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19 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 0000743-48.2005.1.00.0000 DF 0000743-48.2005.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - CNPL, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
Publicação
30/06/2021
Julgamento
19 de Abril de 2021
Relator
EDSON FACHIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_3424_eb92f.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 84

19/04/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. GILMAR MENDES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - IBR

ADV.(A/S) : DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO E

OUTRO (A/S)

Ação Direta de Inconstitucionalidade e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgadas em conjunto. 2. Legitimidade. Entidade sindical de grau superior. Pertinência temática. Conhecimento. 3. Superveniência da Lei Federal 14.112, de 24 de dezembro de 2020. Alteração normativa da Lei 11.101/2005. Perda de objeto unicamente quanto ao § 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005. 4. Art. 83, I e VI, c. Saldo dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido em lei (cento e cinquenta salários mínimos). Modificação da qualificação de créditos preferenciais para quirografários. Reafirmação do que decidido na ADI 3.934, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 6.11.2009. 5. Art. 84, I-E e V (dispositivos correlatos à norma original do art. 84, V). Continuidade normativa. Concurso de créditos. Situações excepcionais nas quais há a qualificação como créditos extraconcursais a serem pagos com precedência sobre os demais, voltados à tentativa de preservação da empresa. Justiça social da tributação. Discrímen justificado. 6. Art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965 e art. 86, II, da Lei 11.101/2005. Antecipação de contrato

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 84

ADI 3424 / DF

de câmbio referente a exportações. Restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido. Matéria regulada pelo Banco Central. Importância para o fomento das exportações. RE 627.815, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 1º.10.2013. 7. Ações julgadas improcedentes.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, julgar improcedente a ação direta, declarando a constitucionalidade do art. 83, I e IV, c, e do art. 84, I-E e V, da Lei nº 11.101/2005; e (2) por maioria, declarar a perda de objeto unicamente quanto ao § 4º do art. 83 e a constitucionalidade do art. 86, II, ambos os dispositivos constantes da Lei nº 11.101/2005, nos termos do voto do Redator para o acordão.

Brasília, Sessão Virtual de 09 a 16 de abril de 2021.

Ministro GILMAR MENDES

redator para o acordão

Documento assinado digitalmente

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

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19/12/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - IBR

ADV.(A/S) : DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO E

OUTRO (A/S)

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido liminar, proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL em 04 de março de 2005, contra os artigos 83, I e IV, c; 83, § 4º; 86, II; e 84, V, todos da Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Transcreve-se o teor da norma impugnada:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho;

(...);

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Relatório

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ADI 3424 / DF

VI – créditos quirografários, a saber:

(...);

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo.

(…);

§ 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.”

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

(…);

V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

“Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

(...)

II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional. decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728. de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”

Sustenta-se, em síntese, que a Lei Federal, no artigo 83, I e IV, c, violou o princípio da isonomia, artigos 5º e 7º, XXXII, da Constituição Federal, e os princípios valorativos do trabalho, artigos , IV, , , X, 100, 170 e 193, todos da Constituição da República. Argumenta-se que (eDOC 4, p. 8):

Sabe-se que os trabalhadores mais qualificados, depois dos quarenta anos de idade, raramente encontram novo espaço

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Relatório

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ADI 3424 / DF

no mercado. E a indenização trabalhista, não raro, serve para a constituição de um pequeno negócio ou a formação de uma poupança a minorar as agruras do tempo outonal de existência.

Esse “discrímen”, expresso pelo inaceitável limite, sem nenhuma dúvida é ofensivo ao princípio da igualdade, haja vista que todos os trabalhadores são trabalhadores , e não é constitucional assegurar a alguns a possibilidade de auferir a integralidade de seus direitos, e a outros uma parcela limitada. Já decidiu essa Excelsa Corte que “ no processo de formação da norma, o legislador não poderá introduzir fatores de discriminação que rompam com a norma isonômica...” (RDA 183/143).

Quanto ao parágrafo 4º do artigo 83, alega-se que, ao considerar os créditos trabalhistas cedidos como quirografários, inviabilizou-se a cessão de créditos, sendo inconstitucional, à luz da razoabilidade, a desfiguração por lei de uma instituição jurídica. Ademais, sustenta-se que o dispositivo violou o direito a propriedade, artigo , VXII, da Constituição da República, por “restringir a disponibilidade da Coisa, um de seus atributos básicos, posto criar um entrave intransponível a cessão do crédito alimentar” (eDOC 4, p.13).

