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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA : RMS 0147466-48.2017.3.00.0000 DF 0147466-48.2017.3.00.0000

Supremo Tribunal Federal
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) : ANA CALONEGO DE OLIVEIRA, RECDO.(A/S) : UNIÃO
Publicação
14/07/2021
Julgamento
12 de Julho de 2021
Relator
ALEXANDRE DE MORAES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_RMS_37445_5083b.pdf
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Decisão

DECISÃO Trata-se Recurso em Mandado de Segurança contra decisão colegiada do Superior Tribunal de Justiça assim ementada (doc. 7, fl. 23): EMENTA ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FRAUDE A LICITAÇÕES. AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMÁTICA. CONDUTA CAPITULADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA. REDISCUSSÃO DOS FATOS APURADOS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E STF. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A impetrante foi condenada em PAD instaurado pela administração para apuração de fatos relacionados à transgressão dos arts. 10, caput e inciso VIII, 11, caput e incisos I e III da Lei n. 8.429/1992 e arts. 132, IV e XIII e 117, IX da Lei n. 8.112/1990. 2. Aplica-se o prazo prescricional da lei penal no processo administrativo disciplinar quando a conduta imputada ao agente público também é capitulada como crime. No caso, sendo os atos atribuídos à servidora também capitulados como crime (frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação - art. 90 da Lei n. 8.666/1993), inclusive objeto de ação penal, instaurada perante a 12ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, o prazo a ser aplicado é o previsto na lei penal. Assim, considerando-se que o marco inicial da prescrição ocorreu em 24/3/2009, aplicando o prazo prescricional de 8 anos, a extinção da punibilidade pela prescrição, na esfera administrativa, ocorreria a partir de 31 de março de 2017, data posterior a da aplicação da sanção. 3. A rediscussão dos fatos apurados no processo administrativo disciplinar, na linha do que defende a impetrante, é incompatível com a estreita via mandamental, pois depende de dilação probatória. 4. Quanto à aplicação da pena de cassação de aposentadoria, prevalece no STJ e no STF a tese de que a referida penalidade é compatível com o Texto Maior, a despeito do caráter contributivo conferido àquela, mormente porque nada impede que, na seara própria, haja o acertamento de contas entre a administração e o servidor aposentado punido. Assim, constatada a existência de infração disciplinar praticada enquanto o servidor estiver na ativa, o ato de aposentadoria não se transforma num salvo conduto para impedir o sancionamento do ilícito pela administração pública. Faz-se necessário observar o regramento contido na Lei n. 8.112/1990, aplicando-se a penalidade compatível com as infrações apuradas. 5. Segurança denegada. Contra o julgamento acima citado, a ora recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados em julgamento assim ementado (doc. 7, fl. 112): PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. COMPORTAMENTO PROCESSUAL CONTRADITÓRIO. DESCABIMENTO. HIPÓTESES DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PORTARIA QUE CORRIGIU ERRO MATERIAL. DESINFLUENTE PARA CONTAGEM DO MARCO PRESCRICIONAL. SANÇÃO OPORTUNAMENTE APLICADA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido e corrigir erros materiais. O CPC/2015 ainda equipara à omissão o julgado que desconsidera acórdãos proferidos sob a sistemática dos recursos repetitivos, incidente de assunção de competência, ou ainda que contenha um dos vícios elencados no art. 489, § 1º, do referido normativo. 2. No caso, a parte embargante alega que a Portaria n. 556, de 22 de fevereiro de 2017, é ineficaz porque aplicou a pena de demissão à servidora já aposentada, devendo-se considerar para a contagem do prazo prescricional a data em que foi efetivamente aplicada a cassação de aposentadoria, o que apenas ocorreu em 18/4/2017, ou seja, quando já transcorrido o prazo prescricional. Tal fundamentação, contudo, além de não ter sido oportunamente trazida pela impetrante, caracterizando-se como indevida inovação, está em contradição com o que foi alegado na petição inicial, ocasião em que se afirmou expressamente que a prescrição deveria ser examinada com base na data da sanção que foi aplicada em 22 de fevereiro de 2017. 3. De acordo com a jurisprudência do STJ, o exercício de posições jurídicas em contradição não permite dar eficácia a ambas as condutas. 4. Ademais, o ato publicado em 18/4/2017, ao se referir à cassação da aposentadoria, apenas corrigiu o erro material da portaria demissória, de modo que não pode ser considerado para a contagem da prescrição. 