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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Partes
IMPTE.(S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS, IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, IMPDO.(A/S) : UNIÃO
Publicação
03/08/2021
Julgamento
30 de Julho de 2021
Relator
CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_MS_29468_3fad4.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

MANDADO DE SEGURANÇA 29.468 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

IMPTE.(S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADV.(A/S) : RAFAEL DE MATOS GOMES DA SILVA E

OUTRO (A/S)

IMPDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - MARCELO RIBEIRO DO VAL

IMPDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

DECISÃO

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.666/93 ÀS CONTRATAÇÕES DA PETROBRAS S.A. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ DECISÃO PLENÁRIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL SOBRE A MATÉRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 441.280 JULGADO EM 5.3.2021 NO SENTIDO DA INAPLICABILIDADE DA LEI LICITAÇÕES À PETROBRAS S.A.. CÁLCULO DO CUSTO GLOBAL DA OBRA E SERVIÇOS SEGUNDO PARÂMETROS DA LEI DE

DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS.

EXIGÊNCIA ESTRANHA ÀS CONTRAÇÕES E AO REGIME LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. MATÉRIA

INCONTROVERSA. SEGURANÇA

CONCEDIDA.

Relatório

1. Mandado de segurança, com requerimento de medida liminar,

Supremo Tribunal Federal

MS 29468 / DF

impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A – Petrobras, contra o Tribunal de Contas da União, com o objetivo de suspender os efeitos de acórdãos pelos quais se determinou a aplicação das normas da Lei nº 8.666/1993 às licitações internacionais da impetrante.

O caso

2. A impetrante informa que o Tribunal de Contas da União, nos termos do Acórdão n. 1.732/2009 e subsequentes, Acórdãos ns. 847/2010 (pedido de reexame) e 1.473/2010 (embargos de declaração), todos em julgamento plenário, determinou que a autora observasse os ditames da Lei nº 8.666 em seus procedimentos de contratação internacional, desconsiderando o Procedimento Licitatório Simplificado, previsto no Decreto nº 2.745, de 1998, decorrente da Lei nº 9.478, de 1997.

Noticia ter sido ainda determinada a observância do “parâmetros de contratação estabelecidos pelas Leis de Diretrizes Orçamentárias, de 2006, até a presente data, em especial aos índices SICRO e SINAPI (itens 9.11.1 e 9.11.2 do Acórdão n. 1732/2009 – TCU – Plenário)” (fl. 2, e-doc. 0).

Assevera que as análises, em tomada de contas, tiveram como objeto “as contratações referentes à realização de obra de construção do terminal e base de distribuição segregada para combustíveis líquidos no Complexo Industrial e Portuário do Pacém/CE” (fl. 2, e-doc. 0).

Argumenta que a matéria tem sido objeto de diversas decisões singulares deste Supremo Tribunal, no sentido da impossibilidade de se exigir a submissão da Petrobras às regras licitatórias comuns, quando de suas licitações internacionais.

Ressalta que “o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto n. 2745, de 24.8.1998, do Exmo Sr. Presidente da República, decorrente do comando legal encartado no art. 67 da Lei Federal n. 9478/97, ambos inquinados de inconstitucionais pelo impetrado, emergiram para harmonizar, no caso em tela, as atividades relativas ao monopólio do petróleo às

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novas diretrizes impostas pela Emenda Constitucional n. 9, de 9.11.1995, que alterou, dentre outros comandos, o § 1º do art. 177 da CRFB, ao permitir que a União contrate com empresas estatais e privadas a realização de tais atividades, até então executadas, única e exclusivamente, pela Impetrante, lançando-a, onde historicamente nunca esteve, nos regimes de livre concorrência e competição, bem como no de igualdade de condições com empresas do setor privado, como se infere dos arts. , inc. II, da lei n. 2004/53, 61, § 1º, da Lei n. 9478/97, 173, § 1º, incs. II e III e § 2º da CRFB (EC n. 19/1998)” (fl. 5, e-doc. 0).

