jusbrasil.com.br
17 de Outubro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 6225 DF
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
Publicação
01/09/2021
Julgamento
23 de Agosto de 2021
Relator
CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_6225_81852.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 30

23/08/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.225 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : ENIO SIQUEIRA SANTOS

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM JULGAMENTO DEFINITIVO. § 3º DO ART. 326-A DO CÓDIGO ELEITORAL, ACRESCENTADO PELA LEI N. 13.834/2019. DIVULGAÇÃO DE OBJETO

DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA ELEITORAL.

PROPORCIONALIDADE DA PENA ABSTRATA COMINADA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DE PENSAMENTO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por unanimidade, em julgar improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade , nos termos do voto da Relatora. Sessão Virtual de 13.8.2021 a 20.8.2021.

Brasília, 23 de agosto de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 30

23/08/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.225 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : ENIO SIQUEIRA SANTOS

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada em 11.9.2019 pelo Partido Social Liberal – PSL contra o § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, acrescentado pela Lei n. 13.834/2019, pelo qual instituído o crime de divulgação de ato objeto de denunciação caluniosa eleitoral. Tem-se na norma questionada:

"Art. 326-A. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto.

§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

§ 3º - Incorrerá nas mesmas penas deste artigo quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído”.

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 30

ADI 6225 / DF

2. O autor sustenta que “referido dispositivo viola, entre outros, os seguintes princípios e regras constitucionais: a) o princípio da proporcionalidade entre a infração penal cometida e a pena cominada, que possui status constitucional por força do parágrafo 2º, do art. 5º da CF/88; b) o princípio da individualização da pena; c) o direito fundamental à liberdade de expressão, sobretudo em relação aos períodos de campanha eleitoral, onde, para o regular funcionamento do sistema político-constitucional antevisto pelo constituinte, mostra-se essencial o resguardo dos eleitores em suas manifestações”.

Assinala que “o caput do art. 326-A do Código Eleitoral disciplina tipo penal cujo bem jurídico tutelado é a Administração Pública e, especificamente, a Administração da Justiça. A este crime é cominada pena de 2 (dois) a 8 (oito anos) de reclusão cumulado com multa. Por outro lado, o tipo penal inscrito no § 3º do mesmo dispositivo descreve crime contra a honra e, mesmo assim, é-lhe destinada a mesma reprovação penal que ao crime descrito no caput”.

Enfatiza que “o crime contra a honra tipificado no parágrafo 3º do art. 326-A do Código Eleitoral recebe a cominação de uma pena absolutamente excessiva, considerando-se o bem jurídico tutelado”.

Menciona que “o crime de calúnia eleitoral, positivado no art. 324 do Código Eleitoral que, não apenas tutela o mesmo bem jurídico do tipo sob comento, mas ontologicamente lhe é idêntico, comina pena de detenção de seis meses a dois anos e pagamentos de 10 a 40 dias multa”.

Alega que “a coerência legislativa verifica-se, por exemplo, quando analisamos os mais diversos crimes contra a honra e percebemos que, o legislador entende que a honra é suficientemente protegida, em matéria penal, com penas que, nos mais graves dos casos, chegam ao máximo de 02 anos de privativa de liberdade. Isto é, os crimes contra a honra são sempre, em abstrato, tratados como infrações penais de menor potencial ofensivo”.

Realça que “o status constitucional do princípio da proporcionalidade é,

2

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 30

ADI 6225 / DF

há muito, matéria pacificada, encontrando arrimo na cláusula de abertura constante do parágrafo 2º, do art. 5º da Constituição Federal, sendo, inclusive parâmetro recorrente para o controle de constitucionalidade exercido por esta Corte em matéria penal”.

Assevera que, “ao impor reprimenda de tamanha severidade ao eleitor, o legislador, automaticamente, acaba por inibir as manifestações do pensamento político, o que sem dúvida constitui uma das bases lapidares do regime político pátrio e que de longa data vem sendo reafirmados pela Jurisprudência deste Pretório Excelso, o qual, inclusive, em inúmeras oportunidades tem reafirmado a vedação à censura prévia quanto à manifestação do pensamento, das mais diversas espécies, sobretudo, após o julgamento da ADPF nº 130, a qual reconheceu a não recepção pela atual ordem constitucional da antiga Lei de Imprensa”.

3. Requer a suspensão cautelar da eficácia da norma impugnada e pede a declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, introduzido pela Lei n. 13.834/2019.

Subsidiariamente, pede “seja dada interpretação conforme a Constituição o parágrafo 3º do art. 326-A do Código Eleitoral para o fim de, declarando-se a inconstitucionalidade da pena cominada neste dispositivo, aos fatos por si abrangidos sejam aplicadas as penalidades do crime descrito no parágrafo 1º, do art. 324 do Código Eleitoral”.

4. Determinei que o autor comprovasse a promulgação da norma impugnada, o que foi atendido pela Petição/STF n. 64.225/2019.

5. Aplicado ao caso o rito previsto no art. 10 da Lei n. 9.868/1999, vieram aos autos informações do Presidente da República, nas quais foi realçado que, “apesar do veto aposto pelo Presidente da República, em 28 de agosto de 2019, o Congresso Nacional derrubou o referido veto presidencial, restaurando, assim, o teor do dispositivo ora guerreado, que pune a divulgação de

3

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 30

ADI 6225 / DF

fake news eleitoral”.

