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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
MS 9956282-05.2011.1.00.0000 DF 9956282-05.2011.1.00.0000
Partes
IMPTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, IMPDO.(A/S) : LUIZ MOREIRA GOMES JÚNIOR
Publicação
03/11/2021
Julgamento
28 de Outubro de 2021
Relator
RICARDO LEWANDOWSKI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_MS_31021_fed57.pdf
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Inteiro Teor

MANDADO DE SEGURANÇA 31.021 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

IMPTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

IMPDO.(A/S) : PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DO

MINISTÉRIO PÚBLICO

ADV.(A/S) : AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA

ADV.(A/S) : AGU - CAIO SUNDIN PALMEIRA DE OLIVEIRA

IMPDO.(A/S) : LUIZ MOREIRA GOMES JÚNIOR

ADV.(A/S) : ALICE DE SOUZA BIRCHAL

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra ato do Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, consubstanciado na decisão proferida nos autos do Processo 0.00.000.001157/2011-13, que determinou o pagamento de remuneração de férias a Conselheiro daquele órgão de controle, considerado o valor do subsídio recebido.

O impetrante informa que

“O Conselheiro Luiz Moreira Gomes Júnior formulou requerimento de gozo e pagamento de férias dirigido ao Presidente do Conselho Nacional do Ministério Público, ora impetrante, que houve por bem, com base no Art. 19, XV, do Regimento Interno respectivo, submeter a questão ao Plenário do órgão, o que gerou o procedimento autuado como Pedido de Providências nº 0.00.000.001157/2011-16.

O Plenário entendeu, ao julgar o referido pleito, ser devido o pagamento de férias, cabendo ao Presidente adotar as medidas necessárias para realizá-lo.” (págs. 1-2 da inicial)

Prossegue asseverando que

“[...] o pagamento de qualquer verba de natureza remuneratória somente será possível por meio de lei específica, em sentido formal, e de necessária a1ocaçao orçamentária. A Lei

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11.883/ 2008 instituiu a remuneração dos membros do CNMP da seguinte forma:

‘Art. 1º Os membros do Conselho Nacional do Ministério Público perceberão mensalmente subsídio equivalente ao de Subprocurador-Geral da República.

§ 1º Os Conselheiros detentores de vínculo efetivo com o poder público ou que percebem proventos em órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, da administração direta ou indireta, manterão a remuneração ou os proventos no órgão de origem, acrescida da diferença entre esses, se de menor valor, e o subsídio referido no caput deste artigo.

§ 2º Além da remuneração prevista neste artigo, os Conselheiros receberão passagens e diárias, equivalentes às pagas a Subprocurador-Geral da República, para atender aos deslocamentos em razão do serviço’.

8. Como se pode perceber, a Lei referida instituiu o subsídio dos membros do Conselho Nacional de Ministério Público, no caput do art. 1º, e, em seu § lº, regra de ajuste caso o membro perceba outra remuneração pública. A única hipótese de pagamento fora do subsídio está prevista no § 2º, que trata de passagens e diárias em caso de deslocamento a serviço.

9. Em matéria submetida à reserva de lei em sentido formal, não é admitida outra fonte de direito para discipliná-la. De acordo com o princípio da legalidade estrita e positiva, a Administração só esta autorizada a fazer o que a lei em sentido formal expressamente permite. Por esse motivo, é vedado o pagamento de verbas não previstas em lei específica aos agentes públicos, mesmo que estipuladas em ato normativo infralegal.

[...]

12. Não pode o CNMP, portanto, pagar qualquer outra verba remuneratória ou indenizatória, senão aquelas expressamente previstas na Lei 11.883/ 2005, ou seja, o subsídio (caput do art. 1º) e os valores referentes a passagens e diárias no caso de deslocamento a serviço (§ 2º do art. 1º)” (págs. 3-5 da

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inicial).

Por isso, formula requerimento para que,

“ao final, seja concedida a segurança, declarando-se a impossibilidade de pagamento de férias a Conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Público e, como consequência, a nulidade da decisão plenária proferida nos autos do Processo CNMP nº 0.00.000.001157/2011-l3, ressalvado o direito dos detentores de vínculo com o poder público, nos termos do item 19” (pág. 9 da inicial).

Em 1º/12/2011, a Ministra Cármen Lúcia, então relatora, proferiu decisão monocrática deferindo a liminar para suspender os efeitos do julgado proferido pelo Conselho Nacional do Ministério Público no Pedido de Providências n. 0.00.000.001157/2011-13, esclarecendo que o referido decisum não constitui julgamento antecipado da ação (documento eletrônico 6).

A União Federal manifestou-se pela retificação do polo ativo do mandado de segurança, passando a integrar a demanda, assim como a convalidação dos atos processuais já praticados, e pugnou pela manutenção da liminar deferida (documento eletrônico 17).

