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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADPF 0003164-11.2005.1.00.0000 TO 0003164-11.2005.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
AGTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS
Publicação
27/10/2021
Julgamento
19 de Outubro de 2021
Relator
ROSA WEBER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADPF_76_467f0.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 30

19/10/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 76 TOCANTINS

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL

ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO

AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

TOCANTINS

EMENTA

AGRAVO INTERNO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PRESSUPOSTO PROCESSUAL NÃO ATENDIDO. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. ART. , § 1º DA LEI 9.882/1999. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RAZÕES RECURSAIS INSUBSISTENTES. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Ao assentar o requisito da subsidiariedade da ADPF, o art. , § 1º, da Lei 9.882/1999 legitima o Supremo Tribunal Federal a exercer, caso a caso, o juízo de admissibilidade, seja quando incabíveis os demais instrumentos de controle concentrado, seja quando constatada a insuficiência ou inefetividade da jurisdição subjetiva. Ainda que eventualmente não alcançada a hipótese pelas demais vias de acesso à jurisdição concentrada, inidôneo o manejo de ADPF quando passível de ser neutralizada com eficácia a lesão mediante o uso de outro instrumento processual.

2. Inadmissível a tutela, pela via da ADPF, de situações jurídicas individuais, a revelar a incompatibilidade da dedução de pretensão de natureza subjetiva sob roupagem de procedimento de fiscalização da constitucionalidade de ato normativo. Precedentes.

3. Agravo interno conhecido e não provido .

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

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EmentaeAcórdão

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ADPF 76 AGR / TO

Supremo Tribunal Federal em conhecer do agravo e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora e por unanimidade de votos, em sessão virtual do Pleno de 8 a 18 de outubro de 2021, na conformidade da ata do julgamento.

Brasília, 18 de outubro de 2021.

Ministra Rosa Weber

Relatora

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Relatório

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19/10/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 76 TOCANTINS

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS

ADVOGADOS DO BRASIL

ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO

AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

TOCANTINS

RELATÓRIO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Maneja agravo o autor, CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (CFOAB), nos moldes dos art. 557, § 1º, do CPC/1973 e 4º, § 2º, da Lei 9.882/1999, contra a decisão monocrática pela qual o Ministro Gilmar Mendes, então Relator, negou seguimento à presente arguição de descumprimento de preceito fundamental ao entendimento de que não demonstrados a contento os seus requisitos.

2. Defende o agravante que, ao contrário do entendimento firmado na decisão agravada, a observância do quinto constitucional consubstancia preceito fundamental nos moldes requeridos para propositura de ADPF.

Afirma preenchido, na espécie, o requisito da subsidiariedade, à ausência de outro meio eficaz de sanar as apontadas lesões a preceitos fundamentais.

Sustenta que tentou sem êxito ver coibida a violação de preceitos fundamentais pelas vias ordinárias, não admitido, contudo, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins o mandado de segurança lá impetrado.

Aduz que o provimento em definitivo pelo integrante da magistratura na 11ª vaga e pelo representante do Ministério Público na 12ª vaga, está sendo lesado o interesse público expresso tanto no abalo à segurança jurídica, quanto ao prejuízo ao erário estadual, pois julgando procedente o presente pedido, a vaga

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Relatório

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ADPF 76 AGR / TO

discutida será destinada à advocacia e dessa forma, todas as decisões judiciais advindas do respectivo Colegiado, durante o período em que foi composto ilegal e inconstitucionalmente, serão maculadas pela anulabilidade ou mesmo pela nulidade absoluta, posto que, entre os requisitos de validade das mesmas, está a regular composição dos Tribunais que exercem a jurisdição.

3. Requer seja reconsiderada a decisão agravada, a fim de que tenha regular prosseguimento a arguição, ou, sucessivamente, seja o julgamento do presente agravo submetido ao Colegiado.

4. O Procurador-Geral da República opinou pelo desprovimento do presente agravo, em parecer assim ementado:

“AGRAVO REGIMENTAL. ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DA PRESENTE ARGÜIÇÃO, POR SER O CONHECIMENTO DO PEDIDO NELA FORMULADO, INCOMPATÍVEL COM UMA INTERPRETAÇÃO ADEQUADA DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE, EM VISTA DA INÉRCIA DO INTERESSADO. ALEGAÇÃO DE QUE TAL PRINCÍPIO “NÃO DEVE SER LEVADOS ÀS ÚLTIMAS CONSEQÜÊNCIAS” E DE OPORTUNA UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE NÃO FOI ADMITIDO PELA AUTORIDADE JUDICIAL. VERIFICAÇÃO DE QUE, NO PRESENTE CASO, FOI O PRÓPRIO AGRAVANTE QUEM DEU CAUSA À INDIGITADA INEXISTÊNCIA DE MEIO EFICAZ A QUE SE REFERE, EM RAZÃO DA INCORRETA UTILIZAÇÃO DAS VIAS RECURSAIS, POR ELE APRESENTADA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO.”

É o relatório.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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19/10/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 76 TOCANTINS

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): 1. Senhor Presidente, preenchidos os pressupostos genéricos, conheço do agravo interno e passo ao exame do mérito .

2. Eis o teor da decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, então Relator, que desafiou o presente agravo:

“Trata-se do pedido de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental no 76-TO, ajuizado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. A ADPF funda-se em suposta violação, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins (TJTO), da previsão do "quinto constitucional" constante do art. 94 e parágrafo único, da Constituição Federal, e do art. 47, inciso II, da Constituição tocantinense. A inicial (fls. 2-21) narra que:

"2.1.1 Quando o Tribunal de Justiça do Tocantins se instalou, contava com (07) Desembargadores, dentre os quais, segundo os critérios de provimento então adotados, abrigava dois integrantes do quinto Constitucional, no caso, os Desembargadores Antonio Felix Gonçalves e Amado Cilton Rosa, representantes dos Advogados e do Ministério Público, respectivamente.