Acentuou “resta (r) latente que a iniciativa legislativa e a manutenção do § 3º, do art. 326-A, do Código Eleitoral, acrescido pela recente Lei nº 13.834, de 2019, é fruto da vontade do Parlamento, que destoa da posição presidencial”.

6. Em suas informações o Senado anotou que “há uma tentativa de impor judicialmente a opinião da parte autora sobre o que seria mais adequado quanto à regulamentação do tema versado na norma. A equiparação da pena do § 3º do art. 326-A ao seu caput é uma resposta do Estado frente às novas modalidades de condutas que visam lesar candidatos e partidos na esfera eleitoral”.

7. A Advocacia-Geral da União manifestou-se pelo deferimento da medida cautelar:

“Direito Penal Eleitoral. Artigo 326-A, § 3º, do Código Eleitoral, que criminaliza a conduta de divulgação de ato falsamente atribuído a outrem, sabidamente inocente, com finalidade eleitoral, nos casos em que houve prévia denunciação caluniosa. Cominação de pena de reclusão de dois a oito anos e multa. Fumus boni juris. Na definição de tipos e sanções penais, impõe-se ao legislador a observância do princípio da individualização da pena. O preceito impugnado prevê punição excessiva para conduta já criminalizada no artigo 324, § 1º, do Código Eleitoral, a qual é punida com detenção, de seis meses a dois anos, e multa. A elevada pena prevista no dispositivo sob invectiva decorre da movimentação indevida do aparelho investigatório estatal, ação alheia ao agente que pratica o núcleo de divulgação, o que revela violação ao princípio da intranscendência das sanções. A pena prevista no artigo 326-A, § 3º, do Código Eleitoral é desproporcional, pois é superior à do homicídio culposo (artigo 121, § 3º, do Código Penal) e corresponde à do delito de lesão corporal de natureza gravíssima (artigo 129, § 2º, do Código Penal). Periculum in mora. A aplicação da disposição em exame representa grave risco de privação de liberdade de forma desarrazoada, porque permite a decretação de prisão preventiva e impede a aplicação dos institutos

4

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 30

ADI 6225 / DF

despenalizadores previstos na Lei nº 9.099/1999. Manifestação pelo deferimento da medida cautelar requerida”.

8. A Procuradoria-Geral da República pronunciou-se pela improcedência do pedido em parecer com a seguinte ementa:

“CONSTITUCIONAL. PENAL. ELEITORAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 236-A DO CÓDIGO ELEITORAL, INCLUÍDO PELA LEI 13.834, DE 4.6.2019. DIVULGAÇÃO DE NOTÍCIAS FALSAS (FAKE NEWS). PENA. PROPORCIONALIDADE. 1. O Poder Judiciário pode invalidar preceito secundário de norma penal, com fundamento no princípio da proporcionalidade, apenas quando a desproporção entre o tipo previsto e a pena cominada for evidente. 2. É tarefa típica do Poder Legislativo a valoração da reprovabilidade social de condutas delituosas, a reclamar uma autocontenção do Poder Judiciário no exame da proporcionalidade das normas penais. 3. O § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, inserido pela Lei 13.834/2019, tipifica conduta diversa da prevista no § 1º do art. 324 do mesmo código e comina pena que se ajusta à gravidade da conduta delituosa e de suas consequências eleitorais. — Parecer pela improcedência do pedido”.

É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada aos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 9º da Lei n. 9.868/1999 c/c inc. I do art. 87 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 30

23/08/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.225 DISTRITO FEDERAL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. A presente ação direta de inconstitucionalidade tem como objeto o § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral (Lei n. 4.737/1965), acrescentado pela Lei n. 13.834/2019, pelo qual se instituiu o crime de divulgação de ato objeto de denunciação caluniosa eleitoral.

Proposta de conversão do exame de cautelar em julgamento de mérito

2. A ação está instruída com as informações do órgão do qual proveniente a norma impugnada e com manifestação da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República, pelo que proponho a conversão do exame do requerimento de medida cautelar em julgamento de mérito , como vem sendo adotado por este Plenário, em respeito ao princípio constitucional da duração razoável do processo. Assim, por exemplo:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 8.939/2009 DO ESTADO DA PARAÍBA. FERIADO ESTADUAL AOS BANCÁRIOS E ECONOMIÁRIOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. DESVIO DE FINALIDADE. INSTITUIÇÃO DE DESCANSO REMUNERADO A CATEGORIA ESPECÍFICA, SOB O PRETEXTO DE INSTITUIÇÃO DE FERIADO. OFENSA AO ART. 22, I, DA CF. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR

SOBRE DIREITO DO TRABALHO.

INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E FORMAL RECONHECIDA. 1. Proposta de conversão de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando a não complexidade da questão de direito em discussão e a instrução dos autos, nos termos do art. 12 da Lei 9.868/1999. 2. Instituição de “feriado” somente a bancários e economiários, sem discrímen razoável,

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 30

ADI 6225 / DF

configura ofensa ao princípio constitucional da isonomia. Inconstitucionalidade material reconhecida. 3. Lei estadual que, a pretexto de instituir feriado, concede benefício de descanso remunerado à categoria dos bancários e economiários incorre em desvio de finalidade e viola a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho. Inconstitucionalidade formal reconhecida. 4. Ação direta conhecida e julgada procedente” (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.566/PB, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 9.11.2018).

Legitimidade ativa do autor

3. O Partido Social Liberal – PSL é constitucionalmente legitimado para o ajuizamento da presente ação direta de inconstitucionalidade (inc. VIII do art. 103 da Constituição da Republica).

Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que partido político com representação no Congresso Nacional é legitimado universal para a propositura de ações do controle abstrato de constitucionalidade, dispensando-se análise e conclusão sobre o nexo de pertinência temática entre as finalidades estatutárias e o pedido (ADI n. 1.096/MC, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.9.1995, e ADI n. 1.963, Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ 7.5.1999).

Do § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, incluído pela Lei n. 13.834/2019

4. Questiona-se, na presente ação direta, a validade constitucional do § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, acrescentado pela Lei n. 13.834/2019, no qual definido o crime de divulgação de ato objeto de denunciação caluniosa eleitoral. Tem-se no dispositivo impugnado:

"Art. 326-A. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade

2

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 30

ADI 6225 / DF

eleitoral:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto.

§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

§ 3º - Incorrerá nas mesmas penas deste artigo quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído”.

O autor sustenta que, pelo tipo penal, teriam sido contrariados os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da liberdade de expressão.

5. A Lei n. 13.384/2016, pela qual acrescentado o art. 326-A ao Código Eleitoral, originou-se de projeto de iniciativa parlamentar com a seguinte justificativa:

“É reiterada a proliferação de atos irresponsáveis aplicados com finalidade eleitoral, com o fim de violar ou manipular a vontade popular e de impedir a ocorrência de diplomação de pessoas legitimamente eleitas, pela vontade do povo.

O Código Eleitoral não prevê a figura autônoma de denunciação caluniosa. Assim, urge que se crie uma figura qualificada, de sorte a fazer valer a função motivadora das normas penais.

Pela atual redação, esta prática odiosa e reprovável fica sujeita a penas alternativas e, eventualmente, a sursis. Qualificando-se o crime e aumentando-se a pena mínima, tais práticas serão desestimuladas. Ademais, a qualificadora revela-se proporcional, justificada e fundamentada pelo desvalor de sua conduta”.

Pelas informações do Senado, a proposta legislativa voltava-se ao art. 339 do Código Penal. Buscava-se instituir qualificadora de denunciação caluniosa com finalidade eleitoral.

3

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 30

ADI 6225 / DF

Em maio de 2014, a Câmara dos Deputados aprovou substitutivo ao projeto de lei, prevendo-se o crime de denunciação caluniosa com finalidade eleitoral no Código Eleitoral (Lei n. 4.737/1965).

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados anotou que “o projeto enriquece o processo eleitoral, por combater atitudes rasteiras e abomináveis, destinadas, nas palavras do autor, a ‘violar ou manipular a vontade popular e impedir a diplomação de pessoas legitimamente eleitas’”.

Aprovado no Senado sem alterações, o projeto foi encaminhado à Presidência da República e convertido na Lei n. 13.834/2019, com veto presidencial ao § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral. Foram expostas como razões do veto:

“A propositura legislativa ao acrescer o art. 326-A, caput, ao Código Eleitoral, tipifica como crime a conduta de denunciação caluniosa com finalidade eleitoral. Ocorre que o crime previsto no § 3º do referido art. 326-A da propositura, de propalação ou divulgação do crime ou ato infracional objeto de denunciação caluniosa eleitoral, estabelece pena de reclusão, de dois a oito anos, e multa, em patamar muito superior à pena de conduta semelhante já tipificada no § 1º do art. 324 do Código Eleitoral, que é de propalar ou divulgar calúnia eleitoral, cuja pena prevista é de detenção, de seis meses a dois anos, e multa. Logo, o supracitado § 3º viola o princípio da proporcionalidade entre o tipo penal descrito e a pena cominada”.

Tem-se nas informações do Senado que “o aludido veto foi apreciado durante a Sessão Conjunta nº 014 – 28 de agosto de 2019, onde foi rejeitado por 381 de um total de 465 parlamentares, ou seja, cerca de 82% do total de Deputados e Senadores foram contrários ao veto, motivo suficiente para a manutenção da redação original”.

6. Pelo princípio da reserva legal, as definições dos crimes e das respectivas sanções penais devem estar previstas em lei (inc. XXXIX do

4

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 30

ADI 6225 / DF

art. 5º da Constituição da República).

O dever de respeito aos direitos fundamentais, aí incluídos os políticos, e a proteção estatal a bens jurídicos dá-se por leis definidoras de tipos penais, tendo as sanções funções retributiva, dissuasória e ressocializadora.

Rogério Greco realça que “a finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade (…). A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade” (Curso de Direito Penal: parte geral. vol. I. 20. ed. Niterói/RJ: Impetus, 2018, p. 2).

O Direito busca conciliar os princípios constitucionais garantidores da liberdade e da dignidade humana com as normas assecuratórias da segurança individual e coletiva e a proteção eficiente a ser cumprida, quando for o caso, pelos instrumentos do direito penal.