No que tange ao artigo 86, II, assevera-se que o interesse da autora e a pertinência temática permanecem, porquanto o pedido de restituição, tutelado pelo referido artigo, “é medida portadora de potencialidade esvaziadora dos recursos da massa falida, verdadeira sequela, típica do exercício contundente dos direitos reais, capaz de tornar as habilitações regulares absolutamente inócuas” (eDOC 4, p. 14).

Afirma-se que, por não estabelecer um prazo, decadencial ou preclusivo, para que se proponham as pretensões restituitórias, o dispositivo permitiu que, durante a tramitação de um processo de falência, tal proposição esvazie a massa, ofendendo o princípio do devido processo legal. Por fim, almeja ver reconhecida a inconstitucionalidade do dispositivo para que seja declarada sua inconstitucionalidade por violar o principio da igualdade, considerando-se que não é justificável o privilegio restituitório. Caso assim não seja entendido, requer seja declarado que o

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Relatório

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ADI 3424 / DF

atendimento a essa excepcional restituição dar-se-á apenas depois que satisfeitos os créditos trabalhistas.

Por fim, quanto ao artigo 84, inciso V, assevera-se que houve violação ao princípio da isonomia tendo em vista que, no lugar da garantia comum de todos os credores, poderá figurar apenas um único credor, caso seja titular de direito “extra-concursal”, tornando letra morta o artigo 83, da lei em questão.

Em 07.03.2005, o Min. Carlos Veloso, então Relator, adotou o rito positivado no art. 12, da Lei nº 9.868/1999.

A Presidência da República manifestou-se pela constitucionalidade dos dispositivos impugnados (eDOC 8).

O Senado Federal requereu o não conhecimento da ação, por falta de demonstração do indispensável requisito da pertinência temática e da incompatibilidade direta entre os dispositivos impugnados e o texto constitucional. No mérito, manifestou-se pela total improcedência, por estarem as normas impugnadas em situação de inteira compatibilidade com a Constituição Federal (eDOC 10).

A Advocacia-Geral da União opinou pela improcedência da presente ação direta (eDOC 12).

A Procuradoria-Geral da República exarou parecer no mesmo sentido. A manifestação restou assim ementada (e DOC 16, p.1):

Ação Direta em face do inciso I, inciso VI, alínea c, e § 4º, do art. 83, do inciso V do art. 84 e do inciso II do art. 86, todos da Lei 11.101/2005, que “Regular a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária”.

Parecer pela improcedência total do pedido de declaração de inconstitucionalidade.

Em 03.11.2011, o Min. Ricardo Lewandowski, então relator do feito, admitiu o Instituto Brasileiro de Estudos de Recuperação de Empresas – IBR qualidade de amicus curiae (eDOC 36).

Ao assumir a relatoria, despachei solicitando informações quanto à

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Relatório

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ADI 3424 / DF

vigência da norma (eDOC 40), o que foi confirmado (eDOC 52).

Incluí o feito em pauta para julgamento em ambiente virtual.

Após pedido de destaque do Min. Gilmar Mendes o feito foi retirado da pauta de julgamento virtual e incluso em lista para julgamento presencial.

É o relatório.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 84

19/12/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR):

Aditamento ao voto

O julgamento iniciou-se em 19.12.2019, ocasião em que proferi o meu voto, havendo divergido o e. Ministro Gilmar Mendes e pedido vista dos autos o e. Min. Alexandre de Moraes, devolvida nesta sessão virtual iniciada em 09.04.2021.

Ambos, assim como e. Min. Roberto Barroso, anotam agora a superveniência da Lei n. 14.112, de 24 de dezembro de 2020, a qual promoveu diversas alterações na Lei n. 11.101/2005 e, em especial, a revogação do art. 83, § 4º, declarado inconstitucional em meu voto, assentando a perda do objeto parcial.

Faço, pois, esse aditamento, por compreender que, uma vez iniciado o julgamento, não há falar em perda do objeto. Ainda que a jurisprudência deste STF indique, de fato, que a jurisdição constitucional abstrata não serve à tutela de situações jurídicas concretas decorrentes do período de vigência da norma revogada, trata-se de casos em que o julgamento não havia se iniciado. Neste caso, como ora ocorre, a fim de evitar a fraude processual, não há perda superveniente do objeto (ADI 3306, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011).

De igual modo, essa exceção é apontada acerca de leis de eficácia temporária já incluídas em pauta e cujo julgamento já tenha se iniciado.

CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REVOGAÇÃO DA NORMA OBJETO DA AÇÃO DIRETA. COMUNICAÇÃO APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO. DESPROVIMENTO. 1. Há

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 84

ADI 3424 / DF

jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Federal no sentido de que a revogação da norma cuja constitucionalidade é questionada por meio de ação direta enseja a perda superveniente do objeto da ação. Nesse sentido: ADI 709, Rel. Min. Paulo Brossard, DJ, 20.05.1994; ADI 1442, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 29.04.2005; ADI 4620-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje, 01.08.2012. 2. Excepcionam-se desse entendimento os casos em que há indícios de fraude à jurisdição da Corte, como, a título de ilustração, quando a norma é revogada com o propósito de evitar a declaração da sua inconstitucionalidade. Nessa linha: ADI 3306, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe, 07.06.2011 . 3. Excepcionam-se, ainda, as ações diretas que tenham por objeto leis de eficácia temporária, quando: (i) houve impugnação em tempo adequado, (ii) a ação foi incluída em pauta e (iii) seu julgamento foi iniciado antes do exaurimento da eficácia. Nesse sentido: ADI 5287, Rel. Min. Luiz Fux, Dje, 12.09.2016; ADI 4.426, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje, 17.05.2011; ADI 3.146/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ, 19.12.2006. 4. Com maior razão, a prejudicialidade da ação direta também deve ser afastada nas ações cujo mérito já foi decidido, em especial se a revogação da lei só veio a ser arguida posteriormente, em sede de embargos de declaração. Nessa última hipótese, é preciso não apenas impossibilitar a fraude à jurisdição da Corte e minimizar os ônus decorrentes da demora na prestação da tutela jurisdicional, mas igualmente preservar o trabalho já efetuado pelo Tribunal, bem como evitar que a constatação da efetiva violação à ordem constitucional se torne inócua. 5. Embargos de declaração desprovidos. (ADI 951 ED, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 27/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 20-06-2017 PUBLIC 21-06-2017, g.n)

Invoco, assim, esse precedente por analogia, a fim de assentar a ausência de perda superveniente do objeto, mantendo, pois, o voto como já proferido.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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ADI 3424 / DF

Preliminar: Legitimidade ativa

Preliminarmente, analiso a legitimidade da entidade autora para questionar os dispositivos impugnados.

A Confederação Nacional das Profissões Liberais é “entidade sindical de grau superior”, representativa dos “profissionais liberais, empregados e autônomos”, considerando-se como tais “aquele legalmente habilitado a prestar serviços de natureza técnico-científica de cunho profissional a liberdade de execução que lhe é assegurada pelos princípios normativos de sua profissão, independentemente do vínculo da prestação de serviço” (Art. 1º, par. único, do seu Estatuto, eDOC 2, p. 38). Sua previsão legal encontra-se no art. 534, § 3º, da CLT.

O Supremo Tribunal Federal entende que as entidades de classe e as confederações sindicais são legitimadas a propor Ação Direta de acordo com o disposto no art. 103, IX, da CF/88, desde que observem a pertinência temática entre o objeto do pedido da declaração de constitucionalidade e os objetivos institucionais da entidade/confederação autora, bem como a repercussão direta da norma impugnada na classe representada pelo respectivo ente autor. (ADI 3906/DF-AgR, Rel. Min. Menezes Direito, Dje 05.09.2008; ADI 4493/PR, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 03.11.2014).

No caso, embora a norma impugnada tenha maior abrangência do que a classe representada pela requerente, entendo presente a pertinência temática, pois a eventual preterição e limitação dos créditos trabalhistas atinge-lhe diretamente, podendo, assim, questionar a sua constitucionalidade. Assento, pois, a legitimidade ativa.

No mérito, no entanto, entendo que o pedido merece parcial procedência.

Mérito

a) artigo 83, I, e IV, c, da Lei n.º 11.101/2005

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 84

ADI 3424 / DF

Anoto, ao início, que tal dispositivo trata da classificação dos créditos na falência:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

(...)

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

(...)

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

No entanto, esse dispositivo já foi objeto de debate neste Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n.º 3934, rel. Min. Ricardo Lewandowski, ocasião em se decidiu pela sua constitucionalidade enfrentando argumentos similares. O acórdão foi assim ementado:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 60, PARÁGRAFO ÚNICO, 83, I E IV, c, E 141, II, DA LEI 11.101/2005. FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA

OS ARTIGOS , III E IV, , , I, E 170, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL de 1988. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I -Inexiste reserva constitucional de lei complementar para a execução dos créditos trabalhistas decorrente de falência ou recuperação judicial. II - Não há, também, inconstitucionalidade quanto à ausência de sucessão de créditos trabalhistas. III -Igualmente não existe ofensa à Constituição no tocante ao limite de conversão de créditos trabalhistas em quirografários. IV -Diploma legal que objetiva prestigiar a função social da empresa e assegurar, tanto quanto possível, a preservação dos postos de trabalho. V - Ação direta julgada improcedente.

