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17 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 27 dias
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RMS 37468 DF
Órgão Julgador
Primeira Turma
Partes
AGTE.(S) : ELIO RODRIGUES FRIAS, AGDO.(A/S) : UNIÃO
Publicação
20/09/2021
Julgamento
5 de Setembro de 2021
Relator
ALEXANDRE DE MORAES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_RMS_37468_dd3ee.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 24

05/09/2021 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.468

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGTE.(S) : ELIO RODRIGUES FRIAS

ADV.(A/S) : NATALIA ADRIAO FREITAS DA SILVA PREVITERA

AGDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES NA APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça não divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE.

2. Inicialmente, não há falar em prescrição. Os fatos imputados ao impetrante são tipificados concomitantemente como infração administrativa e penal, motivo pelo qual aplica-se o prazo prescricional definido pela legislação criminal, nos termos do § 2º do art. 142 da Lei 8.112/1990, conforme já definido pela jurisprudência desta CORTE.

3. Igualmente não procede a alegação de insuficiência de provas para que possa justificar a aplicação da pena de demissão. Isso porque, a jurisprudência desta CORTE é pacífica no sentido da impossibilidade de apreciar, em sede mandamental, a alegação de ausência de provas para subsidiar a condenação, porque necessário o reexame fático probatório.

4. Além do mais, o acórdão recorrido também não diverge do posicionamento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS

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EmentaeAcórdão

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RMS 37468 AGR / DF

24.347/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 04/04/2003).

5. Recurso de agravo a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual da Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro DIAS TOFFOLI, em conformidade com a certidão de julgamento, por unanimidade, acordam em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 5 de setembro de 2021.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

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Relatório

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05/09/2021 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.468

DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGTE.(S) : ELIO RODRIGUES FRIAS

ADV.(A/S) : NATALIA ADRIAO FREITAS DA SILVA PREVITERA

AGDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O Senhor Ministro Alexandre de Moraes (Relator): Trata-se de recurso de agravo interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.

Na origem, trata-se de mandado de segurança contra suposto ato ilegal praticado pelo Ministro da Controladoria-Geral da União, consistente na aplicação da pena de demissão do cargo de Auxiliar Operacional, Classe A, por meio da Portaria n. 488, de 28 de janeiro de 2019. A segurança foi denegada pelo STJ em acórdão assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR OPERACIONAL. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO E EXECUÇÃO DE OBRAS REFERENTES AO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UFMS. PAD. PENA DE DEMISSÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Hipótese em que ao impetrante foi aplicada pena de demissão do cargo de Auxiliar Operacional, classe A, em decorrência de investigação acerca de irregularidades relativas

o superfaturamento de licitações na área de oncologia e cardiologia, bem como do desvio de dinheiro usado em obras públicas e da contratação irregular de empresas terceirizadas,

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Relatório

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RMS 37468 AGR / DF

instaurado pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (FUFMS).

2. Na época dos fatos apurados, o impetrante ocupava o cargo de Chefe da Divisão de Infraestrutura e Projetos período de 16/2/2012 a 7/6/2013.

3. Demonstrou-se no procedimento administrativo disciplinar que o servidor, na condição de chefe da DIEP e fiscal de fato da execução do contrato, teve ciência da subcontratação ilegal realizada pela Solution em favor da empresa Multinox, contudo nada fez para saneamento da irregularidade. No mesmo sentido, mesmo ciente das irregularidades contidas nos boletins de medição, realizava o ateste das respectivas notas fiscais, fatos determinantes para a realização dos pagamentos à empresa contratada.

4. A pena de demissão é uma das medidas cabíveis no caso em questão, não se podendo, em princípio, em mandado de segurança, rever o acerto ou desacerto da decisão tomada em processo administrativo disciplinar que observou os princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. Indispensável a demonstração evidente da desproporcionalidade da pena aplicada, o que não ocorreu no caso concreto, pois não existe espaço para dilação probatória na célere via do mandamus.

6. Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo tomar conhecimento do fato, interrompendo-se com o primeiro ato de instauração válido, sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar, e volta a fluir por inteiro após decorridos 140 dias desde a interrupção. Súmula 635/STJ.

7. Ademais, na espécie, aplica-se o prazo penal, tendo em vista que em razão do mesmo quadro fático apurado neste PAD, o impetrante foi indiciado no Inquérito Policial n. 235/2014 pela prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal).

8. Segurança denegada.

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Relatório

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RMS 37468 AGR / DF

Neste recurso, a parte agravante impugna as razões apresentadas na decisão recorrida, reiterando os argumentos anteriormente apresentados em seu recurso ordinário. Pede, ao final, seja provido o presente recurso para reconsiderar o provimento da concessão da liminar pleiteada, para fins de conceder a imediata determinação judicial de reintegração ao cargo público anteriormente ocupado de Auxiliar Operacional, Classe A, Matrícula SIAPE nº 1145055, lotado junto a Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, uma vez que o Agravante é Portador de Necessidades Especiais (PNE), em decorrência de MONOPARESIA, de forma seja concedido a ordem de reintegração aos quadros da FUFMS até o advento de decisão final da presente demanda (doc. 62, fl. 78).

A decisão impugnada foi publicada em 22/7/2021, enquanto que o recurso em análise foi interposto em 11/8/2021, dentro, pois, do prazo legal.

É o relatório.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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05/09/2021 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.468

DISTRITO FEDERAL

V O T O

O Senhor Ministro Alexandre de Moraes (Relator): A decisão agravada tem o seguinte teor:

Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, proferido nos autos do Mandado de Segurança 25.222/DF, assim ementado (doc. 54, fls. 41/42):

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR OPERACIONAL. IRREGULARIDADES NO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO E EXECUÇÃO DE OBRAS REFERENTES AO HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UFMS. PAD. PENA DE DEMISSÃO. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Hipótese em que ao impetrante foi aplicada pena de demissão do cargo de Auxiliar Operacional, classe A, em decorrência de investigação acerca de irregularidades relativas

o superfaturamento de licitações na área de oncologia e cardiologia, bem como do desvio de dinheiro usado em obras públicas e da contratação irregular de empresas terceirizadas, instaurado pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (FUFMS).

2. Na época dos fatos apurados, o impetrante ocupava o cargo de Chefe da Divisão de Infraestrutura e Projetos período de 16/2/2012 a 7/6/2013.

3. Demonstrou-se no procedimento administrativo disciplinar que o servidor, na condição de chefe da DIEP e fiscal de fato da execução do contrato, teve ciência da subcontratação

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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RMS 37468 AGR / DF

ilegal realizada pela Solution em favor da empresa Multinox, contudo nada fez para saneamento da irregularidade. No mesmo sentido, mesmo ciente das irregularidades contidas nos boletins de medição, realizava o ateste das respectivas notas fiscais, fatos determinantes para a realização dos pagamentos à empresa contratada.

4. A pena de demissão é uma das medidas cabíveis no caso em questão, não se podendo, em princípio, em mandado de segurança, rever o acerto ou desacerto da decisão tomada em processo administrativo disciplinar que observou os princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. Indispensável a demonstração evidente da desproporcionalidade da pena aplicada, o que não ocorreu no caso concreto, pois não existe espaço para dilação probatória na célere via do mandamus.

6. Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei n. 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo tomar conhecimento do fato, interrompendo-se com o primeiro ato de instauração válido, sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar, e volta a fluir por inteiro após decorridos 140 dias desde a interrupção. Súmula 635/STJ.

7. Ademais, na espécie, aplica-se o prazo penal, tendo em vista que em razão do mesmo quadro fático apurado neste PAD, o impetrante foi indiciado no Inquérito Policial n. 235/2014 pela prática do crime de peculato (art. 312 do Código Penal).

8. Segurança denegada.

Contra o julgamento acima citado, a ora recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados em julgamento assim ementado (doc. 57, fl. 8):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

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RMS 37468 AGR / DF

ALEGADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido e corrigir erros materiais. O CPC/2015 ainda equipara à omissão o julgado que desconsidera acórdãos proferidos sob a sistemática dos recursos repetitivos, incidente de assunção de competência, ou ainda que contenha um dos vícios elencados no art. 489, § 1º, do referido normativo.