O excesso ou a omissão dos poderes estatais são inconstitucionais. Douglas Fischer leciona sobre o dever de proteção estatal:

“Se compreendidos sistemicamente e contextualizados à realidade vigente, há se ver que os pilares do garantismo não demandam a aplicação de suas premissas unicamente como forma de afastar os excessos injustificados do Estado à luz da Constituição (proteção do mais fraco). Quer-se dizer que não se deve invocar a aplicação exclusiva do que se tem chamado de ’garantismo negativo’. Hodiernamente (e já assim admitia Ferrajoli embrionariamente, embora não nessas palavras), o garantismo penal não se esgota numa visão de coibir (apenas) excessos do Leviatã (numa visão hobesiana). Em percuciente análise do tema ora invocado, Gilmar Mendes já se manifestou de forma abstrata acerca dos direitos fundamentais e dos deveres de proteção, assentando que ‘os direitos fundamentais não

5

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 30

ADI 6225 / DF

contêm apenas uma proibição de intervenção [...], expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição do excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a seguinte classificação do dever de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de medidas diversas; [...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não observância de um dever de proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei Fundamental. [...]’. É o que se tem denominado – esse dever de proteção – de garantismo positivo” (FISCHER, Douglas. Garantismo penal integral (e não o garantismo hiperbólico monocular) e o princípio da proporcionalidade: breves anotações de compreensão e aproximação dos seus ideais. Revista de Doutrina da Quarta Região. Porto Alegre, n. 28, mar. 2009.

Disponível em:

Acesso em 19.2.2019).

Marcellus Polastri anota que “devemos nos precaver, entretanto, de incursões demasiadamente minimalistas em relação à doutrina do garantismo, pois este deve ter duas faces, não só prestigiando as garantias individuais, mas, também, as garantias fundamentais da coletividade, mormente levando-se em consideração que, como já visto, as garantias fundamentais modernamente devem ser vistas não só como garantias individuais, mas também sociais” (A Tutela Cautelar no Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 19).

O dever de legislar sobre infrações penais e as respectivas penas é constitucionalmente exercido quando submetido ao princípio da proporcionalidade, sob pena de se vulnerar o devido processo legal

6

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 30

ADI 6225 / DF

substancial: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inc. LIV do art. 5º).

O princípio da proporcionalidade delimita, portanto, a legitimidade constitucional da produção legislativa, proibindo restrições excessivas a direitos fundamentais e conferindo ao Estado instrumentos para o resguardo de bens jurídicos.

7. No inc. LVI do art. 5º da Constituição republicana se estabelece que “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

Pelo princípio da individualização da pena, decorrente do fundamento democrático da dignidade da pessoa humana, impõe-se que as penas previstas abstratamente em lei correspondam ao nível de gravidade de cada infração.

No voto condutor do julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral n. 979.962/RS, o Ministro Roberto Barroso assentou que, “no campo penal, o mais importante corolário do princípio de igualdade reside na exigência de individualização da pena (CF, art. , XLVI), que se manifesta no momento da elaboração da lei, quando são escolhidos os fatos puníveis, as penas aplicáveis, seus limites e critérios de fixação; na elaboração da sentença, com a fixação da pena individual para cada réu, de acordo com sua culpabilidade (individualização judicial); e a fixação de regimes e benefícios legais, durante o cumprimento da pena (individualização executória)” (DJe 14.6.2021).

Este Supremo Tribunal tem afirmado que “a Constituição Federal estabelece uma escala de sanções aplicáveis aos crimes (CF, art. , inciso XLVI) de acordo com a gravidade deles, bem como prevê a individualização da pena como fato determinante para a retribuição estatal correta e suficiente pela violação perpetrada pelo infrator da norma, inclusive no que se refere ao regime

7

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 30

ADI 6225 / DF

inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 59, inciso III)” (Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 192.509/SC, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 7.1.2021).

8. Este Supremo Tribunal julga ilegítima a possibilidade de se reexaminarem os parâmetros de fixação de pena estabelecidos em lei pelo Poder Legislativo, ressalva feita a situações nas quais estampada a falta de proporção entre o ato tipificado como crime, o bem jurídico tutelado e a pena legislativamente imposta à conduta. Há inegável necessidade de autocontenção judicial em respeito ao princípio da separação de poderes e da reserva legal.

No Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.305.785-AgR, o Ministro Edson Fachin ressaltou “não cabe (r) ao Poder Judiciário, com base nos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, interferir na atividade legiferante, constitucionalmente atribuída ao Poder Legislativo, notadamente no que se refere ao quantum da sanção penal prevista no preceito secundário dos delitos, tendo em vista tratar-se de matéria de política criminal. Tal proceder, por parte do Estado-Juiz, incorreria em nítida violação ao princípio da separação dos poderes” (DJe 10.6.2021).

Em voto proferido no Recurso Extraordinário n. 1.133.451 ED-AgR, o Ministro Luiz Fux enfatizou que “o Poder Judiciário não detém competência para interferir nas opções feitas pelo Poder Legislativo a respeito da apenação mais severa daqueles que praticam condutas elencadas em norma penal incriminadora” (DJe 6.9.2018).

Confiram-se também, como exemplos, os seguintes julgados:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ART. , XLV, XLVI, XLVII E LIV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PENA DE MULTA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROPORCIONALIDADE. CONTROVÉRSIA DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL.

8

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 30

ADI 6225 / DF

EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/1973. 1. O exame da alegada ofensa ao art. , caput, XLV, XLVI, XLVII e LIV, da Constituição Federal, observada a estreita moldura com que devolvida a matéria à apreciação desta Suprema Corte, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária prevista no art. 102 da Magna Carta. 2. Não compete

o Poder Judiciário, com base nos princípios da isonomia e proporcionalidade, substituir-se ao Poder Legislativo na escolha das penas adequadas a diferentes condutas ilícitas. Precedentes. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da Republica. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.106.450-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 11.12.2018).

