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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

MS 9989452-94.2013.1.00.0000 DF 9989452-94.2013.1.00.0000

Partes

IMPTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO, IMPTE.(S) : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, IMPDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ, IMPDO.(A/S) : MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE SAO PAULO, IMPDO.(A/S) : UNIÃO

Publicação

03/09/2021

Julgamento

1 de Setembro de 2021

Relator

RICARDO LEWANDOWSKI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_MS_32134_25188.pdf
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Inteiro Teor

MANDADO DE SEGURANÇA 32.134 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

IMPTE.(S) : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

IMPDO.(A/S) : CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA - CNJ

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

LIT.PAS.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO

LIT.PAS.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pelo Estado de São Paulo, em defesa das prerrogativas do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP contra ato do Conselho Nacional de Justiça – CNJ proferido no Procedimento de Controle Administrativo 0004132-13.2012.2.00.0000, por meio do qual se reconheceu a inconstitucionalidade do art. 55 do Regimento Interno do referido Tribunal.

O impetrante narra que

“[a] decisão ora atacada foi proferida pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça em procedimento de controle administrativo iniciado pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, pelo qual se pretendeu fosse determinado ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reapreciasse a lista sêxtupla enviada por seu Conselho Superior, para preenchimento da vaga de desembargador destinada ao quinto constitucional.

A referida lista sêxtupla fora encaminhada pelo Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado, para preenchimento da vaga aberta em razão da aposentadoria do Exmo. Sr. Desembargador ROMEU RICÚPERO (doc. 1 - ofício encaminhado ao Exmo. Sr. Presidente do Tribunal de Justiça).

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A votação da lista tríplice pelo Órgão Especial seguiu o procedimento do artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado, que assim determina:

‘Art. 55 - Na votação da lista tríplice do quinto constitucional, haverá três escrutínios, até que se firme a lista, exigindo-se maioria absoluta em todos. Se qualquer dos candidatos não atingir o quórum, a lista não será aceita.

Parágrafo único. Em caso de empate, terá preferência o candidato de maior prática forense, entendido, como tal, o exercício da profissão de advogado, contado de sua inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil, ou o tempo de serviço no Ministério Público, a partir da posse, conforme o caso. Se persistir o empate, decidir-se-á em favor do de maior idade.’

Ocorre que, após a realização de quatro escrutínios não foi possível a formação da lista tríplice, uma vez que apenas dois dos membros do Ministério Público obtiveram a maioria absoluta dos votos. Não tendo havido quórum suficiente, a lista sêxtupla foi então devolvida ao Conselho Superior do Ministério Público, nos termos do caput do artigo 55 do Regimento do Tribunal (doc. 2 decisão proferida pelo E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça; doc. 3 - Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo).

Na sequência, o E. Conselho Superior do Ministério Público estadual deliberou restituir a mesma lista sêxtupla para E. Órgão Especial para nova apreciação (doc. 4 - Oficio subscrito pelo Exmo. Sr. Procurador Geral de Justiça do Estado).

O Tribunal de Justiça do Estado levou a lista sêxtupla à votação, mas acabou por restituí-la ao E. Conselho Superior do Ministério Público, uma vez que novamente nenhum dos seis candidatos obteve a maioria absoluta dos votos para que pudesse integrar a lista tríplice a ser encaminhada ao Sr. Governador (doc. 5 - decisão proferida pelo E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça).

Em razão disso, o Ministério Público do Estado de São

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Paulo, por seu Procurador-Geral de Justiça, representou ao E. Conselho Nacional de Justiça, com proposta de instauração de procedimento de controle administrativo, requerendo (doc. 6 -representação junto ao CNJ):

‘(i) a anulação do ato administrativo emanado do E. Órgão Especial do Tribunal de Justiça Paulista em 2 de maio de 2012, que determinou a devolução da lista, nos temos do artigo 55, caput, do Regimento Interno da Corte;

(ii) que o E. Órgão Especial da Corte Paulista encaminhe ao Sr. Governador do Estado lista tríplice, com os três nomes mais votados na sessão realizada em 2 de maio de 2.012.

[...]

Ocorre que o E. Conselho Nacional de Justiça, por maioria de votos, decidiu:

‘I - Indeferir a questão de ordem de perda de objeto suscitada pelo TJSP. Vencido o Conselheiro Neves Amorin, que a acolhia;

II - julgar parcialmente procedente o pedido, para declarar a invalidade do art. 55, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Sc1o Paulo e para determinar ao tribunal que se abstenha de exigir, na votação de listas tríplices destinadas ao provimento de vagas reservadas ao quinto constitucional, quórum mínimo dos integrantes da lista sêxtupla, como fundamento para rejeição destas listas, nos termos do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Conselheiro Silvio Rocha, que não declarava a invalidade do quórum da maioria absoluta, mas apenas da parte final do caput do art. 55 do Regimento Interno. Vencidos, em maior extensão, os Conselheiros Neves Amorin, Ney Freitas, Emmanoel Campelo, Vasi Werner e José Lucio Mfunhoz, que julgavam improcedente o pedido. Presidiu o julgamento o Conselhereiro [sic] Joaquim Barbosa. Plenário, 2 de abril de 2.013.’

(doc. 10- certidão de julgamento da 166ª sessão ordinária, sem grifos no original; doc. 11 - voto do Conselheiro Relator;

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doc. 12 – voto divergente do Conselheiro Neves Amorin).

É contra essa r. decisão que se volta o presente mandado de segurança, uma vez que o ato impugnado violou o direito líquido e certo do Estado de São Paulo, através de seu Tribunal de Justiça, de:

(i) não ter invalidado, por ato do E. CNJ, por falta de competência constitucional para tanto, o artigo555 do Regimento Interno da Corte Paulista;

(ii) e de aplicar o artigo555 do Regimento Interno, como fruto da autonomia que lhe foi conferida pelo inciso I do artigo 96 6 da CF F.

