus riscos ambientais laborais, em oposição àqueles que se

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furtam a tais deveres (art. 10 da Lei 10.666/2003) dão concreção ao princípio da isonomia nesta temática.

Assim, não reputo existir qualquer ofensa ao texto constitucional na previsão do art. 10 da Lei 10.666/2003 em seu intento de minorar os riscos laborais mediante a deferência, ao Poder Executivo, da possibilidade de incremento ou redução de alíquotas, em faixa preestabelecida, da contribuição a cargo dos empregadores.

Dispositivo

Por essas razões, julgo improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade e nego provimento ao Recurso Extraordinário.

É como voto.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 105 de 137

11/11/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.725 RIO GRANDE DO SUL

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO

DO RIO GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : JUNIOR EDUARDO ARNECKE

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM

SANTA CRUZ DO SUL

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA

FINANCEIRO - CONSIF

ADV.(A/S) : PAULO CAMARGO TEDESCO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : GABRIELA SILVA DE LEMOS

ADV.(A/S) : ARIANE COSTA GUIMARÃES

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS

SABOEIRAS E AFINS - ABISA

ADV.(A/S) : FÁBIO PALLARETTI CALCINI E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL - CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR

ADV.(A/S) : BRUNA SANTOS COSTA

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AO PODER

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EXECUTIVO PARA A FIXAÇÃO DE CRITÉRIOS PARA REDUÇÃO OU MAJORAÇÃO DAS ALÍQUOTAS POR ATO INFRALEGAL.

1. Ação direta de inconstitucionalidade e recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, nos quais se discute a constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, que autoriza a redução ou majoração das alíquotas da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT (antigo Seguro de Acidente de Trabalho – SAT), nos termos de regulamento a ser editado pelo Poder Executivo.

2. De acordo com o art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991, a alíquota-base da contribuição ao SAT/RAT é de 1%, 2% ou 3%, conforme o risco preponderante da atividade econômica seja leve, médio ou grave. O que a norma impugnada faz é permitir a diminuição em até 50% ou o aumento em até 100% daqueles percentuais, a depender do desempenho da empresa na redução dos riscos inerentes ao trabalho.

3. Tal desempenho é aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP (art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999), que é calculado com base em três critérios: (a) frequência e (b) gravidade dos acidentes e doenças do trabalho ocorridos em cada empresa, e (c)

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custos dos benefícios pagos, segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS. A partir da sua apuração, obtém-se um multiplicador que é aplicado às alíquotas definidas no art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991, sem que haja alteração na hipótese de incidência tributária ou na base de cálculo da contribuição.

4. Ausência de violação aos arts. , II, 146, II (em alusão ao art. 97 do CTN) e 150, I, todos da CF/1988 (legalidade tributária). A delegação realizada pelo art. 10 da Lei nº 10.666/2003 versa sobre matéria técnica que sofre alteração com o decurso do tempo. Ademais, o legislador fixou limites quantitativos (máximo e mínimo) e qualitativos (segundo a frequência e gravidade dos acidentes e o custo dos benefícios) para o exercício desse poder normativo.

5. O decreto regulamentador da norma impugnada não afrontou o princípio da

razoabilidade/proporcionalidade. A

construção da metodologia do FAP observou estudos técnicos e foi objeto de amplo debate público para a sua elaboração, no âmbito do Conselho Nacional de Previdência. Se existe alguma incompatibilidade entre o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e o art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999, essa matéria possui natureza infraconstitucional e não pode ser apreciada

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 108 de 137

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por este Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade.

6. Ausência de violação aos arts. 195, § 4º, e 154, II, ambos da CF/1988. O art. 10 da Lei nº 10.666/2003 traz mera autorização para a redução ou majoração das alíquotas regulares da contribuição ao SAT/RAT. Por conseguinte, não deve observar os requisitos para a introdução de uma nova fonte de custeio das contribuições previdenciárias.

7. Ausência de violação ao art. 150, III, a, da CF/1988 (irretroatividade tributária). O art. 202-A, § 9º, do Decreto nº 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009) previu que “excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008”. Essa disposição não gera cobrança de tributo com relação a fatos geradores pretéritos. Trata-se de mera permissão para que se alimente a base de dados utilizada para o primeiro cálculo do FAP.

8. Ação direta e recurso extraordinário conhecidos, para julgar improcedente o pedido formulado na primeira e negar provimento ao segundo, declarando a constitucionalidade da delegação de competência ao Poder Executivo para fixar os critérios de gradação das alíquotas da contribuição ao SAT/RAT por ato infralegal, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.666/2003. 9. Fixação da seguinte tese de julgamento:

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“É constitucional a delegação de competência ao Poder Executivo para fixar os critérios de gradação das alíquotas da contribuição ao SAT/RAT por ato infralegal, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.666/2003”.

I. RELATÓRIO

1. Trata-se de julgamento conjunto de ação direta de inconstitucionalidade e de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, dada a coincidência de seus objetos. Em ambos os casos, discute-se a constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Com base nesse dispositivo, podem ser reduzidas em até 50% ou majoradas em até 100% as alíquotas da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT (antigo Seguro Acidente de Trabalho – SAT), conforme regulamento a ser editado pelo Poder Executivo. Condiciona-se essa gradação à observância dos critérios legais de frequência e de gravidade dos acidentes e doenças do trabalho, e dos custos dos benefícios pagos, segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS.