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE AGENTES. FIGURA PENAL PUNIDA COM SANÇÃO AUTÔNOMA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. I - A destruição ou avaria de automóvel para a subtração de objeto que se encontra em seu interior faz incidir a qualificadora prevista no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal. II - O rompimento de obstáculo para alcançar a res furtiva leva a uma maior reprovabilidade da conduta. III -Concurso de agentes igualmente caracterizado na espécie. IV - A regra do art. 155, § 4º, IV, do CP não pode ser substituída pela disposição constante do art. 157, § 2º, do mesmo Codex, sob a alegação de ofensa

o princípio da proporcionalidade. V - Não é possível aplicar-se a majorante do crime de roubo ao furto qualificado, pois as qualificadoras relativas ao furto - que possuem natureza jurídica de elementar do tipo - não se confundem com as causas de aumento de pena na hipótese de roubo. VI - É defeso ao julgador aplicar, por

9

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 30

ADI 6225 / DF

analogia, sanção sem previsão legal, ainda que para beneficiar o réu,

o argumento de que o legislador deveria ter disciplinado a situação de outra forma. VII - Ordem denegada” (HC n. 95.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 7.11.2008).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. ANÁLISE SOBRE O FURTO E O ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. PROPORCIONALIDADE ENTRE AS RESPECTIVAS PENAS. Sob o pretexto de ofensa ao artigo , caput, da Constituição Federal (princípios da igualdade e da proporcionalidade), não pode o Judiciário exercer juízo de valor sobre o quantum da sanção penal estipulada no preceito secundário, sob pena de usurpação da atividade legiferante e, por via de consequência, incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes. Ao Poder Legislativo cabe a adoção de política criminal, em que se estabelece a quantidade de pena em abstrato que recairá sobre o transgressor de norma penal. Recurso Extraordinário conhecido e desprovido” (RE n. 358.315, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ 19.9.2003)

9. Há precedentes deste Supremo Tribunal nos quais se examinou a constitucionalidade de preceitos secundários de tipos penais, tendo-se por parâmetro o princípio da proporcionalidade.

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 443.388, Relatora a Ministra Ellen Gracie (DJe 11.9.2009), a Segunda Turma reconheceu a validade constitucional da pena abstratamente cominada para a receptação qualificada (§ 1º do art. 180 do Código Penal), rejeitando a alegação de afronta aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Tem-se no voto da Relatora:

“A alegação de inconstitucionalidade do preceito secundário da norma contida no § 1º, do art. 180, do Código Penal, não merece acolhida, tratando-se de aparente contradição que é resolvida pelos critérios e métodos de interpretação jurídica.

Há acirrada controvérsia doutrinária a respeito de tal questão, sendo que, além dos autores referidos no corpo do voto do relator da

10

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 30

ADI 6225 / DF

apelação, no direito brasileiro podem ser apontados os seguidores de cada uma das duas teses a respeito do preceito secundário do § 1º, do art. 180, do Código Penal: a) sua inconstitucionalidade: Alberto Silva Franco (Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 7ª ed. São Paulo: RT, p. 2.966/2.970) e Celso Delmanto (Código Penal comentado. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 431/432); b) sua constitucionalidade: Luiz Regis Prado (Curso de direito penal brasileiro. v. 2. São Paulo: RT, 2000, p. 65) e David Teixeira de Azevedo (O crime de receptação e formas de execução dolosa: direta e eventual. Revista dos Tribunais, v. 762, p. 479 e s.).

A Lei nº 9.426, de 24.12.96, alterou a redação do art. 180, do Código Penal e, na parte que interessa ao presente julgamento, criou a figura típica de receptação qualificada no § 1º, do referido art. 180, nestes termos: (…)

Não há dúvida acerca do objetivo da criação da figura típica da receptação qualificada que, inclusive, é crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial. A ideia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1º, valendo-se de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura comercial de que dispõe. O exemplo mais claro é o das oficinas de reparo de veículos, em que alguns poucos comerciantes já foram flagrados na prática espúria dos denominados ‘desmanches’. (...)

O ponto nodal da questão trazida a esta Corte consiste na questão do elemento subjetivo do tipo penal previsto no § 1º, do art. 180, do Código Penal, pois o recorrente sustenta que somente pode ali ser considerado o dolo eventual devido ao emprego da expressão ‘deva saber’, o que exclui a possibilidade de aplicação do referido dispositivo às hipóteses em que o agente ‘sabe’ (dolo direto).

Na realidade, com o emprego dos critérios teleológico e sistemático na interpretação do dispositivo ora analisado, observo que a lei expressamente pretendeu também punir o agente que, ao praticar qualquer uma das ações típicas contempladas no § 1º, do art. 180, agiu com dolo eventual, mas tal medida não exclui, por óbvio, as hipóteses em que o agente agiu com dolo direto (e não apenas

11

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 30

ADI 6225 / DF

eventual). Trata-se de crime de receptação qualificada pela condição do agente que, por sua atividade profissional, deve ser mais severamente punido com base na maior reprovabilidade de sua conduta.

Não entendo haver proibição de, com base nos critérios e métodos interpretativos, ser alcançada a conclusão acerca da presença do elemento subjetivo representado pelo dolo direto no tipo do § 1º, do art. 180, do Código Penal, não havendo violação ao princípio da reserva absoluta de lei com a conclusão acima referida.

Desse modo, com a adoção deste raciocínio, não há que se cogitar de eventual violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena, tal como sustentou o recorrente, eis que o dolo direto também está contemplado na regra do § 1º, do art. 180, do Código Penal”.