2. No caso, não estão presentes quaisquer vícios autorizadores do manejo dos aclaratórios, estando evidenciado, mais uma vez, o exclusivo propósito do embargante em rediscutir o mérito das questões já devidamente examinadas por esta Corte.

3. É remansosa a jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que, diante da independência das esferas criminal e administrativa, somente haverá repercussão, no processo administrativo, quando a instância penal manifestar-se pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria, o que não ocorreu na espécie.

4. Embargos de declaração rejeitados.

No recurso em mandado de segurança, a parte recorrente apresenta as seguintes alegações (doc. 57, fls. 43/46):

Cuida o pleito originário de MANDADO DE SEGURANÇA, que visa assegurar o DIREITO LÍQUIDO E CERTO do Recorrente/Impetrante para fins de REINTEGRAÇÃO NOS QUADROS DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO DO SUL (FUFMS), ao cargo de Auxiliar Operacional, Classe A, Matrícula SIAPE nº 1145055 (...)

O presente caso é relativo ao vício de legalidade | legitimidade, com ofensa à lei e ao direito como um todo, que surtiu efeitos junto ao percebimento de vencimentos, bem como

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em sua permanência do cargo público anteriormente ocupado mediante submissão à concurso público junto à Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (FUFMS), passível de Controle de Legalidade junto ao Poder Judiciário, ante demissão ilegal.

Para este desiderato, o Recorrente/Impetrante valeu-se, então, tempestivamente, da via mandamental em espeque, na medida em que há DIREITO LÍQUIDO E CERTO ao Recorrente/Impetrante de ser reintegrado aos quadros da FUFMS, quer seja em decorrência do vício de legalidade/legitimidade (1), quer seja de falta de provas comprobatórias do dolo do agente em sua conduta (2), quer seja pela ausência de aplicação do Princípio da Proporcionalidade e do Princípio da Razoabilidade na análise da conduta praticada por Élio Frias, em confronto às demais análises, destacando-se o julgamento do Diretor Administrativo (Rildo Vaz da Silva) e o julgamento da anterior chefia DIEP (Teresinha de Jesus Nóbrega Marques) (3) e da prescrição intercorrente (4), repercutindo em demissão ilegal.

Diz-se isso porque, no caso específico destes autos, conforme Portaria nº 488, publicada em 28 de janeiro de 2019 (segunda-feira), retificou-se a Portaria nº 2962, de 1º de novembro de 2018, a fim de aplicar a penalidade de DEMISSÃO, prevista no artigo 127, inciso III, da Lei nº 8112/90,

o servidor ÉLIO RODRIGUES FRIAS, pela prática de condutas capituladas no artigo 116, inciso I, II, III e IV, no artigo 117, inciso IX, e no artigo 132, inciso IV e XIII, da Lei nº 8112/90 C/C artigo 10, caput, incisos I e II, e artigo 11, caput, da Lei nº 8429/92 (...)

Assim, conforme descrição dos fatos e do direito, equívocos foram perpetrados na análise administrativa do caso em questão, abrindo-se a possibilidade de reanálise documental do mesmo, mediante o Controle de Legalidade junto ao Poder Judiciário, para que sejam objeto de análise documental do vício de legalidade/legitimidade (1), da falta de provas comprobatórias do dolo do agente em sua conduta (2), da

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ausência de aplicação do Princípio da Proporcionalidade e do Princípio da Razoabilidade na análise da conduta praticada por Élio Frias, em confronto às demais análises, destacando-se o julgamento do Diretor Administrativo (Rildon Vaz da Silva) e o julgamento da anterior chefia DIEP (Teresinha de Jesus Nóbrega Marques) (3) e da prescrição intercorrente (4), repercutindo em demissão ilegal.