Cabe, ainda, registrar que o E. CNJ, após declarar a inconstitucionalidade do artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, decidiu, na 167ª Sessão Ordinária seguinte, estender os seus efeitos a todos os demais Tribunais cio País sujeitos ao artigo 94 da Constituição Federal. Decidiu o E. CNJ,

‘após questão de ordem proposta pelo Conselheiro Jorge Hélio, estender os efeitos da decisão deste procedimento, prolatada pelo Plenário da 166ª Sessão Ordinária, ao Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com edição de enunciado, intimando-se, desde já, todos os tribunais para ciência. Presidiu o julgamento o Conselheiro Joaquim Barbosa. Plenário, 16 de abril de 2.013.’ (doc. 13 - certidão de julgamento)” (págs. 2-7 da inicial – sem os grifos do original).

Sustenta ter o CNJ extrapolado suas competências constitucionais ao declarar a invalidade de ato normativo de caráter geral e abstrato, nesses termos:

“De acordo com o parágrafo 4º do artigo 103-B da Constituição Federal, cabe ao CNJ o controle da atuação ‘administrativa e financeira’ do Poder Judiciário e do

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cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. O Inciso II do mesmo parágrafo, por sua vez, atribui ao Conselho a competência para apreciar a legalidade de ‘atos administrativos’, nos seguintes termos:

‘parágrafo 4º - Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

...

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazos para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;’

No entanto, E. CNJ não declarou a inconstitucionalidade de um mero ato administrativo praticado por órgão do Poder Judiciário, não exerceu o controle sobre a atividade administrativa do Tribunal, mas declarou a invalidade de ato normativo, com as características da generalidade e abstração, fundado na competência constitucionalmente atribuída com exclusividade aos Tribunais pela alínea a do inciso I do artigo 96 (‘elaborar seus regimentos internos’). Vale dizer, exerceu controle sobre a atividade normativa do Tribunal Paulista, desbordando, portanto, das competências que lhe foram atribuídas constitucionalmente, que restringem a atividade do CNJ ao controle da atividade administrativa e financeira dos Tribunais.

O Regimento Interno do Tribunal de Justiça, em especial seu artigo 55, não é ato administrativo, mas sim ato normativo emanado do Tribunal de Justiça, com base na competência que lhe foi atribuída diretamente pela Constituição Federal, com exclusão de quaisquer outros Poderes, para dispor sobre o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e

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administrativos, observadas as normas de processo e as garantias processuais das partes.

[…]

Pelas mesmas razões já sustentadas acima, não poderia o CNJ, sob o argumento de exercer a competência para ‘zelar pela observância do art. 37’ declarar a invalidade, por suposto vício de inconstitucionalidade do artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça Paulista, uma vez que o exercício dessa atribuição constitucional (‘zelar pela observância do art. 37’) não o autoriza a desconstituir atos que não tenham natureza administrativa […]” (págs. 9-12 da inicial).

Aponta que, apesar do reconhecimento do dano no tocante ao ato administrativo questionado, o CNJ não declarou o prejuízo do procedimento de controle administrativo e continuou realizando a análise do referido dispositivo do RITJSP. Desse modo, segundo o alegado, não se poderia argumentar que

“o CNJ teria exercido o controle sobre o ato do Tribunal de Justiça que restituiu a lista sêxtupla ao Ministério Público do Estado de São Paulo, o qual não teria natureza normativa. Como restou claro no voto do Conselheiro Relator, o CNJ não desconstituiu aquele ato, nem o reviu, nem fixou prazo para que o Tribunal de Justiça adotasse providências para que o adequasse ao exato cumprimento da lei, como diz o inciso IIdo parágrafo 4 º do artigo 103-B da CF. Apenas declarou a invalidade do artigo 55 do RITJ/SP, impedindo sua aplicação na formação das próximas listas sêxtuplas.

[…]

o final, ainda que não houvesse ato administrativo que pudesse ser objeto de controle, o E. Conselho julgou procedente em parte o pedido inicial, apenas para ‘declarar a invalidade do art. 55 do RITJ/SP e para determinar ao Tribunal que se abstenha de exigir, na votação de listas tríplices destinadas ao provimento de vagas reservadas ao quinto constitucional, quórum mínimo dos integrantes da lista sêxtupla.’

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Exerceu, assim, o CNJ o controle abstrato de constitucionalidade de normas, competência esta que foi reservada a este E. Supremo Tribunal Federal, nos termos do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal.

Essas razões são suficientes para que este E. STF casse a decisão ora impugnada, resguardando o direito líquido e certo do impetrante de que não seja declarado inválido, pelo E. Conselho Nacional de Justiça, o artigo 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça cio Estado” (págs. 12-13 da inicial).

Esclarece ter o CNJ agido dessa forma mesmo sabendo que a controvérsia a respeito da constitucionalidade do referido preceito já estava judicializada perante este Supremo Tribunal, por meio das ADIs 4.455/DF e 4.865/DF, relatadas, respectivamente, pelos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello. Entende, assim, que houve usurpação da competência desta Corte, diante do disposto no art. 102, I e § 2º, da Magna Carta.

Aponta a superação da Súmula 347/STF, editada sob a Constituição Federal de 1946, que permite a declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal de Contas da União, conforme asseverado pelo Ministro Gilmar Mendes ao deferir a medida liminar no MS 25.888/DF.

Ressalta que o art. 55 do RITJSP é constitucional e que a decisão do CNJ violou a autonomia do TJSP, estabelecida no art. 96, I, combinado com o art. 25, § 1º, da Carta Magna de 1988, porquanto

“o quórum previsto em disposição regimental nada tem de inconstitucional. Cuidou o Tribunal de Justiça Paulista de dispor, com fundamento na alínea a do inciso I do artigo 96 da Constituição Federal, do procedimento para a formação da lista tríplice de que trata o parágrafo único do artigo 94.

Não tendo a Constituição Federal disciplinado o procedimento para a formação da lista tríplice, cabe a cada Tribunal fazê-lo, com fundamento na autonomia conferida pela

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alínea a do inciso I do artigo 96 da Constituição Federal, c/c o parágrafo único de seu artigo 25. No caso do Tribunal Paulista, seu regimento interno disciplinou o procedimento para composição da lista tríplice à simetria do modelo previsto para o preenchimento dos cargos de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. De fato, exige o parágrafo único do artigo 104 da Constituição Federal, combinado com a alínea a do inciso III do artigo 52, que o Senado Federal aprove, por voto secreto e por maioria absoluta de votos, o nome escolhido pelo Presidente da República para preencher o cargo de Ministro do STJ.