2. Note-se que a ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo – CNC, com pedido de medida cautelar. Nesta ação, pleiteia-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e do Decreto nº 3.048/1999.

3. O recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, por sua vez, foi interposto pelo Sindicato das Indústrias Têxteis do Estado do Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 102, III, da CF/1988, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Regional

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Federal da 4ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. LEI Nº 10.666/2003. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO Nº 3.048/1999. FAP. LEGALIDADE.

1. O artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91 instituiu o tributo e fixou as alíquotas máxima e mínima, enquanto o art. 10 da Lei nº 10.666/03 estabeleceu a redução em 50% ou o aumento em 100%, na forma do que dispuser o regulamento. Reconhecida a constitucionalidade da delegação da tarefa de determinar o que seja atividade preponderante e risco leve, médio e grave, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, certamente o é a que delega a função de definir o que seja desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica a partir dos índices de frequência, gravidade e custo.

2. O art. 10 da Lei nº 10.666/2003 consagrou hipótese de delegação técnica, delineando os critérios a serem observados, remetendo ao regulamento – Decreto nº 3.048/1999 – a aferição do desempenho da empresa em face da respectiva atividade econômica, levando em consideração os resultados obtidos a partir da valoração dos índices de frequência, gravidade e custo (FAP).”

4. Em favor da inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, sustenta-se o seguinte: (a) afronta aos arts. 146, II (em alusão ao art. 97 do CTN), e 150, I, ambos da CF/1988, uma vez que não seria compatível com o princípio da legalidade tributária a delegação ao Poder Executivo da competência para regulamentar as hipóteses em que pode haver a redução ou a majoração das alíquotas da contribuição ao SAT/RAT, além do modo de sua gradação. Alega-se ainda que os termos empregados pela lei seriam muito amplos, não conferindo ao intérprete e ao aplicador efetiva compreensão dos parâmetros para o exercício dessa delegação; (b) violação ao art. , II, da CF/1988, pois o Poder Executivo, por meio de decreto, inovou no ordenamento jurídico com a introdução de uma nova sistemática de cálculo, o Fator Acidentário de Prevenção –

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FAP; (c) ofensa aos arts. 195, § 4º, e 154, II, ambos da CF/1988, já que a metodologia de cálculo do art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009 e atualmente com a redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020) criou uma nova fonte de custeio. Para isso, seria necessária a edição de uma lei complementar, o que não existiu no caso em exame; (d) afronta ao art. 150, III, a, da CF/1988 (irretroatividade tributária), porque o art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009) previu que “excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008”; (e) ofensa ao art. 37 da CF/1988, já que não há transparência nos dados que informam o cálculo do FAP; e (f) desrespeito aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência.

5. Por outro lado, em defesa da constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, aduz-se que (a) não há violação aos arts. 146, II (em alusão ao art. 97 do CTN), e 150, I, ambos da CF/1988, uma vez que todos os elementos necessários para a instituição da obrigação tributária foram estipulados em lei. Além disso, no que se refere à delegação em questão, a lei fixa os limites máximos para a majoração das alíquotas e os mínimos para a sua redução; (b) não há violação ao art. , II, da CF/1988, pois os decretos que disciplinaram o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 não inovaram na ordem jurídica, sendo meros atos infralegais regulamentares; (c) “a colmatação da lei pelo decreto regulamentar, na hipótese, emerge do fato de restar impossível à lei estabelecer todos os pressupostos técnicos necessários à sua plena aplicabilidade”; (d) o criação da metodologia do FAP segue critérios desenvolvidos pelo Conselho Nacional de Previdência Social, que é composto por representantes dos empregadores, aposentados, trabalhadores e governo. Ademais, um estudo realizado em conjunto com a Universidade de Brasília embasou a sua construção; (e) não há violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e eficiência. O FAP procura “(1) bonificar aqueles empregadores que tenham efetivamente investido na melhoria da

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segurança do trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentalidade e [...] (2) aumentar a contribuição daquelas empresas que tenham apresentado índices de acidentalidade superiores à média de seu setor econômico”. Assim, a sua introdução atende à igualdade e equidade no custeio dos benefícios previdenciários (art. 194, parágrafo único, V, da CF/1988), “no sentido de determinar uma contribuição maior ou menor para as empresas que acarretam um maior custo à Previdência Social em decorrência de uma frequência maior ou menor no número de acidentes de trabalho de seus empregados”. Trata-se de uma questão de justiça fiscal; e (f) devem-se estender, aqui, as razões de decidir do RE 343.446, quando este Tribunal entendeu que “as Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de ‘atividade preponderante’ e ‘grau de risco leve, médio e grave’, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica”.

6. A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência do pedido formulado na ação direta e pela negativa de provimento ao recurso, reiterando os argumentos mencionados quanto à constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e do Decreto nº 3.048/1999.

7. No Plenário virtual, o Ministro Dias Toffoli, relator da ação direta de inconstitucionalidade, votou por julgar improcedente o pedido. Confira-se a ementa do seu voto:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de verificação de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto. Contribuição destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho. Seguro contra acidente do

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trabalho (SAT). Fator acidentário de prevenção (FAP). Art. 10 da Lei nº 10.866/03. Matérias intimamente ligadas à estatística, à atuária e à pesquisa de campo. Otimização da função extrafiscal e da equidade. Inexistência de ofensa à proibição do confisco.

3. A Corte vem firmando orientação de que a legalidade tributária imposta pelo texto constitucional não é estrita ou fechada. Precedentes.