Requer seja o presente Recurso Ordinário Constitucional, conhecido e provido, em decorrência de ter sido devidamente demonstrado seu cabimento, sua tempestividade e a desnecessidade de seu prequestionamento (apesar de tê-lo realizado), requerendo-se a remessa do presente recurso, independentemente do juízo de admissibilidade, nos termos do art. 1028, § 3º, CPC/15, processando-se o seu feito de forma regular, de modo que o v. Acórdão seja reformado, haja vista a violação ao art. , I e VI, da Lei nº 9784/99, ao Parecer AGU nº GQ-98, ao Princípio da Legalidade, ao Princípio da Verdade Material e ao Princípio da Veracidade, de forma a buscar, por esta via recursal, o Controle de Legalidade da Decisão Demissional do Recorrente, sendo-lhe resguardado seu DIREITO LÍQUIDO e CERTO de aplicação da penalidade de 60 (sessenta) dias de suspensão, conforme o art. 128, 129 e 130, da Lei nº 8112/90, tal qual o aplicado ao Diretor Administrativo Rildon Vaz da Silva, do qual, ainda, foi reconhecida a prescrição da penalidade, imposta pelo art. 118, do Estatuto dos Servidores Federais o arquivamento de quaisquer procedimentos administrativos relacionados a análise sub judice , bem como, a determinação judicial de reintegração aos quadros da Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (FUFMS) ao cargo de Auxiliar Operacional, Classe A, Matrícula SIAPE nº 1145055, a contar de seu inicial desligamento (01 de novembro de 2018), ordenando-se a retroatividade dos efeitos jurídicos (ex tunc) para fins de recebimento de remuneração devida até o ato de demissão, então de referência novembro/2018 (doc. 58, fls. 13/14).

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A União, por sua vez, pugnou pela manutenção da denegação da ordem. Sustentou, em síntese, que, restando demonstrado que a Administração conduziu o processo administrativo disciplinar em tela de forma escorreita, com a devida vênia, não é dado ao Judiciário anulá-lo, e, menos ainda, substituir-se ao administrador, como quer o impetrante, que busca descabidamente sejam desconsiderados, via mandamus, os elementos que entendem excluírem a sua culpabilidade, sob a consequência de contrariar o postulado constitucional da separação dos Poderes (art. 2º da CF) (doc. 58, fl. 35).

É o relato do essencial.

Trata-se de RMS contra decisão do STJ que manteve pena de demissão do cargo de Auxiliar Operacional, ocupado pelo ora recorrente, em decorrência de investigação acerca de irregularidades relativas ao superfaturamento de licitações na área de oncologia e cardiologia, bem como do desvio de dinheiro usado em obras públicas e da contratação irregular de empresas terceirizadas, instaurado pela Fundação Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (FUFMS), decorrente da deflagração da Operação Sangue Frio no Hospital Universitário/UFMS, por meio do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) 23.104.005188/2013-42.

O Superior Tribunal de Justiça denegou a segurança sob os seguintes fundamentos (doc. 54, fls. 46/56):

Em suas razões, o impetrante sustenta que as condutas por cuja prática foi demitido ocorreram durante a execução de contratos para a realização de obras de reestruturação física do Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian, vinculado à Fundação Universidade Federal do Mato Grosso do Sul, no período em que exercia o cargo comissionado de Chefe da Divisão de Infraestrutura e Projetos do Hospital Universitário.

A imputação consiste no fato de que ele teria atestado boletins de medição e notas fiscais sem a correlata comprovação

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da prestação dos serviços pela empresa contratada, além de ter deixado de tomar as providências cabíveis diante da constatação de que houve subcontratação ilegal de outra empresa em favor da qual foram desviados os recursos públicos federais empenhados para a realização das obras contratadas.

De acordo com o acervo documental juntado aos autos, a demissão do impetrante do cargo que ocupava na Fundação Universidade Federal do Mato Grosso do Sul foi precedida de processo administrativo disciplinar no qual lhe foram assegurados o contraditório e ampla defesa, remanescendo, ao contrário do que sustenta, lastro probatório suficiente de que praticou dolosamente as condutas que lhe foram imputadas, ocorridas no período em que exerceu o cargo comissionado de Chefe da Divisão de Infraestrutura e Projetos do Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian, vinculado à Fundação Universidade Federal do Mato Grosso do Sul.

