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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACO 0049344-26.2021.1.00.0000 DF 0049344-26.2021.1.00.0000
Partes
REQTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA
Publicação
24/11/2021
Julgamento
22 de Novembro de 2021
Relator
GILMAR MENDES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ACO_3485_2dfe5.pdf
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Inteiro Teor

TUTELA PROVISÓRIA INCIDENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA 3.485

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : ESTADO DE SANTA CATARINA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA

CATARINA

REQDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO: Trata-se de pedido de tutela provisória incidental apresentado pelo Estado de Santa Catarina, em face da União, objetivando a suspensão do ato administrativo de aplicação das penalidades em razão do descumprimento, em 2018, do limite de gastos previsto no art. da Lei Complementar 156/2016, e, por eventualidade, pede seja autorizada a adesão ao termo aditivo previsto na LC 178/2021 e no Decreto 10.819/2021 se, ao final, forem julgados improcedentes os pedidos ou no caso de eventual revogação da liminar.

O autor alega que seu interesse processual decorre da imputação de penalidades por suposto descumprimento dos limites de despesas do teto de gastos, as quais entende indevidas e inconstitucionais, requerendo, consequentemente, o reconhecimento da regularidade do Estado de Santa Catarina no cumprimento das condições do teto de gastos.

Aduz, in verbis, que:

“Neste sentido, muito embora tenha informado a União que ‘o Estado de Santa Catarina pode equacionar as penalidades decorrentes do descumprimento do teto de gastos previsto no art. da LC nº 156/2016, medida que depende, todavia, da assinatura do termo aditivo previsto no novo art. 4ºA da LC nº 156/2016, inserido pela LC nº 178/2021’, é certo que tal equacionamento legal, como já exposto em petição anterior, não é de interesse autoral primacial, considerando a convicção jurídica-constitucional de que cumpriu, escorreitamente, os limites de despesas do teto de gastos.

Note-se, à guisa de esclarecimento, que o que a opção de aditivo da LC 178/2021, agora regulamentada pelo Decreto

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10.819/2021, faz é possibilitar que o pagamento das penalidades se dê em maior número de prestações. Há, em realidade, uma diluição em parcelas dos valores bilionários a que foi penalizado o Estado de Santa Catarina.

Com efeito, os valores da penalidade de revogação da redução extraordinária da prestação mensal disposta no art. da LC 156/2016 permanecem e serão convertidos ‘em recálculo com encargos de inadimplência dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. e imputação desse montante ao saldo devedor principal da dívida’, conforme art. 4º-A, II, ‘a’, da LC 156/2016, incluído pela LC 178/2021.

Como mesmo informado nos documentos da União, para adesão essa penalidade importa em um incremento da dívida em mais de R$ 1 bilhão de reais, ou, aproximadamente, quase R$ 2 milhões mensais. Certamente, qualquer Administração Pública que tenha responsabilidade fiscal deve buscar impedir, com os instrumentos legítimos e democráticos – como a presente ação de natureza constitucional-federativa –, que os cofres públicos sejam atingidos com uma despesa de tal jaez que se entende indevida. Como descrito em petição anterior do autor, o seu interesse processual emerge da aplicação de penalidades inconstitucionais pelo órgão federal que impõe um dano ao erário público catarinense de bilhões de reais”. (eDOC 74)

Em 9.4.2021, após a apresentação de informações preliminares pela União (eDOC 31), indeferi o pedido de tutela de urgência antecipatória, nos exatos termos formulados pelo Estado de Santa Catarina.

Entretanto, presentes os requisitos legais, concedi tutela de urgência de natureza cautelar, nos termos do artigo 301 do CPC, in fine, suspendendo o presente feito até 1º de junho de 2021, para análise da realização do termo aditivo previsto no artigo 4º-A da Lei Complementar 156/2016, na seara administrativa.

Além disso, foi determinado na decisão que: i) o Estado de Santa Catarina deveria, no prazo de até 15 dias, postular, administrativamente,

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a elaboração do termo aditivo previsto no artigo 4º-A da LC 156/2016, sob pena de extinção sem julgamento de mérito; além de que ii) a União deveria analisar e responder, até 1º.6.2021, acerca do andamento das negociações e do requerimento administrativo, informando nestes autos. (eDOC 37)

O Estado de Santa Catarina opôs embargos de declaração (eDOC 41), aduzindo que essa decisão seria obscura e omissa, porque teria tomado como parâmetro que as penalidades poderão ser substituídas ou convertidas, olvidando que, pela redação da alínea a do art. 4º-A da LC 178/2021, tal substituição se dará pelo “recálculo com encargos de inadimplência dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. 3º e imputação desse montante ao saldo devedor principal da dívida", de modo que as penalidades irão continuar imputadas em eventual novo débito.

Após as contrarrazões apresentadas pela União (eDOC 45), pugnando pela manutenção do decisório, os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 47)

Na sequência, a União apresentou manifestação (eDOC 55), informando que a pactuação do termo aditivo previsto no art. 4º-A da LC 156/2016 dependeria de regulamentação administrativa, que ainda não teria ocorrido à época, mas que o Estado não sofrerá prejuízos, tendo em vista a alteração da redação do art. 4º-C da Lei Complementar 156/2016, em decorrência da aprovação da Lei Complementar 181/2021, que estendeu, até 31 de dezembro de 2021, o prazo de suspensão das penalidades do art. , §§ 1º e 2º.

Afirma, ainda, que o pedido de reconsideração da avaliação de descumprimento do teto de gastos pelo Estado de Santa Catarina ainda está pendente de resposta administrativa, conforme consta da Nota Técnica SEI 25179/2021/ME, de 28.5.2021. Ao fim, requer a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do inciso IV do art. 485 do Código de Processo Civil.

O Estado de Santa Catarina, por sua vez (eDOC 58), informa que postulou pela análise de realização de termo aditivo nos termos da LC

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156/2016, com a redação dada pela LC 178/2021, conforme determinado na decisão de natureza cautelar.

Explica que:

“(…) o interesse processual do Estado de Santa Catarina não emerge da necessidade de regulamentação da lei para pactuação de novos termos aditivos. Emerge, dito interesse, da aplicação de penalidades inconstitucionais pelo órgão federal que impõe um dano ao erário público catarinense de bilhões de reais. (…)

(…)

O que pretende, portanto, o Estado autor, conforme pedido de mérito da exordial, é ‘que seja anulado o ato exarado pela Secretaria do Tesouro Nacional que impôs penalidades ao Estado de Santa Catarina em razão de suposto descumprimento do teto de gastos referente ao ano de 2018; determinando-se, ainda, que a União se abstenha de considerar, em relação aos exercícios de 2018 e 2019, para fins de cálculo do limite previsto no art. da Lei Complementar nº 156/2016, a diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas constitucionais em saúde, educação e precatórios e a variação do IPCA no mesmo período’.

Nesse sentido, uma vez reconhecida a nulidade da imposição das penalidades, não se fará necessário a adesão a quaisquer das opções de aditivos que foram disponibilizados na recente lei. A adesão a aditivo somente faz sentido aos Estados que tenham sofrido penalidades; e, o que o Estado de Santa Catarina discute na ação é justamente a juridicidade das penalidades aplicada a si, considerando o crescimento da receita experimentado no período e o consequente aumento dos valores necessários para cumprir os limites constitucionais mínimos em saúde, educação e precatórios.

(…)

Como já destacado nos autos, o transcurso do tempo e a necessidade de decisão favorável, mesmo havendo suspensão das penalidades, agora até o final do ano, é premente, a bem de

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uma eficiente organização, administração e responsabilidade fiscais e implemento, ou não, de diversas políticas públicas e o modo de as executar, a depender da disponibilidade do caixa do Tesouro, esvaziado, ou não, pelo pagamento de penalidades inconstitucionais.

Por fim, imperioso reassentar que a discussão ora judicializada não é relativa ao cumprimento dos percentuais mínimos constitucionais em saúde, educação e pagamento de precatórios. Estes foram cumpridos! Pelo contrário, a celeuma reside em que, uma vez cumpridos os percentuais obrigatórios, se maiores que a inflação, se poderia haver penalidade nesta atuação, já que não se tem controle sobre a aplicação obrigatória de recursos em tais áreas”. (eDOC 58)

A União apresenta nova manifestação (eDOC 63), aduzindo haver violação por parte do ente catarinense a um dos corolários da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium), em virtude da adoção de comportamento inesperado, pois, em um primeiro momento, anuíra com as exigências legais para fruir dos benefícios financeiros da LC 156/2016, ao passo que, no segundo momento, sustentou surpresa e apontou supostas contradições na forma de cumprimento dos limites legalmente estabelecidos.

Destaca ter havido ofensa ao princípio da pacta sunt servanda, pois o Estado de Santa Catarina assinou o aditivo contratual previsto na LC 156/2016, em 22.12.2017, optando expressamente pelos seguintes benefícios: (i) prazo adicional de até duzentos e quarenta meses para o pagamento das dívidas refinanciadas; e (ii) a redução extraordinária das prestações mensais nos anos de 2017 e 2018 (arts. e , ambos da LC 156/2016); sem olvidar que não haveria conflito entre as limitações do art. da LC 156/2016 e o texto constitucional, nos termos do que foi decidido na ADI-MC 5807, de minha relatoria.

Conclui que, a partir das informações prestadas pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e do próprio contexto normativo inaugurado pela LC 178/2021, o ente federativo autoral não faz jus a qualquer espécie de “perdão” das penalidades impostas por descumprimento do teto de

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gastos (art. da LC 156/2016, na sua redação original), mas sim a alternativas para sanar a violação contratual e ao texto da LC 156/2016, sendo ilegítima eventual anulação das penalidades que lhe foram aplicadas, por ausência de previsão na ordem jurídica.

Intimada a se manifestar sobre a regulamentação do art. 4º-A da LC 156/2016, a União apresenta petição (eDOC 70), informando que não apenas o disposto no art. 4º-A da LC 156/2016, inserido pela LC 178/2021, mas toda a nova lei complementar foi regulamentada por meio da edição do Decreto 10.819/2021.

Assevera que, caso seja do interesse do ente autoral solucionar as penalidades legitimamente impostas pelo Ministério da Economia, em virtude do descumprimento do teto de gastos fixado na redação original do art. da LC 156/2016, basta que proceda à adesão do aditivo disposto no art. 4º-A da referida norma, seguindo os parâmetros fixados na LC 178/2021 e regulamentados pelo Decreto 10.819/2021, inclusive com a aprovação de lei autorizativa nesse sentido.

Aponta o cálculo dos valores devidos pelo Estado-autor em razão do descumprimento do teto de gastos e ao final, pugna pela improcedência total dos pedidos autorais, nos termos do art. 487, I, do CPC.

É o breve relatório. Decido .

1) Tutela provisória de urgência incidental

O provimento jurisdicional de urgência encontra respaldo no art. 294 e seguintes do CPC, a seguir transcritos:

“Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na

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pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada .

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória .

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

Art. 299. A tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal.

Parágrafo único. Ressalvada disposição especial, na ação de competência originária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para apreciar o mérito.

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” . (grifo nosso)

É necessário, portanto, que esteja comprovada a verossimilhança das alegações, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso dos autos, o Estado-autor questiona o ato exarado pela Secretaria do Tesouro Nacional, segundo o qual teria descumprido a limitação do crescimento das despesas primárias correntes estabelecido no art. da Lei Complementar 156/2016.

Seu objetivo é a suspensão desse ato administrativo, praticado por órgão da União, que impôs as penalidades previstas no art. 4º, §§ 1º e 2º, ao Estado, em razão desse descumprimento, em 2018, conforme

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informado no Ofício Circular SEI 1185/2019/ME (eDOC 2).

1.1) Breves considerações sobre a Emenda Constitucional 95/2016 , a Lei Complementar 156/2016 e o contrato firmado pelas partes

Por meio da Emenda Constitucional 95/2016, foi instituído o Novo Regime Fiscal no âmbito do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União, que vigorará por vinte exercícios financeiros.

Além da referida emenda constitucional, em 29.12.2016, foi publicada a Lei Complementar 156/2016, editada com vistas a amenizar a grave crise fiscal que afetou os Estados a partir de 2015, autorizando a União a celebrar termo aditivo aos contratos celebrados com base na Lei 9.496/1997 e na Medida Provisória 2.192-70/2001, conferindo o prazo adicional de até 240 (duzentos e quarenta) meses para o pagamento das dívidas refinanciadas e a redução extraordinária da prestação mensal das dívidas. Vide:

“Art. 1º. A União poderá adotar, nos contratos de refinanciamento de dívidas celebrados com os Estados e o Distrito Federal com base na Lei nº 9.496 , de 11 de setembro de 1997, e nos contratos de abertura de crédito firmados com os Estados ao amparo da Medida Provisória nº 2.192-70 , de 24 de agosto de 2001, mediante celebração de termo aditivo, o prazo adicional de até duzentos e quarenta meses para o pagamento das dívidas refinanciadas .

§ 1º. O aditamento previsto no caput deste artigo está condicionado à celebração do aditivo contratual de que trata o art. da Lei Complementar nº 148, de 25 de novembro de 2014.

§ 2º. O novo prazo para pagamento será de até trezentos e sessenta meses , conforme efetivamente definido em cada um dos contratos vigentes, acrescido do prazo de que trata o caput deste artigo, contado a partir da data de celebração do instrumento contratual original e, caso o ente federado tenha firmado um instrumento relativo à Lei nº 9.496, de 11 de setembro de 1997, e outro relativo à Medida Provisória nº 2.192-8

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70, de 24 de agosto de 2001, será contado a partir da data em que tiver sido celebrado o primeiro dos dois contratos.

(…)

Art. 2º. Ficam dispensados os requisitos legais para contratação de operação de crédito e para concessão de garantia, exigidos nos arts. 32 e 40 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, nas renegociações dos contratos de empréstimos e financiamentos celebrados até 31 de dezembro de 2015 entre as instituições públicas federais e os Estados e o Distrito Federal, com recursos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES.

Parágrafo único. Para aplicação do disposto neste artigo, as renegociações deverão ser firmadas em até trezentos e sessenta dias contados da publicação desta Lei Complementar.