5. Embargos de declaração rejeitados Contra as decisões acima citadas, a ora recorrente interpôs Recurso em Mandado de Segurança (doc. 7, fls. 124/150), alegando os seguintes fatos e fundamentos: Na origem, trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela liminar de urgência, em face a ato coator praticado pelo Ministro de Estado da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União, que, em decisão publicada no DOU n. 74, de 18 de abril de 2017, determinou a cassação da aposentadoria de Ana Calonego de Oliveira, por ter, supostamente: “praticado as infrações administrativas de improbidade administrativa, com definição data pelos artigos 10, caput e inciso VIII, 11, caput e incisos I e III, da Lei nº 8.429 de 1992 e por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, previstas nos incisos IV e XIII do art. 132 e inciso IX do art. 117 da Lei 8.112, de 1990”, retificando, assim, a Portaria n. 556, publicada no DOU n. 40, de 24/02/2017, que determinou a demissão da mesma, em iguais razões. No presente mandamus aponta-se como violação a direito líquido e certo a violação aos princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica, uma vez que a autoridade coatora, ao se valer da prerrogativa do parágrafo único, do artigo 168, da Lei n. 8.112/901 , deixou, por duas vezes, de isentar Ana Calonego de Oliveira de responsabilidade, ante flagrante ausência de provas das acusações a ela imputada e a ocorrência da prescrição administrativa (5 anos), uma vez que a Impetrante sequer foi denunciada pelo Ministério Público e o inquérito policial foi arquivado muito antes da decisão coatora. Da mesma forma, na ceara cível, a Ana Calonego de Oliveira não respondeu por qualquer ação, nem mesmo pelo ato de improbidade administrativa que a autoridade coatora, de forma injusta e manifestamente contrária as provas dos autos, a condenou. Sendo assim, considerando que por 8 (oito) anos Ana Calonego de Oliveira foi investigada e, tanto a ceara criminal, quanto a ceara cível, não houve ao menos indícios para que o Ministério Público a denunciasse por qualquer ato de improbidade administrativa ou o crime pelo qual a prescrição no caso em concreto se regeu, entende-se que a decisão administrativa da autoridade coatora é manifestamente ilegal, pois cassou a aposentadoria da Recorrente usando, exclusivamente, a mesma prova usada pela autoridade policial e o Ministério Público, segundo os quais, ela não teria praticado crime nem ato de improbidade administrativa (...) Ana Calonego de Oliveira sempre foi servidora assídua, proba e que por mérito próprio chegou ao cargo em comissão de Coordenador-Geral de Tecnologia e Gestão de Informática da Diretoria Estratégica do Incra, em setembro de 2007. Contudo, após matérias jornalísticas – inverídicas, pois as investigações foram arquivadas por inexistência de indícios, portanto, verdadeiras “Fake News” – de outubro de 2008, noticiando supostas irregularidades envolvendo ECT e o Incra, em contratos de prestação de serviços em informática, Ana Calonego de Oliveira foi exonerada do cargo em comissão que ocupava e, em novembro de 2008, foi publicada portaria de processo administrativo disciplinar a fim apurar a participação ou não de Ana em suposta fraude em três licitações. Segundo consta da estrutura organizacional do Incra, até hoje, a Diretoria na qual Ana Calonego de Oliveira estava vinculada – Diretoria de Gestão Estratégica – não possui competência para conduzir procedimentos licitatórios, logo, Ana não tinha poder de ingerência nas licitações do órgão, pois sua função era opinativa quanto a eficácia ou não de equipamentos de informática (se atendiam ou não as necessidades para as quais os seus superiores lhe consultavam). A divisão de licitação, foco de toda a celêuma, está vinculada a diretoria de gestão administrativa. Logo, a unidade a qual Ana Calonego se vinculava tinha competência opinativa, isto é, emissão de parecer sobre as consultas que lhe era formulada na área de informática. (...) Destarte, a primeira Portaria do PAD, de n. 365, é datada de 04 de novembro de 2008, e foi conduzida dentro do Incra até a Portaria n. 139-a, de maio de 2009, que apresentou relatório parcial em setembro de 2009, pugnando pelo sobrestamento dos trabalhos ante a falta de provas. Em março de 2010, a CGU, autoridade coatora, após ter avocado o processo disciplinar, constituiu nova comissão processante, portaria n. 620/2010. De 2010 a 2017, foram constituídas e destituídas, bem como, prorrogado os prazos de conclusão de trabalhos, por mais outras 16 (dezesseis) vezes, ou seja, outras 16 portarias foram baixadas a fim prorrogar