4. A constitucionalidade da flexibilização do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto. Não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. A possibilidade de haver a flexibilização do princípio deve ser interpretada com temperamento, caso contrário haverá sério risco de sua banalização.

5. Na espécie, o art. 10 da Lei nº 10.666/03 permite que as alíquotas de um, dois ou três por cento da contribuição destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho sejam reduzidas, em até cinquenta por cento, ou aumentadas, em até cem por cento, consoante o regulamento dispuser, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS).

6. A lei estabeleceu diálogo com o regulamento em termos de subordinação (ao prescrever os limites e fixar os padrões), de desenvolvimento (notadamente do sistema jurídico de tutela do ambiente do trabalho, da proteção do trabalhador contra acidentes de trabalho, da equidade e da eficiência) e de complementariedade (ao deixar um valoroso espaço para o regulamento complementar parte do aspecto quantitativo da regra matriz de incidência do tributo). O Poder Legislativo não

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abdicou de sua competência para legislar sobre a matéria. A qualquer momento, pode o Parlamento deliberar de maneira diversa, firmando novos critérios políticos e outros padrões a serem observados pelo regulamento.

7. Inexistência de ofensa ao art. 150, IV, da Constituição Federal. A alíquota máxima da contribuição para o SAT é de 6% (maior alíquota básica majorada em cem por cento), a qual, por si só, não revela ser confiscatória.

8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.”

8. O Ministro Luiz Fux, relator do recurso extraordinário, negou-lhe provimento, declarando, de igual modo, a constitucionalidade do 10 da Lei nº 10.666/2003. Veja-se a ementa do voto do Relator:

“CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO – SAT. ALÍQUOTA DEFINIDA PELO FATOR ACIDENTÁRIO DE PREVENÇÃO – FAT E PELO GRAU DE RISCOS AMBIENTAIS DO TRABALHO – RAT. DELEGAÇÃO AO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA PARA REGULAMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA ANTERIORIDADE, DA RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 10.666/03, ARTIGO 10. DECRETO 3.048/89, ART. 202-A, NA REDAÇÃO DO DECRETO 6.957/09. RESOLUÇÕES 1.308/2009 E 1.309/2009, DO CONSELHO NACIONAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CF, ARTIGOS , INCISO II; 37; 146, INCISO II; 150, INCISOS I E III, ALÍNEA 'A'; 154, INCISO I, E 195, § 4º.

9. O sistema de financiamento do Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) e da Aposentadoria Especial visa a suportar os benefícios previdenciários acidentários decorrentes das doenças ocupacionais.

10. A Contribuição Social para o Seguro de Acidente de Trabalho (SAT) tem fundamento nos artigos , XXVIII, 194, parágrafo único, V, e 195, I, todos da CRFB/88.

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11. O sistema impregnado, principalmente, pelos Princípios da Solidariedade Social e da Equivalência (custo benefício ou prêmio versus sinistro), impõe maior ônus às empresas com maior sinistralidade por atividade econômica.

12. O enquadramento genérico das empresas neste sistema de financiamento se dá por atividade econômica, na forma do art. 22, inciso II, alíneas a, b e c, da Lei nº 8.212/91, enquanto o enquadramento individual das empresas se dá por meio do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), ao qual compete o dimensionamento da sinistralidade por empresa, na forma do art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

13. A Suprema Corte já assentou a constitucionalidade do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, verbis:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de"atividade preponderanteegrau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.

IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 116 de 137

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questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. -Recurso extraordinário não conhecido. ( RE XXXXX, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04- 2003), o que se aplica as normas ora objurgadas por possuir a mesma ratio.

14. A lei que institui tributo deve guardar maior densidade normativa, posto que deve conter os seus elementos essenciais previstos em lei formal (art. 97, CTN), a saber os aspectos material (fatos sobre os quais a norma incide), temporal (momento em que a norma incide) e espacial (espaço territorial em que a norma incide), assim como a consequência jurídica, de onde se extraem os aspectos quantitativo (sobre o que a norma incide – base de cálculo e alíquota) e pessoal (sobre quem a norma incide - sujeitos ativo e passivo), elementos do fato gerador que estão sob a reserva do princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88) (FALCÃO, Amílcar de Araújo. Fato Gerador da Obrigação Tributária. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8), premissas atendidas no caso subexamine.

15. O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, guarda similaridade com a situação do leading case no RE XXXXX, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003, posto norma a ser colmatada pela via regulamentar, segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional da Previdência Social, verbis:

Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo

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metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. (grifos nossos)

16. As alíquotas básicas do SAT são fixadas expressamente no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, restando ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, a delimitação da progressividade na forma de coeficiente a ser multiplicado por estas alíquotas básicas, para somente então ter-se aplicada sobre a base de cálculo do tributo.

17. O FAP, na forma como prescrito no art. 10 da Lei nº 10.666/2003 (“...conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social) possui densidade normativa suficiente, posto que fixados os standards, parâmetros e balizas de controle a ensejar a regulamentação da sua metodologia de cálculo de forma a cumprir o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).