Por sua vez, o Conselho Nacional do Ministério Público interpôs agravo regimental da decisão monocrática que deferiu a liminar, argumentando pela ilegitimidade ativa do presidente do referido Conselho e falta dos requisitos essenciais para a concessão da liminar - o fomus boni iuris e o periculum in mora -, requerendo a extinção do feito sem resolução de mérito (documento eletrônico 23).

O Conselheiro Luiz Moreira Gomes Júnior, a quem aproveita o provimento jurisdicional quanto ao gozo de férias, peticionou no mesmo sentido do CNMP (documento eletrônico 26).

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A Procuradoria-Geral da República, intimada a manifestar-se nos autos, ofertou parecer assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DO PROCURADORGERAL DA REPÚBLICA. CONCESSÃO DE FÉRIAS E CONSECTÁRIOS A MEMBROS DO CNMP. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA ABSOLUTA DE LEI.

1. O Procurador-Geral da República, embora represente e presida o Conselho Nacional do Ministério Público, possui legitimidade para impetrar mandado de segurança contra ato do CNMP, pois, além de deter legitimidade genérica para os meios necessários à preservação da ordem jurídico constitucional (CF, arts. 127, caput, e 129, II), está legitimado a ajuizar mandado de segurança para a preservação de direitofunção do qual seja titular. Não cabe confundir sua atuação com os atos emanados do próprio Conselho Nacional do Ministério Público. Ademais, não pode quedar inerte e dar cumprimento a decisão do Conselho que repute juridicamente equivocada, porquanto será sua a responsabilidade por essa execução.

2. Os direitos sociais concedidos aos trabalhadores em geral e aos servidores ocupantes de cargos públicos (CF, art. 39, § 3º) não alcançam os Conselheiros do CNMP, pois exercem função pública de natureza transitória na condição de detentores de mandato e mediante vínculo político institucional com o poder público . Não lhes é aplicável a disciplina dos servidores públicos em geral, razão pela qual o direito às férias e seus efeitos financeiros somente lhes serão concedidos quando expressamente autorizados em lei .

3. A Lei 11.883/2008, ao dispor sobre a remuneração dos membros do CNMP, assegurou-lhes a percepção dos subsídios mensais devidos aos Subprocuradores-Gerais da República e a

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diferença entre a remuneração ou proventos do órgão de origem e o subsídio, para aqueles que possuam vínculo com o poder público. Além disso, foram-lhe concedidas tão somente diárias e passagens.

4. O pagamento de qualquer vantagem remuneratória a agentes públicos submete-se ao postulado da reserva absoluta de lei em sentido estrito (RTJ 187/124). Não é dado ao CNMP reconhecer direito a férias e ao respectivo adicional sobre o subsídio mensal de Subprocurador-Geral da República sem autorização legal .

5. Parecer pela concessão da segurança” (documento eletrônico 33; grifei).

É o relatório necessário. Decido.

De saída, analiso a legitimidade do Procurador-Geral da República, Presidente do CNMP, para impetrar mandado de segurança contra ato daquele Conselho.

Com efeito, os legitimados para a impetração do mandado de segurança são aqueles que detêm “direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data”. O mandado de segurança pressupõe a existência de direito próprio do impetrante. Somente pode socorrer-se dessa ação o titular do direito lesado ou ameaçado de lesão por ato ou omissão de autoridade (MS 28.772-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli ).

Segundo Themistocles Brandão Cavalcanti, “para pleitear um direito, para demandar, é preciso ter interêsse jurídico, interêsse legítimo, que, na lição dos praxistas, deve ser direto e atual, e, ainda mais, que satisfaça as condições peculiares ao Mandado de Segurança.” 1

Hely Lopes Meirelles e outros afirmam que

1 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Do mandado de Segurança. 5 ed. Rio de Janeiro:

Freitas Bastos, 1966, p. 158.

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“Não só as pessoas físicas e jurídicas podem utilizar-se e ser passíveis de mandado de segurança, como também os órgãos públicos despersonalizados mas dotados de capacidade processual, como as Chefias dos Executivos, as Presidências das Mesas dos Legislativos, os Fundos Financeiros, as Comissões Autônomas, as Agências Reguladoras, as Superintendências de Serviços e demais órgãos da Administração centralizada ou descentralizada que tenham prerrogativas ou direitos próprios ou coletivos a defender.

