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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS: RHC XXXXX PR XXXXX-92.2020.3.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 10 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

RICARDO LEWANDOWSKI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RHC_203530_92643.pdf
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Decisão

Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que concedeu a ordem no HC 581.315/PR, assim ementado: “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSÃO DE REGIME. APENADO REINCIDENTE. REQUISITO OBJETIVO. LEI N. 13.964/2019. LACUNA NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEP. INTERPRETAÇÃO IN BONAM PARTEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER ACOLHIDO. 1. A Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, é o que se depreende da leitura do § 2º do art. da Lei n. 8.072/1990: ‘A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e do art. 112 da Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 ( Lei de Execução Penal)’. 2. Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos temporais a serem observados antes da concessão da benesse. 3. Ocorre que a atual redação do art. 112 revela que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo com resultado morte, reincidente não específico) não foi contemplada na lei nova. Nessa hipótese, diante da ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem. Impõe-se, assim, a aplicação do contido no inciso VI, a, do referido artigo da Lei de Execução Penal, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 50% da pena para a progressão de regime, caso não cometida falta grave. 4. Ordem concedida para que a transferência do paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave” (pág. 11 do vol. 2). Nesta pretensão recursal, a defesa sustenta, primeiro, que a utilização das novas regras advindas da Lei 13.964/2019, aplicando ao presente caso a atual redação do “art. 112, VI, ‘a’, da LEP, [constitui] interpretação de irretroatividade da lei penal de forma mais prejudicial ao réu”, motivo pelo qual aquele diploma legislativo deve retroagir “tão somente no que tange a revogação do art. , § 2º, da Lei 8072/90” para permitir “a progressão prevista no mesmo art. 112, caput da época, ou seja, 1/6 da pena” (pág. 90 do vol. 2). Defende, assim, que, “com o advento da Lei nº 13.964/19, retroage tão somente a parte que beneficia o réu, a revogação expressa do § 2º do art. da Lei nº 8.072/90, mas jamais as alterações à LEP que cria o inciso VI, alínea ‘a’, do art. 112, visto mais prejudicial ao réu” (pág. 91 do vol. 2). Superada a tese anterior, alega que deve incidir a linha “jurisprudencial formada a partir do RESP XXXXX/ES, [no qual], por analogia, passou[-se] a entender ser necessário a reincidência específica, e não genérica, o que manteria a progressão em 40%, […] por ser interpretação mais benéfica ao réu, mantendo o art. , § 2º, da Lei 8072/90, porém com a progressão em 2/5, já que era primário em crime hediondo” (pág. 91 do vol. 2). Ao final, formula os seguintes requerimentos sucessivos: “1- por todas as razões elencadas nos itens I e II, reconhecer que a Lei 13.964/19 revogou expressamente o § 2º do art. da Lei 8.072/90, cabendo então buscar no art. 112 da Lei 7.210/84, em sua redação anterior, o parâmetro para progressão da pena, declarando que, no caso em concreto, faz jus o Paciente a progressão em 1/6 da pena; 2- se vencido o pedido anterior, por todas as razões elencadas no item III, reconhecer ao menos que a previsão constante no § 2º do art. da Lei 8.072/90 deve ser entendida a necessidade de reincidência específica para a progressão em 3/5 e, no caso do Paciente, pela reincidência ser não específica – receptação –, por ser primário no crime de homicídio, deve prevalecer o entendimento do juízo da VEP de Curitiba, determinando a progressão em 2/5 da pena” (págs. 92-93 do vol. 2). O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contrarrazões (págs. 110-113 do vol. 2). O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 5). É o relatório. Decido. Preliminarmente, anoto que, embora o art. 102, II, a, da Constituição Federal preveja o cabimento de recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal quando o habeas corpus for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, no caso sob exame, conheço deste RHC, pois a ordem concedida pelo acórdão recorrido deu-se em menor extensão à pretendida pela defesa. No caso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça delimitou as teses defensivas e concluiu da seguinte forma: “Segundo os autos, o paciente cumpre pena de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, em