indiscriminadamente as investigações no PAD, pois não havia provas contra as acusações feitas conta Ana Calonego de Oliveira. Somente em 10/10/2014, ou seja, 6 (seis) anos após o início das investigações, Ana Calonego de Oliveira foi indiciada no PAD (e-stj 898). Em 26/07/2016, Ana Calonego de Oliveira se aposentou do serviço público por tempo de serviço, mas por um motivo especial: descobriu que tinha neoplastia maligana (câncer) e precisava se tratar, doença que até os dias de hoje está combatendo. O Ministéro Público Federal, em 09 de fevereiro de 2017, solicitou o arquivamento do inquérito “TENDO EM VISTA A INSUFICIÊNCIA DE INDÍCIOS COLHIDOS ATÉ A CONSOANTE RELATÓRIO PELA AUTORIDADE POLICIAL” e ante o transcurso do período superior ao necessário para a prescrição. (e-stj 1783-1784). Em 10/02/2017 o juiz federal da 12ª Vara Federal do Distrito Federal, Marcus Vinicius Reis Bastos, determinou o arquivamento do inquérito criminal que investigava Ana Calonego de Oliveira. (e-stj 1786). Posteriormente, em 22 fevereiro de 2017, através da Portaria 556, da CGU, a autoridade coatora aplicou a pena de demissão a Ana Calonego de Oliveira, por ter supostamente praticado as infrações administrativas de improbidade administrativa (art. 10 caput e VIII, 11, caput, I e III, da Lei n. 8429/92) e por, supostamente, valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem (art. 132, IV e XIII, 117, IX, Lei n. 8.112/90), sendo vedado o retorno ao serviço público federal (art. 137, par. U., l. 8112/90). (...) Contudo, Ana já estava aposentada desde julho de 2016. Sendo assim, em abril de 2017, a autoridade coatora publicou retificação, corrigindo a Portaria que teria demitido Ana Calonego para cassar a sua aposentadoria, deixando-lhe completamente sem rendimentos, com um câncer não curado e, consequentemente, violando a sua dignidade humana. Veja, portanto, que Ana Calonego, de novembro de 2008 a fevereiro de 2017, por mais de 8 anos respondeu ao PAD que culminou na cassação de sua aposentadora, após o lapso prescricional para a suposta pena do crime que teria incorrido (8 anos). Um PAD que, segundo o próprio relatório final, foi pautado exclusivamente pelos documentos fornecidos no inquérito conduzido pela Polícia Federal e que a própria PF afirmou, categoricamente, que não havia sequer indícios de crime cometido por Ana Calonego. (...) Dessa forma, a ilegalidade da decisão administrativa está na falta de congruência entre o entendimento da comissão do PAD e as conclusões chegadas pela Polícia Federal, o Ministério Público Federal e a própria Justiça Federal, que resultaram no arquivamento do inquérito, em expressa violação ao princípio da legalidade. (...) Nesse ponto está o primeiro equívoco do acórdão guerreado: sustenta que Ana Calonego pretende no mandamus a rediscussão dos fatos apurados no processo administrativo disciplinar, o que dependeria de dilação probatória e isso não seria permitido em sede de mandado de segurança. Mas não é verdade. Basta verificar os fundamentos da Portaria que demite e depois cassa a aposentadoria de Ana Calonego, em seguida, o que consta do relatório policial e da decisão que determinou o arquivamento do inquérito para verificar que se trata dos mesmos fatos, examinados à luz dos mesmos documentos de prova – os quais, inclusive estão todos nos autos, na íntegra -, mas com conclusões manifestamente incongruentes e incoerentes, no caso, a decisão da autoridade coatora frente as conclusões da autoridade policial, do Ministério Público Federal e da Justiça Federal. (...) Com efeito, quando se trata de tipificação de ato de improbidade administrativa, a jurisprudência é unânime e pacífica quanto a necessária presença e comprovação do dolo. Isso porque, o ato administrativo eivado de improbidade é aquele no qual se verifica uma imoralidade administrativa, qualificada pela potencialidade lesiva a bens e valores públicos tutelados pelo ordenamento jurídico, ocasionando enriquecimento ilícito, danos ao erário, ou a violação aos princípios que compõem o regime jurídico administrativo pátrio. Desse modo, a Lei n. 8.429/92, por força, sobretudo, de seu caráter punitivo, não pode ser aplicada, ainda que indiretamente, a simples condutas de má administração ou meramente irregulares, mas é imprescindível a comprovação do dolo, o que não restou evidenciado, no presente caso (...) Nesse desiderato, entende-se que se a autoridade judiciária – Polícia Federal, Ministério Público Federal e Justiça Federal – sequer visualizou INDÍCIOS de crime de improbidade administrativa, fraude à licitação ou qualquer outra conduta de Ana Calonego de Oliveira para que se valesse do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, e, as