Art. 3º. Fica a União autorizada a conceder redução extraordinária da prestação mensal das dívidas referidas no art. 1º mediante a celebração de aditivo contratual ”. (grifo nosso)

Em contrapartida ao alívio financeiro proporcionado aos Estados e ao Distrito Federal, foi estabelecida uma limitação ao crescimento anual das despesas primárias correntes dos mencionados entes à variação da inflação medida pelo IPCA, nos dois exercícios financeiros subsequentes à celebração do acordo. Excetuava-se da referida limitação, tão somente, as transferências constitucionais aos municípios e o Pasep.

Os §§ 1º e 2º do art. 4º da referida lei complementar estabelecem que, caso não sejam cumpridas as limitações dessas despesas, ocorrerá a revogação do prazo adicional de que trata o art. 1º, com o afastamento dos seus efeitos financeiros, devendo haver a restituição dos valores decorrentes do diferimento do prazo adicional pelo ente. Vide:

“Art. 4º. Para celebração , lastreada no Acordo Federativo celebrado entre a União e os entes federados em 20 de junho de 2016, dos termos aditivos de que tratam os arts. 1º e 3º desta Lei Complementar , tendo em vista o que dispõe o art. 169 da

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Constituição Federal, respeitadas a autonomia e a competência dos entes federados, fica estabelecida a limitação , aplicável nos dois exercícios subsequentes à assinatura do termo aditivo , do crescimento anual das despesas primárias correntes, exceto transferências constitucionais a Municípios e Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público -PASEP, à variação da inflação, aferida anualmente pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA ou por outro que venha a substituí-lo , a ser observada pelos Estados e pelo Distrito Federal, cabendo-lhes adotar as necessárias providências para implementar as contrapartidas de curto prazo constantes do Acordo acima referido.

§ 1º. O não cumprimento da medida de que trata o caput implicará a revogação do prazo adicional de que trata o art. 1º e da redução de que trata o art. 3º .

§ 2º. Revogado o prazo adicional, ficam afastados seus efeitos financeiros , devendo o Estado ou o Distrito Federal restituir à União os valores diferidos por força do prazo adicional nas prestações subsequentes à proporção de um doze avos por mês, aplicados os encargos contratuais de adimplência”. (grifo nosso)

Assim, para a celebração do acordo federativo entre a União e os Estados, o art. da LC 156/2016 estabeleceu uma limitação ao crescimento anual das despesas primárias correntes à variação da inflação, medida pelo IPCA. Descumprida essa exigência haverá: i) a revogação do prazo adicional de pagamento, ii) o afastamento dos efeitos financeiros e iii) a restituição à União dos valores então diferidos.

Em poucas palavras, as despesas primárias são as despesas não financeiras, que não englobam pagamentos de juros da dívida pública. Despesas correntes, por sua vez, são as destinadas à manutenção (custeio) das atividades da Administração Pública, as quais não concorrem para a ampliação dos serviços ou expansão de atividades da Administração nem contribuem para a formação de capital.

O limite dos gastos corresponde ao valor do limite referente ao

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exercício imediatamente anterior, corrigido pela variação do Índice de Preços ao Consumidor Aplicado - IPCA (e assim sucessivamente). Esse índice é o mesmo adotado pela EC 95/2016, que também estabeleceu um limite ao teto de gastos para a União.

Assim, o teto de gastos criado em 2016 é um limite estipulado pelo legislador constituinte para as despesas anuais, como forma de controlar o aumento da dívida pública, calculado com base nos gastos do ano anterior, corrigidos pela inflação.

Desse limite, como visto acima, excluem-se para os Estados apenas as transferências constitucionais aos Municípios, bem como o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público (Pasep).

Em relação à União, as exceções são mais amplas, excluindo-se da base de cálculo dos limites estabelecidos pela EC 95/2016 no art. 107 do ADCT, o seguinte:

"Art. 107. Ficam estabelecidos, para cada exercício, limites individualizados para as despesas primárias :

I - do Poder Executivo;

(…)

§ 6º. Não se incluem na base de cálculo e nos limites estabelecidos neste artigo:

I - transferências constitucionais estabelecidas no § 1º do art. 20, no inciso IIIdo parágrafo único do art. 146, no § 5º do art. 153, no art. 157, nos incisos I e II do art. 158, no art. 159 e no § 6º do art. 212, as despesas referentes ao inciso XIV do caput do art. 21, todos da Constituição Federal, e as complementações de que tratam os incisos V e VII do caput do art. 60, deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

II - créditos extraordinários a que se refere o § 3º do art. 167 da Constituição Federal;

III - despesas não recorrentes da Justiça Eleitoral com a realização de eleições; e

IV - despesas com aumento de capital de empresas estatais não dependentes”. (grifo nosso)

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Assim, a EC 95/2016 também estabeleceu um teto de gastos para a União, no entanto, a limitação constante do art. da LC 156/2016 incide sobre um parâmetro mais restrito, qual seja, as despesas primárias correntes, enquanto que as do “Novo Regime Fiscal” engloba todas as despesas primárias (art. 107, caput, do ADCT).

Esse novo regime fiscal que estabeleceu um “teto de gastos” governamental, causou alvoroço entre juristas e economistas, havendo aqueles chamados de “ortodoxos”, que defenderam o teto de gastos, e outro grupo de economistas, considerados “heterodoxos”, que defenderam a extinção desse regime.

O professor Fernando de Holanda Barbosa da FGV/EPGE (Escola Brasileira de Economia e Finanças), em artigo publicado no jornal Valor Econômico em 14.9.2020, explica que:

“A Emenda do Teto foi baseada no fato de que algumas rubricas dos gastos do governo têm crescido mais rapidamente do que a economia. Esse fenômeno observa-se, também, nos Estados Unidos. Greenspan e Wooldridge, no livro que escreveram sobre a história do capitalismo nos Estados Unidos, afirmam que as despesas com benefícios sociais cresceram tanto nos governos republicanos como nos governos democratas, e, surpreendente para os autores, cresceu mais com presidentes republicanos (10,7% ao ano) do que com presidentes democratas (7,3% ao ano) (Greenspan, Alan e Adrian Wooldridge (2018). Capitalism in America An Economic History of the United States. Nova York: Penguin Books, p.405-406).

No Brasil, a participação dos gastos com previdência e assistência social já ultrapassa 15% do PIB. Todavia, a carga tributária não tem aumentado e está próxima de 34% do PIB. Os dados do Observatório de Política Fiscal do IBRE, da Fundação Getúlio Vargas, mostram que as despesas primárias do governo tiveram uma tendência de crescimento desde a década de 90 e atingiram 19,6% do PIB potencial em 2019.

Não resta dúvida que o crescimento dos gastos primários é um problema que a sociedade brasileira terá de resolver

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nessa gigantesca crise fiscal que afeta a União e os Estados . O principal argumento dos que defendem o teto é de que o mesmo seria a âncora fiscal que impediria a dominância fiscal e reduziria o risco do governo e, portanto, a taxa de juros . Ao pé da letra os gastos do governo não afetam a taxa de juros numa economia aberta. Todavia, o teto desempenharia a função de sinalização de uma política fiscal de sustentabilidade da dívida pública.

Os economistas que defendem a extinção da Emenda Constitucional 95 acreditam que a recuperação da economia depende do investimento público e que, numa sociedade tão injusta como a nossa, não tem sentido cortar gastos em educação e saúde . Alegam que o crescimento da dívida pública é um fenômeno mundial e que nesse barco cabe mais um passageiro. Esse argumento ignora o fato de que o referido passageiro não tem um passado que inspire confiança no crédito pois a taxa de juros do governo embute um prêmio de risco”. (BARBOSA, Fernando de Holanda. Teto de gastos ou piso

do superávit primário. Disponível em:

https://epge.fgv.br/files/default/teto-de-gastos-ou-piso-do

superavit-primario_valor_economico.pdf. Acesso em: 9.11.2021)

Não por outro motivo, a inconstitucionalidade do art. da LC 156/2016 foi questionada pelo Estado da Bahia na ADI 5.807, de minha relatoria, na qual foi pleiteada que fosse conferida interpretação conforme ao referido dispositivo, de modo que, além das exceções legalmente previstas, fossem reconhecidas outras, diretamente advindas do sistema constitucional, quais sejam, aquelas despesas que, por decorrerem de imperativos constitucionais, não poderiam se sujeitar a tal contingenciamento estabelecido por uma lei ordinária, caso houvesse um aumento da receita pública, preservando-se, assim, a vigência e a validade do ato normativo impugnado.

Em juízo de cognição sumária, em 11.12.2017, indeferi o pedido de liminar, pois, naquele contexto ( antes do surgimento da pandemia e do

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advento da LC 178/2021 ), considerei essencial a limitação das despesas primárias para o ajuste estrutural das contas dos Estados, necessário para evitar novos quadros de desequilíbrio fiscal. Caso contrário, o alívio financeiro proporcionado pelos benefícios da Lei Complementar 156/2016 teria efeitos meramente temporários nas finanças dos entes federados.

Além disso, àquela época, havia expectativa de que, nos exercícios financeiros subsequentes do Estado da Bahia (requerente da ADI), o IPCA fosse superior ao crescimento da receita prevista na própria Lei de Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2018, de modo que eventual aumento de despesas mínimas, segundo as previsões efetuadas, não seria superior ao IPCA.

No entanto, com o advento da pandemia do Sars-CoV-2 (coronavírus), o teto de gastos voltou a ser tema de grande debate entre juristas e economistas no federalismo brasileiro.

Isso porque a crise sanitária global trouxe um aumento de gastos públicos na área social, tendo em vista as consequências devastadoras do vírus para a sociedade, como a perda de vidas e postos de trabalho.

Em obra doutrinária coordenada por mim, pelo Prof. José Roberto Afonso e por Hadassah Laís Santana (Governance 4.0 para Covid-19 no Brasil. Propostas para Gestão Pública e para Políticas Sociais e Econômicas, no prelo), tivemos a oportunidade de registrar, no capítulo introdutório, em coautoria, o seguinte:

“Vivemos um dos maiores desafios dos últimos cem anos (certamente o maior das últimas quatro gerações), em se tratando de medidas sanitárias, epidemiológicas, econômicas e sociais.

As consequências que já sabemos (milhares de mortes, desemprego de milhões de pessoas, fechamento de milhares de empresas, diminuição da remuneração de praticamente todo o Segundo e Terceiro setores, estagnação econômica, entre outros) e as ainda incertas (em sua extensão tamanho da recessão e o momento da retomada do crescimento econômico, retorno dos empregos e do padrão remuneratório perdidos

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etc.) perdurarão algumas delas por mais de um ano, necessitando de uma resposta estatal à altura do problema que estamos enfrentando .

Temos assistido a medidas contraditórias, descoordenadas e investimentos públicos ineficazes no combate à pandemia (vide a espiral de casos confirmados e a escalada de dezenas de milhares de mortes lastimáveis), seja pela sobreposição de atos governamentais dúbios, seja pela gritante disparidade de preços dos mesmos produtos nas unidades federativas, incluindo a necessidade de auxílio financeiro aos entes subnacionais que perderam receitas com a crise que assola o país.

É induvidoso que o Congresso Nacional tem atuado de maneira célere, aprovando, desde a descoberta da circulação do vírus em nosso território, a cada mês, uma importante medida legislativa, v. g., a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 (que instituiu medidas sanitárias para enfrentamento da emergência de saúde pública), o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020 (declaração do estado de calamidade pública, para os fins do art. 65 da Lei de Responsabilidade Fiscal), a Lei nº 13.982, de 2 de abril de 2020 (auxílio financeiro de R$ 600,00 a pessoas que preencham os requisitos legais), a Emenda Constitucional nº 106, de 7 de maio de 2020 (instituição de regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações) e a Lei Complementar nº 173, de 27 de maio de 2020 (Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavirus), mas é necessário se pensar em um projeto de coordenação unificada, de alcance nacional, com execução descentralizada e de média duração para fazer frente à esse cenário de guerra à Covid-19 (Sars-CoV-2).

(...)

A quadra atual exige grandeza, altivez e espírito público de todos aqueles que representam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, em todas as suas esferas de poder.

(...)

É chegada a hora de, deixando as divergências de lado,

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promovermos uma verdadeira união nacional e paritária entre todos as unidades federativas, em torno do tema comum: o combate à pandemia, construindo-se consensos mínimos em medidas administrativas, financeiras e operacionais necessárias para fazer frente à calamidade sanitária, fiscal, orçamentária e econômica decorrente daquela.

Enfrentar a pandemia é um desafio nacional que requer, por óbvio, resposta de mesma envergadura”. (MENDES, Gilmar Ferreira; AFONSO, José Roberto; e SANTANA, Hadassah Laís. Org. In Governance 4.0 para Covid-19 no Brasil. Propostas para Gestão Pública e Para Políticas Sociais e Econômicas . São Paulo: Almedina, 2020, p. 27/82, grifo nosso)

Nesse contexto, a Lei 13.982/2020, que determinou o pagamento de um auxílio emergencial aos trabalhadores, surgiu para minimizar os efeitos econômicos da pandemia do coronavírus (COVID-19) para a parte mais vulnerável da população, ao mesmo tempo em que representou um gasto não esperado nas contas públicas, culminando com a edição da Emenda Constitucional 106 de 2020, chamada de “Orçamento de Guerra”, que criou regime extraordinário fiscal, facilitando os gastos do governo federal no combate à pandemia do coronavírus.

Entre outros pontos, a referida emenda constitucional permitiu ao governo federal processos simplificados de contratação, dispensada a previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias, além da dispensa ao cumprimento da chamada “regra de ouro”, prevista no art. 167, inciso III, da Constituição Federal, e a permissão para que empresas com débitos na previdência contratem com o poder público ou recebam benefícios e incentivos.

Em 2021, foi promulgada a Emenda Constitucional 109 (“PEC Emergencial”), a qual, além de prever a possibilidade de decretação de calamidade pública de âmbito nacional, pelo Congresso Nacional, teve o duplo objetivo de permitir o pagamento de auxílio emergencial ao longo de 2021 e de criar instrumentos de ajuste fiscal futuro, que compensasse esse gasto extra com o auxílio, como medidas de controle do crescimento

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das despesas obrigatórias permanentes, no âmbito dos orçamentos fiscal e da Seguridade Social da União, Estados, Municípios e Distrito Federal.