2.1.2 Outrossim com o advento da Lei Complementar n. 16, de 13 de novembro de 1998, foram criadas quatro (04) vagas, as quais foram destinadas somente a integrantes da magistratura, passando, contudo, de sete (07) Desembargadores para onze (11) a composição do Tribunal de Justiça do Tocantins, sendo o Desembargador Luiz Aparecido Gadotti, o décimo primeiro nomeado, o

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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ADPF 76 AGR / TO

qual exercia a função de Juiz de Direito na comarca de Colinas do Tocantins.

2.1.3. A nomeação do Desembargado Luiz Aparecido Gadotti foi respaldada no parágrafo único do artigo 75, da Lei Orgânica da Magistratura Tocantinense (Lei Complementar n. 10/1.996), a qual permitia que o Juiz de Direito que figurasse dentro do quinto das vagas existentes na 3ª. Entrância pudesse concorrer ao Tribunal. Antes, poderiam figurar na lista apenas os que estivessem no quinto das vagas ocupadas, e não das existentes.

2.1.4 Embora o Magistrado Luiz Aparecido Gadotti estivesse fora do quinto convencional (ou seja, entre os 20% dos juízes de 3ª Entrância em atividade) foi contemplado nesse chamado 'quinto fictício'. Essa situação, levou a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) a ajuizar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.970/99, questionando a constitucionalidade do parágrafo único do art. 75, da Lei Orgânica da Magistratura Tocantinense (Lei Complementar n. 10, de 11 de janeiro de 1996).

2.1.5. O Relator da multicidada Ação Direta de Inconstitucionalidade - Ministro Nelson Jobim -, após ouvir a Assembléia Legislativa e o Governador do Estado do Tocantins, levou o assunto ao Plenário, e o Supremo Tribunal Federal, em 1º de julho de 1999, por unanimidade, deferiu o pedido de liminar, para suspender, até decisão final da ação direta, a eficácia do parágrafo único do art. 75, da Lei Complementar n. 10, de 11/1/1996, com a redação dada pelo art. 1º, da Lei Complementar n. 16, de 13/11/1998. (...)

2.1.7 ... . Neste meio tempo, foi revogada a Lei que acrescentara o parágrafo único ao art. 75 da Lei Complementar n. 10, e o Presidente da Assembléia Legislativa comunicou o fato ao Supremo Tribunal Federal, requerendo que não fosse julgado o mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade, requerimento esse

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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ADPF 76 AGR / TO

acatado pelo Ministro Relator, pois o pedido estava prejudicado por perda de objeto (a Lei questionada não existia mais)." (fls. 6/9) (...)

[E continua, a argüente:]

2.3.1 Até a vigência da Lei Complementar Estadual nº 34/2002, o quadro do egrégio Tribunal de Justiça do Tocantins manteve-se com onze (11) Desembargadores. Com o advento da referida Lei Complementar foi criada nova vaga, desaguando no provimento da 3ª vaga pelo quinto constitucional. (...)

2.3.3 O Tribunal de Justiça do Tocantins, por ato arbitrário e informal da sua Presidência (anexo IV) em 11/11/02, 'deu' ao MPE a 12ª vaga da Lei Complementar nº 34, com a qual alcançou doze (12) integrantes. Também informalmente, isto é, sem convocação e sem candidaturas, conforme registro da ata própria, em 12.11.02, portanto em um dia, o MP fez a lista sêxtupla que resultou na nomeação da Procuradora Geral da Justiça, Jacqueline Adorno de La Cruz Barbosa, em 14/11/02, por ato do Governador do Estado do Tocantins, este aqui também questionado."(fls. 10-11).

Em primeiro lugar, cabe esclarecer que a nomeação do Desembargador LUIZ APARECIDO GADOTTI foi realizada com base no parágrafo único, do art. 75, da Lei Orgânica da Magistratura Tocantinense (Lei Complementar Estadual no 10-TO, de 11 de janeiro de 1996, com a redação dada pelo art. 1o, da Lei Complementar Estadual no 16-TO, de 13 de novembro de 1998).

Relativamente à referida Lei Orgânica, em 18 de março 1999, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1.970-TO, Rel. Min. Nelson Jobim. Na espécie questionava-se a constitucionalidade do parágrafo único, do art. 75, na redação conferida pela Lei Complementar no 16/1998-TO, sob o fundamento de que o dispositivo violaria o art. 93, II, b, da CF ("a promoção por

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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ADPF 76 AGR / TO

merecimento pressupõe dois anos de exercício na respectiva entrância e integrar o juiz a primeira quinta parte da lista de antigüidade desta, salvo se não houver com tais requisitos quem aceite o lugar vago;")

O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em sessão de 1º de julho 1999, deferiu o pedido de liminar para suspender, até decisão final da ação direta, a vigência do parágrafo único, do art. 75, da Lei Complementar no 10/1996-TO, com a redação dada pelo art. 1º, da Lei Complementar no 16/1998-TO. Eis o teor da ementa:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MAGISTRATURA. PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. CARACTERIZADA A PERTINÊNCIA TEMÁTICA DA REQUERENTE. CRITÉRIO ESTABELECIDO NA LEI QUE VIOLA O ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RISCO NA DEMORA. LIMINAR DEFERIDA."(ADI nº 1.970-TO, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 18.02.2000)

Na ocasião do deferimento da liminar, manifestou-se o Eminente Min. Relator, Min. Nelson Jobim, no seguinte sentido:

"Leio, na inicial a determinação de considerar-se o número total dos cargos para cálculo de primeira quinta parte da lista de antigüidade, vai de encontro ao que dispõe o artigo 93, II, b, da Constituição da Republica (aplicável aos casos de acesso aos tribunais de segundo grau, por força do inciso III do mesmo artigo), que apenas se refere a lista de antigüidade dos juizes que integram a entrância:

... a Constituição ... não se refere ao total de cargos na entrância, mas apenas a lista de antigüidade, que ... é composta ... pelos Magistrados com exercício na entrância e não pelos cargos, ocupados ou vagos, que ela possa comportar.

'Lista de antigüidade, por significar relação de

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pessoas (Aurélio, Novo Dicionário), não pode relacionarse ao número de cargos, mas sim ao número de Magistrados na entrância. Em verdade, o vocábulo lista, no caso, 'é empregado na terminologia jurídica para exprimir toda relação, rol ou catálogo de coisas ou de pessoas, que aí se anotam ou se inscrevem para a satisfação de uma regra ou exigência legal' (Vocabulário Jurídico, De Plácido e Silva, p. 99). Tem-se, portanto, que em hipótese nenhuma lista de antigüidade pode confundir-se com número de cargos"(fls. 3/4)

O precedente referido nas informações (Adin 189) não tratou da questão.