razões da autoridade coatora estão fundamentadas nos mesmos documentos que a autoridade judiciária chegou a tal conclusão, é evidente que a Administração Pública errou ao sancionar a Recorrente, e por este motivo é que a segurança deve ser concedida de modo a anular o ato ilícito cometido. Outra questão sustentada na decisão recorrida seria a independência do julgamento das instâncias administrativa. Contudo, a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a revisão, ao menos, dos parâmetros de legalidade e devido processo legal, quando os procedimentos forem originários da ceara administrativa e, a contrário senso, podendo ser amplamente revistos se originários da ceara judiciária, (...) No caso em tela, o PAD foi iniciado com base em notícias jornalísticas que não se comprovaram na ceara judicial, o que, nos dias de hoje, denominaríamos de fake news, e ainda, o processo foi instruído, integralmente, e fundamentado com os documentos do inquérito policial que foi arquivado pela Justiça Federal por insuficiência de indícios de autoria, em 10/02/2017, ou seja, antes mesmo da conclusão do PAD, o qual teve a publicação da demissão em 24/02/2017, e a publicação da cassação da aposentadoria em 18/04/2017. Desse modo, é perfeitamente viável o exame não apenas de legalidade e de cumprimento do devido processo legal, mas também se os fundamentos da decisão coatora estão de acordo com o posicionamento prévio adotado pelo Poder Judiciário, já que o PAD iniciou-se posteriormente a abertura do inquérito policial e foi pautado e fundamentado, exclusivamente, pelos documentos analisados pelo Poder Judiciário. E no caso, como a decisão do PAD foi completamente incongruente com a decisão do Poder Judiciário, verifica-se, portanto, a ilegalidade da decisão. Se o Poder Judiciário afirma não existir indícios de qualquer irregularidade, torna-se inviável a conclusão de existência de dolo em crime de improbidade administrativa (...) nas razões da comissão do PAD, onde Ana Calonego de Oliveira teve por cassada a sua aposentadoria, sem qualquer consideração aos seus 32 (trinta e dois) anos de serviço ao Incra, sem considerar a ausência de antecedente ou qualquer outra violação ou transgressão disciplinar, sem qualquer condenação criminal ou cível, bem como, sem a demonstração do dolo do suposto crime de improbidade cometido, enfim, sem qualquer prova ou elemento que confirmasse uma conduta ao menos irregular, a motivação do ato administrativo impugnado revelou-se violador aos princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade (CF, art. , caput e inciso LIV e Lei n. 9.784/99, art. , caput), na medida em que discrepa do juízo de valor feito pela autoridade judiciária que, a contrario senso, determinou o arquivamento do inquérito base e condutor do PAD por ausência de indícios de qualquer irregularidade. O que demonstra a completa discrepância e incongruência da decisão administrativa que é manifestamente contrária a prova dos autos, o que viola o princípio da legalidade. (...) Friza-se: em todos os relatórios da autoridade coatora constam que a motivação para a condenação de Ana Calonego eram os “indícios” da investigação da Polícia Federal2, contudo, nenhum dos relatórios prosperaram, pois a própria Polícia Federal entendeu que não havia indícios de crime, manifestando-se pelo arquivamento do inquérito. Fato este acompanhado pelo Ministério Público Federal e referendado pela Justiça Federal. (...) Ana Calonego de Oliveira foi acusada e teve cassada a sua aposentadoria por ter incorrido nos crimes de improbidade administrativa e fraude à licitação, por constatação exclusiva da comissão processante do PAD. Conforme dito, Ana Calonego não foi condenada nas instâncias penal e cível, pois o inquérito policial que investigava as fake news, após 8 anos, foi arquivado por insuficiência de indícios de quaisquer crimes. Mesmo adotando a tese da autoridade coatora – prazo prescricional de 8 anos, ante o suposto crime de frustrar procedimento licitatório3 –, a penalidade aplicada se deu após o transcurso do prazo prescricional, conforme será demonstrado. (...) Se o Poder Judiciário, que é a autoridade competente para apurar crimes, não verificou, na conduta praticada por Ana Calonego de Oliveira, qualquer incidência de crime ou responsabilidade civil pelos fatos que fora investigada, não pode a instância administrativa, sob o fundamento da independência das instâncias administrativa e penal, se sobrepor a uma decisão judicial e imputar crime à Recorrente, sob pena de violar princípios supraconstitucionais e o próprio Pacto Federativo. A autoridade coatora, usurpou a competência do Poder Judiciário e impôs uma decisão abusiva e injusta contra a Ana Calonego. Por