Essa emenda também incluiu os aposentados e pensionistas no cálculo de gasto com pessoal, e retirou o auxílio emergencial da limitação da despesa da União, no art. 109 do ADCT. Vide:

“Art. 3º. Durante o exercício financeiro de 2021, a proposição legislativa com o propósito exclusivo de conceder auxílio emergencial residual para enfrentar as consequências sociais e econômicas da pandemia da Covid-19 fica dispensada da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa .

§ 1º. As despesas decorrentes da concessão do auxílio referido no caput deste artigo realizadas no exercício financeiro de 2021 não são consideradas, até o limite de R$ 44.000.000.000,00 (quarenta e quatro bilhões de reais), para fins de:

I – apuração da meta de resultado primário estabelecida no caput do art. da Lei nº 14.116, de 31 de dezembro de 2020;

II – limite para despesas primárias estabelecido no inciso I do caput do art. 107 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 2º. As operações de crédito realizadas para custear a concessão do auxílio referido no caput deste artigo ficam ressalvadas do limite estabelecido no inciso III do caput do art. 167 da Constituição Federal.

§ 3º. A despesa de que trata este artigo deve ser atendida por meio de crédito extraordinário.

§ 4º. A abertura do crédito extraordinário referido no § 3º deste artigo dar-se á independentemente da observância dos requisitos exigidos no § 3º do art. 167 da Constituição Federal.

§ 5º. O disposto neste artigo aplica-se apenas à União , vedada sua adoção pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios”. (grifo nosso)

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Nessa trilha, a revisão constitucional do teto de gastos da União repercutiu, também, no teto de gastos dos Estados, uma vez que entrou em vigor a Lei Complementar 178/2021 (que estabelece o Programa de Acompanhamento e Transparência Fiscal e o Plano de Promoção do Equilíbrio Fiscal), incluindo diversas disposições na LC 156/2016, como as seguintes:

“Art. 4º-A. Poderá ser firmado termo aditivo, conforme regulamento, para:

I - substituir as penalidades decorrentes do descumprimento da limitação de despesas, estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 4º:

a) pelo recálculo com encargos de inadimplência dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. 3º e imputação desse montante

o saldo devedor principal da dívida; ou

b) pelo compromisso de adimplemento com a União, referente ao Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal dos Estados e do Distrito Federal para os 3 (três) exercícios subsequentes ao exercício de 2020, para os entes que não tenham usufruído dos benefícios do art. 3º, aplicada aos entes, em caso de descumprimento, multa de 10% (dez por cento) sobre o saldo devedor principal da dívida;

II - converter as penalidades já aplicadas decorrentes do descumprimento da limitação de despesas, estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 4º:

a) em recálculo com encargos de inadimplência dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. 3º e imputação desse montante

o saldo devedor principal da dívida; ou

b) em compromisso de adimplemento com a União, referente ao Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal dos Estados e do Distrito Federal para os 3 (três) exercícios subsequentes ao exercício de 2020, para os entes que não tenham usufruído dos benefícios do art. 3º, aplicada aos entes, em caso de descumprimento, multa de 10% (dez por cento)

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sobre o saldo devedor principal da dívida;

III - prolongar a validade da limitação a que se refere o caput do art. 4º para os exercícios de 2021 a 2023, em relação às despesas primárias correntes em 2020 , excetuando-se , ainda, as despesas :

a) custeadas com as transferências previstas no art. 166-A da Constituição Federal e no art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000; (Incluída pela Lei Complementar nº 178, de 2021)

b) em saúde e educação realizadas pelo ente em razão de eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal e a variação do IPCA no mesmo período .

Parágrafo único. A apuração da limitação de despesas será realizada com os mesmos critérios contábeis utilizados para a definição da base de cálculo e considerará o somatório das despesas dos exercícios financeiros sujeitos à referida limitação, conforme regulamento.

Art. 4º-B. Os Estados que assinarem os termos aditivos dos arts. 1º e 3º após 30 de março de 2020 poderão ser dispensados da limitação prevista no art. 4º se anuírem, para a apuração do saldo devedor consolidado a que se refere o § 3º do art. 1º, ao recálculo dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. 3º com encargos de inadimplência até 31 de outubro de 2019.

Art. 4º-C. Fica a União impedida, até 31 de dezembro de 2021, de aplicar as penalidades decorrentes do descumprimento da limitação de despesas do § 1º do art. 4º desta Lei Complementar e de exigir a restituição prevista no § 2º do referido artigo .

Art. 4º-D. Para os efeitos desta Lei Complementar, considera-se regulamento o ato do Presidente da República editado no uso da competência prevista no art. 84, inciso IV, da Constituição Federal”. (grifo nosso)

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Ou seja, a Lei Complementar 178/2021 estabeleceu um novo rearranjo da dívida mobiliária dos Estados, determinando que as penalidades decorrentes do descumprimento da limitação de despesas, estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. , poderão ser substituídas (caso ainda não aplicadas), ou convertidas (caso já tenham sido aplicadas pelo ente central).

A referida lei complementar foi regulamentada pelo Decreto 10.819/2021, o qual estabeleceu o seguinte:

CAPÍTULO IV DA LIMITAÇÃO DE DESPESAS PREVISTA NO ART. DA LEI COMPLEMENTAR Nº 156, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2016

Art. 18. Poderá ser firmado termo aditivo para:

I - substituir as penalidades decorrentes do descumprimento da limitação de despesas estabelecidas no § 1º e no § 2º do art. da Lei Complementar nº 156, de 2016, pelas penalidades previstas no inciso I do caput do art. 4º-A da referida Lei Complementar;

II - converter as penalidades já aplicadas decorrentes do descumprimento da limitação de despesas estabelecidas no § 1º e no § 2º do art. da Lei Complementar nº 156, de 2016, pelas previstas no inciso II do caput do art. 4º-A da referida Lei Complementar; ou

III - prolongar a validade da limitação a que se refere o caput do art. da Lei Complementar nº 156, de 2016, para os exercícios de 2021 a 2023, em relação às despesas primárias correntes em 2020, excetuadas dessa limitação as despesas de que trata o inciso III do caput do art. 4º-A da referida Lei Complementar.

§ 1º. Para fins de apuração da limitação do crescimento anual das despesas primárias correntes :

I - entende-se como despesas primárias correntes os gastos correntes necessários para prover serviços públicos à sociedade , desconsiderado o pagamento de passivos , conforme estabelecido pela Secretaria do Tesouro Nacional da Secretaria Especial do Tesouro e Orçamento do Ministério da

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Economia;

II - serão deduzidas das despesas primárias correntes do exercício aquelas :

a) com transferências constitucionais a Municípios;

b) com contribuições para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público, exceto no âmbito de parcelamentos tributários;

c) custeadas com as emendas individuais, de que trata o art. 166-A da Constituição;

d) custeadas com as transferências voluntárias recebidas de outros entes federativos, de que trata o art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 2000; e

e) realizadas pelo ente federativo em razão de eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição e a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA no mesmo período , observado o disposto no § 2º;

III - não serão deduzidas as despesas com as aplicações mínimas de que tratam os art. 198 e art. 212 da Constituição, ressalvado o disposto na alínea ‘e’ do inciso II deste parágrafo;

IV - as despesas primárias correntes de 2021 a 2023 e as suas deduções serão deflacionadas de acordo com o IPCA de dezembro de cada ano para preços de dezembro de 2020 e posteriormente somadas e comparadas com três vezes o valor da base de cálculo; e

V - não serão alterados os critérios utilizados na definição da base de cálculo da limitação de que trata o caput, os quais constarão em termo aditivo ao contrato de refinanciamento que deverá ser firmado até 31 de dezembro de 2022.

§ 2º. Para a apuração do montante a ser deduzido da despesa primária corrente , conforme disposto na alínea ‘e’ do inciso IIdo § 1º, as despesas primárias correntes computadas para cumprimento das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição , relativamente ao exercício de 2020:

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I - serão corrigidas, separadamente, segundo a variação anual:

a) do IPCA; e

b) das receitas que são usadas como base de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição; e

II - caso a atualização de que trata inciso I demonstre que o valor da correção das despesas primárias correntes pela variação das receitas do período seja superior ao da correção pela variação IPCA, esse excesso será considerado como dedução da despesa primária corrente do exercício.

§ 3º. Para fins de verificação do cumprimento do disposto na alínea ‘b’ do inciso I e na alínea ‘b’ do inciso II do caput do art. 4º-A da Lei Complementar nº 156, de 2016, equiparam-se o Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal dos Estados e do Distrito Federal e o Programa de Acompanhamento e Transparência Fiscal, caso ocorra a conversão prevista no inciso II do caput do art. 17 da Lei Complementar nº 178, do 2021.

§ 4º. As apurações anteriores ao exercício de 2020, realizadas com fundamento no disposto no art. da Lei Complementar nº 156, de 2016, das despesas primárias correntes e das suas deduções não comporão a apuração de que trata este artigo.

Art. 19. Os Estados que tiverem firmado os termos aditivos de que tratam o art. 1º e o art. da Lei Complementar nº 156, de 2016, após 30 de março de 2020 , poderão ser dispensados da limitação prevista no art. da referida Lei Complementar se anuírem ao recálculo dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. 3º daquela Lei Complementar com encargos de inadimplência até 31 de outubro de 2019 para a apuração do saldo devedor consolidado a que se refere o § 3º do art. da Lei Complementar nº 156, de 2016 .

§ 1º. O disposto no caput aplica-se aos entes federativos que tiverem firmado o termo aditivo de que trata o art. da Lei Complementar nº 156, de 2016, e, após 30 de março de 2020, o

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termo aditivo de que trata o art. 3º da referida Lei Complementar.

§ 2º. Os efeitos financeiros decorrentes da aplicação do disposto neste artigo serão:

I - imputados ao saldo devedor do contrato de refinanciamento; e

II - deduzidos do recálculo com encargos de inadimplência realizado de acordo com o disposto na alínea ‘a’ do inciso I e na alínea ‘a’ do inciso II do caput do art. 4º-A da Lei Complementar nº 156, de 2016, caso o Estado tenha firmado um dos termos aditivos a que se referem aqueles dispositivos.

Art. 20. Os termos aditivos de que tratam o art. 18 e o art. 19 :

I - dependerão de lei autorizativa estadual ou distrital , que deverá ser compatível com modelo estabelecido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e disponibilizado pela Secretaria do Tesouro Nacional da Secretaria Especial do Tesouro e Orçamento do Ministério da Economia;

II - no caso dos termos aditivos de que tratam os incisos I e II do caput do art. 18, deverão prever a imputação das penalidades que incidem sobre o saldo devedor:

a) imediatamente, caso não se aplique o disposto no inciso III do caput do art. 18; ou

b) após a emissão do parecer técnico de que trata o art. 21, nos demais casos; e

III - no caso dos termos aditivos de que trata o inciso II do caput do art. 18, anularão os efeitos financeiros das penalidades já aplicadas, observado o disposto no § 1º e no § 2º do art. da Lei Complementar nº 156, de 2016.

Art. 21. Caberá à Secretaria do Tesouro Nacional da Secretaria Especial do Tesouro e Orçamento do Ministério da Economia apresentar pareceres técnicos para atestar o cumprimento ou não:

I - do compromisso de adimplemento com a União referente ao Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal dos Estados e do Distrito Federal ou ao Programa de

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Acompanhamento e Transparência Fiscal, observado o disposto na alínea ‘b’ do inciso I e na alínea ‘b’ do inciso II do caput do art. 4º-A da Lei Complementar nº 156, de 2016, conforme o caso; e

II - da limitação de despesas, observado o disposto no inciso III do caput do 4º-A da Lei Complementar nº 156, de 2016.

§ 1º. Os pareceres de que tratam o caput serão elaborados: I - anualmente, na hipótese prevista no inciso I do caput; e II - em 2024, na hipótese prevista no inciso II do caput.

§ 2º. Para fins de cumprimento do disposto na alínea ‘b’ do inciso I e na alínea ‘b’ do inciso II do caput do art. 4º-A da Lei Complementar nº 156, de 2016, será considerado adimplente com o Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal ou com o Programa de Acompanhamento e Transparência Fiscal, caso ocorra a conversão prevista no inciso II do caput do art. 17 da Lei Complementar nº 178, de 2021, o Estado que cumprir todas as metas estabelecidas para o exercício financeiro de referência, observado o disposto no inciso IVdo parágrafo único do art. 26 da Medida Provisória nº 2.192-70, de 2001.

Art. 22. Caberá ao Estado fornecer as informações relativas às deduções previstas nas alíneas ’b’ a ‘e’ do inciso IIdo § 1º do art. 18, inclusive para a definição da base de cálculo da limitação a que se refere o § 1º do art. 18.

Art. 23. As penalidades e a restituição suspensas em decorrência do disposto no art. 4º-C da Lei Complementar nº 156, de 2016, serão retomadas a partir de 1º de janeiro de 2022 na hipótese de o Estado não firmar o termo aditivo de que trata o art. 4º-A da referida Lei Complementar .

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput, as penalidades não aplicadas e os valores não restituídos em razão da suspensão de que trata o art. 4º-C da Lei Complementar nº 156, de 2016, serão atualizados por encargos de adimplência, com a cobrança retomada a partir de 1º de janeiro de 2022, considerada a situação em que se encontravam na data em que houve a suspensão ”. (grifo nosso)

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Observa-se, portanto, que, com o advento da pandemia, um novo regime jurídico-fiscal instaurou-se no país, devido ao alto impacto no aumento dos gastos públicos que a grave crise sanitária mundial causou em todos os entes da federação.

Esse novo regime fiscal, todavia, não foi capaz de resolver muitos de nossos problemas. Em artigo publicado na Revista Conjuntura Econômica, em setembro de 2020 –, intitulado como “Revisão dos gastos públicos no Brasil”, o Prof. José Roberto Afonso e Leonardo Ribeiro trazem as seguintes reflexões sobre o tema e nos alertam que:

“Uma boa gestão pública, especialmente quando envolve a difícil missão de promover o ajuste das contas públicas, se constrói na prática e na política, exigindo uma atuação estratégica compartilhada entre os poderes Executivo e Legislativo. Diante desse desafio inegavelmente imenso e complexo, o governo federal tem apostado todas as fichas em uma única regra fiscalo teto de gastos cravado no texto constitucionalignorando as palavras do famoso jornalista Mencken: para todo problema existe sempre uma solução simples, elegante e completamente errada.