18. A composição do índice composto do FAP foi implementada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), à luz do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, órgão do Ministério da Previdência e Assistência Social, que é instância quadripartite que conta com a representação de trabalhadores, empregadores, associações de aposentados e pensionistas e do Governo, através de diversas resoluções: Resolução MPS/CNPS nº 1.101/98, Resolução MPS/CNPS nº 1.269/06, Resolução MPS/CNPS nº 1.308/09, Resolução MPS/CNPS nº 1.309/09 e Resolução MPS/CNPS nº 1.316/2010. Estas resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, e, mais recentemente, pelo Decreto 14.410/10, cumprindo o disposto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

19. As resoluções do CNPS foram regulamentadas pelo art. 202-A, do Decreto nº 3.048/99, cumprindo o disposto no art. 10, da Lei nº 10.666/2003, a qual autorizou a possibilidade de

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redução de até 50% ou majoração em até 100% das alíquotas 1%, 2% e 3%, previstas no art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, conforme o desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica.

20. O FAP destina-se a aferir o desempenho específico da empresa em relação aos acidentes de trabalho, tal como previsto no § 1º, do art. 202-A do Decreto nº 3.048/99. A variação do fator ocorre em função do desempenho da empresa frente às demais empresas que desenvolvem a mesma atividade econômica. Foi regulamentado como um índice composto, obtido pela conjugação de índices parciais e percentis de gravidade, frequência e custo, sendo integrado por três categorias de elementos: (i) os índices parciais (frequência, gravidade e custo); (ii) os percentis de cada índice parcial; (iii) os pesos de cada percentil (art. 202-A do Decreto nº 3.048/99).

21. Segundo essa metodologia de cálculo, as empresas são enquadradas em rankings relativos à gravidade, à frequência e

o custo dos acidentes de trabalho e na etapa seguinte, os percentis são multiplicados pelo peso que lhes é atribuído, sendo os produtos somados, chegando ao FAP.

22. A declaração de inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e do artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, não se sustenta quando contrastada com o princípio de vedação do retrocesso.

23. Extrai-se deste princípio a invalidade da revogação de normas legais que concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente (art. , § 1º, CRFB/88), posto que invalidar a norma atenta contra os artigos arts. , 150, II, 194, parágrafo único e inc. V, e 195, § 9º, todos da CRFB/88.

24. A sindicabilidade das normas infralegais, artigo 202-A do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, deve pautar-se no sentido de que não cabe ao Pretório Excelso discutir a implementação de políticas públicas, seja por não dispor do conhecimento necessário para especificar a

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engenharia administrativa necessária para o sucesso de um modelo de gestão das doenças ocupacionais e/ou do trabalho, seja por não ser este o espaço idealizado pela Constituição para o debate em torno desse tipo de assunto, a pretexto de atuar como legislador positivo.

25. A jurisdição constitucional não é atraída pela conformação das normas infralegais (Decreto nº 3.048/99, art. 202-A) com a lei (Lei nº 10.666/2003, art. 10), o que impede a análise das questões relacionadas à, verbi gratia, inclusão das comunicações de acidentes de trabalho (CAT) que não geraram qualquer incapacidade ou afastamento; das CATS decorrentes dos infortúnios (acidentes in itinere) ocorridos entre a residência e o local de trabalho do empregado e, também, daqueles ocorridos após o findar do contrato de trabalho, no denominado período de graça; da inclusão na base de cálculo do FAP de todos os benefícios acidentários, mormente aqueles pendentes de julgamento de recursos interpostos pela empresa na esfera administrativa.

26. O SAT, para a sua fixação, conjuga três critérios distintos de quantificação da obrigação tributária: (i) a base de cálculo (remuneração pagas pelas empresas aos segurados empregados e avulsos que lhes prestam serviços), que denota a capacidade contributiva do sujeito passivo; (ii) as alíquotas, que variam em função do grau de risco da atividade econômica da empresa, conferindo traços comutativos à contribuição; e (iii) o FAP, que objetiva individualizar a contribuição da empresa frente à sua categoria econômica, aliando uma finalidade extrafiscal ao ideal de justiça individual, o que atende aos standards, balizas e parâmetros que irão formatar a metodologia de cálculo deste fator, o que ocorreu quanto à regulamentação infralegal trazida pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09.

27. As empresas que investem na redução de acidentes de trabalho, reduzindo sua frequência, gravidade e custos, podem receber tratamento diferenciado mediante a redução do FAP, conforme o disposto nos artigos 10 da Lei nº 10.666/03 e 202-A

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do Decreto nº 3.048/99, com a redução decorrente do Decreto nº 6.042/07. Essa foi a metodologia usada pelo Poder Executivo para estimular os investimentos das empresas em prevenção de acidentes de trabalho.

28. O princípio da razoabilidade e o princípio da proporcionalidade encontram-se consagrados no caso sub judice, posto que o conjunto de normas protetivas do trabalhador aplicam-se de forma genérica (categoria econômica) num primeiro momento através do SAT e, num segundo momento, de forma individualizada através do FAP, ora objurgado, permitindo ajustes, observado o cumprimento de certos requisitos.

29. O Poder Judiciário, diante de razoável e proporcional agir administrativo, não pode substituir o enquadramento estipulado, sob pena de legislar, isso no sentido ilegítimo da expressão, por isso que não pode ser acolhida a pretensão a um regime próprio subjetivamente tido por mais adequado.

30. O princípio da irretroatividade tributária (art. 150, III, a, CRFB/88) não restou violado, posto que o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 6.957/09, editado em setembro de 2009, somente fixou as balizas para o primeiro processamento do FAP, com vigência a partir de janeiro de 2010, ocorrência efetiva do fato gerador, utilizados os dados concernentes aos anos de 2007 e 2008, tão somente elementos identificadores dos parâmetros de controle das variáveis consideradas para a aplicação da fórmula matemática instituída pela nova sistemática.