Reconheceu-se, por maioria, a inconstitucionalidade de regra de Resolução do Tribunal Carioca relativa à 'utilização do critério de ordem temporal (antigüidade na entrância) como fator de desempate nas promoções por merecimento'.

Concede-se liminar havendo robusta plausibilidade do direito alegado.

É o caso.

O risco pela mora é evidente.

Poderá haver promoções com base na regra atacada. Concedo a liminar.

Suspendo a eficácia do parágrafo único do artigo 75 da Lei Complementar nº 10, de 11/01/96, com a redação da LC nº 16, de 13/11/98, do Estado do Tocantins."

Posteriormente, a Lei Complementar nº 16/1998-TO foi revogada pela Lei Complementar Estadual nº 26/2000-TO, de 20 de dezembro de 2000. Diante dessa revogação, o Ministro Relator, Min. Nelson Jobim, declarou o prejuízo do pedido da ADI no 1.970-TO por perda superveniente de objeto, em decisão monocrática de 04.03.2001 (DJ de 27.04.2001). Eis o teor do referido ato decisório:

"1. Os Fatos. A Associação dos Magistrados

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Brasileiros propôs a presente ação para que fosse declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 75 da LC 10/96, com a redação dada pelo art. da LC 16/98, ambas do Estado do Tocantins. Transcrevo: 'Art.

75. .............................. Parágrafo único. Na promoção pelo critério de merecimento, para a fixação da primeira quinta parte da lista de antigüidade, considerar-se-á o número total de cargos da entrância.' Em sessão plenária de 01 de julho de 1999, este Tribunal: '... por unanimidade, deferiu o pedido de medida liminar, para suspender, até a decisão final da ação direta, a eficácia do parágrafo único do art. 75 da Lei Complementar nº 10, de 11/01/1996, com a redação dada pelo art. 1º da LC nº 16, de 13/11/1998, ambas do Estado de Tocantins...' (fls. 187). O acórdão foi publicado em 18 de fevereiro de 2000. A Requerida, Assembléia Legislativa do Estado do Tocantins, traz aos autos Diário Oficial daquele Estado, de 20 de dezembro de 2000. Nele foi publicada a Lei Complementar nº 26/2000. 'Art. 3º. Revoga-se o parágrafo único do artigo 75 da Lei Complementar 10, de 11 de janeiro de 1996' (fls. 208). Em face disso, requer que seja julgada prejudicada a presente ação. 2. Decido. A revogação ao texto questionado na presente ADIN foi expressa. Este Tribunal já se manifestou em casos semelhantes: '... ocorrendo a revogação superveniente da norma atacada em ação direta, esta perde o seu objeto, independentemente de a referida norma ter, ou não, produzido efeitos concretos.' (ADI 2097, MOREIRA ALVES). 'REVOGAÇÃO DA LEI ARGÜIDA DE INCONSTITUCIONAL. Prejudicialidade da ação por perda do objeto. A revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada à ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. EFEITOS concretos da lei revogada, durante sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida às vias ordinárias. A declaração em tese de lei

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que não mais existe, transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Ação direta que, tendo por objeto a Lei 9.048/89 do Estado do Paraná, revogada no curso da ação, se julga prejudicada.' (ADIMC 709, PAULO BROSSARD - GRIFO NOSSO). Ainda: ADI's 648 e 818, NERI DA SILVEIRA. Em face do exposto, julgo prejudicada a ação, por perda do objeto (RISTF, art. 21, § 1º). Arquive-se.

Uma vez esclarecida a situação legislativa relativa ao ato concreto de nomeação do Desembargador LUIZ APARECIDO GADOTTI, é necessário tecer outras considerações quanto à nomeação da Desembargadora JAQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA.

Com a edição da Lei Complementar Estadual no 34-TO, de 5 de novembro de 2002, foi criada nova vaga no TJTO.

Em princípio, a 3ª vaga deveria ser preenchida pelo quinto constitucional.

Assim, tendo em vista a possibilidade da nomeação tanto de um representante da advocacia, como de representante do Ministério Público, o TJTO, por ato de sua Presidência, indicou para o Governador do Estado que a nomeação deveria ser realizada em favor do Parquet. Como resultado, o Governador nomeou a então Procuradora-Geral de Justiça e atual Desembargadora JAQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA.

Com relação à impugnação judicial desse ato, a partir das informações e dados constantes da inicial, observo que não houve o ajuizamento de qualquer ação apta a discutir a legalidade desse segundo ato concreto de nomeação por parte da Ordem dos Advogados do Brasil ou de qualquer outra entidade legitimada para tanto.

Configurada a situação concreta sob análise, passo à análise da admissibilidade do presente pedido.

De acordo com os arts. , I, da Lei no 9.882/1999, e 2º, VII,

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da Lei nº 9.868/1999, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil é legitimado para propor a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental.

A presente ação impugna a regularidade da nomeação de dois desembargadores que, atualmente, compõem o TJTO: i) a do Desembargador LUIZ APARECIDO GADOTTI; e ii) a da Desembargadora JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA, pelo Governador do Estado de Tocantins. Considerada essa premissa, urge tecer algumas considerações sobre o cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Tal como a Lei nº 9.868/1999, a Lei nº 9.882/1999 estabelece que a petição inicial deve conter: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido com suas especificações e, se for o caso; e) a demonstração da controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental questionado.

O alegado preceito fundamental supostamente violado (item a) é o disposto no art. 94 e parágrafo único, da Constituição Federal.

O ato questionado, em síntese (item b), é a nomeação de dois desembargadores que, atualmente, compõem o Tribunal de Justiça de Tocantins: Desembargador Luiz Aparecido Gadotti e Desembargadora Jacqueline Adorno de La Cruz Barbosa.

Conforme já afirmado, o preceito fundamental alegadamente violado (item c) é o art. 94 e parágrafo único, da Constituição Federal. Trata-se de alegado desrespeito ao princípio do" quinto constitucional "na nomeação dos dois citados desembargadores para o TJTO.