O desafio é colossal . Para mitigar os impactos da pandemia de Covid19, governos de diversos países têm promovido aumentos excepcionais do gasto público e de suas dívidas . No orçamento federal brasileiro, o acréscimo de despesas autorizadas já supera meio trilhão de reais, ainda que boa parte desse orçamento extraordinário não tenha sido efetivamente gasto. Desse valor, cerca de R$ 250 bilhões se referem ao auxílio emergencial à população mais vulnerável – para uma noção da magnitude, custa aproximadamente R$ 50 bilhões por mês contra R$ 30 bilhões do gasto com Bolsa Família por ano.

Os gastos emergenciais do governo brasileiro para lidar com os efeitos da pandemia têm sido viabilizados pelo aumento excepcional da dívida pública, que, naturalmente, não

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representa uma fonte de recursos ilimitada. É natural, portanto, que haja preocupações quanto à sustentabilidade fiscal do orçamento, em especial quando se considera que as medidas para mitigar os efeitos econômicos, sanitários e sociais causados pelo vírus não podem ser cessadas da noite para o dia.

Nas atuais circunstâncias, o teto de gastos do Poder Executivo federal, conforme estabelecido na Emenda Constitucional nº 95, de 2016, limita a variação dos gastos federais à inflação . A regra limita parcialmente o crescimento da despesa pública primária (regra de fluxo), deixando de restringir o crescimento do montante da dívida pública (não é uma regra de estoque), que também decorre de isenções fiscais e despesas financeiras. Dessa forma, o teto de gastos atua mais como ‘freio de arrumação’ da despesa pública, sem força para atuar como geração de superávit primário , uma vez que essa variável fica dependente de taxas de crescimento real (acima da inflação) da arrecadação de receitas públicas e do Produto Interno Bruto (PIB) – o que tende a não ocorrer em tempos de pandemia e de recessão.

É sabido também que, no Brasil, a expansão das despesas obrigatórias tem reduzido o espaço discricionário do orçamento do Poder Executivo federal a níveis aflitivos, comprometendo investimentos públicos e a infraestrutura mantida pelo governo federal. O descontrole das despesas obrigatórias, na realidade, é um fruto amargo da falta de visão estratégica na condução da política fiscal. Nos últimos anos, com efeito, criou-se a cultura de que o Poder Executivo seria capaz de assegurar o equilíbrio das contas públicas e a eficiência ao gasto mediante contingenciamento e controle das despesas discricionárias . Como agravante, soluções imediatistas acabam fragilizando a credibilidade da política fiscal do país.

Em especial, destaca-se o crescimento continuado das despesas com previdência do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e dos servidores públicos federais, que representam mais da metade do teto de gastos do Poder

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Executivo federal. Cabe destacar que o teto de gastos incluindo as despesas do RGPS tende a consumir fortemente o espaço fiscal das despesas orçamentárias ao contemplar somente o lado da despesa previdenciária , ainda que o orçamento financie somente o déficit financeiro previdenciário. Portanto, as despesas obrigatórias, incluindo a despesa previdenciária, devem comprometer o cumprimento do teto até 2026 , quando se poderá propor a alteração do índice de correção do limite.

A lógica matemática nos revela que a inclusão das despesas do RGPS no teto de gastos promoverá uma forte redução da despesa pública. Os defensores da regra acreditam em uma espécie de milagre econômico que há décadas não se repete no Brasil . Não percebem, também, que os poucos países que usam um teto para controlar o crescimento da despesa adotam desenhos institucionais muito diferentes , assim como sempre combinam esse mecanismo com uma regra de dívidaa mais predominante no mundo, inclusive apoiada pelo Fundo Monetário Internacional e pelo nosso Tesouro Nacional . No Brasil, ainda que a Constituição tenha previsto no artigo 52 um dispositivo para se criar limites para o crescimento da dívida pública, a regra nunca foi aplicada na esfera federal . Pouco tem sido lembrada atualmente pelos que se dizem preocupados com o crescimento descontrolado da dívida pública na era pós Covid-19.

Diante da inviabilidade técnica e política do teto de gastos, são preocupantes as tentativas de se burlar a regra mediante ‘contabilidade criativa’, como apontado pela Instituição Fiscal Independente do Senado Federal , quando o necessário seria avançar em reformas estruturantes – por exemplo, a criação de um sistema unificado de administração de recursos humanos - e no planejamento de ações para lidar com a ineficiência do gasto público.

Além disso, os defensores do teto de gastos promovem um terrorismo fiscal que nos afasta de um debate racional sobre a eficiência do gasto público e a adoção de boas práticas

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internacionais de governança orçamentária . Esta estratégia contraproducente, por exemplo, não nos leva para o estado da arte em matéria de finanças públicas, onde governantes de países tidos como avançados no tema patrocinam um sistema institucional, técnico e político de revisão estratégica e periódica da estrutura de gastos – que ficou conhecido como Spending Review.

Para superar essas limitações, o debate público contemporâneo mereceria dedicar maior atenção à prática conhecida como revisão do gasto público. No Brasil, a discussão sobre o tema ainda é embrionária, mas essa parece ser a ideia cuja hora é chegada no país, ainda mais quando se tem em mente que, para alcançar resultados diferentes, é preciso agir de forma distinta.

Em 2017, o Fundo Monetário Internacional (FMI) recomendou ao Brasil o estabelecimento de um programa permanente de rolling program of Spending Reviews. Trata-se de boa prática adotada em países desenvolvidos, com destaque ao fato de que, no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), 16 países-membros haviam realizado revisões de gastos até 2011, ao passo que em 2018 já haviam sido contabilizados 27 países praticantes.

A revisão do gasto consiste no reexame sistemático do gasto púbico, seja ele obrigatório ou discricionário, com o objetivo de controlar o seu montante ou encontrar espaço fiscal para a repriorização de despesas. Nesse processo institucionalizado de reavaliação das despesas públicas, projetos e programas governamentais são reavaliados periodicamente para, necessariamente, mudar os níveis de financiamento das políticas públicas a partir de análises de seu custo e benefício . No contexto do teto de gastos, por exemplo, caberia discutir se as despesas com abono salarial, da ordem de R$ 19 bilhões, poderiam ceder lugar à ampliação de programas de renda mínima, e se esse movimento tornaria o orçamento mais alinhado ao objetivo de redução de desigualdades. A revisão de gastos equivale a esse tipo de

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reflexão, realizada de forma mais ampla, inclusive em relação a gastos tributários .

(…)

Subsidiadas por informações quanto ao desempenho das políticas públicas, as revisões periódicas do gasto evitam ajustes fiscais imediatistas, geralmente traduzidos na forma de cortes lineares de despesa, efetuados às cegas e de modo reativo . Até mesmo por isso, é recomendável que a revisão de gastos seja adotada em conjunto com um plano fiscal de médio prazo. É preciso ter clareza sobre o volume de despesas que se considera sustentável ao longo do tempo, e quais são os ajustes necessários para que esse montante possa ser fiscalmente viável a longo prazo.

(…)

(…) Sabe-se que a pandemia de Covid-19 vem afetando fortemente as contas públicas no país, onde a elevada desigualdade de renda e a precária rede de infraestrutura já se colocava, antes da pandemia, como um enorme desafio para o desenvolvimento econômico e social. Nesse contexto, será crucial identificar ineficiências alocativas do processo orçamentário, à luz de uma visão estratégica de Estado .

Em suma, a embarcação com uma pesada e firme âncora corre o risco de permanecer em mar aberto por longos anos . A segurança da tripulação também depende de um rumo a ser seguido. No cenário fiscal, em que a desigual sociedade brasileira embarca no orçamento como principal instrumento de planejamento das políticas públicas, a própria composição do gasto público pode assumir configurações insustentáveis, ainda que haja controles e limites para seu valor agregado ”. (Disponível em: bibliotecadigital.fgv.br. Acesso em: 9.11.2021, grifo nosso)

A situação fiscal do país é, portanto, complexa e cheia de desafios. Os esforços em torno de uma gestão orçamentária responsável vêm desde o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000), que surge com o intuito de limitar o endividamento dos entes federados, tendo

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como principais objetivos: a) evitar os déficits; b) reduzir substancialmente a dívida pública; c) adotar uma política tributária racional; d) preservar o patrimônio público; e) promover uma crescente transparência das contas públicas, além de estabelecer a responsabilidade penal e política dos representantes eleitos.

Assim, todo esse esforço e arcabouço normativo em torno das contas públicas jamais pode ser desconsiderado pelo órgão julgador.

A imposição de sanções, como por exemplo, a inscrição dos entes subnacionais nos cadastros restritivos federais, bem como a aplicação de multas e encargos decorrentes do inadimplemento, são medidas, em tese , adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito para os fins de evitar os déficits fiscais, de reduzir substancialmente a dívida pública e de preservar o patrimônio público.

Apesar de existir contrato firmado entre a União e o Estado de Santa Catarina, cumpre destacar que as suas balizas, poderes, deveres e sanções estão previstas na Lei Complementar 156/2016, com suas regulamentações infralegais.

Ou seja, a cláusula pacta sunt servanda cede às imposições normativas (constitucionais e legais), que assumem preponderância interpretativa frente às cláusulas contratuais .

Nada obstante, é necessário conferir se a imposição das sanções, levando em consideração as atuais circunstâncias fáticas de aumento do gasto público gerado pelo cumprimento da Constituição, além da modificação ocorrida na Lei Complementar 156/2016 (pela Lei Complementar 178/2021), a despeito da previsão contratual, ostenta constitucionalidade e legalidade.

1.2) Cumprimento da Constituição X descumprimento do limite de gastos

com despesas correntes primárias

É fato incontroverso nos autos a circunstância de o Estado de Santa Catarina ter ultrapassado o limite de gastos instituído pelo art. da Lei Complementar 156/2016.

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O foco do debate é saber se a imposição de sanção pelo descumprimento de tal exigência é razoável e proporcional frente à imperiosa necessidade de cumprimento à Constituição.

Deveras, se a Carta da Republica impõe aos entes federados a obrigatoriedade de aplicação de recursos mínimos em saúde e educação, além do pagamento dos precatórios, todos vinculados à receita corrente líquida, penalizar o ente que cumpriu com esse dever constitucional, com aumento da dívida na casa dos bilhões de reais, não parece consentâneo com a ideia de federalismo cooperativo que rege nosso país.

É cediço que a interpretação acerca do cumprimento da legislação infraconstitucional deve ir ao encontro das normas constitucionais, e não o contrário.

In casu, faticamente , se o cumprimento literal do art. da Lei Complementar 156/2016 resultar no descumprimento das obrigações previstas nos arts. 198, § 2º, e 212 da Constituição Federal, além do art. 101 do ADCT, temos uma exigência desproporcional daquela frente à realidade que se impõe. Eis as normas de caráter obrigatório:

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(…)

§ 2º. A União, os Estados , o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:

I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);

II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios ;

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III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.

§ 3º. Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:

I - os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º;

II - os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;

III - as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.

(…)

Art. 212. A União aplicará, anualmente , nunca menos de dezoito, e os Estados , o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino .

§ 1º. A parcela da arrecadação de impostos transferida pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, ou pelos Estados aos respectivos Municípios, não é considerada, para efeito do cálculo previsto neste artigo, receita do governo que a transferir.

§ 2º. Para efeito do cumprimento do disposto no ‘caput’ deste artigo, serão considerados os sistemas de ensino federal, estadual e municipal e os recursos aplicados na forma do art. 213”

“Art. 101. Os Estados , o Distrito Federal e os Municípios que, em 25 de março de 2015, se encontravam em mora no pagamento de seus precatórios quitarão, até 31 de dezembro de 2029, seus débitos vencidos e os que vencerão dentro desse período, atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao

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Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), ou por outro índice que venha a substituí-lo, depositando mensalmente em conta especial do Tribunal de Justiça local, sob única e exclusiva administração deste, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre suas receitas correntes líquidas apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, em percentual suficiente para a quitação de seus débitos e, ainda que variável, nunca inferior, em cada exercício, ao percentual praticado na data da entrada em vigor do regime especial a que se refere este artigo, em conformidade com plano de pagamento a ser anualmente apresentado ao Tribunal de Justiça local“. (grifo nosso)

Assim, é preciso levar em consideração se o aumento da despesa primária corrente decorreu do crescimento acima da inflação da receita estadual, o que gerou um aumento do valor necessário às transferências constitucionais obrigatórias para as áreas de saúde e educação, fixadas em percentuais da receita líquida de impostos (RLI), nos termos dos arts. 198, §§ 2º e , e 212 da Constituição Federal e da Lei Complementar 141/2012.

Esclarece o autor que a despesa primária corrente do Estado cresce anualmente, bem ainda que, no caso, houve o incremento por imposição constitucional atinente às transferências para as áreas de saúde e educação, na exata proporção em que há crescimento da receita de impostos.

Em outras palavras, demonstra o Estado de Santa Catarina que há correspondência entre o aumento da despesa primária corrente e o aumento da receita de impostos, por força constitucional.

Como é conhecido, a Federação tem como um de seus elementos estruturantes o reconhecimento de autonomia política aos entes subnacionais. E não há autonomia real sem autonomia financeira, isto é, os estados e os municípios precisam dispor de recursos próprios e suficientes para fazer frente aos seus misteres institucionais.

De nada adianta o zelo na partilha de competências constitucionais

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entre os diversos entes federativos, se essa repartição não for acompanhada da divisão de recursos próprios e suficientes para fazer frente às diversas tarefas que lhes foram conferidas pelo Poder Constituinte. As competências constitucionais esvaziam-se sem as condições materiais para o seu exercício.

Nesse ponto, é importante salientar que toda a competência estabelecida pela Constituição, pelas leis ou por contratos entre quaisquer dos entes federados tem que ser exercida em conformidade com o princípio da fidelidade à federação, decorrência lógica do princípio federativo .