[…]

Quanto aos órgãos públicos, despersonalizados mas com prerrogativas próprias (Mesas de Câmaras Legislativas, Presidências de Tribunais, Chefias do Executivo e de Ministério Público, Presidências de Comissões Autônomas etc.), a jurisprudência é uniforme no reconhecimento de sua legitimidade para figurar no polo ativo e passivo do mandado de segurança (não de ações comuns), restrito à atuação funcional e em defesa de suas atribuições institucionais” 2

Assim, deve ser anotado que “não obstante despido de personalidade jurídica, porque é órgão ou complexo de órgãos estatais, a capacidade ou personalidade judiciária do Ministério Público lhe é inerente – porque instrumento essencial de sua atuação – e não se pode dissolver na personalidade jurídica do estado, tanto que a ele frequentemente se contrapõe em juízo; se, para a defesa de suas atribuições finalísticas , os tribunais têm assentado o cabimento do mandado de segurança, este igualmente deve ser posto a serviço da salvaguarda dos predicados da autonomia e da independência do Ministério Público , que estabelecem, na Constituição, meios necessários ao bom desempenho de suas funções institucionais” (MS 21.239/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; grifei). Sobre o assunto, este Tribunal também assentou que:

2 MEIRELLES, Hely Lopes et al. Mandado de Segurança e Ações c Constitucionais. 34 ed.

São Paulo: Malheiros, 2012, pp. 29-30.

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“AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PERCEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PARA ATACAR ATO DO CNMP. DEFESA DAS SUAS ATRIBUIÇÕES FUNCIONAIS NÃO CARACTERIZADA. DIREITO INDIVIDUAL DOS MEMBROS DA INSTITUIÇÃO QUE COMPÕEM O ÓRGÃO ESPECIAL E O CONSELHO SUPERIOR, CUJA DEFESA COMPETE EXCLUSIVAMENTE A ESTES. AGRAVO DESPROVIDO.

I-A legitimidade do Ministério Público para interpor mandado de segurança na qualidade de órgão público despersonalizado, deve ser restrito à defesa de sua atuação funcional e de suas atribuições institucionai s. Precedentes.

II - No caso, trata-se de direito individual dos membros da instituição que participam de órgãos colegiados, que não pode ser defendido pelo Ministério Público, enquanto instituição.

III - Agravo regimental a que se nega provimento” (MS 30.717-AgR/DF, de minha relatoria; grifei).

E mais, o órgão ministerial não tem legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança quando meramente atuar como fiscal da lei:

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DECRETADA. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR. ILEGITIMIDADE ATIVA . AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE DO ATO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RMS 32.970/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; grifei)

No voto condutor, a Ministra relatora ressaltou que, naquele caso, “o Ministério Público Militar não se apresenta como titular do direito líquido

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e certo que afirma ultrajado, mas pretende justificar sua atuação como custos legis em defesa da ordem democrática e jurídica, direitos que não lhe são próprios, mas da sociedade.”

Conforme assentado na inicial, o direito líquido e certo que o Procurador-Geral da República busca tutelar é o “bom funcionamento do órgão [CNMP] e [d]a preservação da legalidade e constitucionalidade de seus atos.” (pág. 2 da inicial)

Assevera, ademais, que

“[a]lém da falta de autorização legal para o pagamento financeiro de férias, deve-se atentar para os efeitos orçamentários gerados pelo pagamento sem previsão legal. Ora, em regime de responsabilidade fiscal, não há como pagar férias se, por ausência de norma legal respectiva, falta dotação orçamentária para tanto.

Mesmo que haja aporte suficiente para efetuar o pagamento, a realização de despesa sem originária previsão poderá comprometer, no final do exercício, o cumprimento de outras obrigações previstas em lei. O ordenador de despesas não pode autorizar pagamento em desacordo com a previsão orçamentária, sob pena de incorrer em improbidade administrativa.” (pág. 5 da inicial)

Desse modo, compreendo que o Procurador-Geral da República, como Presidente do CNMP, tem legitimidade para impetrar este writ como Chefe da instituição, uma vez que atua em defesa de suas atribuições funcionais.

Digo isso porque o direito invocado tem como titular o Conselho Nacional do Ministério Público, que faz jus ao seu bom funcionamento, com a observância da legalidade e constitucionalidade dos seus atos, especialmente em seara deveras relevante para aquele órgão, a saber, a regularidade da execução do seu orçamento público.

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Ora, o impetrante não pleiteia a concessão de benesse ou favorecimento aos membros do Ministério Público Federal ou aos Conselheiros do CNMP, mas apenas persegue a defesa da adequada e constitucional configuração financeiro-orçamentária da instituição por ele chefiada.

Finalmente, não há que se falar em confusão processual pelo fato de o Procurador-Geral da República impetrar o mandamus contra ato de Conselho por ele presidido, haja vista que o CNMP e não o seu Presidente figuram no polo passivo da impetração. Nesse sentido:

“Mandado de segurança. Questão de ordem sobre legitimidade passiva.