Salienta que o “prefalado Procedimento Licitatório Simplificado foi enfocado no Parecer AC 15 da Advocacia Geral da União e também aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado à pag. 1 do Diário Oficial da União de 19.7.2004, fato este que, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar n. 73/93, vincula a Administração Federal, da qual a Impetrante faz parte, e a obriga a dar-lhe fiel cumprimento” (fl. 5, e-doc. 0).

Quanto à determinação para que a impetrante observasse “as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias acerca dos critérios que devem ser adotados para cálculo do custo global das obras e serviços que serão contratados”, afirma a inaplicabilidade das disposições observada sua condição de pessoa jurídica de direito privado, sendo o seu orçamento anual “elaborado tendo em perspectiva as características do negócio desenvolvido pela empresa e, mais importante ainda, o desempenho de atividade econômica dentro de um mercado altamente competitivo e dinâmico” (fl. 13, edoc. 0).

Ressalta que, “possuindo a Petrobras personalidade jurídica própria, o seu patrimônio é autônomo em relação ao de seus acionistas, inclusive quanto ao da União. Nesse sentido, os recursos financeiros utilizados pela Petrobras em seus empreendimento não sofrem aportes diretos do orçamento fiscal, mas tem natureza eminentemente público-privada” (fl. 14, e-doc. 0).

Ressalta que, no julgamento dos recursos foi alterando os

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parâmetros orçamentários que deveriam ser observado pela impetrante, dando a seguinte redação ao item 9.11.2, no acórdão n. 847/2010: “9.2. alterar o subitem 9.11.2 do Acórdão 1732/2009-TCU-Plenário, dando-lhe a seguinte redação: 9.11.2 observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias acerca dos critérios que devem ser adotados para cálculo do custo global das obras e serviços que serão contratados, fazendo constar, em relatório técnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, os custos dos itens de serviço que eventualmente ultrapassassem a mediana daqueles abrangidos pelo Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, acompanhados da justificativa concernente às condições especiais então verificadas, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo.” (fl. 15, e-doc. 0)

Afirma que essas alterações trouxeram insegurança jurídica às contratações “tendo em vista que as sucessivas LDOs trazem distintos índices e parâmetros de contratação e cálculo do custo global de obras e serviços. Com efeito, no relatório preliminar da Secob/TCU é citada a LDO 2007, no Acórdão n. 1732/2009-TCU-Plenário a referência é a LDO 2009 e por fim no Acórdão n. 847/2010-TCU-Plenário a base é a LDO 2010 (…) Apenas para reforças o entendimento, na atualidade, a LDO 2011 excluiu o SICRO e o SINAPI dos itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como de construção civil” (fl. 15 e 20, e-doc. 0).

Pondera que “a natureza jurídica das LDOs inviabiliza o controle de precificação de contratação, uma vez que se trata de uma norma temporária que tem vigência por apenas 1 (um) ano, sendo certo que, dificilmente, uma contratação de grande porte teria durabilidade de apenas um ano” (fl. 17, e-doc. 0).

Conclui que aqueles parâmetros “não se aplica às sociedades de economia mistas não dependentes, principalmente àquelas que exercem atividades econômica (e atuam, portanto, no setor público-privado) e não usam recurso do orçamento fiscal, por força de interpretação conforme o art. 173, § 1º,

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II, da Constituição Federal cominado coma Lei de Responsabilidade Fiscal, art. , §§ 2º e 3º, I, ‘b’, in fine, sendo somente aplicável com a Lei de Responsabilidade Fiscal, artigo , §§ 2º e 3º, I, b in fine, sendo somente aplicável aos entes da Fazenda Pública e às estatais dependentes do orçamento fiscal” (fl. 14, e-doc. 0).