A adoção do voto secreto justifica-se para que a escolha efetuada pelo senador seja feita sem a interferência de fatores externos que venham a influenciar sua convicção pessoal.

A exigência regimental do quórum de maioria absoluta – já considerada constitucional por este E. Supremo Tribunal Federal no julgamento de caso análogo objeto do RMS 27.920/DF, detalhado adiante - justifica-se uma vez que se trata de mecanismo que viabiliza o efetivo compartilhamento de poderes entre a corporação que elabora a lista sêxtupla e o Tribunal encarregado de formar a lista tríplice a ser encaminhada ao Chefe do Poder Executivo.

Aliás, a própria Lei Complementar 75/93, ao disciplinar o procedimento de elaboração da lista sêxtupla pelo Colégio de Procuradores da República, estabelece que os membros da lista sejam escolhidos pelo voto secreto da maioria absoluta ele seus membros.

A limitação a três escrutínios, contida no dispositivo regimental do Tribunal de Justiça de São Paulo, também não ofende a Constituição Federal. Trata-se de regra razoável, que favorece seja formada a lista tríplice, não podendo exigir-se do Tribunal que repita infinitamente as votações, quando já demonstrado que o tribunal dificilmente alterará sua decisão, o que ficou evidente no caso presente” (págs. 21-22 da inicial).

Por fim, pleiteia

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“o deferimento da liminar inaudita altera pars, para que se sustem os efeitos do ato impugnado, com subsequente notificação e intimação da D. Autoridade Impetrada para que preste as informações necessárias e manifestação do Exmo. Procurador Geral da República.

Requer-se ainda, ao final, a concessão da segurança definitiva para que seja cassada a decisão impugnada, assegurando o direito líquido e certo de o impetrante não ter invalidado, por ato do E. CNJ, por falta de competência constitucional para tanto, o artigo 55 do Regimento Interno da Corte Paulista, bem como o direito líquido e ce1io de o Tribunal de Justiça aplicar o artigo 55 de seu Regimento Interno como fruto da autonomia que lhe foi conferida pelo inciso I do artigo 96 da CF” (pág. 29 da inicial).

Esta impetração foi inicialmente distribuída à Ministra Cármen Lúcia, que suscitou à Presidência deste Supremo Tribunal a prevenção do Ministro Gilmar Mendes, tendo em vista a relatoria da ADI 4.455/DF (documento eletrônico 25).

O Ministro Joaquim Barbosa, à época Presidente da Corte, determinou o retorno dos autos a Sua Excelência, ante a ausência de causa que amparasse a redistribuição do processo (documento eletrônico 28).

Na sequência, a Ministra Cármen Lúcia indeferiu o pedido de concessão de liminar e determinou a adoção de providências processuais (documento eletrônico 31).

A União requereu o ingresso no feito, nos termos do art. 7, II, da Lei 12.0162009 (documento eletrônico 39).

O CNJ prestou as informações solicitadas (documento eletrônico 42).

O Ministério Público do Estado de São Paulo – MPE/SP apresentou

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contestação, na qual defendeu a extinção do processo e a denegação da ordem (documento eletrônico 48). A peça está assim resumida:

“1. Mandado de Segurança impetrado pelo Estado de São Paulo em defesa da autonomia constitucional do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em sede de Procedimento de Controle Administrativo; que reconheceu a invalidade do art. 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça (RITJSP), relativo ao procedimento de formação de listas tríplices para preenchimento de cargos do denominado ‘quinto constitucional’, determinando que o T JSP se abstenha de exigir quórum de maioria absoluta.

2. Ilegitimidade ativa do Impetrante. A defesa em juízo, por meio do Mandado de Segurança, de prerrogativas institucionais ou dos denominados ‘direitos-função’, cuja extração se dá a partir da própria autonomia constitucional dos denominados ‘órgãos independentes’, é indelegável. Capacidade processual ou personalidade judiciária reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência diretamente, e de forma exclusiva, às próprias autoridades integrantes do órgão independente, cuja autonomia teria sido violada. Hipótese de extinção do feito sem exame do mérito (art. 267, VI do CPC).

3. Carência de impetração. Ausência de interesse de agir. Cumprimento espontâneo da decisão do CNJ pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que realizou a composição de lista tríplice, prescindindo do quórum de maioria absoluta, previsto no art. 55 do RITJSP. Nomeação, pelo Governador do Estado de São Paulo de um dos integrantes da lista tríplice, mesmo não estando o Chefe do Executivo vinculado à decisão do CNJ, bem como sem ter sido alcançado o quórum de maioria absoluta.

4. Mérito. Inocorrência de violação ao art. 1 03-B, § 4º, II da CF. Natureza dos Regimentos Internos dos Tribunais. Atos normativos regulamentares, de cunho secundário, que não escondem sua natureza administrativa. Distinção em relação

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os atos normativos primários (lei em sentido formal). Sujeição o controle do CNJ.

5. Mérito. Inocorrência de usurpação da competência do STF para o controle concentrado de constitucionalidade. Realização pelo CNJ, no caso concreto, de exame incidental da inconstitucionalidade e ilegalidade do art. 55 do RITJSP, para impor ao tribunal local abstenção de conduta (não fazer), consistente em não vincular a formação de listas tríplices, no denominado ‘quinto constitucional’, à obtenção de maioria absoluta na votação realizada no Órgão Especial do T J.

6. Mérito, Inocorrência de violação da autonomia administrativa do TJSP. O exercício da autonomia da Corte deve ser compreendido, no contexto do preenchimento das vagas do denominado ‘quinto constitucional’, na observância de limites que decorrem da separação de poderes e da autonomia assegurada, pela própria Constituição, ao Ministério Público e à Ordem dos Advogados do Brasil.