Destarte, cabe aos Entes da Federação se comportarem, no exercício de suas competências, com lealdade aos demais. É o que a doutrina alemã chama de Bundestreue (Princípio da lealdade à federação) ou Prinzip des bundesfreundlichen Verhaltens (Princípio do comportamento federativo amistoso) ou, de acordo com Peter Häberle, Bundesfreundlich (Conduta favorável à organização federativa) (HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autônoma de México: México, 2001, p. 264).

O princípio da lealdade à federação, extraído da própria existência do Estado Federal, do próprio princípio Federativo, foi construído pela doutrina e jurisprudência constitucional alemã, podendo ser hoje identificado no art. 23 da Constituição de Bonn, especialmente nos números 2 e 7, com a redação dada pela Reforma Constitucional de 1992. (GRIMM, Dieter. El federalismo alemán: desarrollo histórico y problemas actuales , In: El federalismo en Europa. Barcelona: Hacer Editorial, 1993, p. 60).

O Tribunal Constitucional Federal alemão conceituou o princípio da lealdade à federação como a obrigação de todas as partes integrantes do pacto federal de atuar de acordo com o espírito do referido pacto e de colaborar com a sua consolidação, protegendo os interesses comuns do conjunto [BverfGE 1,299 (315)].

Para o Tribunal Constitucional alemão, a simples existência de um sistema federal implica um dever de lealdade ao princípio federativo.

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Isso significa que os entes, no exercício de suas competências, são obrigados a respeitar os interesses uns dos outros (CURRIE, David. The Constitution of the Federal Republic of Germany, The University of Chicago Press: Chicago and London, 1994, p. 77).

Assim, o princípio da lealdade à federação atua como um dos mecanismos de correção, de alívio das tensões inerentes ao Estado Federal, junto aos que já se encontram expressamente previstos na própria Constituição. Sua presença silenciosa, não escrita, obriga cada parte a considerar o interesse das demais e do conjunto . Transcende o mero respeito formal das regras constitucionais sobre a federação, porque fomenta uma relação construtiva, amistosa e de colaboração. Torna-se, assim, o espírito informador das relações entre os entes da federação, dando lugar a uma ética institucional objetiva, de caráter jurídico, não apenas político e moral. (ROVIRA, Ennoch Alberti. Federalismo y cooperacion en la Republica Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucionales: Madrid, 1986, p. 247).

Esse princípio não implica obrigações principais, mas, sim, complementares. Consubstancia-se num filtro à liberdade da União e dos Estados no exercício de suas competências, de modo a evitar o abuso .

Bem por isso, a jurisprudência desta Corte tem caminhado e se preocupado cada vez mais com o fortalecimento do federalismo cooperativo, como resposta às tensões federais, firmando seu papel jurídico de “guardiã da federação”, como é possível perceber dos seguintes precedentes a seguir colacionados:

“Ações Cíveis Originárias. Direito Constitucional e Financeiro. 2. Ingresso no Regime de Recuperação Fiscal (RRF). Lei Complementar 159/2017. Competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, ‘f’, da CF). 3. Aditamento da exordial. Ausência de citação. Possibilidade de o autor aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu (art. 329, I, do CPC). Interpretação dos pedidos. Boa-fé e conjunto da postulação. 4. Preenchimento dos

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requisitos de habilitação do art. 3º, I e II, da citada lei complementar, pelo autor, em sua redação originária. Exercício do controle de legalidade de ato administrativo pelo Poder Judiciário. Possibilidade. Jurisprudência pacífica. 5. Demonstração objetiva, no caso concreto, de desequilíbrio das contas públicas do ente federado, o que ocasiona grave crise de liquidez e insolvência . 6. Receita corrente líquida inferior às despesas do anos de 2018 e 2019. 7. Despesas com pessoal contabilizadas conforme o decidido na ADI 6.129 MC, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 25.3.2020. 8. Lei estadual 20.641/2019. Alineação de 49% das cotas sociais da empresa estatal para fins de cumprimento do inciso Ido § 1º do art. da Lei Complementar 159/2017. Possibilidade de alcance do cenário de equilíbrio fiscal com outras privatizações e ajustes legislativos, administrativos, econômicos e fiscais, já apresentados e aprovados pela Secretaria do Tesouro Nacional. Desnecessidade, in casu, de privatização como requisito de habilitação ou ingresso no RRF. 9. Suspensão de aplicação das sanções da LRF, na forma do art. 10 da Lei Complementar 159/2017, até que ocorra a homologação formal de ingresso no RRF e enquanto o requerente estiver usufruindo dos benefícios desse regime. 10. Superveniência de alteração legislativa (Lei Complementar 178/2021). Irretroatividade quanto aos requisitos de habilitação/ingresso, já implementados, antes da modificação normativa . Decisão liminar proferida em 2019, com extensões em 2020. Alcance da novel legislação unicamente quanto aos atos futuros, bem ainda aos efeitos futuros dos atos anteriores. Precedentes. 11. Desdobramentos dos debates e responsabilidades assumidas em ata de audiência. Art. 497 do CPC. Providências jurisdicionais que assegurem a obtenção do resultado prático equivalente da tutela vindicada em juízo. Decisão judicial amoldada ao caso concreto. 12. Eventuais entraves administrativos não podem servir de empecilho para que o ente subnacional usufrua das benesses previstas na referida LC 159/2017 e antecipadas judicialmente por força de

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medidas liminares em todas as quatro demandas. Risco de se admitir que obstáculos subsequentes possam impedir a vigência e a efetividade de lei complementar editada para os fins de auxílio aos entes federativos com dificuldades de obtenção do equilíbrio fiscal. Consequência jurídica. Tutela jurisdicional assecuratória. Suspensão da exigibilidade das dívidas até que ocorra a superação dos entraves. Outras determinações daí decorrentes. Acompanhamento na fase de cumprimento de sentença (art. 536 do CPC). 13. Ações cíveis originárias julgadas parcialmente procedentes. 14. Honorários advocatícios a cargo da União”. (ACO 3.333, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 2.6.2021)

“AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. FLUXO MIGRATÓRIO MASSIVO DE REFUGIADOS DA VENEZUELA. CONFLITO FEDERATIVO. PRETENSÃO DE REFORÇO NAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS NAS ÁREAS DE CONTROLE POLICIAL, SAÚDE E VIGILÂNCIA SANITÁRIA NA FRONTEIRA. ACORDO REALIZADO E HOMOLOGADO. PEDIDO DE FECHAMENTO DA FRONTEIRA OU LIMITAÇÃO DE INGRESSO DOS VENEZUELANOS. INDEFERIMENTO. PEDIDO INCIDENTAL DA UNIÃO PARA SUSPENSÃO DE DECRETO ESTADUAL RESTRITIVO AOS IMIGRANTES. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO. PREJUDICADO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DA UNIÃO A APORTAR RECURSOS ADICIONAIS PARA SUPRIR CUSTOS DO ESTADO COM SERVIÇOS PÚBLICOS AOS IMIGRANTES. POLÍTICA MIGRATÓRIA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ÔNUS DESPROPORCIONAL DO ESTADO DE RORAIMA DECORRENTE DO AUMENTO POPULACIONAL PARA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. FEDERALISMO COOPERATIVO. COOPERAÇÃO OBRIGATÓRIA. SOLIDARIEDADE . ARBITRAMENTO PROPORCIONAL EM METADE DA QUANTIA VINDICADA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. I. Pedido de condenação da União à promoção de medidas administrativas nas áreas de

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controle policial, saúde e vigilância sanitária na região da fronteira entre o Brasil e a Venezuela. Acordo realizado no processo e homologado. Pedido prejudicado. II. Pedido de fechamento temporário da fronteira entre Brasil e Venezuela ou limitação do ingresso de venezuelanos no Brasil. Indeferimento. No marco do Estado democrático de direito, as opções disponíveis à solução de crises restringem-se àquelas compatíveis com os padrões constitucionais e internacionais de garantia da prevalência dos direitos humanos fundamentais. Pretensão que contraria o disposto nos arts. , II e IX, e , LIV, da Constituição da Republica, no art. 45, parágrafo único, da Lei nº 13.445/2017 e no artigo XVIII do Acordo sobre Cooperação Sanitária Fronteiriça entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República da Venezuela. Pedido rejeitado. (…) 1. Na hipótese, o Estado de Roraima teve gastos extraordinários com saúde, educação, segurança pública e assistência social em decorrência do fluxo de imigrantes venezuelanos e há prova suficiente nos autos. 2. O fluxo da imigração massiva é evento extraordinário, imprevisível, excepcional, e seu impacto no Estado-autor decorre do fato da posição geográfica de Roraima se mostrar atraente a facilitar a entrada dos imigrantes ao Brasil. 3. O gasto extraordinário não resultou de qualquer fato imputável ao Estado de Roraima, mas sim da necessária – decorrência do cumprimento de tratados internacionais – abertura da fronteira, pelo Estado brasileiro, para recepcionar refugiados venezuelanos. 4. O federalismo brasileiro é de base cooperativa, o que encontra fundamento constitucional. 5. Nas matérias de que trata o art. 23 da CF o cooperativismo é obrigatório, e não facultativo. 6. O princípio da solidariedade é constitucional e aplica-se nas relações entre os entes federados . 7. O Estado de Roraima é pequeno em dimensão territorial e, atualmente, também em renda, se comparado aos demais Estados brasileiros, e menor ainda à luz da União, que tem mecanismos para socorrer os entes federados em casos de anormalidade. 8. Há precedentes internacionais no sentido de o Estado Federal arcar com parcela

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dos gastos com os refugiados. 9. Necessária a contribuição financeira da União nos gastos do Estado de Roraima ante o incremento com os serviços públicos prestados a refugiados . 10. Tal se justifica pelos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da solidariedade, e encontra fundamento na Constituição da Republica desde seu preâmbulo e no conceito de ‘união indissolúvel’, bem como no disposto no art. , I e III, e, especificamente, no obrigatório auxílio que decorre do federalismo cooperativo e competências de que trata o art. 23, além dos arts. 30, 144, 196, 205, e seus incisos, todos da Constituição Federal . 11. A ausência de previsão normativa específica quanto ao grau de comprometimento de cada ente federativo no que diz com as matérias de competência comum no âmbito do federalismo cooperativo, especialmente ante a falta da regulamentação de que trata do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, não pode implicar ônus desproporcional ao Estado de Roraima. 12. Da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DecretoLei nº 4.657/42), especialmente de seus artigos , 21 e parágrafo único, 23 e 26, § 1º, I, extraem-se os vetores voltados aos princípios da proporcionalidade e da equidade como parâmetros para balizar uma solução que possa mais aproximar a Justiça à hipótese. 13. A solução, considerando tratar-se de litígio em que se conclui necessário um aumento do grau de participação contributiva por parte da ré, à luz inclusive do exemplo internacional e também da interpretação razoável e proporcional da cláusula da cooperação, é a divisão destes custos adicionais em metade para cada parte. Pedido acolhido em parte. V. Ação Cível Originária julgada procedente em parte para determinar à União a transferência de recursos adicionais ao Estado de Roraima em quantia correspondente à metade do vindicado pelo autor, conforme se apurar em liquidação, observados como parâmetros máximos os valores documentados nos autos, para assim suprir a metade dos custos que vem suportando com a prestação de serviços públicos aos imigrantes oriundos da Venezuela, ou autorizar a

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compensação do débito”. (ACO 3.121, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 27.10.2020, grifo nosso)

“TUTELA DE URGÊNCIA EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. BLOQUEIO DE VALORES PELA UNIÃO EM CONTA DO TESOURO ESTADUAL. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE CRISE FINANCEIRA. DEVER DE COOPERAÇÃO . LIMINAR REFERENDADA. ART. 21, V, DO RISTF. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. Tutela de urgência visando a impedir o bloqueio, pela União, de quantias perante o Tesouro Público Estadual. Hipótese excepcional de crise financeira. Dever de cooperação. Presentes os requisitos legais para a concessão da tutela de urgência. Medida liminar referendada. Agravo Regimental prejudicado”. (ACO 3.235 MC-Ref, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 5.10.2020, grifo nosso)

Tais casos ilustram bem a compreensão que devemos ter a respeito do federalismo cooperativo: uma construção conjunta entre os entes, a partir da consciência da importância de atuação comum, apaziguando as diferenças e otimizando as convergências. Em suma, um federalismo cooperativo e não competitivo.

Pois bem.

A União calculou a quantia de R$ 478.993.253,72, correspondente ao valor que teria superado o limite previsto no art. da Lei Complementar 156/2016 (eDOC 2, p. 7).

O incremento, exclusivamente, de gastos constitucionais relativo à saúde e à educação foi arbitrado em R$ 586.396.817,83 (eDOC 2, p. 14), além de R$ 41 milhões a título de precatórios. Foi descontada eventual economia realizada pelo Estado-autor (R$ 157.580.757,85).

O requerente defende que:

“Assim, por disposição constitucional , o Estado aplicou em saúde e educação, no ano de 2018, percentual maior do que o crescimento do IPCA, tendo em vista que a RLI foi 9,23%

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maior em 2018 do que em 2017. Entretanto, para cumprir a Lei Complementar nº 156/2016, só poderia ter ampliado a despesa em 3,75%.

Fato é que, por ter conseguido ampliar significativamente suas receitas no período, o Estado acaba por ser prejudicado pela sistemática prevista na Lei Complementar nº 156/2016.

Este crescimento da RLI impacta diretamente no aumento destas despesas, sem a possibilidade de o Governo conter estes gastos em 2018 ao limite de crescimento de 3,75% em relação a 2017

(...)

Nesse sentido apura-se que, somente para cumprir as aplicações mínimas em ações e serviços público de saúde e em manutenção e desenvolvimento do ensino, ambas determinações constitucionais, o Estado aplicou além do teto estabelecido o montante de R$ 586.396.817,84, valor esse impulsionado pelo crescimento da RLI em 2018, além do IPCA.