31. Os princípios da transparência, da moralidade administrativa e da publicidade estão atendidos na medida em que o FAP utiliza índices que são de conhecimento de cada contribuinte, que estão à disposição junto à Previdência Social, sujeitos à impugnação administrativa com efeito suspensivo.

32. O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegação de ofensa ao princípio da legalidade ( REsp 392.355/RS) e a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.212/91, que remeteu para o regulamento a complementação

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dos conceitos de “atividade preponderante” e de “grau de risco leve, médio e grave” ( RE nº 343.446/SC). Restou assentado pelo Supremo que as Leis nº 7.787/89, art. , II, e nº 8.212/91, art. 22, II, definiram, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei delegar

o regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não implicou ofensa ao princípio da legalidade genérica, art. , II, e da legalidade tributária, art. 150, I, ambos da CF/88, o que se aplica ao tema ora objurgado por possuir a mesma ratio:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ART. 22, II, DA LEI N.º 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.528/97. ARTS. 97 E 99, DO CTN. ATIVIDADES ESCALONADAS EM GRAUS, PELOS DECRETOS REGULAMENTARES N.ºS 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. SATISFEITO O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL.

- Matéria decidida em nível infraconstitucional, atinente o art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.528/97 e os arts. 97 e 99 do CTN.

- Atividades perigosas desenvolvidas pelas empresas, escalonadas em graus leve, médio e grave, pelos Decretos n.ºs 356/91, 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. - Não afronta o princípio da legalidade, o estabelecimento, por decreto, dos mencionados graus de risco, partindo-se da atividade preponderante da empresa. ( REsp XXXXX/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2002, DJ 12/08/2002). EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO -SAT. Lei 7.787/89, arts. e ; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. , II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência.

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Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. - O art. , II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. - As Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. , II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.

IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

V. - Recurso extraordinário não conhecido. ( RE XXXXX, Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04/04/2003).

33. Mais recentemente a Corte enfrentou matéria similar em outro caso. Pode-se mencionar a tese firmada no Tema 939 de Repercussão Geral: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.” ( RE XXXXX, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2020).

34. Na mesma linha dos precedentes já mencionados, há situações outras em que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal apresenta casos em que essa delegação foi reconhecida como legítima, na medida em que formalizada por meio de balizas rígidas e guarnecidas de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido: (i) a fixação das anuidades

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cobradas pelos Conselhos Profissionais, cujas balizas estão estabelecidas na Lei 12.514/11, mas a exigência se faz por ato das autarquias (ADIs 4697 e 4762 Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 30/03/2017); (ii) a exigência de taxa em razão do exercício do poder de polícia referente à Anotação de Responsabilidade Técnica (ART) - RE XXXXX, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22/09/2017) e (iii) a possibilidade do estabelecimento de pautas fiscais para exigência do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI - RE XXXXX, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 21/10/2020).

35. Recurso extraordinário a que se NEGA PROVIMENTO.

36. Proposta de Tese de Repercussão Geral: O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88).”

9. É o relatório. Passo ao voto.

II. MÉRITO

10. Discute-se nestes feitos a constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, que autoriza a redução ou majoração das alíquotas da contribuição destinada ao financiamento dos benefícios de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT (antigo Seguro Acidente de Trabalho – SAT), nos termos de regulamento a ser editado pelo Poder Executivo.

11. Adianto que acompanharei os eminentes relatores dos feitos, para julgar improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade e negar provimento ao recurso extraordinário, declarando-se a constitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, pelas

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razões que passo a expor.

1. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA AO PODER EXECUTIVO

12. Para a compreensão da controvérsia, explicar-se-á brevemente o contexto em que efetuada a delegação de competência normativa aqui em debate. Em atenção aos arts. 195, I, a, e , XXVIII, ambos da CF/1988 1 , o art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991 instituiu a contribuição a cargo do empregador destinada ao financiamento dos benefícios de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT (antigo Seguro de Acidente de Trabalho – SAT). Tal tributo incide sobre a folha de salários e demais remunerações pagas, e a sua alíquota pode ser de 1%, 2% ou 3%, conforme o grau de risco de acidentes do trabalho seja leve, médio ou grave, respectivamente. Confira-se:

1 Art. , XXVII, da CF/1988: “Art. São direitos dos

trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...]

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

Art. 195, I, a, da CF/1988: “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;”

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“Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: [...]

II – para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.”

13. Essas três faixas, porém, são insuficientes para mensurar os riscos efetivos aos quais se submetem os trabalhadores. Para corrigir essa condição, o legislador combinou os critérios gerais do art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991 com uma análise individual do art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Este último prevê que as alíquotas da contribuição ao SAT/RAT podem ser reduzidas em até 50% ou majoradas em até 100%, conforme regulamento a ser editado pelo Poder Executivo. Impõe-se que essa gradação siga critérios legais de frequência e de gravidade dos acidentes e doenças do trabalho, bem como observe os custos dos benefícios pagos, segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social – CNPS. Veja-se a redação do artigo:

“Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento,

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conforme dispuser o regulamento , em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.”

14. O art. 10 da Lei nº 10.666/2003 foi regulamentado pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999, in verbis:

Art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto nº 6.957/2009)

“Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP.

§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.

§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.