7. Mérito. Impossibilidade de fixação, nos regimentos internos dos tribunais, de quórum não previsto na CF. Criação, a pretexto de regulamentação de procedimento para o preenchimento de vaga do denominado ‘quinto constitucional’, de requisito material para provimento do cargo, não previsto na CF” (págs. 1-2 do documento eletrônico 48).

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança (documento eletrônico 56). Eis a síntese da peça:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. QUINTO CONSTITUCIONAL. VOTAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DE DESEMBARGADOR DO TJSP. REJEIÇÃO DA LISTA SÊXTUPLA. QUÓRUM MÍNIMO NÃO ATINGIDO. INVALIDADE DO ART. 55 DO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ALEGADA VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. DENEGAÇÃO DO WRIT.

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1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pelo Estado de São Paulo, representando o Tribunal de Justiça, contra decisão do CNJ exarada nos autos de Procedimento de Controle Administrativo, para ‘declarar a invalidade do art. 55, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e para determinar ao Tribunal que se abstenha de exigir, na votação de listas tríplices destinadas ao provimento de vagas reservadas ao quinto constitucional, quórum mínimo dos integrantes da lista sêxtupla, como fundamento para rejeição destas listas’.

2. Improcedência da alegada violação a direito líquido e certo de ‘não ter invalidado, por ato do E. CNJ, por falta de competência constitucional para tanto, o artigo 55 do Regimento Interno da Corte Paulista’, bem como de ‘aplicar o artigo 55 do Regimento Interno, como fruto da autonomia que lhe foi conferida pelo inciso I do artigo 96 da CF’.

3. No caso concreto, não há falar em usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, tampouco realização de controle concentrado de constitucionalidade por parte do CNJ. O alegado desrespeito à autonomia do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo igualmente não procede.

4. Parecer pela denegação da segurança”.

O impetrante foi instado a manifestar-se sobre a alteração ocorrida no art. 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – RITJSP, bem como sobre as alegações do MPE/SP relativas à ilegitimidade ativa e à falta de interesse de agir (documento eletrônico 57). Apresentou, então, a peça constante do documento eletrônico 61.

É o relatório. Decido.

De início, admito o ingresso da União no feito, na forma requerida.

No mais, afasto as preliminares suscitadas pelo MPE/SP.

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No tocante à alegada ilegitimidade ativa, observo que este Supremo Tribunal já reconheceu a capacidade processual de entes despersonalizados para praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência, permitindo, assim, a criação de quadro próprio para sua defesa jurídica ( ADI 1.557/DF, Rel. Min. Ellen Gracie; e ADI 5.024, Rel. Min. Roberto Barroso).

Isso, entretanto, não impede que eles sejam representados pelo órgão responsável pela defesa jurídica do respectivo Poder Executivo, ainda mais quando não possuam cargos específicos para isso (AO 1.163/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; MS 33.052/DF, Rel. Min. Rosa Weber; 30.717/DF e MS 36.752/RO, de minha relatoria)

No caso dos autos, o TJSP somente criou o quadro próprio de advogados após a impetração deste mandado de segurança, conforme informado na Petição 72.042/2021, a qual, inclusive, foi assinada conjuntamente por representante processual do TJSP (documento eletrônico 61).

Ademais, o fato de constar da autuação como impetrante o Estado de São Paulo, e não o TJSP, não altera em nada a questão em discussão neste writ, uma vez que ficou claro na inicial que se busca a defesa das prerrogativas do referido Tribunal.

Já em relação à falta de interesse de agir, percebe-se que as mudanças realizadas no RITJSP não tiveram o condão de alterar o disposto no respectivo art. 55, que apenas foi renumerado para o art. 58, mantendo o mesmo teor. Desse modo, conforme assinalado pelo impetrante, persiste o interesse no julgamento desta impetração.

Outrossim, o fato de o TJSP ter cumprido o que determinado pelo CNJ não lhe retira o interesse de questionar o referido ato, uma vez que

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ele é dotado de presunção de legitimidade e autoexecutoriedade. Lembro, também, que a liminar pleiteada nestes autos foi indeferida.

Passo, portanto, à análise do mérito deste mandamus.

O ato apontado como coator está assim resumido:

“PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. FORMAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PROVIMENTO DE CARGO DE DESEMBARGADOR DECORRENTE DO QUINTO CONSTITUCIONAL. DEVOLUÇÃO IMOTIVADA DE LISTA SÊXTUPLA ENVIADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

CONTROLE CONCENTRADO DE

CONSTITUCIONALIDADE. IMPEDIMENTO À JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA DO CNJ. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INVASÃO DE COMPETÊNCIA. ART. 94 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NORMA REGIMENTAL. INVALIDADE.

1. Pretensão de invalidar o art. 55 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que exige maioria absoluta dos votos dos membros do Órgão Especial para formação de lista tríplice a ser enviada ao governador do Estado, com o fim de prover cargo destinado ao quinto constitucional. Devolução, pelo tribunal, da lista sêxtupla regularmente formada por deliberação do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.

2. Devido à natureza e às características do controle concentrado de constitucionalidade, o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, não necessariamente impede o exercício da jurisdição administrativa do Conselho Nacional de Justiça.

3. A previsão regimental do TJSP contraria o art. 94 e seu parágrafo único, da Constituição da Republica. A devolução da lista sêxtupla ao Ministério Público sem outra motivação salvo a

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de não se haver alcançado o quórum regimental viola a divisão de competências prevista constitucionalmente, porquanto equivale a impor ao MP a escolha de outros nomes, em nova lista sêxtupla. Precedente do STF.

4. Uma vez preenchidos os requisitos do art. 94 da Constituição, não podem os tribunais devolver ao Ministério Público ou à Ordem dos Advogados do Brasil lista sêxtupla destinada ao provimento de vagas do chamado quinto constitucional, salvo se o fizer motivadamente. Procedência parcial do pedido” (pág. 1 do documento eletrônico 13).