Com efeito, nas informações trazidas aos autos, a autoridade apontada como coatora demonstra que o PAD em análise não padece da ilegalidade apontada, bem como afirma que houve suficiente arcabouço probatório das condutas que lhes foram imputadas, senão vejamos (e-STJ, fls. 2.833/2.836):

(...)

Como se percebe, as alegações do autor foram afastadas ainda no desenrolar do processo administrativo, ocasião em que se confirmou a ocorrência do ilícito, bem como o dolo na conduta do agente.

Com efeito, demonstrou-se que o servidor, na condição de chefe da DIEP e fiscal de fato da execução do contrato, teve ciência da subcontratação ilegal realizada pela Solution em favor da empresa Multinox, contudo nada fez para saneamento da irregularidade. No mesmo sentido, mesmo ciente das irregularidades contidas nos boletins de medição, realizava o ateste das respectivas notas fiscais, fatos determinantes para a realização dos pagamentos à empresa contratada.

Ademais, quanto à alegação de que participou somente da fase de execução do contrato e não da fase interna da

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contratação, o que conflita com a conclusão de que foi acusado por "permitir que a empresa MULTINOX executasse ilegalmente, como subcontratada da SOLUTION, as obras resultantes da adesão às Atas", a apuração esclareceu que a conduta apurada diz respeito à omissão do servidor em relação à execução ilegal por parte da subcontratada e não à sua prévia contratação.

De outro lado, colhe-se do termo de indiciamento do impetrante na esfera penal (Inquérito Policial n. 0235/2014-4), acostado às e-STJ, fls. 2.261-2.829, que:

i) Elio Rodrigues Frias e Daniela Azevedo Duarte atestaram as notas fiscais da empresa Solution sabendo que estava ocorrendo desvio de recursos públicos, pois as descrições das notas fiscais não correspondem às medições e as medições não correspondem ao efetivamente executado (tendo em vista haver até mesmo medições repetidas), de forma que as atas de registro de preços que deveriam basear os valores cobrados da Administração Pública não eram utilizadas. Destarte, Elio Rodrigues Frias e Daniela Azevedo Duarte tinham conhecimento do desvio de recursos públicos, pois, em outras palavras, a empresa Solution cobrava o valor que quisesse do HUMAP/UFMS e mesmo assim eles atestavam as notas fiscais. Assim, embora as investigações não tenham demonstrado que Elio e Daniela se beneficiaram economicamente com o esquema criminoso envolvendo o HUMAP, a Solution e a Multinox, os mesmos tinham conhecimento do desvio dos recursos públicos e mesmo assim atestaram as notas fiscais, razão pela qual, dolosamente, cometeram crime de peculato, razão pela qual indicio-os pelo crime do art. 312 c/c art. 71 ambos do Código Penal por 4 vezes (e-STJ, fls. 2589).

No mais, com relação à proporcionalidade da pena aplicada, esclareço que a atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo restringe-se à verificação

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de vícios capazes de ensejar sua nulidade, sendo-lhe defeso, em regra, qualquer incursão no mérito administrativo.

Considerando que a pena de demissão é uma das medidas cabíveis no caso em questão, não se pode, em princípio, em mandado de segurança, rever o acerto ou desacerto da decisão tomada em processo administrativo disciplinar que observou os princípios do contraditório e da ampla defesa.

É indispensável a demonstração evidente da desproporcionalidade da pena aplicada, o que não ocorreu no caso concreto, pois não existe espaço para dilação probatória na célere via do mandamus .

(...)

E a respeito da cogitada prescrição intercorrente da pretensão punitiva, confira-se o seguinte trecho das informações prestadas pela autoridade apontada como coatora:

27. Por fim, o autor defende a ocorrência da prescrição intercorrente para a penalidade de demissão na data de 10/08/2018, anterior à data de publicação da Portaria impugnada (06/11/2018), argumentando pela contagem do prazo prescricional de 5 (cinco) anos a partir da data de 19/03/2013, acrescentado do lapso de 140 (cento e quarenta dias) para conclusão da apuração e do julgamento.