- Não emanando o ato atacado do Procurador-Geral da República, que não é competente para praticá-lo, mas, sim, do Conselho Superior do Ministério Público, falta àquele legitimidade para figurar no polo passivo da segurança impetrada. Esta Corte, ao julgar o MS 22.284 impetrado contra deliberação desse Conselho, decidiu que, embora se tratasse de órgão presidido pelo Procurador-Geral da República, parte legítima para figurar como impetrado era o Conselho e não o Chefe do Ministério Público Federal.

Resolvendo-se questão de ordem, não se conheceu do mandado de segurança por ilegitimidade de o ProcuradorGeral da República figurar no seu polo passivo.” (MS 22.987-QO/DF, Rel. Min. Moreira Alves)

Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito desta ação mandamental.

Por oportuno, transcrevo o ato questionado:

“PEDIDO DE PROVIÊNCIAS, CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚLICO. FÉRIAS DOS CONSELHEIROS

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VERBA DEVIDA. PRECEDENTE DESTE CCNMP. PROCEDÊNCIA.

1. No termos do art. 1º a Lei 11.883/2008, e do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, o Conselheiro Nacional o Ministério Público tem o direito de perceber a verba referente ao gozo de suas féria [sic].

2. Precedente CNMP processo nº 0.00.000.000001/2011-15. 3. Apesar da similitude de regime existente entre o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça, estes são órgãos constitucionais distintos e independentes. Disto extrai-se que a interpretação dada a um determinado dispositivo nem sempre vai ser a mesma na [sic] duas Instituições.

4. Procedência.” (pág. 1 do documento eletrônico 4)

A Ministra Cármen Lúcia, ainda que visando “apenas o resguardo de situação a ser solucionada no julgamento de mérito, a fim de que não se frustrem os objetivos da ação”, deferiu a cautelar utilizando os seguintes fundamentos:

“[...]

20. A questão não suscitaria maiores dúvidas se o mandato de Conselheiro justificasse, por si só, a aquisição do direito de férias.

No ponto, tenho como relevantes os fundamentos do voto vencido proferido no julgamento impugnado (Pedido de Providências n. 0.00.000.001157/2011-13):

‘Ora, como se vê, a lei não previu o pagamento de verbas relativas a férias, embora tenha previsto o pagamento de outras verbas.

O silêncio, nesse caso, é eloquente, e decorre certamente do fato de que o cargo de Conselheiro do CNMP tem natureza diferente dos cargos públicos em geral. Os Conselheiros são agentes políticos exercentes de mandato, e por isso ligados à Administração Pública por vínculo temporário, que se estende por no máximo 4

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(quatro) anos. Não ocupam cargos efetivos, dada a provisoriedade da investidura e a ausência de concurso público. Tampouco ocupam cargo em comissão, eis que não são demissíveis ad nutum.

Assim, como já se reconheceu o E. Conselho Nacional de Justiça em relação a seus membros (Processo n. 336.934, fls. 21/27), não se pode estender aos membros do CNMP o art. 39, § 3º, da Constituição, que dispõe claramente aplicar-se ‘aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. , IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir’.

Com a devida vênia, seguir o raciocínio de que o adicional de férias é devido aos Conselheiros apenas por força do art. 39, § 3º, c/c art. 7º da Constituição, sem necessidade de previsão expressa em lei, significaria abrir campo também ao pagamento, por exemplo, de adicional de trabalho noturno (inciso IX do art. 7º da CF, também citado no art. 39, § 3º) ou adicional de hora-extra (inciso XVI).

Resulta do exposto que este Conselho, ao interpretar o art. , XII, de seu Regimento interno, em qualquer sentido que permita o pagamento de repercussões financeiras, estaria, data vênia, perigosamente permitindo o pagamento de valores a seus membros sem previsão legal, apenas com base em normas gerais da Constituição Federal.’

Parece-me, assim como assentado pelo Conselho Nacional de Justiça em relação aos seus membros, conforme realçado pelo Impetrante, que também os Conselheiros do Conselho Nacional do Ministério Púbico não têm direito de férias, pois ‘essa prerrogativa está restrita aos agentes públicos que mantém uma relação perene com o Estado ou que, mesmo temporários, não sejam detentores de mandato ’.

21. As férias e seus consectários devidos aos

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Conselheiros resultariam, portanto, do vínculo com seus órgãos de origem, com os quais mantêm relação jurídica que não sofre ruptura, conforme se infere do art. 10 e do art. 19, inc. XVIII, do Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministério Público, e que, parece-me, tampouco se comunica com a atuação no órgão de controle.