virtude de condenação pela prática de homicídios qualificados (art. 121, § 2º, IV, do CP)– (fl. 53). No curso da execução, pleiteou a alteração da fração necessária para a progressão de regime para o quantum de 2/5, por se tratar de apenado não reincidente específico em crime hediondo, o que foi deferido pelo Juízo de primeiro grau, conforme […] decisão exarada em 5/10/2019 (fls. 24/25 – grifo nosso): ‘Pois bem, se da redação do artigo , § 2º, da Lei n. 8.072/90 não se extrai a especificação de qual reincidência se está referindo, se genérica ou específica em crimes hediondos ou equiparados, a resolução deve ser a mais favorável ao condenado, em interpretação em conformidade ao Estado Constitucional de Direito (art. da CF) do disposto referido dispositivo, sendo imprescindível para o agravamento da progressão de regime de condenado em delito hediondo que a reincidência seja específica, sendo que, no caso, a sentença nada dispôs a respeito, o que faz-se presumir, à luz do princípio do ‘favor rei’ ou ‘in dubio pro reo’ (art. , LVII, da CF; e art. 386, VII, do CPC), seja inespecífica. Ainda, considerando que a Lei n. 8.072/90 trata apenas de crimes hediondos e equiparados, deve-se aplicar o princípio da especialidade, inclusive porque a própria redação do dispositivo em questão (artigo , § 2º, da Lei n. 8.072/90), quando trata da progressão de regime ressalva de forma expressa a sua aplicação ‘no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo’. […] Ademais, ao contrário do que ocorre em relação ao livramento condicional, por exemplo, a reincidência não é critério incrementador do prazo exigido para progressão, não sendo possível o acréscimo de prazo para a progressão de quem cumpre pena por crime hediondo ou a ele equiparado (artigo , § 2º, da Lei n. 8.072/1990) se a reincidência for em crime ao alcance dessa lei. Ou seja, não se trata de reincidência específica, em sentido amplo, mas de reincidência específica em crimes dessa natureza. Ora, não há razão de direito que justifique dar tratamento de igual gravidade para o reincidente específico em e para o reincidente não específico condenado, antes ou crime hediondo ou equiparado depois, por crime dessa natureza, inclusive porque a própria Lei n. 8.072/1990 antes estabelecera uma clara diferença entre essas duas categorias ao tratar do livramento condicional, proibindo sua concessão a primeira e permitindo com prazo incrementado à segunda. Até porque, como já dito, no caso em tela, a agravante da reincidência foi reconhecida com base em anterior condenação por crime comum (mov. 1.2). Diante do exposto, retifique-se no RSPE a fração necessária para a progressão de regime com relação à condenação por delito hediondo em questão (guia de mov. 1.1) o RSPE para fração necessária em 2/5 da pena’. Ao cassar essa decisão e estabelecer a fração de 3/5 da pena para que o paciente possa progredir de regime, o Tribunal estadual expôs estes fundamentos, inclusive citando precedente de minha relatoria (fls. 128/132 - grifo nosso): ‘II. Na forma do – então vigente – § 2º do art. da Lei n. 8.072/1990, ‘A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente’. No caso, o sentenciado é reincidente, dado o cometimento dos crimes hediondos (homicídios qualificados) depois de transitada em julgado sentença que o condenara por delito (receptação) anterior, não suplantado o período depurador (cf. Ação Penal n. 2001.6144-3 – mov. 204.1 dos autos n. 0000 XXXXX-58.2016.8.16.0006) – não está sendo considerada, portanto, condenação cuja execução ainda se encontra ativa (autos n. XXXXX-29.2014.8.16.0013), como quer fazer crer a defesa. Contudo, entendeu a magistrada singular que a aplicação da maior fração para a transferência a regime menos rigoroso somente se justifica na hipótese de reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados. Não é essa, porém, a orientação preponderante, tal como bem argumentou a douta Procuradoria de Justiça: […] Nesse sentido, a propósito, é a jurisprudência dos Tribunais Superiores: […] Assim, verificada a reincidência do recorrido, merece provimento o recurso, a fim de ser restabelecida, para progressão de regime prisional, a fração de 3/5 (três quintos) da pena’. Instado, em embargos de declaração, para se manifestar a respeito de determinados pontos, inclusive quanto à incidência da novel legislação, isto é, sobre o art. 19 da Lei n. 13.964/2019, cuja vigência se deu a partir de 23/1/2020, a Corte local conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, rejeitou os embargos. Estas foram as ponderações feitas na oportunidade, no que ora interessa (fls. 123/125 - grifo nosso): ‘[...] No caso, consulta aos antecedentes