A situação retrata a patente inconstitucionalidade da previsão contida na Lei Complementar nº 156/2016, que impõe

o Estado apenas duas opções, que apresentavam-se como impraticáveis:

a) reduzir as demais despesas de forma a possibilitar o enquadramento dos gastos extras decorrente da aplicação mínima em saúde e educação, o que certamente conduziria à paralisia da administração, considerando que seria necessária a economia de R$ 586.396.817,84;

b) descumprir os preceitos constitucionais relativos aos gastos em saúde e educação;

Por outro lado, observa-se que, se aplicada literalmente, a Lei Complementar nº 156/2016 irá punir justamente aqueles Estados que apresentarem melhor desempenho econômico, com o crescimento da receita. Quanto maior for a evolução da arrecadação de impostos entre os anos considerados no cálculo, maior será a dificuldade para cumprir o teto de gastos.

Obviamente que, por razoabilidade, a Lei Complementar nº 156/2016 deveria ter considerado essa variável, de forma a

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evitar a incongruência verificada no caso concreto do Estado de Santa Catarina.

Por outro lado, é relevante lembrar que a Emenda Constitucional nº 95, de 15 de dezembro de 2016, ao instituir o Novo Regime Fiscal da União, fixando limites de gastos, limitou também os gastos em saúde e educação para aquele ente, de forma a possibilitar a observância do novo regime. Essa alternativa, no entanto, talvez por equívoco, não foi estendida

os Estados, os quais, além de suportarem o aumento natural das despesas nas referidas áreas, são premidos pelo teto de gastos.

Como não considerou, é evidente que, para preservar a sua constitucionalidade, faz-se necessário interpretá-la à luz das normas constitucionais que disciplinam a aplicação em saúde e educação, deduzindo as diferenças resultantes entre a aplicação do percentual de variação do IPCA e o percentual de crescimento da receita, e aquelas decorrentes da elevação do percentual mínimo a ser aplicado em Saúde, caso específico de Santa Catarina, o que equivale a R$ R$ 586.396.817,84, conforme demonstrado acima.

Fato é que, a Lei Complementar nº 156/2016, ao eleger apenas a evolução das despesas para efeitos de comparação, tornou incompatível a sua obediência frente à Constituição Federal ”. (eDOC 2, p. 12/14, grifo nosso)

Não é possível concluir que o cumprimento dos limites mínimos previstos na Constituição possa ocasionar o descumprimento de uma norma que repercute sobre o contrato em curso, aplicando-se uma sanção com previsão em lei complementar.

É necessário realizar exegese que compatibilize a norma infraconstitucional-punitiva com as normas constitucionais, sob pena de se criar a esdrúxula situação de o Estado ser obrigado a descumprir a Constituição para poder cumprir os termos do acordo, baseado em norma infraconstitucional que necessariamente deve compatibilidade àquela.

Não é sem motivo que a Lei Complementar 178/2021 tenha alterado

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a Lei Complementar 156/2016, passando a retirar, para os anos 2021 e 2023, o aumento de gastos com saúde e educação proporcional ao incremento da arrecadação, desde que respeitados os limites mínimos constitucionais, conforme segue adiante.

1.3) Retroatividade das normas administrativo-sancionatórias mais

benéficas

Cumpre enaltecer que, atento às imposições constitucionais, o Poder Legislativo Federal, por meio da LC 178/2021, introduziu a seguinte inovação no art. 4º-A, III, b, da LC 156/2016, a saber:

“Art. 4º-A. Poderá ser firmado termo aditivo, conforme regulamento, para:

(...)

III - prolongar a validade da limitação a que se refere o caput do art. 4º para os exercícios de 2021 a 2023, em relação às despesas primárias correntes em 2020, excetuando-se, ainda, as despesas :

a) custeadas com as transferências previstas no art. 166-A da Constituição Federal e no art. 25 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000;

b) em saúde e educação realizadas pelo ente em razão de eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal e a variação do IPCA no mesmo período .

Parágrafo único. A apuração da limitação de despesas será realizada com os mesmos critérios contábeis utilizados para a definição da base de cálculo e considerará o somatório das despesas dos exercícios financeiros sujeitos à referida limitação, conforme regulamento”. (grifo nosso)

Atualmente, os gastos constitucionais obrigatórios com saúde e educação que tenham aumentado em razão do incremento da

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arrecadação, para os exercícios de 2021/2023, foram retirados do limite de despesa primária corrente, para fins de permanência das benesses legalcontratuais, por meio das alterações realizadas pela Lei Complementar 178/2021, elencando-os como exceções para fins de aferição do teto de gastos.

Para aqueles Entes Federativos que realizarem o termo aditivo, as exigências de limite das despesas primárias correntes do art. da LC 156/2016 foram adequadas para excluir os gastos “em saúde e educação realizadas pelo ente em razão de eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal e a variação do IPCA no mesmo período”.

Em outras palavras, para fins de análise do (des) cumprimento das condições legais dos aditivos contratuais, deixa de ser ilícita, em relação ao período de 2021 a 2023, a “eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal e a variação do IPCA no mesmo período”.

Operou-se, portanto, uma alteração drástica na própria análise da legalidade da conduta atuante conforme à Constituição, a qual era, anteriormente, tida como ilícita, mormente em razão da interpretação conferida pela União, ao aplicar a sanção ao Estado de Santa Catarina.

Sendo assim, cuida-se de norma administrativa, situada no campo sancionador, mais benéfica quando cotejada com o período de 2018/2019, no qual inexistia essa interpretação de excluir a “eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal e a variação do IPCA no mesmo período”.

Outrossim, percebe-se que a Lei Complementar 178/2021, expressamente, ostentou caráter retroativo máximo e médio, ao incidir sobre fatos/atos jurídicos anteriores à sua entrada em vigor, ou seja, regulou sobre efeitos jurídicos já operados, seja no plano da aplicabilidade das normas de inadimplência (caso ainda não aplicadas as

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sanções – retroatividade média), seja na aplicação da sanção em si (ao determinar sua conversão – retroatividade máxima). A conferir:

“Art. 4º-A. Poderá ser firmado termo aditivo, conforme regulamento, para:

I - substituir as penalidades decorrentes do descumprimento da limitação de despesas , estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 4º:

a) pelo recálculo com encargos de inadimplência dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. 3º e imputação desse montante

o saldo devedor principal da dívida; ou

b) pelo compromisso de adimplemento com a União, referente ao Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal dos Estados e do Distrito Federal para os 3 (três) exercícios subsequentes ao exercício de 2020, para os entes que não tenham usufruído dos benefícios do art. 3º, aplicada aos entes, em caso de descumprimento, multa de 10% (dez por cento) sobre o saldo devedor principal da dívida;

II - converter as penalidades já aplicadas decorrentes do descumprimento da limitação de despesas , estabelecidas nos §§ 1º e 2º do art. 4º:

a) em recálculo com encargos de inadimplência dos valores não pagos à União em decorrência da redução extraordinária de que trata o art. 3º e imputação desse montante

o saldo devedor principal da dívida; ou

b) em compromisso de adimplemento com a União, referente ao Programa de Reestruturação e de Ajuste Fiscal dos Estados e do Distrito Federal para os 3 (três) exercícios subsequentes ao exercício de 2020, para os entes que não tenham usufruído dos benefícios do art. 3º, aplicada aos entes, em caso de descumprimento, multa de 10% (dez por cento) sobre o saldo devedor principal da dívida”. (grifo nosso)

Sobre as teorias da retroatividade mínima, média e máxima, tive oportunidade de registrar em sede doutrinária:

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“No conhecido voto proferido na ADI 493 destaca Moreira Alves a lição de Mattos Peixoto sobre os três graus de retroatividade – máxima, média e mínima:

‘Dá-se a retroatividade máxima (também chamada restitutória, porque em geral restitui as partes ao ‘status quo ante’), quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados (transação, pagamento, prescrição). Tal é a decretal de Alexandre III que, em ódio à usura, mandou os credores restituírem os juros recebidos. À mesma categoria pertence a célebre lei francesa de 2 de novembro de 1793 (12 brumário do ano II), na parte em que anulou e mandou refazer as partilhas já julgadas, para os filhos naturais serem admitidos à herança dos pais, desde 14 de julho de 1789. A carta de 10 de novembro de 1937, artigo 95, parágrafo único, previa a aplicação da retroatividade máxima, porquanto dava ao Parlamento a atribuição de rever decisões judiciais, sem excetuar as passadas em julgado, que declarassem inconstitucional uma lei.

A retroatividade é média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico verificados antes dela, exemplo: uma lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplicada aos vencidos e não pagos.

Enfim a retroatividade é mínima (também chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor. Tal é, no direito romano, a lei de Justiniano (C. 4, 32, ‘de usuris’, 26, 2 e 27 pr.), que, corroborando disposições legislativas anteriores, reduziu a taxa dos juros vencidos após a data da sua obrigatoriedade. Outro exemplo: o Decreto-Lei n. 22.626, de 7 de abril de 1933, que reduziu a taxa de juros e se aplicou, ‘a partir da sua data, aos contratos existentes, inclusive aos ajuizados (art. 3º)’.’

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A doutrina portuguesa moderna também adota a distinção da retroatividade em três graus:

a) A retroatividade de grau máximo seria aquela em que a lei nova nem sequer respeitasse as situações definitivamente decididas por sentença transitada em julgado ou por qualquer outro título equivalente (sentença arbitral homologada, transação etc.) ou aquelas causas em que o direito de ação já havia caducado. Ou seja, não seriam respeitadas as causae finitae.

b) Na lição de Baptista de Machado, o segundo caso, que podemos chamar de retroatividade média, está representado por aquela situação que, ‘respeitando embora as causae finitae, não se detém sequer perante efeitos jurídicos já produzidos no passado, mas que não chegaram a ser objecto de uma decisão judicial, nem foram cobertos ou consolidados por um título equivalente’; nesse sentido, observa-se que tal retroatividade viria a se verificar se, v. g., uma lei nova viesse a reduzir a taxa legal de juros máximos e estabelecesse a sua aplicação retroativa em termos de obrigar a restituir os próprios juros vencidos sob a lei anterior (e em face desta perfeitamente legais).

c) Finalmente, mencione-se a também chamada retroatividade mínima ou normal, que respeita os efeitos de direito já produzidos pela situação jurídica sob a lei anterior; seria o caso se lei nova viesse a estabelecer prazo mínimo mais longo para arrendamento rural e mandasse aplicar esse prazo

os contratos em curso no momento do início de vigência ou, ainda, se a lei nova viesse reduzir o máximo da taxa legal de juros e se declarasse aplicável aos juros dos contratos de mútuo em curso no momento do seu início de vigência, relativamente

os juros que viessem a vencer no futuro.

No Brasil, situação exemplificativa parece ter ocorrido com a redução dos juros do Financiamento Estudantil (Fies)à taxa fixada pelo Conselho Monetário Nacional, operada pela Lei n. 12.202/2010, com incidência retroativa sobre o saldo devedor dos contratos formalizados anteriormente.

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Tal como destaca Baptista Machado, o desenvolvimento da doutrina sobre a aplicação da lei no tempo acaba por revelar especificidades do ‘estatuto contratual’ em face do ‘estatuto legal’. Enquanto este tem pretensão de aplicação imediata, aqueloutro estaria, em princípio, submetido à lei vigente no momento de sua conclusão, a qual seria competente para regêlo até a extinção da relação contratual”. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 399/401)

Assim, no que concerne ao art. 4º-A, incisos I e II, da LC 156/2016, com a redação conferida pela LC 178/2021, claramente houve a incidência retroativa sobre atos passados, mesmo com efeitos exauridos ou pendentes, no caso de descumprimento das condições legais e contratuais ocorridas antes da sua entrada em vigor.

Em relação ao inciso III do mesmo art. 4º-A da LC 156/2016, percebese que a intenção do Legislador foi reger, no que se refere aos efeitos futuros da avença anteriormente celebrada, obrigação de forma diversa do que era exigido do ente federativo, permitindo que eventual aumento de gasto, por imposição constitucional, proporcional ao incremento da arrecadação dos cofres públicos estaduais, ainda que venha a ultrapassar a variação do IPCA no período (art. da LC 156/2016), não seja computada como prática de ato ilícito.

Isto é, a LC 178/2021 introduziu norma mais benéfica ao administrado, em se tratando de direito administrativo sancionador.

A doutrina e a jurisprudência dos Tribunais pátrios têm se inclinado pela aplicabilidade dos direitos e garantias constitucionais de cunho marcadamente penal, no que se refere à interpretação de normas jurídicas sucessivas que relevem ou minorem sanções a pessoas físicas e jurídicas (incluindo as de direito público) – direito sancionatório estatal.

Senão vejamos a posição da doutrina majoritária quanto ao tema:

“Como é cediço, a retroatividade se constitui na possibilidade de uma determinada lei produzir efeitos

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retrospectivos. A retroatividade da lei mais benéfica, por exemplo, assegura que a lei posterior, quando for mais favorável, retroagirá para alcançar fatos cometidos antes de sua vigência. Extrai-se dessa previsão que na loi plus douce, o parâmetro a ser perseguido é o da retroatividade da lei mais favorável, que pode ocorrer quando o fato não é mais considerado crime (abolitio criminis) ou quando a lei nova beneficia o agente (lex mitior).

O seu fator teleológico é o de que a aplicação da normatização reproduza as invariáveis axiológicas vigentes, sem que valores ultrapassados ou até mesmo atestados como ineficazes ou inconstitucionais possam continuar a ser aplicados, haja vista o consenso que se formou na sociedade para sua superação. Fala-se em invariável axiológica no sentido exposto por Miguel Reale, em que valores subordinantes desgarram-se da civilização que os concebeu para galgarem um patamar mais alto, de modo a desempenharem um papel de caráter universal, transcendente e definitivo [3].

Em razão de sua grande importância, a Carta de 1988, denominada de Constituição Cidadã, disciplinou a retroatividade e a irretroatividade como garantias fundamentais.

Como regra geral, para propiciar que todos possam ser disciplinados pelas estruturas normativas vigentes e captar as alterações no grau de reprovabilidade social, a Lex Mater em nenhum momento proibiu a retroatividade de leis, como era a regra em textos constitucionais anteriores, todavia, forcejou determinadas garantias, como no artigo 5º, XXXVI, que garante que esses efeitos ex tunc não podem prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Outrossim, o artigo 5º, XL, explana que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Portanto, de forma clarividente se deduz que não há estorvo para a retroatividade normativa, desde que respeitando os comandos legais, a segurança jurídica e as relações jurídicas consolidadas.