Ao negar provimento ao Recurso Extraordinário n. 979.962, este Supremo Tribunal declarou inconstitucional a pena do crime previsto no § 1º-B do art. 273 do Código Penal, proclamando a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária” (DJe 14.6.2021). Tem-se na ementa do julgado:

“Direito constitucional e penal. Recurso extraordinário. Importação de medicamentos sem registro sanitário (CP, art. 273, 273, § 1º-B, I, do Código Penal). Inconstitucionalidade da pena abstratamente prevista. 1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o ‘escândalo das pílulas de farinha”’ prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito. 3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante

12

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 30

ADI 6225 / DF

desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. 4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. , § 3º). 5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. 6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas. 7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido”.

10. Na espécie, não se comprova contrariedade aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena previstas no § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, acrescentado pela Lei n. 13.834/2019.

No caput do art. 326-A é definido o crime de denunciação caluniosa eleitoral:

13

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 30

ADI 6225 / DF

“Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral”.

A pena prevista, de dois a oito anos de reclusão e multa, é aumentada de um sexto se o agente se servir do anonimato ou de nome suposto (§ 1º) ou é reduzida em metade se a falsa imputação for de contravenção penal (§ 2º).

No § 3º do art. 326-A, objeto da presente ação, é tipificada penalmente a divulgação de ato objeto de denunciação caluniosa eleitoral:

“incorrerá nas mesmas penas deste artigo quem,

comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído”.

Pelas duas normas penais incriminadoras apontadas são protegidos bens jurídicos de domínio constitucional: a moralidade no processo eleitoral e a higidez do sistema representativo democrático.

Pelo parágrafo único do art. 1º da Constituição da Republica, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

A possibilidade de escolha de representantes por eleições deve-se operar de maneira livre e desembaraçada de artifícios que maculem a compreensão do cidadão e afetem a sua liberdade e sua responsabilidade no desempenho do direito/dever do voto a partir da análise do perfil dos candidatos.

Falsas acusações, principalmente quando se valem da máquina

14

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 30

ADI 6225 / DF

estatal com o objetivo de deteriorar candidaturas, devem ser punidas pela lei penal, segundo entendimento do legislador brasileiro. Causam elas no eleitor equivocada análise da condição pessoal e política do candidato, afetando a sua impressão sobre a sua conduta, sua probidade e seu preparo.

Aquele que dá causa a investigação ou a processo, atribuindo, com finalidade eleitoral, a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, como também aquele que divulga falsa acusação, sabendo da inocência do acusado, prejudicam, a um só tempo, o eleitor, o candidato, a Administração Pública e o regime democrático.

Diferente do alegado pelo autor desta ação, a pena cominada ao delito do § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral não se comprova desproporcional aos bens jurídicos tutelados em face das consequências da conduta. Em seu patamar mínimo, a reclusão é de dois anos. Não há como equiparar a reprovabilidade do delito em questão com as infrações contra a honra previstas no Código Penal ou no Código Eleitoral. O objeto jurídico tutelado pelo § 3º do art. 326-A não se refere apenas à honra subjetiva ou objetiva do acusado, abrangendo principalmente a legitimidade do processo eleitoral.

De se relevar a acentuada culpabilidade daquele que, com intuito de influenciar as eleições e ciente da inocência do acusado, dissemina a falsa imputação, valendo-se da aparência de credibilidade decorrente da instauração de investigação ou processo.

No parecer, a Procuradoria-Geral da República acentuou que, “ainda que o agente do crime tipificado no § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral não tenha dado causa à fraudulenta instauração do processo judicial ou da investigação policial, vale-se da maior aparência de veracidade do fato calunioso, o potencial para enganar eleitores e causar distorção nas eleições é bem maior. Afinal de contas, as redes sociais dos eleitores seriam inundadas não apenas com

15

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 30

ADI 6225 / DF

notícias falsas contra um candidato, mas com links por meio dos quais se possam ‘constatar’ a existência de um inquérito policial, de uma ação penal, de uma ação de improbidade administrativa”.

Considerados, portanto, a gravidade e o desvalor da conduta prevista no § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, a sanção abstratamente estabelecida não se mostra em conflito com os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

11. Anote-se, ainda, que o direito fundamental à liberdade de manifestação de pensamento e às demais liberdades públicas não é absoluto e não constitui permissão para a prática de ilícitos, como o que se considera na norma questionada na presente ação.

Este Supremo Tribunal assentou que, “de acordo com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal, a liberdade de expressão não é um direito absoluto e, em casos de grave abuso, fazse legítima a utilização do direito penal para a proteção de outros interesses e direitos relevantes” (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 496, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 24.9.2020).

Não se deve confundir o livre trânsito de ideias, críticas e opiniões com atitude que falseia a verdade, compromete os princípios democráticos, acolhe discurso de ódio e de impostura, vicia a liberdade de informação e de escolha a ser feita pelo eleitor.

12. Pelo exposto, voto no sentido de julgar improcedente o pedido.

16

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 30

23/08/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.225 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : ENIO SIQUEIRA SANTOS

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Social Liberal – PSL, contra o § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, acrescentado pela Lei 13.834/2019, mediante o qual foi instituído o crime de divulgação de ato objeto de denunciação caluniosa eleitoral:

"Art. 326-A. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, de inquérito civil ou ação de improbidade administrativa, atribuindo a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, com finalidade eleitoral:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve do anonimato ou de nome suposto.

§ 2º A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.