§ 3º (Revogado)

§ 4º Os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

I – para o índice de frequência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de

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Comunicação de Acidente do Trabalho – CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados;

II – para o índice de gravidade, todos os casos de auxílio doença, auxílio-acidente, aposentadoria por invalidez e pensão por morte, todos de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, como segue:

a) pensão por morte: peso de cinquenta por cento;

b) aposentadoria por invalidez: peso de trinta por cento; e c) auxílio-doença e auxílio-acidente: peso de dez por cento para cada um; e

III – para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela Previdência Social, apurados da seguinte forma:

a) nos casos de auxílio-doença, com base no tempo de afastamento do trabalhador, em meses e fração de mês; e

b) nos casos de morte ou de invalidez, parcial ou total, mediante projeção da expectativa de sobrevida do segurado, na data de início do benefício, a partir da tábua de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE para toda a população brasileira, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.

§ 5º O Ministério da Previdência Social publicará anualmente, sempre no mesmo mês, no Diário Oficial da União, os róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE e divulgará na rede mundial de computadores o FAP de cada empresa, com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que possibilitem a esta verificar o respectivo desempenho dentro da sua CNAESubclasse.

§ 6º (Revogado)

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 128 de 137

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substituídos pelos novos dados anuais incorporados.

§ 8º Para a empresa constituída após janeiro de 2007, o FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte ao que completar dois anos de constituição.

§ 9º Excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008.

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP.”

Art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999 (com redação dada pelo Decreto nº 10.410/2020)

“Art. 202-A. As alíquotas a que se refere o caput do art. 202 serão reduzidas em até cinquenta por cento ou aumentadas em até cem por cento em razão do desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ em relação à sua atividade econômica, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção – FAP.

§ 1º O FAP consiste em multiplicador variável em um intervalo contínuo de cinco décimos a dois inteiros aplicado à respectiva alíquota, considerado o critério de truncamento na quarta casa decimal.

§ 2º Para fins da redução ou da majoração a que se refere o caput, o desempenho da empresa, individualizada pelo seu CNPJ será discriminado em relação à sua atividade econômica, a partir da criação de índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis.

§ 3º (Revogado)

§ 4º Os índices de frequência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:

I – para o índice de frequência, os registros de acidentes ou benefícios de natureza acidentária;

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II – para o índice de gravidade, as hipóteses de auxílio por incapacidade temporária, auxílio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente, pensão por morte e morte de natureza acidentária, aos quais são atribuídos pesos diferentes em razão da gravidade da ocorrência, da seguinte forma:

a) pensão por morte e morte de natureza acidentária – peso de cinquenta por cento;

b) aposentadoria por incapacidade permanente – peso de trinta por cento; e

c) auxílio por incapacidade temporária e auxílio-acidente – peso de dez por cento para cada; e

III – para o índice de custo, os valores dos benefícios de natureza acidentária pagos ou devidos pela previdência social.

§ 5º O Ministério da Economia publicará, anualmente, no Diário Oficial da União, portaria para disponibilizar consulta ao FAP e aos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo por subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas.

§ 6º O FAP produzirá efeitos tributários a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua divulgação.

§ 7º Para o cálculo anual do FAP, serão utilizados os dados de janeiro a dezembro de cada ano, até completar o período de dois anos, a partir do qual os dados do ano inicial serão substituídos pelos novos dados anuais incorporados.

§ 8º O FAP será calculado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte àquele ano em que o estabelecimento completar dois anos de sua constituição.

§ 9º (Revogado)

§ 10. A metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência indicará a sistemática de cálculo e a forma de aplicação de índices e critérios acessórios à composição do índice composto do FAP.”

15. O dispositivo acima instituiu o Fator Acidentário de Prevenção – FAP, que é aferido para cada empresa, segundo os três critérios já mencionados: (a) frequência e (b) gravidade dos acidentes e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 130 de 137

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doenças do trabalho, e (c) custos dos benefícios. A partir de sua apuração, atinge-se um multiplicador que é aplicado às alíquotas definidas no art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991. Esse fator não altera o evento tributável ou a base de cálculo da contribuição, mas permite a redução pela metade dessas alíquotas ou o seu aumento até o dobro.

16. Feita essa breve explanação, passa-se ao exame da alegada inconstitucionalidade.

2. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À LEGALIDADE TRIBUTÁRIA

17. Os defensores da inconstitucionalidade do art. 10 da Lei nº 10.666/2003, como visto, alegam afronta aos arts. , II, 146, II (em alusão ao art. 97 do CTN), e 150, I, todos da CF/1988, uma vez que a legalidade tributária não teria sido respeitada pela delegação ao Poder Executivo da competência para regulamentar as hipóteses em que pode haver a redução ou majoração das alíquotas da contribuição ao SAT/RAT.

18. O art. , II, da CF/1988 prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Desse dispositivo deriva o princípio da legalidade, como uma “submissão e respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador” 2 . Diante disso, o art. 150, I, da CF/1988, que disciplina a matéria sob a perspectiva tributária, poderia ser visto como uma redundância do Constituinte. Todavia, essa distinção se mostra necessária, uma vez que, no direito tributário, não somente se exige lei como fundamento imediato das obrigações tributárias, como também se impõe ao legislador que defina, na maior extensão e profundidade possíveis, os elementos material, temporal, subjetivo e quantitativo da hipótese de incidência tributária 3 . Promove-se, assim, um estado de segurança, em que se

2 José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo,

39. ed., 2016, p. 425.