Todavia, para a comprovação de tal violação, não será suficiente a simples indicação de uma possível afronta à Constituição, devendo caracterizar-se, fundamentadamente, a violação de um princípio ou elemento básico.

Cabe aqui questionar se o dispositivo contido no art. 94 e parágrafo único da Constituição Federal, o"quinto

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constitucional", trata-se de elemento ou princípio básico da Constituição.

Um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente no" quinto constitucional "exige, preliminarmente, a identificação da conformação dessa categoria na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência.

Também se faz indispensável fundamentar o pedido em relação a cada uma das impugnações (item d), quais sejam (fls. 19/20):

"a) que seja LIMINARMENTE suspensa a eficácia dos atos questionados, representados estes pelo ato de nomeação do Des. Luiz Aparecido Gadotti e da Des. Jacqueline Adorno de La Cruz Barbosa, bem como do ofício do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins à Procuradoria Geral de Justiça, pela lista tríplice e pelo Ato n. 899 - NM, do Governador do mesmo estado, determinando a imediata disponibilidade do desembargador LUIZ APARECIDO GADOTTI, o qual na qualidade de Magistrado fora nomeado na décimaprimeira (11ª) vaga destinada ao quinto constitucional pertencente a membro da Advocacia, e por conseguinte,seja colocada em disponibilidade, também, a Desembargadora Jacqueline Adorno de La Cruz Barbosa, a qual fora nomeada na décima-segunda (12ª) vaga pertencente a integrante da Magistratura, sendo, portanto, suas nomeações eivadas de inconstitucionalidade;

b) Requer, ainda, seja julgada procedente a presente ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com a concessão de medida liminar, no sentido de determinar que a OAB/Tocantins elabore a lista sêxtupla;

c) Finalmente, no mérito, requer seja julgada procedente a ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, no sentido de anular o ATO DE

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NOMEAÇÃO do Dês. LUIZ APARECIDO GADOTTI, ou seja, tornar sem efeito o Decreto Judiciário n. 261/98, publicado no Diário de Justiça n. 652, em 18/11/1998, bem ainda o Ato n. 899 - NM do Governador do Estado do Tocantins, publicado no Diário Oficial do Estado do Tocantins n. 1.316, em 14/11/2002 que nomeou a Procuradora de Justiça do Tocantins, Jacqueline Adorno de La Cruz Barbosa para o cargo de Desembargador criado pela lei Complementar n. 34/002."(fls. 19/20)

Com relação ao aspecto da demonstração da controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental questionado (item e), a argüente suscita, tão-somente, a inexistência de outro meio eficaz.

Nesse particular, o desenvolvimento do princípio da subsidiariedade, ou da idéia da inexistência de outro meio eficaz, dependerá da interpretação que o STF venha a dar à lei. A esse respeito, destaque-se que a Lei no 9.882/1999 impõe que a argüição de descumprimento de preceito fundamental somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4o, § 1º).

À primeira vista, poderia parecer que somente na hipótese de absoluta inexistência de qualquer outro meio eficaz para afastar a eventual lesão poder-se-ia manejar, de forma útil, a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

É fácil ver que uma leitura excessivamente literal dessa disposição, que tenta introduzir entre nós o princípio da subsidiariedade vigente no direito alemão (recurso constitucional) e no direito espanhol (recurso de amparo), acabaria por retirar desse instituto qualquer significado prático.

De uma perspectiva estritamente subjetiva, a ação somente poderia ser proposta se já se tivesse verificado a exaustão de todos os meios eficazes de afastar a lesão no âmbito judicial.

Uma leitura mais cuidadosa há de revelar, porém, que na análise sobre a eficácia da proteção de preceito fundamental nesse processo deve predominar um enfoque objetivo ou de

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proteção da ordem constitucional objetiva. Em outros termos, o princípio da subsidiariedade - inexistência de outro meio eficaz de sanar a lesão -, contido no § 1o do art. 4o da Lei no 9.882/1999, há de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.

Nesse sentido, caso se considere o caráter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive, da legitimação ativa), meio eficaz de sanar a lesão parece ser aquele apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.

No direito alemão, a Verfassungsbeschwerde (recurso constitucional) está submetida ao dever de exaurimento das instâncias ordinárias. Todavia, a Corte Constitucional pode decidir de imediato um recurso constitucional, caso se demonstre que a questão é de interesse geral ou se demonstrado que o requerente poderia sofrer grave lesão caso recorresse à via ordinária (Lei Orgânica do Tribunal, § 90, II).

Como se vê, a ressalva constante da parte final do § 90, II, da Lei Orgânica da Corte Constitucional alemã confere ampla discricionariedade tanto para conhecer das questões fundadas no interesse geral (allgemeine Bedeutung), quanto daquelas controvérsias baseadas no perigo iminente de grave lesão (schwerer Nachteil).

Assim, tem o Tribunal Constitucional admitido o recurso constitucional, na forma antecipada, em matéria tributária, tendo em vista o reflexo direto da decisão sobre inúmeras situações homogêneas (BVerfGE 19/268 (273); BVerfGE 62/338 (342); v. também Schlaich, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, 4ª ed., 1997, p. 162). A Corte considerou igualmente relevante a apreciação de controvérsia sobre publicidade oficial, tendo em vista o seu significado para todos os partícipes, ativos e passivos, do processo eleitoral (BVerfGE 62/230 (232); BVerfGE 62/117 (144); Schlaich, cit., p. 162). No que concerne ao controle de constitucionalidade de normas, a posição da Corte tem-se revelado enfática:"apresenta-se, regularmente, como de interesse geral a verificação sobre se uma norma legal relevante para uma

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decisão judicial é inconstitucional"(BVerfGE 91/93 (106)).

No direito espanhol, explicita-se que cabe o recurso de amparo contra ato judicial desde que"se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía recursal"(Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, art. 44, I). Não obstante, a jurisprudência e a doutrina têm entendido que, para os fins da exaustão das instâncias ordinárias," não é necessária a interposição de todos os recursos possíveis, senão de todos os recursos razoavelmente úteis "(Almagro, José. Justicia Constitucional, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 2ª ed., Valência, 1989, p. 324.).