Requer liminar para “suspender a decisão alvejada”, pedindo, no mérito, a concessão da ordem “mediante a cassação da decisão aqui impugnada” (fl. 22, e-doc. 0).

3. Em 4.2.2011, o então Relator, Ministro Dias Toffoli, deferiu a liminar “para suspender os efeitos dos acórdãos proferidos pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, nos termos da inicial.o” (fl. 3, e-doc. 4).

4. Prestadas as informações pelo impetrado (e-doc. 11), a Advocacia-Geral da União interpôs agravo contra a concessão da liminar (e-doc. 12), afirmando a ausência dos requisitos para o seu deferimento.

Reafirmou a competência constitucional do Tribunal de Contas da União para o controle exercido naquela tomada de contas ressaltando que “o fastamento da aplicação do art. 67 da Lei n. 9.748/97 e do Decreto n. 2.745/8 pelo Tribunal de Contas, não implica em dizer que a Petrobras deve se utilizar, de forma irrestrita, da integralidade dos comandos inseridos na Lei n. 8.666/93 para toda e qualquer situação. Isso porque existem particularidades inerentes às sociedades de economia mista que conduzem à necessidade de soluções não contempladas naquele diploma” (fl. 12, e-doc. 12).

5. A Procuradoria-Geral da República opinou “pela denegação da segurança e pela prejudicialidade do agravo regimental interposto contra a decisão que deferiu a medida liminar” (fl. 1, e-doc. 21).

6. Em 10.12.2012, o Ministro Dias Toffoli determinou o sobrestamento deste mandado de segurança pois “o mérito, a questão

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encontra-se submetido ao Plenário da Corte, sob a forma do RE nº 441.280/RS, de minha relatoria, atualmente com pedido de vista do eminente Ministro Luiz Fux” (fl. 1, e-doc. 11).

Examinados os elementos constantes do processo, DECIDO .

7. O objeto da presente impetração é questão de direito. Refere-se, inicialmente, à aplicabilidade, ou não, de dispositivos da lei geral de licitações, Lei Nacional n. 8.666/93, sobre as contratações procedidas pela impetrante em procedimento licitatório simplificado, regido pelas disposições da Lei n. 9.478/1997 e do Decreto no 2.745/1998.

Como relatado, o presente mandado de segurança foi sobrestado pelo então Relator, Ministro Dias Toffoli, até que o Plenário deste Supremo Tribunal decidisse sobre a matéria, objeto desta impetração, no Recurso Extraordinário n. 441.280, também de relatoria de Sua Excelência, em sessão virtual finalizada em 5.3.2021.

O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente do recurso extraordinário e, nessa parte, a ele negou provimento, assentando a inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93 às contratações procedidas pela Petrobras S.A nos termos do voto condutor do Ministro Dias Toffoli, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Rosa Weber e a atual relatora deste mandado de segurança.

Este a ementa do acórdão:

“Recurso extraordinário. Contrato de transporte marítimo celebrado pela Petrobrás. Decisão em que se refutou a pretendida nulidade do procedimento de escolha da contratante. Procedimento não precedido de licitação. Pretensão de reforma. Condenação da empresa em perdas e danos. Indenização que não encontra amparo constitucional. Sociedade de economia mista que atua no mercado de exploração comercial de bens e serviços. Submissão, à época dos fatos,

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os ditames do Decreto nº 2.745/98. Contrato regularmente celebrado. Conhecimento parcial do recurso. Não provimento.

1. A decisão recorrida lastreou-se na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que, à época dos fatos, não se submetia a recorrida ao disposto na Lei de Licitações.

2. Esse regime legal, ademais, inviabilizaria sua ativa participação no competitivo segmento de mercado em que atuava, inclusive em âmbito internacional.

3. A avença foi, portanto, regularmente celebrada, à luz da legislação então aplicável. A pretensão anulatória foi corretamente refutada. O pleito indenizatório, cumulativamente deduzido, não veicula matéria constitucional, a inviabilizar seu conhecimento.