3 Humberto Ávila. Legalidade Tributária Multidimensional.

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permite ao intérprete e aplicador compreender e obedecer ao conteúdo dos dispositivos legais 4 . Além disso, como uma limitação ao poder de tributar, a legalidade tributária é disciplinada por lei complementar (art. 146, II). O CTN cumpriu esse papel ao aludir expressamente à necessidade de lei para a majoração ou redução de tributos, como se percebe de sua redação:

“Art. 97 do CTN: Somente a lei pode estabelecer: [...]

II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;”

19. Ao mesmo tempo, quando o legislador delega a sua competência normativa ao Poder Executivo, contraria a reserva legal estabelecida pela Constituição e retira do processo democrático a disciplina e a alteração da matéria. Ao regular o tema, o Poder Executivo, por sua vez, edita atos normativos sem que haja o devido debate público. Além disso, o processo legislativo de edição de uma lei garante, naturalmente, maior estabilidade do que aquele dos atos normativos do Poder Executivo, que podem ser mais facilmente alterados ou revogados. Por todo o exposto, resta claro que, a priori, a delegação de competência normativa ao Poder Executivo para a fixação de elementos da hipótese de incidência tributária, como as alíquotas aplicáveis, contraria o princípio da legalidade tributária.

20. Note-se que a Constituição apresenta expressamente as exceções à legalidade tributária nos arts. 153, § 1º, 155, § 4º, IV, c, e 177, § 4º, I, b. Nenhum desses dispositivos, porém, versa sobre a contribuição ao SAT/RAT. O que discutimos aqui, portanto, é a possibilidade de relativização da legalidade tributária quando não há autorização constitucional expressa .

In: Roberto Ferraz (coord.), Princípios e Limites da Tributação, 2005, p. 287.

4 Humberto Ávila. Teoria da Segurança Jurídica, 4. ed., 2016,

p. 253.

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21. Examinando alguns casos análogos, este Tribunal já relativizou a legalidade tributária, especialmente quando havia lei que determinava o teto para as alíquotas aplicáveis. Esse entendimento foi exarado na resolução do tema de repercussão geral nº 540 ( RE 704.292, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 19.10.2016) e na ADI 4.697 (Rel. Min. Edson Fachin, j. em 06.10.2016). Em ambos os casos, discutia-se a constitucionalidade da delegação aos conselhos profissionais da competência para a fixação das alíquotas das contribuições de interesse das categorias profissionais, quando existentes limites máximos em lei. Destaco também a decisão do tema de repercussão geral nº 829 ( RE 838.284, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 19.10.2016). Nesse caso, enfrentou-se situação idêntica relativa à taxa de anotação de responsabilidade técnica (ART).

22. Todos esses três precedentes guardam alguns elementos em comum que merecem destaque: (a) havia um limite legal máximo para as alíquotas; (b) a justificação de tais tributos – a referibilidade de grupo e a contraprestação estatal – ensejava uma mutabilidade permanente nas condições da atividade tributária, de maneira que a maior estabilidade da lei seria inconciliável com a sua natureza; e (c) os critérios legais eram proporcionais.

23. Não se pode deixar de mencionar ainda o RE 343.446/SC (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 20.03.2003), quando este Tribunal concluiu que “as Leis 7.787/89, art. , II, e 8.212/91, art. 22, II, [ao disciplinarem a contribuição ao SAT/RAT] definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de ‘atividade preponderante’ e ‘grau de risco leve, médio e grave’, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica”. Esse entendimento se ampara na constatação de que a lei definiu “parâmetros e padrões” que pautam a atividade do Poder Executivo, limitando a sua margem de conformação.

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Assim sendo, não se trata de uma delegação pura.

24. Quando se volta ao caso em análise, constata-se que o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 atribui ao Poder Executivo a competência para a fixação dos critérios para a gradação das alíquotas regulares da contribuição ao SAT/RAT, observados certos limites quantitativos e qualitativos . Sob o aspecto quantitativo, estabelece que as alíquotas não podem variar menos que a metade nem mais que o dobro. Sob o aspecto qualitativo, impõe a observância dos critérios da frequência e gravidade dos acidentes e doenças do trabalho, além dos custos dos benefícios pagos.

25. Acrescente-se que, segundo informações da Secretaria de Previdência, o desenvolvimento da metodologia do FAP seguiu critérios elaborados pelo Conselho Nacional de Previdência Social, que é composto por representantes dos empregadores, aposentados, trabalhadores e governo. Também teve por base um estudo feito em conjunto com a Universidade de Brasília. Esses fatos evidenciam o fundamento técnico do desenho da metodologia de cálculo, além do próprio debate público realizado com vários setores da sociedade.

26. Some-se a isso a racionalidade que justificou a edição do art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Antes de sua introdução, a contribuição ao SAT/RAT era aplicada somente com base nas alíquotas de 1%, 2% e 3%, que são graduadas de acordo com o risco baixo, médio ou alto envolvido na atividade econômica da sociedade (art. 22, II, da Lei nº 8.212/1991). Isto é, adotava-se um modelo-padrão para enquadrar cada sociedade em uma faixa, sem que se avaliasse a situação concreta do contribuinte. Com a disciplina dada pelo art. 10 da Lei nº 10.666/2003, todavia, procurou-se balancear essa cobrança com a realidade individual de cada sociedade, de maneira não somente a corrigir o tratamento tributário – segundo um critério mais apurado dos custos suportados pela Previdência em razão de acidentes e doenças do trabalho – como também a estimular que as

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sociedades invistam na segurança dos trabalhadores. Isso acontece porque as sociedades que obtiverem números mais baixos de acidentes e doenças do trabalho e com gravidade menor deverão ter um FAP também menor, podendo inclusive serem dispensadas do pagamento de até 50% da contribuição.