22. Nesses termos, a referência a férias existente no inc. XII do art. 6º do Regimento Interno do Conselho Nacional do Ministério Público limitar-se-ia ao exercício do cargo efetivo, cabendo, por óbvio, ao órgão de origem a sua concessão, restringindo-se o Conselho a deferir licenças e afastamentos quanto ao mandato de Conselheiro, conforme autorizado pelos arts. 11 e 42, § 1º, do mesmo Regimento.

Não se haveria falar, assim, na incidência do subsídio recebido pelo mandato de Conselheiro sobre o cálculo dos valores referentes às férias adquiridas pelo exercício do cargo efetivo no órgão de origem.” (págs. 11-13 do documento eletrônico 6; grifei)

Pois bem.

O Texto Constitucional é expresso, nos arts. 39, §§ 4º 3 e 8º ao vedar o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória ao subsídio percebido pelos servidores públicos.

No entanto, leciona José dos Santos Carvalho Filho que a norma

“não pode ser interpretada de forma literal, mas sim em conjugação com § 3º do mesmo artigo, que manda aplicar aos 3 “art. 39 (…)

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”.

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servidores vários direitos concedidos aos trabalhadores da iniciativa privada [..]. São direitos sociais que não podem ser postergados pela Administração. Por conseguinte, é induvidoso que algumas situações ensejarão acréscimo pecuniário à dita ‘parcela única’.” 4

Nessa direção, ao apreciar o RE 650.898/RS (Tema 484), julgado sob a sistemática da Repercussão Geral, o STF fixou a seguinte tese:

“1) Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados; e

2) O art. 39, § 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário ” (Grifei).

Referido julgado recebeu a seguinte ementa:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL. PARÂMETRO DE CONTROLE. REGIME DE SUBSÍDIO. VERBA DE REPRESENTAÇÃO, 13º SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados. Precedentes.

2. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual.

4 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. rev.

atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2016, p. 784.

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3. A ‘verba de representação’ impugnada tem natureza remuneratória, independentemente de a lei municipal atribuirlhe nominalmente natureza indenizatória. Como consequência, não é compatível com o regime constitucional de subsídio.

4. Recurso parcialmente provido” (Grifei).

Destaco o seguinte trecho do voto condutor do acórdão paradigma, da lavra do Ministro Roberto Barroso:

“[...]

17. Penso ser claro, assim, que não há um mandamento constitucional que exclua dos agentes públicos, inclusive daqueles ocupantes de cargos eletivos, a possibilidade de integrarem regimes que prevejam o pagamento de terço constitucional de férias e de décimo terceiro salári o. Não se extrai diretamente da Constituição, nem mesmo por um mandamento de moralidade, uma vedação ao pagamento dessas parcelas. A definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional ” (Grifei).

Naquela oportunidade, o saudoso Ministro Teori Zavascki consignou que:

“Nesse esforço interpretativo, e possível desde logo dividir os acréscimos previstos no § 3º do art. 39 da Constituição, legitimamente reconhecidos aos trabalhadores e extensíveis aos servidores ocupantes de cargos públicos, em dois diferentes grupos: primeiro, os que, por sua própria natureza, não guardam relação com os cargos exercidos pelas autoridades indicadas no § 4º, inclusive por Prefeitos e VicePrefeitos; e segundo, os que, pela natureza do cargo exercido por aquelas autoridades, são vantagens naturalmente já consideradas no valor do subsidio que recebem. São vantagens do primeiro grupo: as que se referem a salário-mínimo (art. 7º, IV e VII), a salário-família (art. 7º XII), a licença gestante e

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licença-paternidade (art. 7º, XVIII e XIX), a incentivos decorrentes da proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX) e a normas de saúde, higiene e segurança destinadas a redução dos riscos inerentes ao trabalho (inciso XXII). E são vantagens do segundo grupo: a remuneração do trabalho noturno (art. 7º, IX), de horas extraordinárias (art. 7º, XIII e XVI) e do repouso semanal remunerado (art. 7º, XV).

Portanto, do rol das vantagens indicadas no § 3º do art. 39 da Constituição Federal, restariam justamente as duas parcelas aqui questionadas: (a) a que a Constituição denomina ‘décimo terceiro salário’ (art. 7º, VII) e (b) a do pagamento adicional de um terço sobre a remuneração de férias (art. 7º, XVII). Seriam tais vantagens naturalmente incompatíveis com o cargo exercido pelas autoridades indicadas no § 4º do art. 39 da Constituição, inclusive o de Prefeito ou de Vice Prefeito (como o são as do primeiro grupo acima referido)? Deveriam tais vantagens ser consideradas como já inerentes e embutidas ao valor do subsídio recebido por essas autoridades (como o são as do segundo grupo)?