4. Recurso extraordinário do qual se conhece parcialmente e ao qual, quanto a essa parte, se nega provimento” (RE n. 441.280, Relator o Ministro Dias Toffoli, Pleno, DJe 24.5.2021).

Prevaleceu o entendimento de que as normas constitucionais sobre a matéria sempre sujeitaram as atividades das sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, ao regime jurídico das empresas privadas, sob padrões similares de disputa e concorrência, fortalecidas pela relativização do monopólio da União na exploração do petróleo, instituído pela Emenda Constitucional n. 9/95 e pela Lei nº 9.748/97.

Nos termos daquela decisão, a aplicação linear da lei de licitações, em detrimento de regime próprio e simplificado de contratações, obstaria a agilidade exigível dessas atividades em um setor comercial globalizado, altamente competitivo e sujeito a regramentos internacionais.

O Plenário assentou, ainda, tratar-se de desempenho “inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, o qual atribui à sociedade de economia mista a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado” não se havendo cogitar de interpretações que somente a aplicassem após a promulgação das Emendas Constitucionais ns. 9/95 e 19/98.

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Estes os fundamentos da decisão:

“À época em que se passaram os fatos em discussão nestes autos, vigorava o art. 173, § 1º, da Constituição Federal, em sua redação original, o qual, pura e simplesmente, estabelecia que a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que viessem a explorar atividades econômicas deveriam sujeitar-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive, quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, tal dispositivo constitucional teve alterada sua redação, passando a determinar que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, relativamente àquele estatuto, sobre: função social; forma de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias; licitação de obras e contratação de serviços, contas, alienações, observados os princípios da Administração Pública; constituição ou o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação dos acionistas minoritários; os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Constata-se, portanto, que, em ambos os momentos em que foram redigidas essas normas constitucionais, o que se desejou foi proteger a atividade dessas sociedades que exploram atividade econômica, pondo-as, sempre, sob o regime das empresas privadas.

De fato, a preocupação maior parece ter sido a de se assegurar concretamente que esse desempenho das sociedades de economia mista pudesse guardar o mesmo padrão das demais empresas que atuam no mercado, afastando-se, assim, qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios.

Esta Corte, quando do julgamento da ADI nº 3.273/DF (DJ de 2/3/07), Redator do acórdão o Ministro Eros Grau, deixou bem claro que essa é a orientação prevalecente com relação à recorrida, como ficou explicitado naquela ocasião, sendo certo que, naquele momento, o

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que se discutiu, de forma objetiva, foi a participação da Petrobras em uma dada licitação.

Destaca-se, por oportuno, o seguinte trecho do acórdão então proferido, que bem explicita a questão ora em análise:

“A PETROBRAS não é prestadora de serviço público; não pode ser concebida como delegada da União; explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas privadas (§ 1º, 11 do artigo 173 da Constituição do Brasil de 1988).

Atua em regime de competição com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito dos procedimentos licitatórios (artigo , XXI da Constituição), as contratações previstas no § 1º do artigo 177 da Constituição do Brasil.”

Não foi por outra razão que o eminente Ministro Gilmar Mendes, em longa e percuciente decisão, deferiu uma medida liminar em mandado de segurança a favor da recorrente, impetrado diante de decisão oriunda do Tribunal de Contas da União, mandado que cuidava expressamente da aplicação do regime de licitação previsto na Lei n. 8.666/93.

(…)

Observando a disciplina imposta pela Constituição Federal, veio à lume a Lei nº 9.748/97, dispondo que os contratos celebrados pela recorrente para a aquisição de bens e serviços seriam precedidos de procedimento licitatório simplificado, o qual viria a ser definido em decreto do Presidente da República. E isso efetivamente aconteceu, com a edição do Decreto nº 2.745/98.