esta razão, também, por expressa violação aos incisos XXXV, LIII e LVII, do artigo 5º da Constituição Federal, é que o ato coator deve ser cassado. (...) Dessa forma, entende-se que o prazo prescricional sancionador da Administração Pública, no presente caso, deve ser regulado pelo prazo de 5 (cinco) anos, estabelecido pelo artigo 142, inciso I, da Lei 8.112/90. E, data venia, somente se justificaria a aplicação do prazo prescricional da lei penal se o Poder Judiciário não tivesse se manifestado quanto a ausência de indícios para qualquer prática criminal por Ana Calonego de Oliveira. Ou seja, se não há ao menos indícios, não se pode afirmar quanto suposto crime e, portanto, não seria possível a Administração Pública aplicar tal prazo para dilatar a persecução sancionadora estatal. Com efeito, mesmo considerando o lapso temporal para fins de prescrição de 8 (oito) anos, a contar de 24/03/2009 – data que a autoridade coatora considerou para fins de ciência dos fatos –, para o qual, a extinção da punibilidade ocorreria a partir de 31/03/2017, ainda sim estaria prescrito. Isso porque, a autoridade coatora no dia 24/02/2017 publicou ato administrativo demitindo a Recorrente, que já estava aposentada, desde 2016. Somente em 18/04/2017 que a autoridade coatora publicou novo ato administrativo para “corrigir” o ato anterior, de modo a cassar a aposentadoria de Ana Calonego. (...) Por amor ao debate, a Administração até poderia reeditar o ato administrativo, corrigindo o seu ato primeiro, como o fez. Contudo, ao tempo que isso ocorreu o manto da prescrição (oito anos), considerado pela autoridade coatora, foi atingido, extinguindo a punibilidade a partir de 31/03/2017. Logo, se está violando direito fundamental constitucional da Recorrente – direito adquirido e segurança jurídica –, pois “direito não socorre aos que dormem”, nem mesmo à Administração Pública, ainda mais, quanto ao seu poder sancionador. Assim, entendemos que o caso em tela se aplica o prazo prescricional de 5 anos, previsto pela Lei 8.112/90, uma vez que a autoridade judiciária afirmou, conforme consta dos autos, que inexistem indícios de crime contra Ana Calonego de Oliveira. Se inexiste a possibilidade de crime, não é possível o prazo prescricional para a conclusão do PAD ser fixado em eventual tipo penal, pois a autoridade competente já afastou qualquer tipicidade. Ainda sim, mesmo que se considere o prazo prescricional penal, de 8 anos, também houve o transcurso do prazo, uma vez que o ato administrativo que cassou a aposentadoria somente foi publicado em 18/04/2017. Requer ao final: A reforma in tottum do acórdão guerreado, para que o presente recurso seja integralmente provido, pelas razões de fato e direito supracitadas, e para que a ordem de segurança seja concedida para cassar o ato coator e reintegrar a aposentadoria de Ana Calonego de Oliveira, com efeitos financeiros desde a impetração, devidamente corrigidos, nos termos da inicial. A União apresentou contrarrazões ao Recurso em Mandado de Segurança (doc. 7, fls. 163/170). É o relatório. Decido. O acórdão recorrido foi publicado em 20/8/2020 (doc. 7, fl. 120), enquanto que o RMS foi interposto em 10/9/2020 (doc. 7, fl. 151). O recurso é, portanto, tempestivo. No mais, o advogado subscritor da peça possui procuração nos autos (doc. 6, fl. 26). Passo à análise do caso. Trata-se de RMS contra decisão do STJ que manteve a cassação da aposentadoria de servidora pública por violação ao art. 10, caput e inciso VIII, e ao art. 11, caput e incisos I e III, ambos da Lei 8.429/1992; e ao art. 132, IV e XIII, e ao art. 117, IX, ambos da Lei 8.112/1990. A recorrente alega, em síntese, (i) a ocorrência de prescrição; (ii) a ausência de provas suficientes para justificar o sancionamento; e (iii) a impossibilidade de aplicação da punição de cassação de aposentadoria. Com efeito, o recurso não merece provimento. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE. Inicialmente, não há falar em prescrição. Os fatos imputados à impetrante são tipificados concomitantemente como infração administrativa e penal, motivo pelo qual aplica-se o prazo prescricional definido pela legislação criminal, conforme já definido pela jurisprudência desta CORTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL. OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (MS 35631 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/11/2018) Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RMS 31506 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 3/3/2015) Com efeito, conforme bem analisado pela Corte Cidadã, não houve o transcurso de lapso temporal suficiente para caracterizar a prescrição (doc. 7, fls. 58-59): O Presidente do INCRA