Colho do voto condutor do julgamento os seguintes trechos:

No mérito, o requerente pugna pela nulidade da devolução da lista sêxtupla enviada ao Órgão Especial do TJSP, para provimento da vaga aberta com a aposentadoria do Desembargador ROMEU RICUPERO, sob os seguintes argumentos: a) ausência de motivação do ato administrativo de devolver a lista sêxtupla; b) violação à competência funcional do Ministério Público de livre escolha dos seis nomes para formação da lista; c) inconstitucionalidade do art. 55 do RITJSP (o regimento é o Doc3 deste procedimento), ao prever requisito não estabelecido constitucionalmente.

A decisão, unânime, de devolver a lista sêxtupla está retratada no item VI do documento anexo ao ofício 219/12-DIMA-4.2, de 7 de maio de 2012, referente ao processo 53.461/08, do TJSP (Doc4, fls. 10-11 do arquivo).

O requerido defende a constitucionalidade do dispositivo regimental e a fundamenta no art. 104, parágrafo único, da Constituição da Republica (sem destaque no original):

‘Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (Redação dada pela

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Emenda Constitucional 45, de 2004)

I – um terço dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais e um terço dentre desembargadores dos Tribunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribunal;

II – um terço, em partes iguais, dentre advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94’.

Assiste razão ao requerente. A norma do art. 55 do RITJSP não tem amparo constitucional e não possui fundamento no art. 104, parágrafo único, da Constituição da Republica. Este se refere exclusivamente ao provimento de cargos de ministro do Superior Tribunal de Justiça e se dirige ao Senado da República. Não há previsão constitucional análoga, que submeta a formação da lista tríplice para provimento de cargos nos tribunais, decorrentes do quinto constitucional, a votação por maioria absoluta de seus membros ou dos de seu órgão especial.

O precedente que cita o requerido para justificar a previsão regimental de quórum qualificado (evento 9, Inf9, fl. 5) refere-se a provimento de cargo de ministro do STJ, hipótese diversa da em análise, como apontou o próprio STF (sic), sem destaque no original):

‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ELABORAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE PARA PREENCHIMENTO DE VAGA DESTINADA AOS ADVOGADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [ART. 104, II C/C ART. 94 DA CB/88]. DEVER-PODER DO TRIBUNAL SUPERIOR. REJEIÇÃO DE LISTA SÊXTUPLA ENCAMINHADA PELO CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. POSSIBILIDADE. HIPÓTESE DIVERSA DA QUE ALUDE O INCISO X DO ARTIGO 93 DA CONSTITUIÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. A Constituição determina que um terço dos

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Ministros do Superior Tribunal de Justiça seja nomeado dentre “advogados e membros do Ministério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios, alternadamente, indicados na forma do art. 94”.

2. A elaboração da lista tríplice pelo STJ compreende a ponderação de dois requisitos a serem preenchidos pelos advogados incluíveis na terça parte de que se cuida [notório saber jurídico e reputação ilibada] e a verificação de um fato [mais de dez anos de efetiva atividade profissional]. Concomitantemente, a escolha de três nomes tirados da lista sêxtupla indicada pela Ordem dos Advogados Brasileiros.

3. O Superior Tribunal de Justiça está vinculado pelo dever-poder de escolher três advogados cujos nomes comporão a lista tríplice a ser enviada ao Poder Executivo. Não se trata de simples poder, mas de função, isto é, dever-poder. Detém o poder de proceder a essa escolha apenas na medida em que o exerça a fim de cumprir o dever de a [ela] proceder. Pode, então, fazer o quanto deva fazer. Nada mais.

4. Essa escolha não consubstancia mera decisão administrativa, daquelas a que respeita o artigo 93, X, da Constituição, devendo ser apurada de modo a prestigiarse o juízo dos membros do tribunal quanto aos requisitos acima indicados, no cumprimento do dever-poder que os vincula, atendida inclusive a regra da maioria absoluta.

5. Nenhum dos indicados obteve a maioria absoluta de votos, consubstanciando-se a recusa, pelo Superior Tribunal de Justiça, da lista encaminhada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Recurso ordinário improvido’ (STF. 2.ª Turma. Recurso ordinário em mandado de segurança 27.920/DF. Relator: Ministro Eros Grau. 6 out. 2009, maioria. Diário da Justiça eletrônico 3 dez. 2009).

O julgado transcrito distingue expressamente a deliberação do Senado − em que se exige a aprovação da lista

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tríplice para provimento de cargo de ministro do STJ mediante votação com quórum qualificado − das decisões administrativas dos tribunais, conforme preceitua o art. 93, X, da Constituição da Republica (sic):

‘Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

[...]

X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

[...] ‘

A matéria tampouco encontra disciplina no art. 47 da Constituição da Republica, que estatui: ‘Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.’ Essa norma diz respeito ao processo decisório do Congresso Nacional, e para ele, especificamente para ele, impõe quórum específico de deliberação, atento o constituinte às peculiaridades da discussão e deliberação parlamentar. Justamente por seu âmbito material de validade específico, não tem aplicação analógica nem subsidiária ao processo de formação das listas tríplices para vagas do quinto constitucional em tribunais, pois tribunais não são casas parlamentares.

O fato de o nome de cidadão indicado para cargo no Poder Judiciário – seja para o Supremo Tribunal Federal, seja para este próprio Conselho, seja para os tribunais superiores – carecer de aprovação pelo quórum do art. 47 da Constituição não implica, em absoluto, que quórum idêntico seja necessário para a formação de lista tríplice nos tribunais de segundo grau.

Conforme menciona, com acerto, o requerente (evento 1, Doc 7), o Plenário do Supremo Tribunal Federal já se pronunciou a respeito do tema, no mandado de segurança 25.624/SP (sic):

‘I. Mandado de Segurança: processo de escolha de

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candidatos a cinco vagas de Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, correspondente à cota no ‘quinto constitucional’ da advocacia: composição de lista sêxtupla pelo Tribunal de Justiça que, desprezando a lista sêxtupla específica organizada pelo Conselho Seccional da OAB para a primeira das vagas, substituiu os seus integrantes por nomes remanescentes das listas indicadas para as vagas subseqüentes e, dentre eles, elaborou a lista tríplice: contrariedade ao art. 94 e seu parágrafo único da Constituição Federal: declaração de nulidade de ambas as listas, sem prejuízo da eventual devolução pelo Tribunal de Justiça à OAB da lista sêxtupla apresentada para a vaga, se fundada em razões objetivas de carência, por um ou mais dos indicados, dos requisitos constitucionais, para a investidura e do controle jurisdicional dessa recusa, acaso rejeitada pela Ordem.