Por essa razão, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, nos autos do Mandado de Segurança nº 26.410 (DJ de 2/3/07), entendeu que a submissão legal da recorrida ao regime diferenciado de licitação parece estar justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela aludida Emenda Constitucional nº 9/95, a empresa passou a exercer uma atividade econômica que estava vinculada a um regime de livre competição, e não mais de monopólio exclusivo.

(…)

Inúmeras decisões de igual teor foram proferidas em ações mandamentais impetradas pela recorrida em casos similares, tais como

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ocorreu nos autos do MS nº 27.337/DF, Relator o Ministro Eros Grau (DJe de 28/5/08), e do MS nº 27.743/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia (DJe de 15/12/08).

Assim, se se tem por certo que a recorrida disputa espaço livremente no mercado em que atua em condições parelhas com as empresas privadas, não se há de exigir que ela fique subordinada aos rígidos limites da licitação da lei especial destinada aos serviços públicos, em sentido ampliado, sob pena de criar-se um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais.

Portanto, reputo ser inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado, o regime estreito de licitação estabelecido na Lei nº 8.666/93, por entender não ser possível conciliar tal regime com a agilidade própria desse tipo de mercado que, como sabido, é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam.

Daí a perspectiva de se reconhecer, com a Emenda nº 19/98, a necessidade de essas empresas disporem de um regime licitatório diferenciado, consequência previsível da redação original do § 1º do art. 173 da Constituição, o qual já adotava, para essas empresas, na prática de atos de comércio, o regime do direito privado.

Não se diga, também, que essa interpretação só se tornou possível com a promulgação da Emenda Constitucional nº 9/95, ou mesmo da Emenda Constitucional nº 19/98.

Pelo contrário, a compreensão dessa realidade, ou seja, de que tais empresas que assim atuam no mercado se sujeitam ao regime jurídico de direito privado, é inerente ao sistema criado pela Constituição Federal, o qual atribui à sociedade de economia mista a exploração de atividades econômicas (comercialização de bens ou de prestação de serviços) e o mesmo regime das empresas de direito privado.

Não faz nenhum sentido unir esse regime àquele outro em que se exige que as entidades públicas sigam o padrão de contratação adequado à prestação de serviços públicos,os quais não se submetem ao regime da livre concorrência.

Tal interpretação, que afasta a aplicação do art. 1º, parágrafo

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único, da Lei nº 8.666/93, é uma consequência direta da própria natureza constitucional dessa sociedade, tal como foi posto pelo constituinte originário e reiterado pelo constituinte derivado quando esse editou a Emenda Constitucional nº 19/98.

Saliente-se, ademais, que as exigências mercadológicas nesses contratos de afretamento são dotados de uma tal tipicidade que, se seguisse a recorrida o regime exigido pela Lei nº 8.666/93, ficaria até mesmo, de uma certa maneira, inviabilizada a contratação da sociedade de economia mista em questão, na medida em que, em tais contratos, se obedecem padrões internacionais. Por conseguinte, torna-se impossível vinculá-los àquele regime de licitação previsto na lei própria para os contratos licitados no regime do serviço público stricto sensu.

Diga-se, ainda, que, se não bastasse essa especificidade dos contratos de afretamento, o fato é que, para as empresas privadas, o mercado passou a ter limites bem maiores a partir da globalização da economia e, por óbvio, da possibilidade de descentralizar-se a produção de bens e serviços, considerando-se os preços e condições de fornecimento.

(…)

O Estado moderno, no plano do exercício das atividades econômicas, encontra-se exposto ao mercado internacional, devendo se adequar a suas exigências, sob pena de ficar ultrapassado e correr o risco de derrocada econômica, com graves consequências para os cidadãos que estão sob sua jurisdição.