teve conhecimento do ocorrido por meio do Ofício 8.646, de 29/10/2008 (fls. 57/58e), tendo sido instaurada, por meio da Portaria/INCRA 365, de 04/11/2008 (publicada no BS 45, de 10/11/2008), comissão disciplinar para apuração das possíveis irregularidades ocorridas na autarquia (fl. 59e), que ensejou o PAD 00190.035952/2008-10. (...) Ante tais elementos, o MINISTRO DE ESTADO DA TRANSPARÊNCIA, FISCALIZAÇÃO E DA CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO aplicou a penalidade de demissão à impetrante, consubstanciada na 556, de 22/02/2017 (DOU de 24/02/2017, em virtude do PAD 00190.035952/2008-10), posteriormente retificada para cassação de aposentadoria (fl. 2.049, publicada no DOU de 18/04/2017), por ter praticado as infrações administrativas de improbidade administrativa, com definição dada pelos arts. 10, caput e inciso VIII, 11, caput e incisos I e III, da Lei 8.429/92 e por valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, previstas nos incisos IV e XIII do art. 132 e inciso IX do art. 117 da Lei 8.112/90, vedando o retorno ao serviço público federal, nos termos do art. 137 e parágrafo único da Lei 8.112/90. (...) Com a publicação da portaria instauradora do PAD, expedida em 04/11/2008, no Boletim de Serviço 45, de 10/11/2008, o curso do prazo de prescrição foi interrompido, na forma do art. 142, § 3º, da Lei 8.112/1990, voltando a correr 140 (cento e quarenta) dias após aquela data, ou seja, no dia 30/03/2009. Sendo a conduta imputada à impetrante, como visto, também capitulada como crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93, cujo pena é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, o prazo prescricional para aplicação da penalidade disciplinar, nos termos do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, rege-se pelo lapso previsto na lei penal, que é de 8 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal). (...) Assim, contando-se o prazo de oito anos referente à prescrição na esfera administrativa, no caso, a partir do dia 30/03/2009, o seu termo final dar-se-ia no dia 31/03/2017. A Portaria demissória, entretanto, foi publicada em 24/02/2017, razão pela qual afasto a alegação de prescrição. No mais, pontua a recorrente que, inicialmente, foi publicada a Portaria 556-CGU, em 24/2/2017, demitindo-a (doc. 3, fl. 462). Ocorre que, em 18/4/2017, foi publicada na página 42 da Seção 2 do Diário Oficial da União (DOU) retificação à Portaria 556, nos seguintes termos: “onde se lê: ‘para aplicar a ANA CALONEGO DE OLIVEIRA a penalidade de DEMISSÃO’, leia-se: ‘para aplicar a ANA CALONEGO DE OLIVEIRA a penalidade de CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA’”. Assim, a recorrente defende que se deve levar em consideração, para fins de cômputo do prazo prescricional, a data da publicação da retificação, a qual foi expedida quando já caracterizada a prescrição. Entretanto, a alegação não prospera, pois a retificação é mera correção de erro material. Ainda que assim não fosse, há de se esclarecer o contexto que justificou a retificação. A recorrente aposentou-se voluntariamente no curso do PAD – conforme alegado na inicial -, o que não seria possível, em regra, conforme art. 172 da Lei 8112/1990. Ocorre que o STJ - responsável pela uniformização da interpretação da lei federal – já decidiu que, havendo “inobservância de prazo razoável para a conclusão do processo administrativo disciplinar, não há falar em ilegalidade na concessão de aposentadoria ao servidor investigado” (AgInt no AREsp 1348488/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/2/2020). Com efeito, diante de tais situações peculiares, quando excepcionalmente se admite o afastamento do previsto no art. 172 da Lei 8112/1990, a punição a ser aplicada é a cassação de aposentadoria, mesmo que se tenha inicialmente proposto a aplicação da pena de demissão: Portanto, tal preceito legal [art. 172 da Lei 8112/90]não veda que se casse a aposentadoria deferida antes da conclusão de processo administrativo disciplinar instaurado para apuração de falta sujeita à pena de demissão praticada pelos servidores. Pelo contrário, a interpretação da referida norma deve ser no sentido de se autorizar a cassação da aposentadoria em tal hipótese, após constatada, ao final, a indevida concessão do citado benefício previdenciário” (RMS 61.108/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/8/2019) Desse modo, não há falar sequer em equívoco na expedição da Portaria 556, mas apenas em posterior ajuste, diante da situação fática surgida no curso da investigação. Assim, em se tratando de correção de erro material, do qual não surgiu qualquer prejuízo à recorrente, deve-se levar em consideração para fins de cômputo do prazo