criminais (mov. 204.1 dos autos n. XXXXX-58.2016.8.16.0006) revela que a extinção da pena pelo indulto se deu em 17/06/2016. Portanto, considerando que o homicídio qualificado - que ora se executa, ocorreu em 27/3/2016, denota-se claramente que não há que se falar em decurso do prazo do art. 64, I, do CP, para afastar a reincidência do agente. Ainda acerca dos referidos autos, sustenta a Defesa que esses tratam de condenação pelo delito de receptação (art. 180, § 1º, do CP), de modo que não poderiam configurar a reincidência específica prevista no art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90, por ausência de previsão legal à época. Sem razão, contudo. O acórdão embargado já se enfrentou tal tese, concluindo pela desnecessidade de reincidência específica para que se aplique o maior percentual no caso de progressão de regime, (mov. 22.1): in verbis ‘Contudo, entendeu a magistrada singular que a aplicação da maior fração para a transferência a regime menos rigoroso somente se justifica na hipótese de reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados. Não é essa, porém, a orientação preponderante, tal como bem argumentou a douta Procuradoria de Justiça: Como se vê do dispositivo suso mencionado, não há, de forma expressa, qualquer nota distintiva entre a reincidência genérica ou específica, somente esclarecendo que a progressão prisional é diferenciada entre condenados primários e reincidentes. Se outro fosse o objetivo do legislador, a lei teria previsto expressamente tratamento diferenciado para apenados reincidentes ditos ‘específicos’. Se o objetivo do legislador fosse a distinção de tratamento entre as modalidades de reincidência, certamente, teria lançado mão de mencionada política criminal – exatamente como ocorreu com o benefício do livramento condicional ou para a aplicação das penas alternativas –, o que implica a conclusão de que a reincidência exigida no dispositivo em comento seja a genérica (art. 63, CP)’. No mesmo sentido, confiram-se julgados do Superior Tribunal de Justiça: […] Por outro lado, aduz que o delito de receptação (considerado para fins de reincidência) ocorreu em 16/7/2001, antes da edição da Lei n. 11.464/2007, que trouxe o agravamento das condições para progressão de regime, não podendo esta norma retroagir para prejudicar o réu. Não há como dar-lhe guarida. Por óbvio, o caso não aplica retroativamente lei penal mais gravosa. Isso porque, na data de cometimento do delito que ora se executa (homicídio qualificado, ocorrido em 27/3/2016), já vigia a Lei n. 11.464/2007 que deu nova redação ao § 2º do art. da Lei de Crimes Hediondos […] Assim, considerando que o crime em tela é hediondo e foi cometido após a edição dessa Lei, deve-se atender aos novos percentuais para alcançar o benefício da progressão de regime. Saliente-se, por oportuno, que não se está aplicando a referida lei para o crime de receptação (que, aliás, teve sua punibilidade extinta pelo indulto), o que configuraria aplicação retroativa de lei penal mais gravosa, mas tão somente ao crime cometido posteriormente. Sustenta, ainda, que o art. , § 2º, da Lei n. 8072/90 foi revogado pelo art. 19 da Lei n. 13.964/2019, de modo que atualmente a progressão do regime para o [recorrente] obedeceria ao disposto no art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal (40% da pena). De fato, a Lei n. 11.464/2007 que estava vigente à época dos fatos foi revogada pela lei n. 13.769/18, a qual, contudo, manteve os mesmos percentuais para a progressão de regime – a saber, 2/5 (dois quintos) para réus primários e 3/5 (três quintos) para reincidentes. Esta norma, por sua vez, restou revogada pela Lei n. 13.964/19, que fixou novos prazos para progressão de regime no art. 112 da Lei de Execução Penal, verbis: ‘Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (…) V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.’ Ou seja, ao ora embargante não se aplicaria o percentual de 40%, previsto no inciso V, posto que não se trata de réu primário, e sim o percentual de 70%, previsto no inciso VII, dada sua reincidência. Contudo, por se tratar de lei posterior mais rigorosa, mantém-se o patamar previsto na legislação anterior para a progressão de regime, ou seja, 3/5 (três quintos), tal qual constou no acórdão embargado. Por fim, alega que não se aplica ao caso em comento o teor da Súmula n. 631, do Superior Tribunal de Justiça, eis que esta foi editada somente em 29/04/2019, não podendo retroagir em prejuízo do réu. Novamente, tal alegação não comporta guarida. A uma, tal súmula não foi utilizada como parte da fundamentação expedida no acórdão embargado. A duas, é cediço que a edição de um verbete sumular por uma Corte