(…)

É incompatível, nesse cenário, exigir que essas sociedades que nasceram das entranhas do Estado para competir no mercado de exploração comercial de bens e serviços fiquem subordinadas a regime administrativo próprio dos serviços públicos, tornando-se incapazes de enfrentar, certamente, a realidade da prática comercial aguerrida com que se deparam, diuturnamente, no desempenho de suas atividades comerciais.

Por isso, as sociedades de economia mista que disputam livremente o mercado - tanto que a Constituição Federal por essa razão mesma conferiu-lhes o regime de empresas privadas - devem

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estar submetidas a um regime próprio diferenciado, aperfeiçoado pelo constituinte derivado com a redação da Emenda Constitucional nº 9/95” (voto condutor do Ministro Dias Toffoli no RE n. 441.280, de sua relatoria, Pleno, DJe 24.5.2021).

8. Na espécie, o Tribunal de Contas da União, em processo de tomada de contas, nos termos dos acórdãos apontados como coatores, determinou a aplicação de dispositivo da Lei nº 8.666/1993 às contratações referentes à realização de obra de construção do terminal e base de distribuição segregada para combustíveis líquidos no Complexo Industrial e Portuário do Pacém/CE.

Nos termos dos julgamentos plenários proferidos no Acórdão n. 1.732/2009 e subsequentes, Acórdãos ns. 847/2010 (pedido de reexame) e 1.473/2010 (embargos de declaração), aquele órgão de controle decidiu:

9.11. determinar à Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras que:

9.11.1. quando da realização dos procedimentos licitatórios inerentes à implantação do Terminal e Base de Distribuição Segregada para combustíveis líquidos, no Complexo Industrial e Portuário do Pecém, no Estado do Ceará, observe o disposto no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, concernente à divisão das obras e serviços em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade;

9.11.2. observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias segundo as quais o “custo global de obras e serviços executados com recursos dos orçamentos da União será obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços iguais ou menores que a mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (SINAPI), mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal” – redação do art. 109 da Lei nº 11.768/2008 (LDO para o exercício de 2009) –, salvo quanto às demais hipóteses previstas em lei; (fl. 130, e-doc. 1).

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Esse item foi alterado no julgamento do pedido de reexame para os seguintes termos:

“9.2. alterar o subitem 9.11.2 do Acórdão 1732/2009-TCUPlenário, dando-lhe a seguinte redação:

“9.11.2 observe as disposições anualmente constantes das leis de diretrizes orçamentárias acerca dos critérios que devem ser adotados para cálculo do custo global das obras e serviços que serão contratados, fazendo constar, em relatório técnico circunstanciado, elaborado por profissional habilitado e aprovado pela autoridade competente, os custos dos itens de serviço que eventualmente ultrapassassem a mediana daqueles abrangidos pelo Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, acompanhados da justificativa concernente às condições especiais então verificadas, sem prejuízo da avaliação dos órgãos de controle interno e externo.” (fl. 166, e-doc. 1).

9. As contratações sob exame, ocorridas após a promulgação das Emendas Constitucionais n. 9/95 e 19/98 e da denominada Lei n. 9.478/97, basearam-se no Decreto nº 2745/1998 e no art. 67, daquele diploma legal, respaldadas em parecer da Advogado-Geral da União, aprovado pelo Presidente da República, o que, nos termos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93, vincula a Administração Federal, integrada pela impetrante, sociedade de economia mista.

Aplicável também, na espécie, observado o princípio da colegialidade e com ressalva de meu entendimento, vencido no julgamento daquele Recurso Extraordinário n. 441.280 (DJe 24.5.21), a decisão proferida pelo Plenário deste Supremo Tribunal sobre a inaplicabilidade da Lei n. 8.666/90 às contratações da impetrante, procedidas nos termos do Decreto n. 2.745/1998, que regula o procedimento licitatório simplificado, anulando-se o item 9.11.1 das decisões impugnadas.

O mesmo deve ser observado sobre os parâmetros a serem utilizados

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para cálculo do “custo global de obras e serviços”, os quais, nos termos do item 9.11.2 dos acórdãos apontados como coatores, deveriam ser aqueles previstos na lei de diretrizes orçamentárias.