prescricional a publicação da Portaria, e não de sua retificação. Não há falar, pois, em prescrição no caso concreto. A recorrente alega, ainda, a ausência de provas para que possa justificar a aplicação da sanção de cassação de aposentadoria, em especial, porque baseada nos mesmos elementos de prova que serviram para instruir as demandas judiciais. Nas suas palavras (doc. 7, fls. 134/135): Basta verificar os fundamentos da Portaria que demite e depois cassa a aposentadoria de Ana Calonego, em seguida, o que consta do relatório policial e da decisão que determinou o arquivamento do inquérito para verificar que se trata dos mesmos fatos, examinados à luz dos mesmos documentos de prova – os quais, inclusive estão todos nos autos, na íntegra -, mas com conclusões manifestamente incongruentes e incoerentes, no caso, a decisão da autoridade coatora frente as conclusões da autoridade policial, do Ministério Público Federal e da Justiça Federal. O parâmetro de legalidade é um só: qual decisão está correta? A proferida pela autoridade coatora em menos de um mês, após o arquivamento do inquérito policial que investigou a conduta de Ana Calonego por 8 (oito) anos, ou a decisão da Justiça Federal que determinou o arquivamento do inquérito policial por ausência de indícios de crimes? Será que a Polícia Federal, o Ministério Público Federal e a Justiça Federal estão errados e somente a autoridade coatora está correta? Evidente que não. É uma questão de razoabilidade e, data venia, entendemos que a decisão da Justiça Federal é a mais acertada, não porque favorece Ana Calonego, mas porque é a autoridade constitucionalmente competente para definir o que é ou não é crime. Se a autoridade judiciária verifica que sequer existem indícios de crime ou irregularidade, não é crível que a Administração Pública aplique a pena máxima de cassação da aposentadoria do servidor que é inocente na esfera penal e cível, uma vez que, embora não haja sentença absolutória, a constatação de ausência de INDÍCIOS de crime é mais que suficiente do que uma sentença absolutória, pois não é possível sequer a abertura do processo criminal. Sem razão. Destaque-se que o MPF requereu, em 9/2/2017, o arquivamento do Inquérito Policial diante da caracterização da prescrição da pretensão punitiva estatal. O pleito foi acolhido pelo Juízo Federal da 12ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal em 10/2/2017 (doc. 4, fls. 183 e 185). Com efeito, Esta CORTE já teve a oportunidade de se manifestar pela independência entre a instância judicial e administrativa, salvo nos casos de reconhecimento de negativa de autoria ou inexistência material do fato, não configuradas no presente processo. Nesse sentido: EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEMISSÃO DE POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS JUDICIALMENTE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de impossibilidade de inovação do objeto da inicial do mandado de segurança para incluir questões não suscitadas na instância a quo. Precedentes. 2. A comunicabilidade entre as esferas administrativa e penal é restrita às situações em que configurada a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria. 3. Dados obtidos em interceptações telefônicas realizadas com chancela judicial, no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, podem ser utilizados como prova emprestada em processo administrativo disciplinar. Precedentes. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula nº 512/STF). 5. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa. (RMS 30295 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 4/2/2019) Ainda, também é antiga a jurisprudência desta CORTE acerca da impossibilidade de apreciar, em sede mandamental, a alegação de ausência de provas para subsidiar a condenação, porque necessário o reexame fático probatório: EMENTA: Mandado de Segurança. Servidor Público. Processo Administrativo. Pena disciplinar de demissão. Alegação de decisão contrária às provas dos autos e consequente desvio de finalidade do procedimento. Pretensão de reexame do conjunto fático-probatório coligido no processo disciplinar inconciliável com o rito do writ. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 23988, Relatora: ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 20/11/2001) Ementa: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ILIQUIDEZ DOS FATOS. INVIABILIDADE DA DISCUSSÃO EM SEDE MANDAMENTAL. DENEGAÇÃO DA ORDEM E DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal, em sede mandamental, apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade de processos administrativos disciplinares, sem, contudo, avaliar o contexto probatório coligido no procedimento. 