não constitui nova norma a ser aplicada no direito, mas tão somente registra a interpretação pacífica ou majoritária que já vinha sendo adotada por tal Tribunal a respeito de um tema específico, a partir de reiterados julgamentos de casos análogos. Assim, não guarda qualquer relação com a aventada aplicação de nova norma mais gravosa, posto que não se trata de norma penal’. De fato, firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) ( AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/5/2019). Essa compreensão eu citei no julgamento, pela Sexta Turma, do AgRg no HC n. 521.434/SP, de minha relatoria (DJe 8/10/2019), precedente citado pelo Tribunal de origem. Contudo, na minha visão, tal entendimento não pode mais prevalecer diante da nova redação do art. 122 da Lei de Execução Penal, trazida com a Lei n. 13.964/2019 (conhecida também por Pacote Anticrime). Com efeito, a Lei de Crimes Hediondos não fazia distinção entre a reincidência genérica e a específica para estabelecer o cumprimento de 3/5 da pena para fins de progressão de regime, é o que se depreende da leitura do § 2º do art. da Lei n. 8.072/1990: A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 ( Lei de Execução Penal). Já a Lei n. 13.964/2019 trouxe significativas mudanças na legislação penal e processual penal, e, nessa toada, revogou o referido dispositivo legal. Agora, os requisitos objetivos para a progressão de regime foram sensivelmente modificados, tendo sido criada uma variedade de lapsos temporais a serem observados antes da concessão da benesse. A leitura atenta da atual redação do art. 112 revela, porém, que a situação ora em exame (condenado por crime hediondo, reincidente não específico) não foi contemplada na lei. Vejamos: ‘Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: […] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; […] VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional’ (grifo nosso). Rogério Sanches Cunha, na obra Pacote Anticrime, Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Salvador: JusPodium, 2020, p. 371, destaca que o dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado ou presente, tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. A fração deve ser a mesma do primário, levando-se em conta o crime pelo qual foi considerado reincidente: se violento, aplica-se a mesma fração do inciso III (25%); se não violento, a fração do inc. II (20%). Vamos deixar ainda mais claro nosso raciocínio com um exemplo: se o agente, tendo cumprido pena pelo crime de furto, comete delito de roubo, é reincidente, mas não específico em crime violento. Sendo o crime violento o delito pelo qual foi declarado reincidente, a fração da progressão segue o inc. III (25%). Num cenário diametralmente oposto, isto é, o roubo é o crime pretérito, sendo o furto o crime presente, a progressão nesse caso segue o inc. II (20%). Se assim é – expôs a parecerista, com a qual estou de acordo –, concluímos que os incisos VII e VIII do artigo 112 da LEP são taxativos ao afirmarem que as frações de 60% e 70% incidirão tão somente nas hipóteses de reincidência específica, vale dizer, quando o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado ou, ainda, quando reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte. Isso significa uma grande mudança em relação ao já revogado artigo , § 2º, da Lei n. 8.072/90 [...]. Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execucoes Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam unicamente, como dito, aos reincidentes específicos, não podendo a interpretação ser extensiva, vez que seria prejudicial ao apenado. Assim, por ausência de previsão legal, o julgador deve integrar a norma aplicando a analogia in bonam partem (fls. 143/144 – grifo nosso). Eis o que mais disse a Subprocuradora-Geral da República (fl. 144): […] Com efeito, na espécie, diante da lacuna na lei, deve ser observado o lapso temporal relativo ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado com resultado morte, isto é, cumprimento de 50% da pena. Melhor sorte não socorreria o paciente em relação ao outro ponto da impetração, caso V. Exas. entendam de outra maneira, na linha da compreensão explicitada, por exemplo, na decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, de que o atual art. 112, VII, da Lei de Execução Penal, tal qual a redação anterior, não faz qualquer diferenciação entre a reincidência específica ou não ( HC n. 583.751/SP, DJe 18/6/2020). Ali, a manifestação do Ministério Público Federal (Subprocurador-Geral da República Onofre de Faria Martins) foi no sentido de que a aplicação da lei, nos moldes como sugeridos pela defesa, acabaria por conferir igual tratamento ao