§ 3º - Incorrerá nas mesmas penas deste artigo quem, comprovadamente ciente da inocência do denunciado e com finalidade eleitoral, divulga ou propala, por qualquer meio ou forma, o ato ou fato que lhe foi falsamente atribuído”.

O autor afirma que o tipo penal viola os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da liberdade de

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 30

ADI 6225 / DF

expressão, assegurados constitucionalmente.

A relatora, Ministra Cármen Lúcia, vota pela improcedência da ADI, ao entender que “não se comprova contrariedade aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena previstas no § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral, acrescentado pela Lei n. 13.834/2019”. Ademais, afirma que:

“A possibilidade de escolha de representantes por eleições deve-se operar de maneira livre e desembaraçada de artifícios que maculem a compreensão do cidadão e afetem a sua liberdade e sua responsabilidade no desempenho do direito/dever do voto a partir da análise do perfil dos candidatos.

Falsas acusações, principalmente quando se valem da máquina estatal com o objetivo de deteriorar candidaturas, devem ser punidas pela lei penal, segundo entendimento do legislador brasileiro. Causam elas no eleitor equivocada análise da condição pessoal e política do candidato, afetando a sua impressão sobre a sua conduta, sua probidade e seu preparo.

Aquele que dá causa a investigação ou a processo, atribuindo, com finalidade eleitoral, a alguém a prática de crime ou ato infracional de que o sabe inocente, como também aquele que divulga falsa acusação, sabendo da inocência do acusado, prejudicam, a um só tempo, o eleitor, o candidato, a Administração Pública e o regime democrático.”

O controle de constitucionalidade de leis penais tem sido objeto de amplo debate doutrinário, ressaltando-se a importância da questão (por ex. SCALCON, Raquel L. Controle constitucional de leis penais. Lumen Juris, 2018; RUIVO, Marcelo A. Legislação penal e ciências criminais. RBCCRIM , v. 147, 2018).

Nos termos do voto que proferi como relator do RE 635.659 , que versa sobre a descriminalização do uso de entorpecentes, “a tipificação penal de determinadas condutas pode conter-se no âmbito daquilo que se costuma

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 30

ADI 6225 / DF

denominar de discrição legislativa. Cabe ressaltar, todavia, que, nesse espaço de atuação, a liberdade do legislador estará sempre limitada pelo princípio da proporcionalidade, configurando a sua não observância inadmissível excesso de poder legislativo ”.

A doutrina identifica como típicas manifestações de excesso no exercício do poder legiferante a contraditoriedade, a incongruência, a irrazoabilidade ou, em outras palavras, a inadequação entre meios e fins. A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve, assim, a apreciação da necessidade e a adequação da providência adotada.

De um lado, está a exigência de que as medidas interventivas se mostrem adequadas ao cumprimento dos objetivos pretendidos; de outra parte, o pressuposto de que nenhum meio menos gravoso revelar-se-ia igualmente eficaz para a consecução dos objetivos almejados. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo pretendido puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele, a um só tempo, adequada e menos onerosa.

Com isso, abre-se a possibilidade do controle da constitucionalidade material da atividade legislativa também em âmbito penal . Nesse campo, o Tribunal está incumbido de examinar se o legislador utilizou de sua margem de ação de forma adequada e necessária à proteção dos bens jurídicos fundamentais que objetivou tutelar.

Segundo assentei no voto que proferi na ADI 3.112 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.2007), que tratou da constitucionalidade de dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na dogmática alemã, é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot).

No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. No segundo, a

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 30

ADI 6225 / DF

consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Almedina, 2003) imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada. O ato não será adequado quando não proteja o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção.

Como bem assentado pela eminente relatora, “o objeto jurídico tutelado pelo § 3º do art. 326-A não se refere apenas à honra subjetiva ou objetiva do acusado, abrangendo principalmente a legitimidade do processo eleitoral”. Assim, “de se relevar a acentuada culpabilidade daquele que, com intuito de influenciar as eleições e ciente da inocência do acusado, dissemina a falsa imputação, valendo-se da aparência de credibilidade decorrente da instauração de investigação ou processo”.

Inexiste, portanto, violação à proporcionalidade e à individualização da pena, visto que o tipo penal aqui analisado busca proteger bem jurídicos de relevância ímpar e regula a sanção penal em margem adequada a tal censura, a qual deverá ser medida na dosimetria em concreto a ser realizada pelo juízo competente conforme a culpabilidade do réu.

Em relação a eventual violação à liberdade de expressão , reforça-se o consignado pela relatora no sentido de que “o direito fundamental à liberdade de manifestação de pensamento e às demais liberdades públicas não é absoluto e não constitui permissão para a prática de ilícitos, como o que se considera na norma questionada na presente ação”.

Não se deve esquecer que, conforme esclarecem Alvin Goldman e Daniel Baker ,"a liberdade de expressão envolve trocas e balanceamentos entre o valor deste direito e os prejuízos que o discurso pode causar, de modo que nenhum país pode resolver essas trocas apenas a partir da proteção integral da

4

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 30

ADI 6225 / DF

liberdade"(GOLDMAN, Alvin I; BAKER, Daniel. Free Speech, Fake News, and Democracy. First Amendment Law Review. V. 18. N. 1. 2019. p. 68).

Isso não significa dizer que opiniões, ainda que impopulares, devam ser censuradas, mas que cada ordenamento jurídico deve estabelecer o limite entre o livre exercício do direito de expressão e manifestação e os casos de polícia.