A resposta e certamente negativa em relação ao chamado ‘décimo terceiro salário’: não se pode afirmar que essa seja uma parcela incompatível com os cargos indicados no § 4º, nem que já esteja considerada na fixação do subsídio. Trata-se de uma vantagem sui generis, constitucionalmente assegurada em caráter geral a trabalhadores e servidores públicos não relacionada diretamente a natureza do cargo ou do plexo de atribuições, mas cuja causa – histórica pelo menos - estaria de alguma forma relacionada a festividades natalinas, como se infere da denominação de vantagem semelhante, assegurada a aposentados e pensionistas pelo art. 201, § 6º da Constituição (‘gratificação natalina’).

No que se refere ao terço de férias, a resposta também deve ser negativa no que se refere a autoridades incluídas no § 4º do art. 39 e que exercem cargos de natureza permanente, como e o caso dos ‘membro de Poder’ com cargos no Poder Judiciário . Tratando-se de autoridades as quais não se pode

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negar direito a férias, não se mostra ilegítimo que o correspondente subsídio, nesse período, tenha também o adicional previsto na Constituição.

Restaria a questão de saber se o direito a férias e constitucionalmente incompatível com os cargos de natureza temporária .

Aqui também caberia distinguir os cargos temporários eletivos (v.g., Prefeito e Vice-Prefeito) e os não eletivos (v.g., ministros e secretários).

Relativamente aos ocupantes de cargos temporários nãoeletivos, não há, no meu entender, qualquer empecilho de natureza constitucional a que o legislador ordinário lhes assegure direito ao gozo de férias. Aliás, no âmbito da administração federal, a Lei 9.525, de 02.12.97 prevê o direito a férias para Ministros de Estado, em condições semelhantes as dos servidores públicos civis (art. 2º). Por outro lado, a jurisprudência assentada nesta Suprema Corte tem compreendido que a temporariedade não é obstáculo ao pagamento de férias com o respectivo terço de acréscimo. E o que tem sido proclamado por ambas as Turmas do Tribunal quanto a postulações de trabalhadores contratados pelo Poder Público por tempo determinado (art. 37, IX, da CF), sobretudo nas hipóteses em que verificadas sucessivas prorrogações de contrato (ver, nesse sentido, o ARE 681.356 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2a Turma, DJe de 17/9/12; AI 767.024 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1a Turma, DJe de 24/4/12; ARE 663.104 AgR, Rel. Min. Ayres Britto, 2a Turma, DJe de 19/3/12; e ARE 649.393 AgR, Rela. Mina. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 14/12/11). A conclusão a que se chegou, em todos esses precedentes, foi no sentido de que a fruição de períodos de férias seria medida de preservação da saúde dos trabalhadores, que pela sua essencialidade deveria ser garantida inclusive aos contratados temporariamente, por imperativo de civilização do trabalho.

E, certamente, diferente o que ocorre com os titulares de cargos eletivos. O regime jurídico a que estão submetidos os agentes públicos investidos no múnus de representação popular,

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delineado essencialmente por normas constitucionais, não pode ser equiparado aquele dos servidores em geral, basicamente formatado pelo legislador ordinário.

Estes estão subordinados ao interesse da Administração, enquanto aqueles são os responsáveis, em suas respectivas esferas de atuação, pela administração superior e pela condução política da vida e dos interesses estatais. Mais ainda: eles exercem cargos cuja delimitação temporal e estabelecida por normas constitucionais, que não contemplam, em princípio, interrupções ou intervalos. Todavia, essa inafastável diferença de regime jurídico não constitui impedimento absolutamente intransponível a algum grau de conformação, pelo legislador ordinário, desde que fundada, como deve ocorrer de um modo geral nas atuações conformadoras, em causas justificáveis. Aliás, o próprio texto constitucional, no art. 56, II e § 1º, admite situações de afastamentos de deputados e senadores, prevendo hipóteses de convocação de suplentes respectivos. Embora não haja previsão constitucional semelhante para os titulares do Poder Executivo, não se poderia negar ao legislador ordinário a possibilidade de regular certas situações de afastamento dessas autoridades. Por exemplo, em caso de doença ou de maternidade. Da mesma forma, não se mostra incompatível com a Constituição que o legislador ordinário assegure a essas mesmas autoridades algum período de descanso, por tempo e periodicidade razoáveis, que, ainda que com outra denominação, tenha natureza de férias. Afinal, ferias não deixam de ser uma medida sanitária preventiva de afastamentos por causas mais dramáticas, como as licenças por motivos de saúde, infortúnios da vida que podem acometer igualmente a todos os agentes públicos, e não apenas aqueles investidos em ‘cargos’ e referidos no art. 39, § 3º, da CF.