28. A toda evidência, como exposto no tópico c do Parecer, o argumento do autor colide com o entendimento jurisprudencial e doutrinário pacíficos acerca da matéria, uma vez que desconsidera a interrupção do prazo prescricional ocorrida em 13/11/2013, data de instauração do PAD na UFMS, quando foi reiniciada a contagem do prazo, dessa vez de forma ininterrupta.

29. STJ: Trata-se, aliás, de entendimento recentemente cristalizado por meio do enunciado de Súmula nº 635: Os prazos prescricionais previstos no artigo 142 da Lei 8.112/90 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo tomar conhecimento do fato, interrompendo-se com o primeiro ato de instauração

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válido, sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar, e volta a fluir por inteiro após decorridos 140 dias desde a interrupção.

30. De todo modo, demonstrou-se que se aplica ao peticionante o prazo prescricional penal, conforme previsão do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, tendo em vista que "em razão do mesmo quadro fático apurado neste PAD, o acusado Élio foi indiciado no Inquérito Policial nº 235/2014 pela prática do crime de peculato (art. 312, do Código Penal - CP), conforme observado na alínea i do relatório do IPL (cópia nas fls. 689-690 do PAD/UFMS), bem como exposto na Nota Técnica das fls. 01 e ss (itens 56, 57-3, e 92-94) e no Relatório Final da CPAD (itens 196- 97 - os quais fazem referência expressa ao art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90)."

31. Assim, "considerando a pena máxima de 12 (doze) anos prevista para os crimes de peculato (art. 312, CP) e de corrupção passiva (art. 317), e a previsão do art. 109, inciso II, do Código Penal, observa-se que o prazo prescricional pode ser fixado em 16 (dezesseis) anos", de maneira que a extinção da punibilidade pela prescrição, na esfera administrativa, foi fixada para Élio Frias em 13/11/2029.

Assim, não é o caso de se rever tal conclusão, restando evidenciado que não se operou, na espécie, o lapso prescricional. Ante o exposto, denego a ordem.

No caso, o recorrente pauta o recurso nas supostas irregularidades: (i) a ocorrência de prescrição; (ii) a ausência de provas suficientes para justificar o sancionamento; (iii) ausência de aplicação do Princípio da Proporcionalidade e do Princípio da Razoabilidade na análise da conduta praticada pelo impetrante; e (iv) ausência de dolo na conduta.

Na presente hipótese, o recurso não merece provimento. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE.

Inicialmente, não há falar em prescrição. Os fatos

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imputados à impetrante são tipificados concomitantemente como infração administrativa e penal, motivo pelo qual aplicase o prazo prescricional definido pela legislação criminal, nos termos do § 2º do art. 142 da Lei 8.112/1990, conforme já definido pela jurisprudência desta CORTE:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631-ED, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, j. 12/11/2018).

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que

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se nega provimento. (RMS 31506-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. 3/3/2015)

Com efeito, conforme bem analisado pelo Tribunal de origem, não houve o transcurso de lapso temporal suficiente para caracterizar a prescrição (doc. 54, fl. 56):

De todo modo, demonstrou-se que se aplica ao peticionante o prazo prescricional penal, conforme previsão do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, tendo em vista que "em razão do mesmo quadro fático apurado neste PAD, o acusado Élio foi indiciado no Inquérito Policial nº 235/2014 pela prática do crime de peculato (art. 312, do Código Penal - CP), conforme observado na alínea i do relatório do IPL (cópia nas fls. 689- 90 do PAD/UFMS), bem como exposto na Nota Técnica das fls. 01 e ss (itens 56, 57-3, e 92-94) e no Relatório Final da CPAD (itens 196-197 - os quais fazem referência expressa ao art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90)."