A título de exemplo, a Alemanha é caracterizada, por muitos autores, como uma democracia militante. Nesse sentido, de acordo com Ronald Krotoszynski ,"qualquer discurso que tenha por objetivo a destruição do governo democrático não possui qualquer proteção de acordo com a Lei Fundamental". Foi com base nessa ideia que o Tribunal Constitucional Federal alemão decretou, por exemplo, o banimento dos Partidos Socialista e Comunista alemães, considerados como plataformas para a atuação do Partido Nazista e para a adoção de projetos políticos e ações contra a ordem constitucional estabelecida (Krotoszynski jr, Ronald. A Comparative Perspective of The First Amendement: Free Speech, Militant Democracy, and the Primacy of Dignity as a Preferred Constitutional Value in Germany. Tulane Law Review. V. 78. N. 5. p. 1590-1591).

Mesmo nos Estados Unidos, de onde se origina a doutrina do livre mercado de ideais (“Free Market Place of Ideais”), introduzida pela Suprema Corte daquele país no voto dissidente do Justice Oliver Wendell Holmes no caso Abrams v. United States, de 1919, e incorporada pelo STF no julgamento da ADPF 187, que tratava da denominada “marcha da maconha”, verifica-se a existência de certos limites à liberdade de expressão (Cf.: KOMMERS, Donald P. The Jurisprudence of Free Speech in the United States and the Federal Republic of Germany. Sourther California Law Review. V. 53. N. 2. Jan. 1980. p. 665; STF, ADPF 187. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Celso de Mello. j. 15.6.2011).

Nesse sentido, entende-se que a liberdade de expressão não abrange a eventual criminalização da pedofilia, da pornografia e de discursos que incitem a violência (fighting words) ou de difamações dolosas

5

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 30

ADI 6225 / DF

(denominada de actual malice pela jurisprudência norte-americana) (Krotoszynski jr, Ronald. A Comparative Perspective of The First Amendement: Free Speech, Militant Democracy, and the Primacy of Dignity as a Preferred Constitutional Value in Germany. Tulane Law Review. V. 78. N. 5. p. 1592. p. 79).

De acordo com Martin Shapiro, o perigo claro e iminente da jurisprudência norte-americana demanda a existência de uma ameaça que interfira de forma imediata e significativa sobre o sistema jurídico e o regime democrático (SHAPIRO, Martin. Freedom os Speach: The Supreme Court and Judicial Review. p. 48).

Ao citar os Justices Homes e Brandeis, o autor ressalta que:

“o fato de o discurso poder, em tese, causar algum tipo de violência ou destruição de propriedade não é suficiente para justificar a supressão. Deve existir uma séria probabilidade de prejuízos graves para o Estado (SHAPIRO, Martin. Freedom os Speach: The Supreme Court and Judicial Review. p. 48, tradução livre).

Nessa perspectiva, discursos de incitação à sabotagem ou à violência que preencham os requisitos de perigo claro e iminente são proibidos e podem ser legalmente restringidos, inclusive através da aplicação da lei penal, sendo importante destacar que as circunstâncias e o objetivo do discurso são relevantes para a análise de adequação a esse teste (SHAPIRO, Martin. Freedom os Speach: The Supreme Court and Judicial Review. p. 49, tradução livre).

Diante do exposto, conclui-se que o tipo penal inserido no § 3º do art. 326-A do Código Eleitoral pela Lei 13.834/2019 (divulgação de ato objeto de denunciação caluniosa eleitoral) está em conformidade com o texto constitucional.

Trata-se de importante mecanismo para repressão penal de fake news utilizadas para tentar corromper o processo eleitoral e, consequentemente, atacar a democracia brasileira . Não se pode admitir

6

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 30

ADI 6225 / DF

a divulgação, com finalidade eleitoral, de ato ou fato que se sabe falsamente atribuído a pessoa inocente.

Portanto, acompanho a relatora, para julgar improcedente o pedido.

É como voto.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-23/08/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 30

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.225

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PARTIDO SOCIAL LIBERAL

ADV.(A/S) : ENIO SIQUEIRA SANTOS (49068/DF)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto da Relatora. Plenário, Sessão Virtual de 13.8.2021 a 20.8.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1273329281/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-6225-df/inteiro-teor-1273329289

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 14 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 1096 RS

Vistos.Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada, em 21/7/1994, pelo Partido Socialista Brasileiro - PSB, contra os parágrafos 1º e 2º do art. 1º , da Lei nº 10.185 , de 27/5/1994, do Estado do Rio Grande do Sul, cujo teor é o seguinte, verbis:“Art. 1º . Parágrafo 1º - Fica alterado para 10.800 pontos por exercício o …
Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 11 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 192509

HABEAS CORPUS Nº 192.509 - SP (2010/0225585-2) IMPETRANTE : LEANDRO DE CASTRO GOMES - DEFENSOR PÚBLICO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ESRAEL APARECIDO DA SILVA (PRESO) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de Esrael Aparecido da Silva, em …
Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 19 anos

Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE : ADI 1963 PR

DECISAO: O Partido do Movimento Democratico Brasileiro -PMDB,com fundamento no artigo 103 , inciso VIII , da Constituição Federal , propoe ação direta de inconstitucionalidade da Lei 12354 , de 04/12/98, do Estado do Parana, que deu nova redacao ao ? 1? do artigo 10 da Lei 7051 /78, que ?dispoe sobre a estrutura e …