Intervalos dessa natureza, aliás, são propiciados aos membros do Poder Legislativo, nos períodos de recesso parlamentar (CF, art. 57).

Em suma, se o direito a gozo de férias por detentores de cargo eletivo do Poder Executivo, previsto em lei ordinária,

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não é incompatível com a Constituição, não parece igualmente inconstitucional assegurar a essas autoridades, quando em gozo de férias, o pagamento remuneratório com o acréscimo de um terço, estendendo a eles a vantagem atribuída aos demais servidores públicos, mesmo aqueles remunerados em forma de subsidio, pelo art. 39, § 4º, da CF .” (grifei)

A leitura cuidadosa do precedente revela a tese de que o pagamento dos direitos sociais aos agentes políticos com mandato eletivo não é incompatível com o art. 39, § 4º, da Constituição Federal. Por outro lado, a concretização de tais direitos está condicionada à opção do legislador infraconstitucional, uma vez que não decorre diretamente do texto da Constituição , conforme demonstra entendimento exarado pela Primeira Turma ao julgar a Rcl 33.949-AgR/SP, de relatoria do Ministro Roberto Barroso:

“AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. AGENTE POLÍTICO.

1. No julgamento do RE 650.898, paradigma do tema nº 484 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que ‘o art. 39, § 4º da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário’. Na oportunidade, se esclareceu que a ‘definição sobre a adequação de percepção dessas verbas está inserida no espaço de liberdade de conformação do legislador infraconstitucional’.

2. No caso em análise, o acórdão reclamado fundamentou a concessão de gratificação natalina e terço de férias a detentor de mandato eletivo com base exclusivamente na Constituição, apesar de inexistente previsão no direito local, o que implica má aplicação da tese firmada por esta Corte.

3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em

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caso de decisão unânime” (grifei).

No mesmo sentido, colaciono as seguintes decisões monocráticas: Rcl 35.900/SP, Rcl 33.708/SP, e ARE 1.241.919/SP, todos de relatoria do Min. Gilmar Mendes; Rcl 31.811-AgR/SP e RE 31.811-AgR/SP, de relatoria do Min. Edson Fachin; e RE 1.155.654/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello.

Ao analisar recurso que tratava do pagamento de décimo terceiro salário e terço de férias à Secretária Municipal, a Primeira Turma desta Suprema Corte entendeu ser imprescindível a existência de lei autorizativa, como pode ser visto da ementa transcrita abaixo:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO AGENTE POLÍTICO SUBSÍDIO CUMULAÇÃO COM TERÇO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO PREVISÃO LEGAL. O pagamento de décimo terceiro e terço de férias a agentes políticos remunerados mediante subsídio depende de previsão legal . Precedentes: recurso extraordinário nº 1.155.649, relator ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça de 6 de setembro de 2018; recurso extraordinário com agravo nº 1.151.635, relator ministro Luís Roberto Barroso, veiculado no Diário da Justiça de 22 de outubro de 2018; e recurso extraordinário nº 1.165.206, relatora ministra Cármen Lúcia, publicada no Diário da Justiça de 5 de dezembro de 2018.” (RE 1.285.485-AgR/TO, Rel. Min. Marco Aurélio; grifei)

Entendo que as mesmas razões são aplicáveis ao caso em espécie.

Ora, o Plenário do CNMP estabeleceu o direito ao pagamento do terço constitucional de férias à agente político do Conselho de fiscalização, independentemente da existência de lei federal em sentido estrito autorizativa.

Em que pese a relevante discussão doutrinária a respeito do alcance

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da expressão “agente político”, entendo ser aplicável sentido mais amplo, de maneira que

“[a] ideia básica que justifica a existência dessa categoria especial de agente público está relacionada ao exercício das atribuições básicas do Estado e à não sujeição a regras de hierarquia. Vale dizer, o agente político atua por convicção própria e não em cumprimento de ordens ou determinações emanadas de autoridades superiores. Nesse sentido, além dos titulares de cargos eletivos, são também agentes políticos os magistrados e os membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.” 5

O Conselho Nacional do Ministério Público, criado pela EC 45/2004, que incluiu o art. 130-A na Constituição de 1988, ostenta a seguinte configuração:

“Art. 130-A. O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos , admitida uma recondução, sendo:

I - o Procurador-Geral da República, que o preside;

II - quatro membros do Ministério Público da União, assegurada a representação de cada uma de suas carreiras;

III - três membros do Ministério Público dos Estados;

IV - dois juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Justiça;

V - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VI - dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

§ 1º Os membros do Conselho oriundos do Ministério 5 FURTADO. Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p.

886.

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Público serão indicados pelos respectivos Ministérios Públicos, na forma da lei.