Assim, "considerando a pena máxima de 12 (doze) anos prevista para os crimes de peculato (art. 312, CP) e de corrupção passiva (art. 317), e a previsão do art. 109, inciso II, do Código Penal, observa-se que o prazo prescricional pode ser fixado em 16 (dezesseis) anos", de maneira que a extinção da punibilidade pela prescrição, na esfera administrativa, foi fixada para Élio Frias em 13/11/2029 .

Ainda que assim não fosse, frisa-se que, consta, no PAD nº 00190.003698/2016-09, o dia 19/3/2013 como a data de ciência das irregularidades, contudo, considerando a interrupção do prazo prescricional em 13/11/2013, data da instauração do PAD no órgão público, com retomada após 140 dias (Súmula 635, STJ), tem-se o dia 02/04/2019, como o prazo derradeiro na seara administrativa, para a aplicação da pena de demissão, ou seja 5 anos. Nessas circunstâncias, mesmo se considerássemos este prazo, melhor sorte não assistiria ao recorrente, uma vez que a Portaria impugnada fora publicada em 6/11/2018, portanto

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tempestiva.

Igualmente não procede a alegação de insuficiência de provas para que possa justificar a aplicação da pena de demissão. Isso porque, a jurisprudência desta CORTE é pacífica no sentido da impossibilidade de apreciar, em sede mandamental, a alegação de ausência de provas para subsidiar a condenação, porque necessário o reexame fático probatório:

EMENTA: Mandado de Segurança. Servidor Público. Processo Administrativo. Pena disciplinar de demissão. Alegação de decisão contrária às provas dos autos e consequente desvio de finalidade do procedimento. Pretensão de reexame do conjunto fático-probatório coligido no processo disciplinar inconciliável com o rito do writ. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 23988, Relatora: ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 20/11/2001)

Da mesma maneira, não prospera a argumentação, do ora recorrente, pautada na ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, pois, conforme sustenta: o ato administrativo que malfira o Princípio da Proporcionalidade e o Princípio da Razoabilidade é ILEGÍTIMO (não é meramente inconveniente ou inoportuno) e deve ser ANULADO (tecnicamente, não é correto revogar um ato administrativo sob o fundamento de ofensa aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade) (doc. 57, fl. 90) .

No ponto, assim fundamentou o voto condutor do acórdão impugnado (doc. 54, fl. 50):

No mais, com relação à proporcionalidade da pena aplicada, esclareço que a atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar sua nulidade, sendo-lhe defeso, em regra, qualquer incursão no mérito administrativo.

Considerando que a pena de demissão é uma das medidas cabíveis no caso em questão, não se pode, em princípio, em

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mandado de segurança, rever o acerto ou desacerto da decisão tomada em processo administrativo disciplinar que observou os princípios do contraditório e da ampla defesa.

É indispensável a demonstração evidente da desproporcionalidade da pena aplicada, o que não ocorreu no caso concreto, pois não existe espaço para dilação probatória na célere via do mandamus.

Irretocável, portanto, o entendimento da Corte Cidadã, uma vez que encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE, no sentido de que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são impassíveis de invocação para banalizar a substituição de pena disciplinar prevista legalmente na norma de regência dos servidores por outra menos grave (RMS 30455, Relator LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/6/2012).

Além do mais, o acórdão recorrido também não diverge do posicionamento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscrevese ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS 24.347/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 04/04/2003). Nesse sentido:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. SERVIDOR DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS COROLÁRIOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA: ATO VINCULADO DO ADMINISTRADOR. PRECEDENTES. VALORAÇÃO DAS

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CIRCUNSTÂNCIAS PELA AUTORIDADE

ADMINISTRATIVA: REEXAME VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO IMPROCEDENTE. (RMS 33.911, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, Dje de 20/06/2016).

Por último, em relação à alegação de ausência de dolo na conduta, afirma que, na esfera penal, foi excluído o DOLO da conduta do Recorrente/Impetrante, tratando sua conduta como de Peculato, na modalidade CULPA, então prevista no art. 312, § 2º, CP, cuja pena cominada se perfaz em 3 meses a 1 ano de detenção (doc. 58, fl. 9).