2. A violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação da sanção administrativa deve ser demonstrada primo ictu oculi, de sorte que a ausência de violação flagrante aos referidos mandamentos impede o controle desta Corte, mormente porque, in casu, as condutas foram reconhecidas pelo próprio servidor público nos autos do devido Processo Administrativo Disciplinar. 3. O mandado de segurança não comporta o reexame do conteúdo fático-probatório analisado pela Comissão Processante do PAD, e confirmada pelo ato do Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário, que resultou na pena de demissão ao agravante. 4. In casu, conforme evidenciado no acórdão recorrido, verifica-se que: (i) o ato impugnado está fundamentado em múltiplos e concatenados elementos de prova; (ii) os argumentos e provas produzidos pela defesa do impetrante foram devidamente considerados, a denotar a observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, e (iii) formada convicção, a partir do conjunto probatório examinado, o Ministro de Estado considerou adequada a aplicação da sanção de demissão, considerada a particular gravidade da falta funcional apurada. 5. Agravo interno DESPROVIDO. (RMS 34004 ED-AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 17/11/2017) Por fim, também não prospera a alegação da impossibilidade de aplicação da sanção de cassação de aposentadoria. É que esta CORTE já decidiu pela compatibilidade de tal sanção com o ordenamento jurídico: Ementa: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ARTS. 127, IV, E 134 DA LEI 8.112/1990. PENALIDADE DISCIPLINAR DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 3/1993, 20/1998 E 41/2003. PENALIDADE QUE SE COMPATIBILIZA COM O CARÁTER CONTRIBUTIVO E SOLIDÁRIO DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES. PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. As Emendas Constitucionais 3/1993, 20/1998 e 41/2003 estabeleceram o caráter contributivo e o princípio da solidariedade para o financiamento do regime próprio de previdência dos servidores públicos. Sistemática que demanda atuação colaborativa entre o respectivo ente público, os servidores ativos, os servidores inativos e os pensionistas. 2. A contribuição previdenciária paga pelo servidor público não é um direito representativo de uma relação sinalagmática entre a contribuição e eventual benefício previdenciário futuro. 3. A aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria ou disponibilidade é compatível com o caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência dos servidores públicos. Precedentes. 4. A perda do cargo público foi prevista no texto constitucional como uma sanção que integra o poder disciplinar da Administração. É medida extrema aplicável ao servidor que apresentar conduta contrária aos princípios básicos e deveres funcionais que fundamentam a atuação da Administração Pública. 5. A impossibilidade de aplicação de sanção administrativa a servidor aposentado, a quem a penalidade de cassação de aposentadoria se mostra como única sanção à disposição da Administração, resultaria em tratamento diverso entre servidores ativos e inativos, para o sancionamento dos mesmos ilícitos, em prejuízo do princípio isonômico e da moralidade administrativa, e representaria indevida restrição ao poder disciplinar da Administração em relação a servidores aposentados que cometeram faltas graves enquanto em atividade, favorecendo a impunidade. 6. Arguição conhecida e julgada improcedente. (ADPF 418, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 15/4/2020) Trata-se, portanto, de impugnação baseada não em ilegalidade ou abuso de poder, mas em mero descontentamento quanto às conclusões a que chegou a Corte Superior, almejando unicamente a reapreciação do conjunto fático-probatório do procedimento disciplinar, contorno inequivocamente não admitido por esta CORTE. Entendo, portanto, que a situação narrada nos autos não fez surgir direito inquestionável, como necessário para a concessão da ordem (MS 21.865, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ de 1º/12/2006), sendo, portanto, incabível a concessão da ordem, pois, em lição do saudoso Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, o mandado de segurança é instrumento adequado à proteção do direito, desde que presentes os seus pressupostos, notadamente o direito líquido e certo, que ocorre quando a regra jurídica incidente sobre fatos incontestáveis configurar um direito da parte (STJ, 4ª Turma, ROMS 10.208, DJ de 12/4/1999). Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 12 de julho de 2021. Ministro Alexandre de Moraes Relator Documento assinado digitalmente
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