II. O ‘quinto constitucional’ na ordem judiciária constitucional brasileira: fórmula tradicional, a partir de 1934 – de livre composição pelos tribunais da lista de advogados ou de membros do Ministério Público – e a fórmula de compartilhamento de poderes entre as entidades corporativas e os órgãos judiciários na seleção dos candidatos ao ‘quinto constitucional’ adotada pela Constituição vigente ( CF, art. 94 e parágrafo único).

1. Na vigente Constituição da Republica – em relação aos textos constitucionais anteriores – a seleção originária dos candidatos ao ‘quinto’ se transferiu dos tribunais para ‘os órgãos de representação do Ministério Público e da advocacia’–, incumbidos da composição das listas sêxtuplas – restando àqueles, os tribunais, o poder de reduzir a três os seis indicados pelo MP ou pela OAB, para submetê-los à escolha final do Chefe do Poder Executivo.

2. À corporação do Ministério Público ou da advocacia, conforme o caso, é que a Constituição atribuiu o primeiro juízo de valor positivo atinente à qualificação dos seis nomes que indica para o ofício da judicatura de

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cujo provimento se cogita.

3. Pode o Tribunal recusar-se a compôr a lista tríplice dentre os seis indicados, se tiver razões objetivas para recusar a algum, a alguns ou a todos eles, as qualificações pessoais reclamadas pelo art. 94 da Constituição (v.g. mais de dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na advocacia.)

4. A questão é mais delicada se a objeção do Tribunal fundar-se na carência dos atributos de ‘notório saber jurídico’ ou de ‘reputação ilibada’: a respeito de ambos esses requisitos constitucionais, o poder de emitir juízo negativo ou positivo se transferiu, por força do art. 94 da Constituição, dos Tribunais de cuja composição se trate para a entidade de classe correspondente.

5. Essa transferência de poder não elide, porém, a possibilidade de o tribunal recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, à falta de requisito constitucional para a investidura, desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário.

6. Nessa hipótese ao Tribunal envolvido jamais se há de reconhecer o poder de substituir a lista sêxtupla encaminhada pela respectiva entidade de classe por outra lista sêxtupla que o próprio órgão judicial componha, ainda que constituída por advogados componentes de sextetos eleitos pela Ordem para vagas diferentes.

7. A solução harmônica à Constituição é a devolução motivada da lista sêxtupla à corporação da qual emanada, para que a refaça, total ou parcialmente, conforme o número de candidatos desqualificados: dissentindo a entidade de classe, a ela restará questionar em juízo, na via processual adequada, a rejeição parcial ou total do tribunal competente às suas indicações’ (STF. Plenário. MS 25.624/SP. Rel.: Min. Sepúlveda Pertence. 6 set. 2006. DJe 19 dez. 2006).

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O entendimento da Suprema Corte reforça a objetividade da verificação dos requisitos constitucionais − mais de dez anos na carreira para membros do Ministério Público, notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional para advogados −, reservada a subjetividade de escolha da nominata para formação da lista sêxtupla ao órgão (MP) ou à corporação (OAB). Admitir a possibilidade de o tribunal devolver lista sêxtupla cujos membros atendam aos requisitos constitucionais implicaria esvaziar a competência do órgão (MP) ou ente (OAB) aos quais a Constituição outorgou a faculdade de compor a lista na primeira fase necessária ao provimento do cargo. Em última análise, facultar-se-ia ao tribunal, com tal mecanismo, recusar tantas listas quanto lhe conviesse, sempre sob o argumento, sem necessidade de qualquer outra motivação, de não obtenção da quantidade regimental de votos para compor a lista tríplice. Em termos práticos, os tribunais teriam o poder de somente aceitar os candidatos que desejassem, nulificando a vontade do órgão ou corporação ao formar, ele, a lista sêxtupla.

Não é esse o modelo que a Constituição prevê para a consumação do ato, mas aquele preconizado no julgamento do STF antes citado: o MP ou a OAB forma a lista sêxtupla com candidatos que preencham os requisitos constitucionais e a envia ao tribunal; se este não recusar a lista, total ou parcialmente, e de modo fundamentado, por descumprimento daqueles requisitos, deverá da nominata extrair os nomes que comporão a lista tríplice e enviá-la ao chefe do Poder Executivo. Se um ou mais candidatos de lista sêxtupla constitucionalmente válida não atingir o quórum regimental para geração da tríplice, deverá a corte repetir as votações, tantas vezes quantas sejam necessárias, até que três nomes logrem os votos bastantes. Não lhe é dado desprezar a formação autônoma – desde que juridicamente lícita – de vontade do órgão ou corporação que abrirá mão de um de seus profissionais em prol do tribunal e do Poder Judiciário.

[…]

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Não se pode esquecer, por outro lado, a orientação firmada por este Conselho na sua recomendação 13, de 6 de novembro de 2007, dirigida aos tribunais:

‘A Presidente do Conselho Nacional de Justiça, no uso de suas atribuições, e

Considerando que o caput do artigo 94 da Constituição Federal estabelece que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais do Trabalho ( ADI n.º 3.490, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 19/12/2005, DJU 7/4/2006), dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes;

Considerando que, de acordo com o parágrafo único do referido artigo 94 da Constituição Federal, os Tribunais, após receberem as indicações dos órgãos de representação das classes do Ministério Público e da advocacia, têm competência para formar lista tríplice a ser enviada ao Poder Executivo para a escolha do membro do tribunal a ser nomeado na vaga destinada ao quinto constitucional;

Considerando que o inciso X do art. 93 da Constituição Federal, com a redação da Emenda n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, consagrou os princípios da publicidade e da transparência nas decisões administrativas dos Tribunais, determinando que estas serão fundamentadas e proferidas em sessão pública;

Considerando o que ficou decidido na Sessão Plenária do dia 15/8/2007, exarada nos autos do Pedido de Providências n.º 2007.10.00.000497-3;

RESOLVE:

RECOMENDAR a esses Tribunais que regulamentem a orientação emanada deste Conselho Nacional de Justiça, aplicável a todos, no sentido de que a lista tríplice a que se

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refere o artigo 94, parágrafo único, da Constituição Federal, seja formada em sessão pública, mediante votos abertos, nominais e fundamentados.