Enfrentando esse tema, o Ministro relator assinalou que: ainda que o Juízo criminal tenha desclassificado o delito e entendido pela configuração de culpa na conduta do agente, tal compreensão não tem o condão de repercutir diretamente na esfera administrativo-disciplinar, de modo a afastar a penalidade de demissão, tal qual requer o impetrante (doc. 57, fl. 30).

Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido não divergiu da pacífica jurisprudência firmada por esta CORTE no sentido de que as esferas penal e administrativa são independentes, salvo quando, na instância penal, se decida pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria, não configuradas no presente processo. Nesse sentido:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de impossibilidade de inovação do objeto da inicial do

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mandado de segurança para incluir questões não suscitadas na instância a quo. Precedentes. 2. A comunicabilidade entre as esferas administrativa e penal é restrita às situações em que configurada a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria. 3. Dados obtidos em interceptações telefônicas realizadas com chancela judicial, no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, podem ser utilizados como prova emprestada em processo administrativo disciplinar. Precedentes. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 5. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (RMS 30295 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 4/2/2019).

Nesse cenário, trata-se, portanto, de impugnação baseada não em ilegalidade ou abuso de poder, mas na não aceitação das conclusões a que chegou a Corte Superior, almejando unicamente a reapreciação do conjunto fático-probatório do procedimento disciplinar, contorno inequivocamente não admitido por esta CORTE.

Entendo, portanto, que a situação narrada nos autos não fez surgir direito inquestionável, como necessário para a concessão da ordem (MS 21.865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ de 1º/12/2006), sendo, portanto, incabível a concessão da ordem, pois, em lição do saudoso Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, o mandado de segurança é instrumento adequado à proteção do direito, desde que presentes os seus pressupostos, notadamente o direito líquido e certo, que ocorre quando a regra jurídica incidente sobre fatos incontestáveis configurar um direito da parte (STJ, 4ª Turma, ROMS 10.208, DJ de 12/4/1999).

Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento

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Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO PROVIMENTO

o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança.

As alegações ora trazidas não são suficientes para alterar a decisão agravada.

Como tive oportunidade de enfatizar naquele julgado, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça não divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE.

Inicialmente, não há falar em prescrição. Os fatos imputados ao impetrante são tipificados concomitantemente como infração administrativa e penal, motivo pelo qual aplica-se o prazo prescricional definido pela legislação criminal, nos termos do § 2º do art. 142 da Lei 8.112/1990, conforme já definido pela jurisprudência desta CORTE.

Igualmente não procede a alegação de insuficiência de provas para que possa justificar a aplicação da pena de demissão. Isso porque, a jurisprudência desta CORTE é pacífica no sentido da impossibilidade de apreciar, em sede mandamental, a alegação de ausência de provas para subsidiar a condenação, porque necessário o reexame fático probatório.

Além do mais, o acórdão recorrido também não diverge do posicionamento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no sentido de que "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS 24.347/DF, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 04/04/2003).

Além disso, verifica-se da leitura do presente recurso de agravo que a parte agravante se limita a reiterar as razões veiculadas na petição de interposição do recurso ordinário, não apresentando qualquer argumento apto a desconstituir a decisão agravada.

Em nome do princípio da celeridade processual, evidenciada a ausência de prejuízo à parte ora agravada, ressalto que não houve a

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RMS 37468 AGR / DF

intimação para apresentação de contrarrazões ao presente recurso (artigo 6º c/c artigo 9º do CPC/2015).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de agravo.

É como voto.

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ExtratodeAta-05/09/2021

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PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.468

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGTE.(S) : ELIO RODRIGUES FRIAS

ADV.(A/S) : NATALIA ADRIAO FREITAS DA SILVA PREVITERA (16386/MS)

AGDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão Virtual de 27.8.2021 a 3.9.2021.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Cármen Lúcia, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Luiz Gustavo Silva Almeida

Secretário da Primeira Turma

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1283751685/agreg-no-recurso-ord-em-mandado-de-seguranca-rms-37468-df/inteiro-teor-1283751698

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