(...)

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Sustenta-se que o Direito Administrativo Sancionador caracteriza-se como um mecanismo para garantir a efetividade dos valores caros à sociedade, como forma de estímulo a se tomar caminhos que apontem para o interesse público. Como espécie do gênero Direito Sancionador, cuja principal característica é a possibilidade do cidadão sofrer uma punição por parte do Estado, o devido processo legal material e formal precisa ser obedecido de forma mais minuciosa.

Mas não é só. O Direito Administrativo Sancionador, em paralelo ao Direito Penal, engloba o conjunto do poder punitivo do Estado, razão pela qual Regis Fernandes Oliveira assevera não existir diferença ontológica entre crime, contravenção e infração; e entre pena e sanção, no que também inexiste diferença de substância entre pena e sanção administrativa [4]. Nesse espeque, García de Enterría e Fernández asseveram que o Direito Administrativo Sancionador não pode constituir instância repressiva e arcaica, que busque promover acintes aos direitos fundamentais, com aplicação de técnicas de responsabilidade objetiva, previsão de sanções que não estejam legalmente delimitadas, presunções e inversões do ônus da prova [5]. Até mesmo porque o Direito Administrativo Sancionador tem como núcleo fundamental os princípios que garantem a contenção do poder punitivo estatal, independentemente de a sanção ser aplicada pelo Estado Administração ou pelo Estado-juiz.

(...)

Deve-se, nesse ponto, promover uma interpretação sistêmica do arcabouço normativo punitivo para que o julgador possa valer-se das categorias de outras searas do Direito Sancionador, de modo a aperfeiçoar a estrutura dogmática e garantir os direitos fundamentais, pois, à maneira do ensinamento do ministro Eros Grau, ‘não se interpreta o Direito em tiras, aos pedaços’, mas sobretudo com o cerne de impedir o surgimento de antinomias que possam arrefecer a sua eficácia normativa [9] (...)”. (AGRA, Walter de Moura. A possibilidade de retroação da nova Lei de Improbidade Administrativa. Conjur. 8 de

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nov. 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-nov08/walber-agra-possibilidade-retroacao-lei-improbidade.

Acesso em: 12.11.2021)

“Não há dúvidas de que, na órbita penal, vige, em sua plenitude, o princípio da retroatividade da norma benéfica ou descriminalizante, em homenagem a garantias constitucionais expressas e a uma razoável e racional política jurídica de proteger valores socialmente relevantes, como a estabilidade institucional e a segurança jurídica das relações punitivas. Se esta é a política do Direito Penal, não haverá de ser outra a orientação do Direito Punitivo em geral, notadamente do Direito Administrativo Sancionador, dentro do devido processo legal.

Se há uma mudança nos padrões valorativos da sociedade, nada mais razoável do que estender essa mudança ao passado, reconhecendo uma evolução do padrão axiológico, preservando-se, assim, o princípio constitucional da igualdade e os valores relacionados à justiça e à atualização das normas jurídicas que resguardam direitos fundamentais. O engessamento das normas defasadas e injustas não traria nenhuma vantagem social. A retroatividade decorre de um imperativo ético de atualização do Direito Punitivo, em face dos efeitos da isonomia. Já se decidiu, no STJ, pela aplicabilidade dos princípios penais ao direito administrativo sancionador ao efeito de calcular a retroatividade da norma mais benéfica. Disse aquele Tribunal, no caso, que ‘as condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/4le), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III – Tratando-se de diploma legal mais favorável

o acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03,porquanto o princípio da retroatividade da lei penal

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mais benéfica, insculpido no art. , XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...) ‘

No Direito espanhol, há controvérsias a respeito do status constitucional ou meramente legal da garantia da retroatividade das normas sancionadoras favoráveis, mas o que realmente importa fixar é o alcance dessa possível norma jurídica. Seu reconhecimento, portanto, é inegável. Não importa o status que ostente, o certo é que a retroatividade é decorrência de uma norma jurídica imperativa.

(…)

O desafio mais difícil consiste em interpretar o silêncio legal na cadeia de normas sucessivas. Uma norma sancionadora mais favorável nada dispõe sobre o tema, deixando ambígua sua posição. E os valores por ela tutelados são relativamente estáveis, daqueles que demandam políticas públicas punitivas coerentes e centradas em escolhas racionais, dotadas de vocação à estabilidade, o que revelaria, a priori, vocação à retroatividade. Em tais casos, não há dúvidas de que as normas retroagem, como se fosse o próprio Direito Penal, na busca de salvaguardar critérios de justiça e segurança, em homenagem

o tratamento simétrico com a outra principal vertente do Direito Punitivo. Essa retroatividade está amparada na cláusula constitucional do devido processo legal e nos valores ali abrigados”. (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 7ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil - RT, 2020, p. 300/304)

Em nota de rodapé, o último autor supracitado explicita, a título de direito comparado, que:

“10. (…) De fato, essa garantia está expressa na Lei 30/92,

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mas não consta, aparentemente, do texto constitucional espanhol. Entendemos, sem embargo, que a ausência de previsão da garantia no texto constitucional apenas inviabiliza o reconhecimento da explicitude ou da ostensividade dessa garantia. Não há óbice algum em se reconhecer garantias imanentes ao texto constitucional, com explicitação no bojo da legislação infraconstitucional. Pensamos, nesse passo, que a retroatividade das normas mais favoráveis pode encontrar suporte constitucional precisamente no ideário de justiça que subjaz ao princípio de interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos . Sem pretender esmiuçar os argumentos que fundamentam essa posição, lembramos, tão somente, que a retroatividade permite ao Estado tratar com isonomia as pessoas, dentro de critérios justos e razoáveis. Havendo mudança de valores e normas, no terreno punitivo, nada mais lógico que se permita a retroatividade daquelas normas consagradoras de direitos fundamentais, mormente para fins de aliviar a carga sancionatória do Estado sobre as pessoas . Impedir essa retroatividade constituiria ato manifestamente arbitrário, se não houvesse justificativa razoável para tanto, v.g., transitoriedade intrínseca da norma que regia o fato ao tempo da conduta. O fato de o legislador promover as previsões necessárias, contemplando uma garantia inerente ao sistema constitucional, não faz com que essa mesma garantia perca seu status originário de norma imanente à Carta Magna. Essa fundamentação, a nosso ver, se aplica tanto à Espanha quanto ao Brasil .

11. Prevalece, hoje, amplamente, a ideia da retroatividade nas normas sancionadoras mais benéficas no campo do Direito Administrativo Sancionador, no sistema espanhol, como se pode notar pela paradigmática decisão do Tribunal Supremo Espanhol: TS, Sala 3ª, S. 3ª, 25.2.2009, rec.232/2006, Ponente: Campos Sanches-Bordona, Manuel, tratando da matéria relacionada ao Direito das Telecomunicações (sanção em matéria de telecomunicações)”. (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 7ª ed. São Paulo: Thomson

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Reuters Brasil - RT, 2020, p. 301/302, grifo nosso)

Mesmo os críticos dessa confluência entre o direito penal e o administrativo-punitivo (defensores de uma estratégia sancionatória adequada aos diferentes contextos da atuação do Estado-Administrador), ainda promanam que os princípios do art. da CF também devem ser estendidos aos administrados em sede de direito administrativo sancionador, conforme leciona Alice Voronoff:

“Logo, compreender a sanção administrativa como técnica regulatória é também um atributo que lhe confere singularidade e que deve ser considerado no âmbito de um discurso voltado a justificar sua aplicação. Mas há outros.

Afirmou-se anteriormente que um dos influxos que move o direito administrativo sancionador da atualidade é o pragmático. Ao lado dele, Gustavo Binenbojm explica que o direito administrativo foi e é oxigenado pelo constitucionalismo e por seu catálogo de direitos e garantias individuais e sociais, que servem de fundamento de legitimidade para o Estado Administrativo. Eis o chamado giro democrático-constitucional, que também assume importância destacada no que tange ao exercício do poder punitivo pela Administração Pública.

É dizer: esse é um campo funcionalmente peculiar não apenas em razão das características próprias associadas à natureza administrativa da atividade exercida, mas também ao seu viés sancionador. Está em jogo o uso de uma ferramenta coercitiva pelo Estado, que opera segundo uma lógica de comando e controle, com aptidão para restringir direitos e afetar interesses dos administrados protegidos pelo ordenamento jurídico . Isso justifica e exige especial atenção às garantias dos administrados asseguradas no Estado Democrático de Direito. Não apenas às do art. 37 e incisos da Constituição, mas especialmente às do rol de direitos fundamentais inscrito no art. da Constituição, naquilo que for extensível à seara administrativa .

Desse quadro amplo, extraem-se duas importantes

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considerações. A primeira, no sentido de que há um equilíbrio ser alcançado na tarefa de interpretação e aplicação do direito administrativo sancionador, que talvez constitua hoje um dos seus principais desafios. Esse acerto entre as pressões pragmáticas e garantistas (um verdadeiro ‘equilíbrio de forças’) é, segundo Alejandro Nieto, ‘o que dá a medida de um bom direito administrativo sancionador’. Nas suas palavras:

‘(...) com a mesma força que se sustenta que a eficiência administrativa não autoriza atropelar os direitos dos cidadãos, cumpre também afirmar que os direitos deles não autorizam bloquear a eficiência administrativa, nem muito menos os interesses dos demais cidadãos agredidos pelos supostos infratores’.

A segunda, quanto aos caminhos para esse equilíbrio. Há de se ter bem claro que essa composição não implica submeter o direito administrativo a raciocínios e construções típicos do direito penal. É fato que o caráter sancionatório permite aproximações com o direito penal ; mas desde que isso auxilie na elaboração de um fundamental próprio para o direito administrativo. A contribuição deve ser para integrar. E poderá sê-lo em graus distintos, de acordo como o ramo do direito administrativo sancionador a ser considerado . Nas infrações disciplinares, por exemplo, em que há referências mais evidentes a componentes ético-morais, - como sói acontecer no campo penal-, essa integração pode justificar-se de modo mais intenso. De qualquer forma, não para deslocar ou desnaturar o regime jurídico-administrativo, mas como inspiração para defini-lo.

Em outras palavras, a sanção administrativa se justifica, prioritariamente, como ferramenta a serviço de finalidades públicas cometidas à Administração, que, em seu modus operandi, deve produzir incentivos adequados à conformação da conduta dos particulares em vista desses interesses, sob os menores custos. Trata-se de um instrumento que opera no marco do Estado Democrático de Direito e que, por isso, deve

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respeito aos princípios e valores dele extraídos e inscritos na Constituição . Tem uma dimensão moral inafastável. Mas a moralidade a que alude, nesse campo - e esse aparte é decisivo -é à constitucional, na linha do giro democrático-constitucional apontado por Gustavo Binenbojm; e não ao arcabouço próprio e notadamente retributivo do direito penal. Moralidade essa que assume sentido dúplice. De um lado, alude-se ao necessário respeito aos princípios e garantias dos particulares que orientam o exercício do poder punitivo pela Administração, tanto sob a ótica procedimental quanto de contenção do arbítrio. Não há dúvida de que a cláusula do devido processo legal, e.g., em suas dimensões formal e material, deva servir de barreira a resultados excessivos e injustos, que poderiam ser defendidos de uma perspectiva estritamente econômica (baseada, como se viu, nas teorias dissuasórias ótima e absoluta). De outro lado, a ideia é da moralidade como princípio estruturante da ação administrativa, consagrado no caput do art. 37 da Constituição com uma acepção própria. Refere-se à gestão republicana dos interesses cometidos ao administrador público; às noções de probidade, transparência, responsabilidade e boa-fé objetiva. O sentido é de zelo e compromisso no trato da coisa pública perante os administrados. Seja como for, em ambas as vertentes, o fundamento para essa impregnação axiológica repousa na cláusula do Estado Democrático de Direito, expressada pela normatividade constitucional, e não primariamente em teorias retributivas .

Em rigor, portanto, pode-se aludir a uma espécie de legitimação híbrida, inspirada tanto em elementos das teorias dissuasórias de justificação do poder punitivo estatal, quanto das retributivas, mas ajustada a outras exigências. Um modelo pautado nos elementos finalístico, operacional, instrumental e funcional que atribuem notas próprias ao direito administrativo sancionador e o aproximam da lógica de incentivos revelada pelas teorias dissuasórias – mas sem limitá-lo à diretriz racionalista própria dessas elaborações

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teóricas . Ao mesmo tempo, um modelo sensível ao compromisso moral tão caro ás teorias retributivas, expressado, contudo, não a partir da carga aflitiva que as permeia, e sim da gramática dos direitos fundamentais e dos valores republicanos e democráticos positivados da Constituição.

Em suma: (a) a natureza administrativa do poder sancionatório exercido pela Administração Pública responde por importantes singularidades do ponto de vista funcional. Para além das diferenças mais evidentes derivadas do aspecto funcional estático (ou seja, do fato de se tratar de competência da Administração Pública, e não do Poder Judiciário), há exigências atreladas ao aspecto funcional dinâmico que tornam o exercício do ius puniendi pela Administração peculiar em relação ao penal.

(b) Assim é que, de um lado, o influxo pragmático a que se sujeita o direito administrativo na atualidade reforça a demanda por efetividade, eficiência e economicidade, inclusive - e com especial ênfase - quanto ao exercício do poder punitivo. Além disso, é possível situar a sanção administrativa como técnica regulatória, que se comunica e se combina a outras ferramentas do Estado regulador com vista à institucionalização de modelos dinâmicos, especializados, sensíveis às demandas e mudanças econômicas, sociais, factuais e tecnológicas cada vez mais comuns.

(c) De outro lado, observa-se também no direito administrativo forte influência do constitucionalismo e da gramática dos direitos fundamentais e sociais , que cobram do administrador, no exercício das suas diversas competências, atuação não arbitrária e proba. Isso e se aplica com especial ênfase no campo sancionatório, tendo em vista a natureza coercitiva da ferramenta manejada, apta à restrição de direitos e de interesses legítimos dos administrados.