Publique-se e encaminhe-se cópia desta Recomendação aos Tribunais, ao Ministério Público e à Ordem dos Advogados do Brasil.

Ministra Ellen Gracie

Presidente’

Em nova manifestação (evento 64, Inf28), o TJSP comunica fato superveniente, consistente na escolha do Procurador de Justiça CARLOS ALBERTO DE SALLES para integrar lista tríplice constituída em razão de nova vaga destinada ao quinto constitucional do Ministério Público (sessão do Órgão Especial de 6 de março de 2013 – Inf28, fl. 15 do arquivo). Por causa disso, Sua Excelência foi nomeado por decreto do Governador do Estado de 15 de março de 2013 para o cargo de desembargador (publicação oficial no Inf28, fl. 16 do arquivo), com posse prevista para 15 de abril de 2013 (Inf28, fl. 17). O Procurador de Justiça foi o mais votado da lista sêxtupla objeto deste processado, em sessão do Órgão Especial de 2 de maio de 2012 (evento 1, Doc4, fl. 11 do arquivo).

Por consequência, o tribunal requerido suscitou a perda do objeto deste processo, uma vez que, com a nomeação do mais votado na lista sêxtupla atacada neste procedimento, a lista ficaria desfalcada, e o tribunal não poderia ser compelido a escolher três dentre cinco nomes. Na verdade, creio que o fenômeno apontado pela corte não é propriamente uma perda de objeto, expressão que de regra se associa aos casos nos quais a providência requerida no processo deixa de ser necessária ou útil. Não é o caso, pois a apreciação da lista sêxtupla permanece útil e necessária. A situação seria, antes de prejudicialidade do pedido, pois o fato superveniente (a nomeação de integrante da lista sêxtupla) impediria a medida postulada (a determinação ao tribunal para que compusesse a lista tríplice).

Não obstante, creio que remanesce como objeto deste

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processo o controle do ato administrativo normativo que é o art. 55, caput, do RI/TJSP, o qual permite à corte rejeitar listas sêxtuplas que não atinjam determinado quórum, por motivação íntima dos membros do Órgão Especial. Portanto, reconheço o prejuízo parcial do pedido, apenas no que respeita ao requerimento de determinação ao tribunal para reapreciar a lista sêxtupla destinada ao provimento da vaga aberta com a aposentadoria do Desembargador ROMEU RICUPERO.

Subsiste o interesse no controle de validade da norma regimental, com base na competência do Plenário do CNJ contemplada no art. 4.º, II, de seu Regimento Interno:

Art. 4.º Ao Plenário do CNJ compete o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, o seguinte:

[...]

II – zelar pela observância do art. 37 da Constituição Federal e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados;

[...]

Em face do exposto, reconheço o prejuízo parcial do pedido, na forma acima exposta, e o julgo procedente em parte, para declarar a invalidade do art. 55, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e para determinar ao tribunal que se abstenha de exigir, na votação de listas tríplices destinadas ao provimento de vagas reservadas ao quinto constitucional, quórum mínimo dos integrantes da lista sêxtupla, como fundamento para rejeição destas listas.

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Determina-se a publicação integral deste voto e sua comunicação a todos os tribunais do país, com exceção do Supremo Tribunal Federal.

É como voto” (págs. 6-14 do documento eletrônico 13 – grifei).

Em seguida, o CNJ

“decidiu, por unanimidade, após questão de ordem proposta pelo Conselheiro Jorge Hélio, estender os efeitos da decisão deste procedimento, prolatada pelo Plenário na 166ª Sessão Ordinária, ao Superior Tribunal de Justiça, Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com edição de enunciado, intimando-se, desde já, todos os tribunais para ciência. Presidiu o julgamento o Conselheiro Joaquim Barbosa. Plenário, 16 de abril de 2013” (documento eletrônico 15).

Como se pode notar, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ declarou prejudicada a análise do ato administrativo de devolução da lista sêxtupla pelo TJSP, questionado no Procedimento de Controle Administrativo 0004132-13.2012.2.00.0000, tendo em vista que um dos membros do MPE/SP nela indicado já teria sido nomeado desembargador pelo Governador do Estado, em nova vaga destinada ao quinto constitucional.

Apesar disso, o CNJ apreciou a norma que dava sustentação ao referido ato administrativo, vindo a decidir pela incompatibilidade do art. 55, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – RITJSP com os arts. 47; 93, X; 94; e 104 da Constituição Federal, decidindo pela inconstitucionalidade do preceito. Dessa forma, realizou verdadeiro controle de constitucionalidade do referido dispositivo do RITJSP.

Não bastasse isso, ainda conferiu efeito erga omnes aos motivos

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determinantes da decisão, de forma a atingir todos os tribunais do país cuja composição deva respeitar o quinto constitucional.

Pois bem.

Entendo que o CNJ, ao agir assim, extrapolou os limites de suas competências. Nos termos do art. 103-B, § 4º, II, da Constituição Federal de 1988, compete ao Conselho

“zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União” (grifei).