Nessa linha de entendimento, anotou o Tribunal Constitucional Espanhol:"Al haberse manifestado en este caso la voluntad del órgano jurisdicional sobre el mismo fondo de la cuestión planteada, há de entenderse que la finalidad del requisito exigido en el art. 44, 1, 'a', de la LOTC se há cumplido, pues el recurso hubiera sido en cualquier caso ineficaz para reparar la supuesta vulneración del derecho constitucional conocido"(auto de 11.2.1981, n. 19 Almagro, José. Justicia Constitucional, Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, 2ª ed., Valência, 1989, p.325 ). Vê-se, assim, que também no direito espanhol tem-se atenuado o significado literal do princípio da subsidiariedade ou do exaurimento das instâncias ordinárias, até porque, em muitos casos, o prosseguimento nas vias ordinárias não teria efeitos úteis para afastar a lesão a direitos fundamentais.

Observe-se, ainda, que a legitimação outorgada ao Ministério Público e ao Defensor do Povo para manejar o recurso de amparo reforça, no sistema espanhol, o caráter objetivo desse processo.

Tendo em vista o direito alemão, Schlaich transcreve observação de antigo Ministro da Justiça da Prússia segundo a qual" o recurso de nulidade era proposto pelas partes, porém com objetivo de evitar o surgimento ou a aplicação de princípios jurídicos incorretos "(Schlaich, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, 4ª ed., 1997, p. 184). Em relação ao recurso constitucional moderno, movido contra decisões judiciais, anota Schlaich:"essa deve ser

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também a tarefa principal da Corte Constitucional com referência aos direitos fundamentais, tendo em vista os numerosos e relevantes recursos constitucionais propostos contra decisões judiciais: contribuir para que outros tribunais logrem uma realização ótima dos direitos fundamentais"(Schlaich, Klaus. Das Bundesverfassungsgericht, 4ª ed., 1997, p. 184).

Em verdade, o princípio da subsidiariedade, ou do exaurimento das instâncias, atua também nos sistemas que conferem ao indivíduo afetado o direito de impugnar a decisão judicial, como um pressuposto de admissibilidade de índole objetiva, destinado, fundamentalmente, a impedir a banalização da atividade de jurisdição constitucional (Rüdiger, Zuck. Das Recht der Verfassungsbeschwerde, 2ª ed. Munique,1988, pp. 13 e ss).

Conforme tenho sustentado no âmbito dogmático, no caso brasileiro o pleito a ser formulado pelos órgãos ou entes legitimados dificilmente versará - pelo menos de forma direta -sobre a proteção judicial efetiva de posições específicas por eles defendidas. A exceção mais expressiva reside talvez na possibilidade de o Procurador-Geral da República, como previsto expressamente no texto legal, ou qualquer outro ente legitimado, propor a argüição de descumprimento a pedido de terceiro interessado, tendo em vista a proteção de situação específica.

Ainda assim, o ajuizamento da ação e a sua admissão estarão vinculados, muito provavelmente, ao significado da solução da controvérsia para o ordenamento constitucional objetivo, e não à proteção judicial efetiva de situações singulares.

Nesse cenário, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da argüição de descumprimento, o juízo de subsidiariedade há de ter em vista, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Destarte, assumida a plausibilidade da alegada violação ao preceito constitucional, cabível a ação direta de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, não será

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admissível a argüição de descumprimento. Em sentido contrário, em princípio, não sendo admitida a utilização de ações diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade - isto é, não se verificando a existência de meio apto para solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata -, há de se entender possível a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental.

É o que ocorre, fundamentalmente, nos casos relativos ao controle de legitimidade do direito pré-constitucional, do direito municipal em face da Constituição Federal e nas controvérsias sobre direito pós-constitucional já revogado ou cujos efeitos já se exauriram. Nesses casos, em face do não cabimento da ação direta de inconstitucionalidade, não há como deixar de reconhecer, em princípio, a admissibilidade da argüição de descumprimento.

Não se pode admitir que a existência de processos ordinários e recursos extraordinários deva excluir, a priori, a utilização da argüição de descumprimento de preceito fundamental. Até porque o instituto assume, entre nós, feição marcadamente objetiva.

Nessas hipóteses, ante a inexistência de processo de índole objetiva, apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, afigurar-se-ia integralmente aplicável a argüição de descumprimento de preceito fundamental. É que as ações originárias e o próprio recurso extraordinário não parecem, as mais das vezes, capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. A necessidade de interposição de um sem número de recursos extraordinários idênticos poderá, em verdade, constituir-se em ameaça ao livre funcionamento do STF e das próprias Cortes ordinárias.

A propósito, assinalou Sepúlveda Pertence, na ADC no 1 (ADC 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, j. 1.12.93, DJU 16.6.95), que a convivência entre o sistema difuso e o sistema concentrado"não se faz sem uma permanente tensão dialética na qual, a meu ver, a

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experiência tem demonstrado que será inevitável o reforço do sistema concentrado, sobretudo nos processos de massa; na multiplicidade de processos a que inevitavelmente, a cada ano, na dinâmica da legislação, sobretudo da legislação tributária e matérias próximas, levará se não se criam mecanismos eficazes de decisão relativamente rápida e uniforme; ao estrangulamento da máquina judiciária, acima de qualquer possibilidade de sua ampliação e, progressivamente, ao maior descrédito da Justiça, pela sua total incapacidade de responder à demanda de centenas de milhares de processos rigorosamente idênticos, porque reduzidos a uma só questão de direito".

A possibilidade de incongruências hermenêuticas e confusões jurisprudenciais decorrentes dos pronunciamentos de múltiplos órgãos pode configurar uma ameaça a preceito fundamental (pelo menos, ao da segurança jurídica), o que também está a recomendar uma leitura compreensiva da exigência aposta à lei da argüição, de modo a admitir a propositura da ação especial toda vez que uma definição imediata da controvérsia mostrar-se necessária para afastar aplicações erráticas, tumultuárias ou incongruentes, que comprometam gravemente o princípio da segurança jurídica e a própria idéia de prestação judicial efetiva.