§ 2º Compete ao Conselho Nacional do Ministério Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros , cabendo lhe:

I - zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências ;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

V - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País

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e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

§ 3º O Conselho escolherá, em votação secreta, um Corregedor nacional, dentre os membros do Ministério Público que o integram, vedada a recondução, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pela lei, as seguintes:

I - receber reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos membros do Ministério Público e dos seus serviços auxiliares;

II - exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e correição geral;

III - requisitar e designar membros do Ministério Público, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de órgãos do Ministério Público.

§ 4º O Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil oficiará junto ao Conselho.

§ 5º Leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional do Ministério Público.” (grifei)

Como se vê, aos Conselheiros do CNMP, nomeados pelo Presidente da República - após a aprovação da escolha pelo Senado Federal - para exercerem mandato por 2 anos, compete, dentre outras relevantíssimas atribuições, o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, expedindo atos para a adequada atuação do Parquet como função jurisdicional do Estado, conduzindo, portanto, os destinos da instituição essencial à justiça, com independência garantida pela CF.

Ademais, de acordo com o art. 52, II, da Constituição Federal, os Conselheiros do CNMP podem ser processados e julgados pelo Senado Federal por crime de responsabilidade.

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Por isso, na linha do que decidido por esta Suprema Corte nos autos do RE 650.898-RG/RS (Tema 484), aos Conselheiros Nacionais do Ministério Público só seriam aplicáveis os direitos constantes do § 3º do art. 39 caso existissem leis autorizativas, não podendo ser extraído do texto constitucional permissão direta para o gozo do direito de férias e seus reflexos financeiros.

Assim, deve ser analisada a legislação que trata da remuneração dos Conselheiros, segundo a qual:

“Art. 1º Os membros do Conselho Nacional do Ministério Público perceberão mensalmente subsídio equivalente ao de Subprocurador-Geral da República .

§ 1º Os Conselheiros detentores de vínculo efetivo com o poder público ou que percebem proventos em órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, da administração direta ou indireta, manterão a remuneração ou os proventos no órgão de origem, acrescida da diferença entre esses, se de menor valor, e o subsídio referido no caput deste artigo.

§ 2º Além da remuneração prevista neste artigo, os Conselheiros receberão passagens e diárias, equivalentes às pagas a Subprocurador-Geral da República, para atender aos deslocamentos em razão do serviço .” (grifei)

Da leitura das disposições supratranscritas percebe-se que o legislador ordinário conferiu aos Conselheiros, indistintamente, o subsídio equivalente ao de Subprocurador-Geral da República, reservando àqueles que detenham prévio vínculo efetivo com o Poder Público a manutenção do valor percebido no órgão de origem, acrescido da diferença, se houver.

Mas não só. Concedeu, ainda, o pagamento de passagens e diárias para atender aos deslocamentos em razão do exercício do mandato, que seriam as únicas hipóteses de pagamentos de valores além do subsídio de

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que trata o caput.

Por sua vez, o Regimento Interno do CNMP indica que o Conselheiro tem o direito de “gozar das licenças, férias e afastamentos concedidos pelo órgão de origem , sem prejuízo de suas atribuições no Conselho Nacional do Ministério Público em assim desejando, bem como as deferidas pelo Plenário” (art. 23, X; grifei).

Outrossim, a concessão aos Conselheiros das mesmas prerrogativas conferidas em lei aos membros do Ministério Público, de que trata o art. 10 da Lei 11.372/2006 – que regulamenta o § 1º do art. 130-A da CF – não assegura, por si só, aos Conselheiros não integrantes da Magistratura e do Ministério Público a concessão de férias e dos seus reflexos financeiros, uma vez que, como bem assinalado na inicial, “as prerrogativas dos membros do Ministério Público previstas nos arts. 40 e 41 da Lei 8.625/93 e no art. 18 da Lei Complementar 75/93 e dizem respeito às condições especiais para que os membros possam bem cumprir o seu mister”, de modo que “nenhuma prerrogativa gera efeitos financeiros ou direito ao recebimento de verbas de qualquer natureza” (pág. 5 da inicial)

Por isso, diante da inexistência de autorização legal para a concessão de férias aos Conselheiros do CNMP, com a ressalva daqueles que mantém vínculo com o Poder Público, nos termos do art. 1º, § 1º da Lei 11.883/2008, não pode prosperar o pagamento dos reflexos financeiros de férias aos membros do órgão de controle e fiscalização do Ministério Público.

Isso posto, com fundamento na jurisprudência acima, confirmo a liminar e concedo a segurança para cassar a decisão proferida nos autos do Processo 0.00.000.001157/2011-13, em trâmite no Conselho Nacional do Ministério Público.

Comunique-se.

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Publique-se.

Brasília, 28 de outubro de 2021.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator

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