Assim, embora o CNJ seja órgão do Poder Judiciário, não tem função jurisdicional, mas apenas administrativa, conforme assentou esta Corte por ocasião do julgamento da ADI 3.367/DF, relatada pelo Ministro Cezar Peluso, cujo acórdão foi assim ementado:

“2. INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. Poder Judiciário. Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa. Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida. Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649. Inaplicabilidade ao caso. Interpretação dos arts. e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada

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improcedente. Votos vencidos. São constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder Judiciário nacional. 3. PODER JUDICIÁRIO. Caráter nacional. Regime orgânico unitário. Controle administrativo, financeiro e disciplinar. Órgão interno ou externo. Conselho de Justiça. Criação por Estado membro. Inadmissibilidade. Falta de competência constitucional. Os Estados membros carecem de competência constitucional para instituir, como órgão interno ou externo do Judiciário, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justiça. 4. PODER JUDICIÁRIO. Conselho Nacional de Justiça. Órgão de natureza exclusivamente administrativa. Atribuições de controle da atividade administrativa, financeira e disciplinar da magistratura . Competência relativa apenas aos órgãos e juízes situados, hierarquicamente, abaixo do Supremo Tribunal Federal. Preeminência deste, como órgão máximo do Poder Judiciário, sobre o Conselho, cujos atos e decisões estão sujeitos a seu controle jurisdicional. Inteligência dos art. 102, caput, inc. I, letra r, e § 4º, da CF. O Conselho Nacional de Justiça não tem nenhuma competência sobre o Supremo Tribunal Federal e seus ministros, sendo esse o órgão máximo do Poder Judiciário nacional, a que aquele está sujeito [...]” (grifei).

Verifico, portanto, que a competência outorgada pela Carta Magna ao Conselho é, tão somente, para apreciar a legalidade de atos administrativos, não detendo atribuição para afastar tais atos com fundamento na inconstitucionalidade da lei ou da norma que lhes dá suporte, conforme as ementas dos julgados abaixo:

“AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DE PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DE CONTROLE DIFUSO DE

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CONSTITUCIONALIDADE PELO CNJ. IMPOSSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGOU PROVIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Conselho Nacional de Justiça, embora seja órgão do Poder Judiciário, nos termos do art. 103-B, § 4º, II, da Constituição Federal, possui, tão somente, atribuições de natureza administrativa e, nesse sentido, não lhe é permitido apreciar a constitucionalidade dos atos administrativos, mas somente sua legalidade. II – Agravo improvido” ( MS 28.872-AgR/DF, de minha relatoria).

“Mandado de segurança. Ato do Conselho Nacional de Justiça. Procedimento de controle administrativo. Convocação de magistrados de primeira instância para atuarem em segunda instância. Percepção de ‘auxílio-voto’. Violação dos direitos ao devido processo legal administrativo, ao contraditório, à ampla defesa e à garantia do juiz natural. Controle de constitucionalidade pelo CNJ. Impossibilidade. Constitucionalidade e regularidade das convocações. Resolução nº 72 do CNJ. Inaplicabilidade em função da irretroatividade. Disciplina remuneratória que, à época dos fatos, não se guiava pelo regime de subsídios. ADI nº 3.854/DF-MC. Inconstitucionalidade dos tetos estaduais. Ausência de má-fé. Segurança concedida. […] 4. Não compete ao Conselho Nacional de Justiça, mesmo em pretenso controle de legalidade dos atos do Poder Judiciário, emitir juízo acerca da constitucionalidade de norma em face de dispositivo ou princípio constitucional. Exorbitância do rol de atribuições do art. 103, § 4º, da CF. Precedentes. Exceção apenas admitida quando se trate de matéria já pacificada no STF, o que aqui não ocorre. […] 11. Segurança concedida” ( MS 29.002/DF, Rel. Min. Dias Toffoli)

“MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – SERVIDORES PÚBLICOS VINCULADOS AO PODER JUDICIÁRIO – ADICIONAL DE FUNÇÃO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 6.355/91 –

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RESOLUÇÃO Nº 01/92 DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, QUE REGULAMENTOU, NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO DAQUELA UNIDADE DA FEDERAÇÃO, A CONCESSÃO DE REFERIDO BENEFÍCIO – SUPOSTA EIVA DE INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO CNJ – IMPOSSIBILIDADE DE O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, SOB ALEGAÇÃO DE ‘FLAGRANTE INCOMPATIBILIDADE COM OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS’ E DE PREVALÊNCIA DO ‘PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI’, IMPOR, CAUTELARMENTE, AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL QUE SE ABSTENHA DE CUMPRIR O DIPLOMA LEGISLATIVO EDITADO, EM RAZÃO DE SUA SUPOSTA ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL – LIMITAÇÕES QUE INCIDEM SOBRE A COMPETÊNCIA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA ( CF, ART. 103-B, § 4º), CONSIDERADO O CARÁTER ESTRITAMENTE ADMINISTRATIVO DE QUE SE REVESTE O SEU PERFIL INSTITUCIONAL – PRECEDENTES – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – A QUESTÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PELO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – INADMISSIBILIDADE DE REFERIDA FISCALIZAÇÃO, SEGUNDO ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF E, TAMBÉM, PELO PRÓPRIO CNJ – PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (MS 28.924-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello).

Conquanto existam precedentes deste Supremo Tribunal admitindo exceção a essa regra na hipótese de existência de orientação já pacificada nesta Suprema Corte acerca do tema ( MS 26.739/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; e MS 28.112/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia), esse entendimento não é pacífico e, além disso, não entendo ser o caso dos autos. Assim, não há como se admitir a validade da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo CNJ.

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Até mesmo porque estão pendentes de apreciação nesta Corte a ADI 4.455/DF, relatada pelo Ministro Gilmar Mendes, e a ADI 4.865/DF, que agora se encontra sob a relatoria do Ministro Nunes Marques, nas quais se questionam a constitucionalidade do referido art. 55, caput, do RITJSP.

Logo, constata-se que ocorreu flagrante invasão de competências desta Suprema Corte pelo órgão administrativo.

Isso posto, com fundamento na jurisprudência desta Corte, concedo a segurança para cassar o acórdão proferido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo 0004132-13.2012.2.00.0000.

Diante da criação de representação processual própria do TJSP, retifique-se a autuação.

Publique-se.

Brasília, 1º de setembro de 2021.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator

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Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1300032301/mandado-de-seguranca-ms-32134-df-9989452-9420131000000/inteiro-teor-1300032308