Também, no ponto, tem-se demonstrada a adoção, pela autoridade impetrada, de exigência estranha às contratações e ao regime simplificado instituído pelo Decreto n. 2.745/98, cujo item 5.1.1 do respectivo capítulo V, limita-se a prever que “o procedimento da licitação será iniciado com o ato do titular da unidade administrativa interessada, que deverá indicar o objeto a ser licitado, prazo para a execução da obra, serviço ou fornecimento desejado, bem como os recursos orçamentários aprovados ou previstos nos programas plurianuais correspondentes”.

Como enfatizado pela impetrante, “o orçamento anual da Petrobras é elaborado tendo em perspectiva as características do negócio desenvolvido pela empresa e, mais importante ainda, o desempenho de atividade econômica dentro de um mercado altamente competitivo e dinâmico” (fl. 13, e-doc. 0), situação diversa daquela observada na execução de recursos públicos no orçamento fiscal e no orçamento de seguridade social, itens a serem obrigatoriamente compreendidos pela lei orçamentária anual, nos termos do § 5º do art. 165 da Constituição da República. E ainda:

“As leis que dispõem sobre a elaboração orçamentária, normalmente referem-se à utilização dos preços do SINAPI apenas para obras executadas com recursos do Orçamento Fiscal da União

Com efeito, possuindo a Petrobras personalidade jurídica própria, o seu patrimônio é autônomo em relação aos seus acionistas, inclusive ao da União. Nesse sentido, os recursos financeiros utilizados pela Petrobras em seus empreendimento não sofrem aportes diretos do orçamento fiscal, mas têm natureza eminentemente público privada.

Portanto, a partir de uma interpretação teleológica e sistemática da CR/88, infere-se que a referida norma legal não se aplica às sociedades de economia mistas não dependentes, principalmente

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àquelas que exercem atividades econômica (e atuam, portanto, no setor público-privado) e não usam recurso do orçamento fiscal, por força de interpretação conforme o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal cominado coma Lei de Responsabilidade Fiscal, art. , §§ 2º e 3º, I, ‘b’, in fine, sendo somente aplicável com a Lei de Responsabilidade Fiscal, artigo , §§ 2º e 3º, I, b in fine, sendo somente aplicável aos entes da Fazenda Pública e às estatais dependentes do orçamento fiscal” (fl. 14, e-doc. 0).

Observa-se que, nos julgamentos na Tomada de Contas em questão (TC n. 015685/2007-4), o Tribunal de Contas da União fez sucessivas alterações do item impugnado (n. 9.11.2), adotando diferentes parâmetros para o cálculo “do custo global de obras e serviços”, em prejuízo à segurança jurídica necessária às contratações, enfatize-se, mediante procedimento licitatório simplificado. Como demonstrado nos autos, as leis de diretrizes orçamentárias instituem índices e parâmetros variáveis para o cálculo do custo global de obras e serviços, incompatíveis com a dinâmica de contratações no regime simplificado.

A matéria é incontroversa no processo, não tendo integrado a irresignação da União no agravo interposto (e-doc. 12), tampouco sido contemplada nas informações prestados pelo Tribunal de Contas da União (e-doc. 11), mencionaram apenas a sujeição da Petrobras às disposições da Lei n. 8.666/93, o que contraria o recente entendimento deste Supremo Tribunal, firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 411.280 (DJe 24.5.21) .

10. Pelo exposto, concedo a segurança para anular os itens 9.11.1 e 9.11.2 do Acórdão n. 1.732/2009 e subsequentes, Acórdãos ns. 847/2010 (pedido de reexame) e 1.473/2010 (embargos de declaração) (art. 205 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

15

Supremo Tribunal Federal

MS 29468 / DF

Brasília, 30 de julho de 2021.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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