réu primário e ao reincidente, nas hipóteses em que condenado por crime hediondo, o que, absolutamente, não é o espírito da lei. Outrossim, a interpretação do dispositivo em questão deve estar em sintonia com o princípio constitucional da individualização da pena, no qual também se inclui a individualização da execução penal, razão pela qual deve ser conferido tratamento distinto entre os condenados primários e aqueles já reincidentes, seja ou não por delito da mesma natureza. Digo isso pela incidência inafastável da Súmula 631/STJ, em relação ao delito que dá respaldo à configuração da reincidência. Afinal, a concessão de indulto acerca da condenação anterior não indica o retorno do paciente à condição de primário. Também pela impossibilidade de simplesmente estabelecer o quantum de 1/6, diante da revogação do referido § 2º, com o argumento de que o paciente era primário em crime hediondo. Por fim, quanto ao argumento trazido apenas por ocasião da sustentação oral e por meio de memorial encaminhado ao meu gabinete que seria o caso de, em razão da revogação do § 2º do art. da Lei n. 8.072/90, se aplicar a redação original da Lei n. 7.210/84, que fixava a progressão após o cumprimento de 1/6 da pena, digo que, primeiro, o mesmo não pode ser conhecido, considerando que não foi objeto de enfrentamento pelas instâncias ordinárias, bem como porque não consta da inicial da presente impetração; e, segundo, que não vejo como a revogação do § 2º do art. da Lei n. 8.072/90, vigente quando do fato que deu causa à pena cuja execução se discute, implica na aplicação de lei que foi por esse dispositivo legal modificada: ou se aplica a lei então vigente, se mais benéfica, ou se aplica a lei nova, se esta for a que melhor atender aos interesses do paciente. Pelo exposto, voto pela concessão da ordem para que a transferência do paciente para regime menos rigoroso observe, quanto ao requisito objetivo, o cumprimento de 50% da pena privativa de liberdade a que condenado, salvo se cometida falta grave” (págs. 18-26 do vol. 2; grifos meus e no original). Houve, ainda, a oposição de dois embargos declaratórios, porém ambos foram rejeitados (págs. 66-72 e págs. 83-86 do vol. 2). Tal como pontuou o STJ, a jurisprudência desta Suprema Corte também havia se firmado no sentido de que, para a progressão de regime a que se referia o art. , § 2º, da Lei 8.072/1990 (crime hediondo), exigia-se o cumprimento de 3/5 da pena, não distinguindo a lei que fosse a reincidência comum ou específica. A propósito do tema, Renato Brasileiro de Lima anotava que: “Referindo-se o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90, ao cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie de reincidência, conclui-se que o legislador se refere à reincidência genérica do art. 63 do Código Penal. Afinal, quando a lei deseja se referir à reincidência específica, o faz de maneira expressa. A propósito, basta ver o exemplo do art. 83, inciso V, do CP, aí incluído por força da Lei n. 8.072/90, que expressamente faz menção aos condenados reincidentes específicos em crime de natureza hedionda e equiparada. Na mesma linha, ao tratar da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o art. 44, § 3º, in fine, do CP, faz menção expressa à reincidência operada em virtude da prática do mesmo crime. Destarte, diante do silêncio da Lei – o art. , § 2º, da Lei n. 8.072/90 refere-se genericamente à reincidência – não é dado ao intérprete incluir requisitos diversos, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Logo, se alguém cometer crime hediondo ou equiparado, depois de já ter sido condenado irrecorrivelmente por outro crime, hediondo ou não, nos últimos cinco anos, poderá progredir apenas depois de cumprir 3/5 (três quintos) da pena no regime anterior” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPODIVM, 2019. p. 256). Nessa linha de entendimento, menciono os seguintes precedentes então firmados por este Supremo Tribunal: HC 170.547/RJ, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; RHC 176.131/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; HC 167.885/MS, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; HC 164.090/RO, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 100.006/RJ, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; HC 177.123 AgR/SP, esse último de minha relatoria, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REQUISITO TEMPORAL. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO QUE TORNOU-SE REINCIDENTE NO CURSO DA EXECUÇÃO EM VIRTUDE DA PRÁTICA POSTERIOR DE CRIME COMUM. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5. UNIFICAÇÃO DAS PENAS E SEUS CONSECTÁRIOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Em razão do instituto da unificação das penas (art. 111 da Lei 7.210/1984), o condenado por crime hediondo torna-se reincidente no curso da execução em virtude da prática posterior de crime comum, fazendo incidir, para fins de progressão, a fração de 3/5 à totalidade da pena a ser cumprida. Precedentes. II – Agravo regimental ao qual se nega provimento”. Entretanto, a Lei 13.964/2019, que instituiu o chamado pacote anticrimes, dentre outras providências, revogou o mencionado § 2º do art. da Lei 8.072/1990 e estabeleceu novos critérios objetivos necessários para a progressão do regime prisional no art. 112 da Lei de Execução PenalLEP, inclusive para os crimes hediondos ou equiparados. Eis a nova redação desse dispositivo: “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”. Como se observa, a situação do ora recorrente, condenado pela prática de crime hediondo, com resultado morte, mas reincidente em crime comum, não encontra previsão específica na nova lei, motivo pelo qual, diante da lacuna legislativa, deverá o julgador integrar a norma, resolvendo a controvérsia de maneira mais favorável ao sentenciado, tal como fez o acórdão recorrido. Aliás, recentemente, nos autos do ARE 1.327.963/SP, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão aqui debatida (Tema 1.169) e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria. Eis a ementa desse julgado: “Repercussão geral no recurso extraordinário com agravo. Constitucional. Processo Penal. Execução. 2. Progressão de regime prisional. Condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, reincidente por crime comum (não específico). Art. 112, incisos V, VI e VII, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime). 3. Princípio da legalidade (art. , XXXIX, CF): taxatividade e interpretação mais benéfica ao réu. Retroatividade da norma mais benéfica ao réu (art. , XL, CF). Repercussão geral reconhecida. 4. A leitura dos dispositivos legais (art. 112 e incisos, LEP) atinentes à progressão de regime permite constatar a existência de verdadeiro vácuo normativo. Referida legislação não disciplinou, de forma expressa, a fração para progressão do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum. 5. Diante da lacuna legislativa, não se pode admitir a aplicação de norma mais gravosa a partir de interpretação prejudicial ao réu. Tendo em vista a ausência de previsão aplicável a apenados condenados por crimes hediondos ou equiparados, mas reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício do réu, já que vedada a analogia in malam partem. 6. A Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo, sem resultado morte, reincidentes não específicos. Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados. 7. Julgamento do mérito por reafirmação de jurisprudência: RHC 200.879/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, por unanimidade, DJe 14.6.2021; RHC 196.810 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; RHC 198.156 AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, por maioria, DJe 25.6.2021; ARE 1.330.176/SC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 202.691/SP, Rel. Min. Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC 193.187/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021. 8. Agravo no recurso extraordinário provido para conhecer mas não prover o recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal. 9. Fixação da tese: ‘Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. , XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico’” (acórdão pendente de publicação; grifei). Nessa linha de compreensão, o condenado por crime hediondo ou equiparado que for reincidente por crime comum deve obter a progressão quando já tiver cumprido ao menos 40% (quarenta por cento) da sua pena, nos termos da atual previsão do art. 112, V, da Lei de Execução Penal. Porém, havendo resultado morte no crime hediondo praticado, como ocorreu no caso sob exame, a fração é a de 50% (cinquenta por cento), exatamente como previsto no inciso VI, a, do mesmo dispositivo. Sobre essa específica questão, menciono os ensinamentos de Renato Brasileiro de Lima: “VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2º do art. da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro. , e. estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI alínea ‘a’ da LEP” (Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/19. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 394; grifei). Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF), mantendo íntegro o acórdão recorrido. Publique-se. Brasília, 30 de setembro de 2021. Ministro Ricardo Lewandowski Relator
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