Ademais, a ausência de definição da controvérsia ou a própria decisão prolatada pelas instâncias judiciais poderá ser a concretização da lesão a preceito fundamental. Em um sistema dotado de órgão de cúpula, que tem a missão de guarda da Constituição, a multiplicidade ou a diversidade de soluções pode constituir-se, por si só, em uma ameaça ao princípio constitucional da segurança jurídica e, por conseguinte, em uma autêntica lesão a preceito fundamental.

Assim, tendo em vista o perfil objetivo da argüição de descumprimento, com legitimação diversa, dificilmente poderse-á vislumbrar uma autêntica relação de subsidiariedade entre o novel instituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, expressas, fundamentalmente, no uso do recurso extraordinário.

Como se vê, ainda que aparentemente pudesse ser o

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recurso extraordinário o meio eficaz de superar eventual lesão a preceito fundamental nessas situações, na prática, especialmente nos processos de massa, a utilização desse instituto do sistema difuso de controle de constitucionalidade não se revela plenamente eficaz, em razão do limitado efeito do julgado nele proferido (decisão com efeito entre as partes).

Desse modo, é possível concluir que a simples existência de ações ou de outros recursos processuais - vias processuais ordinárias - não poderá servir de óbice à formulação da argüição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicitado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, as mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia.

É outro, porém, o caso dos autos!

Conforme pode se observar na espécie, a argüente não utilizou qualquer instrumento processual ou ação de impugnação autônoma do ato imputado como manifestamente inconstitucional.

Poder-se-ia cogitar, portanto, até mesmo da tempestiva impetração de mandado de segurança (CF, art. 5o, LXIX) contra os atos de nomeação realizados pelo Governador do Estado de Tocantins.

Na verdade, almeja-se reparar lesão a direito supostamente reconhecido com relação a situações singulares, a saber: a nomeação de dois desembargadores estaduais em suposta violação à disposição constitucional do" quinto constitucional "(CF, art. 94 e parágrafo único).

No caso concreto, porém, conforme alertara o próprio relator, Min. Nelson Jobim, quando do arquivamento dos autos da ADI no 1.970-TO, a situação singular poderia ser sido ampla e eficazmente discutida na via ordinária. Reitero que, na ocasião da declaração do prejuízo do pedido da ADI no 1.970-TO, em decisão monocrática de 04.03.2001 (DJ de 27.04.2001), o relator asseverou que:

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"Este Tribunal já se manifestou em casos semelhantes: '... ocorrendo a revogação superveniente da norma atacada em ação direta, esta perde o seu objeto, independentemente de a referida norma ter, ou não, produzido efeitos concretos.' (ADI 2097, MOREIRA ALVES). 'REVOGAÇÃO DA LEI ARGÜIDA DE INCONSTITUCIONAL. Prejudicialidade da ação por perda do objeto. A revogação ulterior da lei questionada realiza, em si, a função jurídica constitucional reservada à ação direta de expungir do sistema jurídico a norma inquinada de inconstitucionalidade. EFEITOS concretos da lei revogada, durante sua vigência. Matéria que, por não constituir objeto da ação direta, deve ser remetida às vias ordinárias. A declaração em tese de lei que não mais existe, transformaria a ação direta em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas. Ação direta que, tendo por objeto a Lei 9.048/89 do Estado do Paraná, revogada no curso da ação, se julga prejudicada.' (ADIMC 709, PAULO BROSSARD). Ainda: ADI's 648 e 818, NERI DA SILVEIRA. Em face do exposto, julgo prejudicada a ação, por perda do objeto (RISTF, art. 21, § 1º). Arquive-se."(ADI no 1.970-TO, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 27.04.2001)

Frise-se, ademais, que, da decretação de prejudicada da ADIn, passaram-se quase 5 (cinco) anos.

Tal hipótese pode ser constatada no presente caso. Na espécie, impugnam-se não as Leis Complementares Estaduais no 16/1998 e no 34/2002, mas os atos concretos do Governador do Estado do Tocantins delas resultantes, quais sejam: as nomeações dos Desembargadores LUIZ APARECIDO GADOTTI E JACQUELINE ADORNO DE LA CRUZ BARBOSA.

De acordo com jurisprudência firmada por este Tribunal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil seria legitimado, inclusive, para impetrar eventual mandado de

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segurança ou para ajuizar outro meio judicial cabível.

Isso não significa, porém, que se possa perder a dimensão de que a ADPF é destinada, basicamente, a resguardar a integridade da ordem jurídico-constitucional.

Destarte, não tendo havido qualquer impugnação dos atos singulares ordinários, que, reitere-se, in casu, seria apta para solver a controvérsia de forma plena, não há como justificar, na espécie, a utilização da ADPF em face do disposto no art. , § 1º, da Lei nº 9.882/99. Parece evidente que referido instituto, cuja nobreza é dispensável destacar, não pode ser utilizado para suprir inércia ou omissão de eventual interessado.

Como o instituto da ADPF assume feição eminentemente objetiva, o juízo de relevância deve ser interpretado como requisito implícito de admissibilidade do pedido.

Seria possível admitir, em tese, a propositura de ADPF diretamente contra ato do Poder Público, nas hipóteses em que, em razão da relevância da matéria, a adoção da via ordinária acarrete danos de difícil reparação à ordem jurídica. O caso em apreço, contudo, revela que as medidas ordinárias à disposição da ora requerente - e, não utilizadas - poderiam ter plena eficácia.

Ressalte-se que a fórmula da relevância do interesse público, para justificar a admissão da argüição de descumprimento (explícita no modelo alemão), está implícita no sistema criado pelo legislador brasileiro.

No presente caso, afigura-se de solar evidência a falta de relevância jurídica para a instauração da ADPF.

Assim, tendo em vista a existência, pelo menos em tese, de outras medidas processuais cabíveis e efetivas para questionar os atos em apreço, entendo que o conhecimento do presente pedido de ADPF não é compatível com uma interpretação adequada do princípio da subsidiariedade.