(d) De modo que há, como desafio posto, um fino equilíbrio a ser alcançado quanto ao direito administrativo sancionador, o que não implica reconhecer, ainda que eventualmente, sua submissão automática a lógicas e

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construções próprias do direito penal. O direito penal é útil e contribui para o esforço de construção de um regime direito administrativo sancionador . Mas as bases de justificação do exercício do poder em cada uma de suas expressões – penal e administrativa - são distintas. E disso não se pode descurar”. (VORONOFF, Alice. Direito administrativo sancionador no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018, p. 115/119, grifo nosso)

Então, ainda que se aplicasse o posicionamento dos críticos dessa inflexão do direito administrativo sancionador, tem-se como círculo concêntrico dessa visão a necessidade de releitura daquele à luz dos direitos e garantias fundamentais insculpidos na Constituição.

Nesse sentido, seria o caso de aplicação, na seara administrativopunitiva, da norma do art. , XL, da CF:

“XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Adaptando o mandamento constitucional acima ao âmbito administrativo-sancionatário, a leitura compatível com essa exegese seria de que a lei superveniente ao fato/ato jurígeno, a qual altera a sanção ou a própria ilicitude anteriormente sancionada, em regra, não retroage, salvo para beneficiar o administrado.

Reitere-se que, com a LC 178/2021, houve uma abolição de aplicação de sanção para aquele que efetuar gastos “em saúde e educação (...) [no caso de ocorrer] eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal e a variação do IPCA no mesmo período”.

Nessa linha de intelecção, sendo a LC 178/2021 uma norma marcadamente de conteúdo retroativo médio e máximo em várias situações, impõe-se uma releitura do art. da LC 156/2016, na linha conferida pelo novo art. 4º-A, III, b (norma mais benéfica ao Estado devedor), de sorte a incidir retroativamente às obrigações legais anteriormente fixadas e, consequentemente, afastando a ilegalidade

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outrora existente, diante da declaração de conformidade às condicionantes legais.

Extrai-se dos autos que era intenção da própria União realizar alteração normativa, desde 2019, para incidir a partir daquele marco, tal como se observa do seguinte trecho da Nota Técnica SEI 7747/2019/ME:

“4. Com ciência da situação e se antecipando à dificuldade dos estados já em difícil situação fiscal, a Secretaria do Tesouro Nacional propôs a alteração da forma de apuração da limitação de crescimento da despesa primária e a redução das penalidades decorrentes de seu descumprimento. A alteração da apuração da limitação de crescimento das despesas primárias e a alteração das penalidade pelo descumprimento constam do PLP nº 159/2019, que está em análise no Congresso nacional. Caso ele seja aprovado sem grandes alterações no que diz respeito a esses dois pontos alterar-se-ia completamente as penalidades em 2019 e a sistemática da apuração ”. (eDOC 2, p. 34/35, grifo nosso)

Diante desse cenário, tem-se que a retroatividade da norma administrativo-sancionatória mais benéfica (LC 178/2021) incidirá sobre os fatos jurígenos ocorridos em período anterior à sua vigência, alcançando atos ocorridos em 2018/2019, circunstância hábil a atrair a impossibilidade de se aplicarem as sanções previstas nos §§ 1º e do art. da LC 156/2016.

1.4) Preenchimento dos requisitos legais para concessão da tutela de

urgência

Considerando que a tutela de urgência, seja de natureza cautelar, seja antecipada, ostenta delibação perfunctória, sem olvidar que: i) nos termos do art. 296 do Código de Processo Civil, poderá, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada; ii) a decisão cautelar proferida nestes autos foi tomada antes da regulamentação do art. 4º-A, pelo Decreto

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10.819/2021, ou seja, quando o termo aditivo nem poderia ter sido celebrado, entendo por bem modificar a tutela cautelar anteriormente concedida a fim de obstar a cobrança das penalidades previstas decorrentes do descumprimento do teto de gastos mencionado no art. da LC 156/2016, realizando a interpretação contratual e legal à luz da Constituição e da alteração procedida pela LC 178/2021.

A situação delineada nos autos é delicada, e não desconsidero as razões que ambas as partes ponderam em suas manifestações, todavia penso estar-se diante de situação não tão singela, que merece solução menos onerosa para todos os participantes do contrato.

Não há dúvida de que a questão sensível dos autos pode abalar o pacto federativo, na medida em que a causa petendi envolve a suspensão das penalidades previstas em lei, cujas consequências já eram conhecidas pelo ente subnacional, ao menos em tese, ao firmar o pacto.

A inexigibilidade das penalidades, com a chancela judicial, poderá gerar efeitos negativos para a União, a qual deverá suspender a aplicação da sanção de obrigação, que não foi adimplida pelo principal devedor, deixando de aumentar suas receitas e, consequentemente, prejudicar sua meta fiscal.

Em contrapartida, o incremento da dívida, em mais de R$ 1 bilhão, poderá agravar ainda mais a situação econômica do Ente Federado, comprometendo a prestação de serviços públicos essenciais e o pagamento de seus servidores.

Embora no pretérito tenha havido o indeferimento de medida cautelar em relação ao art. da LC 156/2016, não há como ignorar as disposições trazidas pela LC 178/2021, a qual previu a possibilidade de ser firmado termo aditivo para:

“(...) prolongar a validade da limitação a que se refere o caput do art. 4º para os exercícios de 2021 a 2023 , em relação às despesas primárias correntes em 2020, excetuando-se , ainda, as despesas em saúde e educação realizadas pelo ente em razão de eventual diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas de que tratam o § 2º

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do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal e a variação do IPCA no mesmo período ”. (grifo nosso)

Além disso, com a regulamentação da Lei Complementar 178/2021 pelo Decreto 10.819/2021, a situação econômico-fiscal do Estado de Santa Catarina tornou-se mais evidente, ensejando um novo olhar sobre a matéria.

Outrossim, na ADI-MC 5.807, também se levou em consideração, como fatos e prognoses, que, no caso do Estado da Bahia, a projeção da receita não ficaria acima dos índices da inflação.

Há de ser destacado, ainda, o disposto no art. 4º-C, acima transcrito, que suspendeu, até 31 de dezembro de 2021 , as penalidades decorrentes do descumprimento da limitação de despesas do § 1º do art. 4º e de exigir a restituição prevista no § 2º do referido artigo, o que, para a União, demonstraria que resta ausente o periculum in mora do autor.

Nesse ponto, é importante transcrever os fundamentos apontados pelo Estado-autor para o reconhecimento dos requisitos para a concessão de tutela provisória de urgência incidental, in verbis:

O requisito do perigo da demora, contemporaneamente, além do quanto se sustentou na petição inicial, se mostra com maior força e nitidez, por ter o Estado de Santa Catarina prazo peremptório para aderir ao aditivo da LC 178/2021, qual seja, 31.12.2021, sob pena de iniciar o pagamento das penalidades nas parcelas .

Para tanto, como mesmo expôs a União, ‘ para que seja firmado tal termo aditivo é necessário que o Estado (ou o Distrito Federal) disponha de lei autorizativa local compatíve l com modelo estabelecido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e disponibilizado pela Secretaria do Tesouro Nacional da Secretaria Especial do Tesouro e Orçamento do Ministério da Economia. Tal modelo, por sua vez, encontra-se no portal eletrônico do Manual para Instrução de Pleitos da Secretaria do

Tesouro Nacional

(https://tesourotransparente.gov.br/publicacoes/manual-para-61

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instrucao-depleitos-mip/2021/26- 3)’.

Se não houver o deferimento do pedido liminar, com a suspensão do ato administrativo que impôs as penalidades por suposto descumprimento dos limites de despesas do teto de gastos, haverá uma gigantesca elevação no débito e nas parcelas devidas, retomadas já no início do ano de 2022 . Vejase a redação do art. 23 do Decreto 10.819/2021:

(…)

A própria União Federal, inclusive, demonstrou tal cenário, apontando um valor de parcela que passaria, aproximadamente, de R$ 50 milhões/mês para R$ 98 milhões/mês, sendo R$ 370 milhões nos primeiros 12 meses ”. (eDOC 74, grifo nosso)

Observe-se que, embora as penalidades estejam suspensas até 31.12.2021 , não havendo perigo, até essa data , de cobrança ou restituição de valores, tampouco revogação do prazo adicional ou perda dos efeitos financeiros da lei, extrai-se que o Decreto 10.819/2021, o qual regulamentou a LC 178/2021, exige a aprovação de lei autorizativa estadual, compatível com o modelo estabelecido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Vide:

“Art. 20. Os termos aditivos de que tratam o art. 18 e o art. 19:

I - dependerão de lei autorizativa estadual ou distrital , que deverá ser compatível com modelo estabelecido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e disponibilizado pela Secretaria do Tesouro Nacional da Secretaria Especial do Tesouro e Orçamento do Ministério da Economia”. (grifo nosso)

Como é sabido, a aprovação de uma lei depende da aceitação do projeto de lei pelo Parlamento local, tarefa que não é finalizada rapidamente em uma democracia, na qual persistem interesses divergentes em jogo. Somente após a aprovação da lei – o que não se sabe quando será – é que o Estado poderá pleitear a adesão ao termo aditivo a

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que se refere o art. 4º-A da LC 156/1996. Enquanto isso, caso a lei não seja aprovada até meados de dezembro, sofrerá as penalidades previstas em lei.

É importante ressaltar, ainda, que, embora à época da assinatura do termo contratual, em 22.12.2017, o ente subnacional tenha tido ciência das penalidades e eventuais dificuldades em cumprir o acordo, cabendo-lhe avaliar os riscos e as consequências do seu inadimplemento, conforme já dito acima, houve uma mudança, tanto da situação fática, envolvendo mais gastos públicos, quanto daquela jurídica, havendo um novo rearranjo da dívida pública e das normas constitucionais e legais cogentes, que se sobrepujam à cláusula da pacta sunt servanda.

Desse modo, tendo em vista: i) que a aplicação de percentuais mínimos da receita dos Estados em saúde e educação, o que foi cumprido pelo Estado-autor, é uma exigência constitucional, ii) além do fato de que, posteriormente, a própria legislação infraconstitucional compreende que tais despesas constitucionais obrigatórias devem ser excluídas da base de cálculo do art. da LC 156/2016; e iii) o princípio da lealdade federativa, entendo, por ora, que a suspensão das penalidades, diante da trágica situação econômico-fiscal que acomete tanto o Estado de Santa Catarina quanto a União, parece ser menos drástica e mais consentânea com o postulado do federalismo cooperativo do que simplesmente indeferir o pleito autoral ou manter a tutela cautelar anteriormente concedida.

Foram exatamente essas circunstâncias que levaram alguns Ministros desta Corte a concederem liminares impedindo a execução das contragarantias pela União, nos seguintes processos, em situações anteriores à pandemia do coronavírus: ACO 3.270 MC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2019; ACO 3.252 TP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 25.4.2019; ACO 3.233 TP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.2.2019; ACO 3.225 TP, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 12.2.2019; ACO 2.972, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 1º.2.2017.

Sendo assim, levando em consideração as atuais circunstâncias fáticas de um aumento do gasto público gerado pelo cumprimento da Constituição, além da modificação ocorrida na Lei Complementar

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156/2016 (pela Lei Complementar 178/2021), que excluiu os gastos com saúde e educação dos limites do teto previstos no art. da LC 156/2016, diviso que, embora o descumprimento do teto de gastos pelo Estado de Santa Catarina tenha ocorrido em 2018 e 2019, a penalidade referente a essa infração, correspondente a um acréscimo de mais de um bilhão de reais nos cofres públicos estaduais (ou, aproximadamente, quase R$ 2 milhões de reais mensais), apresenta-se desproporcional e desarrazoada no atual contexto do nosso federalismo.

Assim, por ora, a mim me parece assistir razão ao autor quando argumenta que:

“(…) ao editar a Lei Complementar nº 178, de 2021, o legislador atentou para a circunstância de que não está no âmbito de controle/discricionariedade dos Estados conter o crescimento de despesas de saúde e educação , quando houver diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo dos mínimos constitucionais e a variação do IPCA ”. (eDOC 1, p. 10, grifo nosso)

“A probabilidade do direito se encontra presente pelas inconstitucionalidades das penalidades então demonstradas na propositura da ação, no sentido, em síntese, de que as despesas primárias decorrentes de transferências constitucionais obrigatórias, caracterizadas como atos vinculados, não estão na esfera de conveniência e oportunidade do Administrador Público, sendo de impositiva aplicação e, portanto, excluídas da base de cálculo do art. da Lei Complementar Federal nº 156/2016. Ademais, não poderia o Estado de Santa Catarina, sob a alegação de cumprir limites de gastos estabelecidos em lei, descumprir a própria Constituição Federal, não aplicando numerários obrigatórios (saúde, educação e pagamento de precatórios) .

A alteração da LC 156/2016 pela LC 178/2021, ao regulamentar, de modo expresso justamente o que se sustenta -o que já era naturalmente decorrente da própria disciplina

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constitucional relativa às despesas obrigatórias -, evidencia, reforça e corrobora o direito aqui vindicado”. (eDOC 74, p. 2)

Portanto, considero que a situação vista pelo ângulo de todos os envolvidos na demanda apresenta-se demasiadamente onerosa e grave, a ponto de demandar provimento jurisdicional de natureza urgente, qual seja, que a União se abstenha de considerar, em relação aos exercícios de 2018 e 2019, para fins de cálculo do limite previsto no art. da Lei Complementar 156/2016, a diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas constitucionais em saúde, educação e precatórios e a variação do IPCA no mesmo período, suspendendo, consequentemente, a aplicação das sanções previstas naquela norma, até o julgamento de mérito da presente ação.

2) Decisão

Ante o exposto, defiro em parte o pedido de tutela de urgência incidental para suspender, até o julgamento final da presente demanda , eventual aplicação de penalidade, pela União, ao Estado de Santa Catarina, envolvendo os exercícios de 2018 e 2019, para fins de cálculo do limite previsto no art. da Lei Complementar 156/2016, considerando a diferença positiva entre a variação anual das bases de cálculo das aplicações mínimas constitucionais em saúde, educação e precatórios e a variação do IPCA no mesmo período.

Cite-se a União para, querendo, apresentar contestação no prazo legal .

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 22 de novembro de 2021.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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