27. Por todas as perspectivas pelas quais se examine o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, constata-se que a fixação dos critérios que determinam a redução ou a majoração das alíquotas é matéria técnica que sofre alteração com o decurso do tempo. Além disso, o legislador fixou limites quantitativos (máximo e mínimo das alíquotas) e qualitativos (segundo a frequência, gravidade e custo) para o exercício desse poder normativo .

28. A delegação ao Poder Executivo foi exercida em conformidade com o princípio da proporcionalidade/razoabilidade, sendo relevante destacar que a construção da metodologia do FAP observou estudos técnicos e foi objeto de debate público. Ressalte-se ainda que, se existir alguma incompatibilidade entre o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 e o art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999, essa matéria possui natureza infraconstitucional e não pode ser apreciada por este Supremo Tribunal Federal em controle de constitucionalidade. Por tais razões, não vejo violação aos arts. , II, 146, II (em alusão ao art. 97 do CTN), 150, I, todos da CF/1988. Vale dizer, inexiste no caso em apreço desrespeito ao princípio da legalidade tributária.

3. AUSÊNCIA DE CRIAÇÃO DE NOVA FONTE DE CUSTEIO

29. Sustenta-se também que art. 10 da Lei nº 10.666/2003, com a disciplina dada pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048/1999, teria introduzido uma nova fonte de custeio sem observar os requisitos do art. 195, § 4º, da CF/1988. Esse argumento não merece prosperar, uma vez que, reitere-se, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003 não modifica a hipótese de

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incidência tributária ou a base de cálculo aplicável. Trata-se de mera autorização para a redução ou a majoração das alíquotas da contribuição ao SAT/RAT. Logo, são inaplicáveis ao caso os requisitos para a introdução de uma nova fonte de custeio das contribuições previdenciárias.

4. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE

TRIBUTÁRIA

30. Alega-se também haver violação ao princípio da irretroatividade tributária (art. 150, III, a, da CF/1988). Isso porque, ao disciplinar o FAP, o Decreto nº 6.957/2009 alterou o art. 202-A, § 9º, do Decreto nº 3.048/1999 e previu que “excepcionalmente, no primeiro processamento do FAP serão utilizados os dados de abril de 2007 a dezembro de 2008”. Note-se, contudo, que essa previsão não gera cobrança de tributo com relação a fatos geradores pretéritos. Trata-se de mera permissão para que se alimente a base de dados utilizada para o cálculo do FAP.

5. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA

31. Defende-se ainda haver violação ao princípio da transparência (art. 37 da CF/1988), pois não haveria clareza quanto aos dados que informam o cálculo do FAP. Não se apresentaram, todavia, elementos efetivos que dessem suporte à alegação. Argumentos genéricos, como este, são insuficientes para ensejar o controle de constitucionalidade da norma questionada.

III. CONCLUSÃO

32. Por todo o exposto, conheço da ação direta de inconstitucionalidade e do recurso, julgando improcedente o pedido formulado na primeira e negando provimento ao segundo, para declarar

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a constitucionalidade da delegação de competência ao Poder Executivo para fixar os critérios de gradação das alíquotas da contribuição ao SAT/RAT por ato infralegal, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.666/2003.

33. Proponho a fixação da seguinte tese de julgamento: “É constitucional a delegação de competência ao Poder Executivo de competência para fixar os critérios de gradação das alíquotas da contribuição ao SAT/RAT por ato infralegal, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.666/2003”.

34. É como voto.

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ExtratodeAta-11/11/2021

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 677.725

PROCED. : RIO GRANDE DO SUL RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TEXTEIS DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL

ADV.(A/S) : JUNIOR EDUARDO ARNECKE (67941/RS)

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (00000/DF)

INTDO.(A/S) : DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTA CRUZ

DO SUL

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO SISTEMA FINANCEIRO - CONSIF

ADV.(A/S) : PAULO CAMARGO TEDESCO (234916/SP) E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : GABRIELA SILVA DE LEMOS (52224/DF, 211711/RJ,

208452/SP)

ADV.(A/S) : ARIANE COSTA GUIMARÃES (29766/DF)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS INDUSTRIAS SABOEIRAS E

AFINS - ABISA

ADV.(A/S) : FÁBIO PALLARETTI CALCINI (197072/) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL -CFOAB

ADV.(A/S) : OSWALDO PINHEIRO RIBEIRO JÚNIOR (16275/DF)

ADV.(A/S) : BRUNA SANTOS COSTA (44884/DF)

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 554 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente). Em seguida, foi fixada a seguinte tese:"O Fator Acidentário de Prevenção (FAP), previsto no art. 10 da Lei nº 10.666/2003, nos moldes do regulamento promovido pelo Decreto 3.048/99 (RPS) atende ao princípio da legalidade tributária (art. 150, I, CRFB/88)". Falaram: pelo recorrente, o Dr. Júnior Eduardo Arnecke; pela recorrida, a Dra. Andréa Mussnich Barreto, Procuradora da Fazenda Nacional; e, pelo amicus curiae Associação Brasileira das Indústrias Saboeiras e Afins – ABISA, o Dr. Fabio Pallaretti Calcini. Plenário, Sessão Virtual de 29.10.2021 a 10.11.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1343410240/recurso-extraordinario-re-677725-rs-5000277-3720104047111/inteiro-teor-1343410282

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