Nestes termos, indefiro, liminarmente, a petição inicial (Lei no 9.868/1999, art. 4o). Conseqüentemente, nego seguimento ao presente pedido de argüição de descumprimento de preceito fundamental por entender que a

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postulação é manifestamente incabível, nos termos e do art. 21, § 1º do RISTF. Por conseguinte, declaro o prejuízo do pedido de medida liminar postulado.”

3. Nada colhe o agravo. Consoante assentado na decisão agravada, a pretensão deduzida na presente arguição de descumprimento de preceito fundamental não se amolda à via processual objetiva eleita, a teor do art. , § 1º, da Lei 9.882/1999.

É que não se desincumbiu o autor do ônus de demonstrar a inexistência de outro meio eficaz de sanar a alegada lesão a preceito fundamental ( art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/1999 ).

O art. , caput, da Lei 9.882/1999 autoriza o relator a indeferir liminarmente a petição inicial quando não for o caso de arguição de descumprimento de preceito fundamental. Já o § 1º desse dispositivo é expresso ao assentar que não será admitida arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Isso por desempenhar, a arguição de descumprimento de preceito fundamental, no conjunto dos mecanismos de proteção da higidez da ordem constitucional, a específica e excepcional função de evitar, à falta de outro meio eficaz para tanto , a perenização no ordenamento jurídico de comportamentos estatais – ostentem eles ou não a natureza de atos normativos – contrários a um identificável núcleo de preceitos – princípios e regras – tidos como sustentáculos da ordem constitucional estabelecida.

Se, de um lado, tal preceito – o art. 4º, § 1º, referido – não descura do caráter objetivo e abstrato da ADPF, a emprestar-lhe efeito vinculante e erga omnes, de outro, tampouco a antepõe a todo o sistema difuso de tutela dos direitos subjetivos de índole constitucional, bem como à competência originária dos Tribunais de Justiça. Ao assentar o assim chamado requisito da subsidiariedade da ADPF, o dispositivo em exame comporta exegese que legitima o Supremo Tribunal Federal a exercer, caso a caso, o juízo de admissibilidade, seja quando incabíveis os demais instrumentos de controle concentrado, seja quando constatada a insuficiência ou inefetividade da jurisdição subjetiva.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 30

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Nessa linha, ainda que eventualmente não alcançada a hipótese pelas demais vias de acesso à jurisdição concentrada, inidôneo o manejo de ADPF quando passível de ser neutralizada com eficácia a lesão mediante o uso de instrumento processual outro.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Casa não tem admitido arguições de descumprimento de preceito fundamental quando existentes outros meios eficazes para sanar lesões a preceitos constitucionais de caráter elementar ( ADPF 94-AgR/DF , Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 24.6.2019, DJe 01.8.2019; ADPF 330-AgR/PB , Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 19.8.2015, DJe 20.3.2020; ADPF 554-AgR/SP , Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 14.02.2020, DJe 09.3.2020; ADPF 612-AgR/PR , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 08.9.2020, DJe 01.10.2020; ADPF 724-AgR/DF , Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 11.11.2020, DJe 30.11.2020; ADPF 739-AgR/DF , Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 23.11.2020, DJe 03.12.2020, v.g.):

“DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CONSTITUCIONAL. AGRAVO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DESATENDIMENTO AO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. DESPROVIMENTO.

1. Agravo interno contra decisão que indeferiu a petição inicial da arguição de descumprimento de preceito fundamental, em razão do não preenchimento do requisito da subsidiariedade.

2. É inadmissível a ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a suposta lesividade a preceito fundamental, em razão da subsidiariedade pela qual se rege este meio processual. Precedentes .

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(ADPF 157-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 23.8.2019, DJe 09.9.2019)

“AGRAVO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PRESSUPOSTOS

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 30

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PROCESSUAIS NÃO ATENDIDOS. ATOS COM AUSÊNCIA DE NORMATIVIDADE ADEQUADA. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL NÃO DEMONSTRADA. ART. , PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA LEI Nº 9.882/1999. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. ART. , § 1º DA LEI Nº 9.882/1999. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RAZÕES RECURSAIS INSUBSISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Formulação, na petição inicial da arguição, de pedido abrangente e impreciso voltado contra todos os “atos de império” que reconheçam a prescrição. Ausência de precisão e clareza dos objetos de controle concentrado de constitucionalidade. Precedentes.

2. A teor do art. , parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999, o fundamento da controvérsia constitucional apto a abrir a via da da ADPF há de atender, entre outros, o requisito da demonstração da existência de relevante controvérsia constitucional. Indicação, como ato normativo, de meras manifestações exaradas em processos judiciais, a fim de prover informações em ações de mandados de segurança. Pendência de decisão judicial e sujeição a todo o trâmite recursal previsto no ordenamento jurídico. Uma única sentença judicial a acompanhar a petição inicial é insuficiente para demonstrar a relevante controvérsia necessária. Precedentes.

3. Ao assentar o requisito da subsidiariedade da ADPF, o art. , § 1º, da Lei nº 9.882/1999 legitima o Supremo Tribunal Federal a exercer, caso a caso, o juízo de admissibilidade, seja quando incabíveis os demais instrumentos de controle concentrado, seja quando constatada a insuficiência ou inefetividade da jurisdição subjetiva. Ainda que eventualmente não alcançada a hipótese pelas demais vias de acesso à jurisdição concentrada, inidôneo o manejo de ADPF quando passível de ser neutralizada com eficácia a lesão mediante o uso de outro instrumento processual. De todo incompatível com a via da arguição de descumprimento de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 30

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preceito fundamental a dedução de pretensão de natureza subjetiva sob roupagem de procedimento de fiscalização da constitucionalidade de ato normativo. Precedentes.

4. Não atendidos os pressuposto processuais concernentes (i) à precisão e clareza na indicação dos atos normativos descumpridores de preceitos fundamentais; (ii) à existência de controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo (art. , parágrafo único, I, da Lei 9.882/1999), e (iii) ao requisito da subsidiariedade (art. , § 1º, da Lei nº 9.882/1999), resulta incabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

5. Agravo regimental conhecido e não provido.”

(ADPF 711-ED-AgR/DF, de minha relatoria, Tribunal Pleno, j 23.11.2020, DJe 03.12.2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DECRETO MUNICIPAL QUE ANULOU AS CONVOCAÇÕES E AS NOMEAÇÕES DE CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO LOCAL. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À ADPF. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. O cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental será viável desde que haja a observância do princípio da subsidiariedade, que exige o esgotamento de todas as vias possíveis para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceitos fundamentais, ou a verificação, ab initio, de sua inutilidade para a preservação do preceito. Precedentes desta SUPREMA CORTE .

2. A existência de outros meios idôneos ao enfrentamento da lesão constitucional alegada pelo Agravante, em razão dos quais se mostra desatendido o requisito da subsidiariedade (art. , § 1º, da Lei 9.882/1999), inviabiliza o imediato acesso à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Precedentes .

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3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”

(ADPF 803-AgR/CE, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 12.5.2021, DJe 20.5.2021)

No caso em análise, no momento do ajuizamento da presente arguição, existiam mecanismos eficazes, no âmbito da jurisdição subjetiva, para saneamento da lesão apontada pelo autor , tanto é assim que impetrou mandado de segurança. O entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça local quanto à inviabilidade do pleito mandamental deduzido não legitima esta ADPF .

Não se pode transformar a arguição de descumprimento de preceito fundamental numa espécie de recurso último extemporâneo, quando a parte sucumbente ou prejudicada se mantiver irresignada após o malogro ou a não interposição dos recursos cabíveis de acordo com a legislação processual . Essa não é a função da ADPF, e nisto consiste a própria razão de ser da regra da subsidiariedade, que não foi observada na presente hipótese.

4. De outro lado, observo, ainda, que os atos impugnados na presente arguição de descumprimento de preceito fundamental estão circunscritos aos atos de nomeação de dois Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, ou seja, tais atos têm destinatários determinados e limitados, a evidenciar a possibilidade de veiculação da pretensão deduzida por meio das vias ordinárias.

Vê-se, desse modo, que, além de ser possível sanar a lesão de modo válido, eficaz e célere pelas vias ordinárias, se pretende com a presente ADPF a tutela, pela via objetiva, de situações jurídicas individuais, a revelar, mais uma vez, a manifesta inadmissibilidade da pretensão formulada . De todo incompatível com a via da arguição de descumprimento de preceito fundamental a dedução de pretensão de natureza subjetiva sob roupagem de procedimento de fiscalização da constitucionalidade de ato normativo. Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE

DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 30

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DEMORA, PELA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, NA NOMEAÇÃO DE MAGISTRADOS. AUSÊNCIA DE ATO, OMISSIVO OU COMISSIVO, QUE CONTRARIE A CONSTITUIÇÃO. PLEITO A PROVIMENTO DE CARÁTER NORMATIVO. SUBSIDIARIEDADE. ARGUIÇÃO INADMISSÍVEL.

1. É requisito de regularidade formal da arguição de descumprimento de preceito fundamental a indicação de ato concreto e objetivo, omissivo ou comissivo, com a efetiva prova de violação ao preceito fundamental supostamente violado (art. da Lei 9.882/99).

2. Não se admite a utilização da ADPF em face de atos estatais ainda não aperfeiçoados (ADPF 43-AgR, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 19/12/2003).

3. A pretensão a que se estenda a aplicabilidade do prazo previsto no art. 94, parágrafo único, da Constituição, a hipóteses não tratadas nesse dispositivo implica providência de caráter normativo, insuscetível de acolhimento na via da ADPF.

4. Eventual mora na escolha e nomeação de magistrados para os Tribunais da União, se atentatória a direito subjetivo, poderá ser discutida pelos interessados na via do mandado de segurança, com eficácia e celeridade, o que afasta o cabimento da ADPF em face do requisito da subsidiariedade (art. 4º, § 1º, da Lei 9.882-99) .

5. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(ADPF 311-AgR/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 09.12.2016, DJe 07.02.2017)

“AGRAVO REGIMENTAL EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. ENERGIA ELÉTRICA. LEI DO MUNICÍPIO DE ITAPEVI/SP QUE IMPÕE EXIGÊNCIAS ÀS CONCESSIONÁRIAS E PREVÊ SANÇÕES ADMINISTRATIVAS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO À ADPF. INOBSERVÂNCIA DO REQUISITO DA SUBSIDIARIEDADE. TUTELA DE SITUAÇÕES JURÍDICAS INDIVIDUAIS. PROCESSO DE NATUREZA

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OBJETIVA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. O cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental será viável desde que haja a observância do princípio da subsidiariedade, que exige o esgotamento de todas as vias possíveis para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceitos fundamentais, ou a verificação, ab initio, de sua inutilidade para a preservação do preceito. Precedentes desta SUPREMA CORTE.

2. A existência de outros meios idôneos ao enfrentamento da lesão constitucional alegada pelo Agravante, em razão dos quais se mostra desatendido o requisito da subsidiariedade (art. , § 1º, da Lei 9.882/1999), inviabiliza o imediato acesso à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Precedentes.

3. Os processos objetivos do controle abstrato de constitucionalidade, tal qual a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, não constituem meio idôneo para tutelar situações jurídicas individuais. Precedentes desta CORTE .

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.”

(ADPF 694-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 15.9.2021, pendente de publicação)

Nesse contexto, a decisão agravada do Ministro Gilmar Mendes, então Relator, está em conformidade com os precedentes judiciais definidos por este Supremo Tribunal Federal, motivo pelo qual impõe-se sua manutenção.

5. Ausente o pressuposto processual concernente à ineficácia de qualquer outro meio de sanar a lesividade apontada – o chamado requisito da subsidiariedade (art. , § 1º, da Lei 9.882/1999)–, resulta incabível a arguição de descumprimento de preceito fundamental.

Conheço, pois, do agravo interno e nego-lhe provimento.

É o voto .

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ExtratodeAta-19/10/2021

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 76

PROCED. : TOCANTINS RELATORA : MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S) : CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

ADV.(A/S) : MARCUS VINICIUS FURTADO COÊLHO (18958/DF, 167075/MG,

2525/PI)

AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, conheceu do agravo e negou-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Plenário, Sessão Virtual de 8.10.2021 a 18.10.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1306388128/agreg-na-arguicao-de-descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-76-to-0003164-1120051000000/inteiro-teor-1306388133

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