(ADI 3934, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI,

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 84

ADI 3424 / DF

Tribunal Pleno, julgado em 27/05/2009, DJe-208 DIVULG 05-11-2009 PUBLIC 06-11-2009 EMENT VOL-02381-02 PP-00374 RTJ VOL-00216-01 PP-00227)

Em seu voto, o Min. Ricardo Lewandowski analisou a gênese da nova lei de falências, Lei 11.101/2005, após haver tramitado por onze anos no Congresso Nacional, sendo precedida de intenso e aberto debate, ponderando:

“Assim, é possível constatar que a Lei 11.101/2005 não apenas resultou de amplo debate com os setores sociais diretamente afetados por ela, como também surgiu da necessidade de preservar-se o sistema produtivo nacional inserido em uma ordem econômica mundial caracterizada, de um lado, pela concorrência predatória entre seus principais agentes e, de outro, pela eclosão de crises globais cíclicas altamente desagregadoras.

(…)

Também nesse tópico não vejo qualquer ofensa à Constituição no tocante ao estabelecimento de um limite máximo de 150 (cento e cinquenta) salários mínimos, para além do qual os créditos decorrentes da relação de trabalho deixam de ser preferenciais.

É que - diga-se desde logo - não há aqui qualquer perda de direitos por parte dos trabalhadores, porquanto, independentemente da categoria em que tais créditos estejam classificados, eles não deixam de existir nem se tornam inexigíveis. Quer dizer, os créditos trabalhistas não desaparecem pelo simples fato de serem convertidos em quirografários, mas apenas perdem o seu caráter preferencial, não ocorrendo, pois, nesse aspecto, qualquer afronta ao texto constitucional.

Observo, a propósito, que o estabelecimento de um limite quantitativo para a inserção dos créditos trabalhistas na categoria de preferenciais, do ponto de vista histórico, significou um rompimento com a concepção doutrinária que

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ADI 3424 / DF

dava suporte ao modelo abrigado no Decreto-lei 7.661/1945, cujo principal enfoque girava em torno da proteção do credor e não da preservação da empresa como fonte geradora de bens econômicos e sociais.

É importante destacar, ademais, que a própria legislação internacional de proteção ao trabalhador contempla a possibilidade do estabelecimento de limites legais aos créditos de natureza trabalhista, desde que preservado o mínimo essencial à sobrevivência do empregado.

Esse entendimento encontra expressão no art. 7.1 da Convenção 173 da Organização Internacional do Trabalho - OIT (Convenção sobre a Proteção dos Créditos Trabalhistas em caso de Insolvência do Empregador), segundo o qual a

‘legislação nacional poderá limitar o alcance do privilégio dos créditos trabalhistas a um montante estabelecido, que não deverá ser inferior a um mínimo socialmente aceitável.’

Embora essa Convenção não tenha sido ainda ratificada pelo Brasil, é possível afirmar que os limites adotados para a garantia dos créditos trabalhistas, no caso de falência ou recuperação judicial de empresas, encontram respaldo nas normas adotadas no âmbito da OIT, entidade integrante da Organização das Nações Unidas, que tem por escopo fazer com que os países que a integram adotem padrões mínimos de proteção aos trabalhadores.

Nesse aspecto, as disposições da Lei 11.101/2005 abrigam uma preocupação de caráter distributivo, estabelecendo um critério o mais possível equitativo no que concerne ao concurso de credores. Em outras palavras, ao fixar um limite máximo -bastante razoável, diga-se - para que os créditos trabalhistas tenham um tratamento preferencial, a Lei 11.101/2005 busca assegurar que essa proteção alcance o maior número de trabalhadores, ou seja, justamente aqueles que auferem os menores salários.

Procurou-se, assim, preservar, em uma situação de

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ADI 3424 / DF

adversidade econômica por que passa a empresa, o caráter isonômico do princípio da par condicio creditorum, segundo o qual todos os credores que concorrem no processo de falência devem ser tratados com igualdade, respeitada a categoria que integram.

Esse é o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho, para quem o limite à preferência do crédito trabalhista tem como objetivo

‘impedir que (...) os recursos da massa [sejam consumidos] com o atendimento a altos salários dos administradores da sociedade falida. A preferência da classe dos empregados e equiparados é estabelecida com vistas a atender os mais necessitados, e os credores por elevados salários não se consideram nessa situação’.

Insta sublinhar, ainda, que o valor estabelecido na Lei não se mostra arbitrário e muito menos injusto, afigurando-se, ao revés, razoável e proporcional, visto que, segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho, constantes do já citado parecer da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal,

‘o limite superior de 150 salários mínimos (...) afetará número reduzidíssimo de assalariados, entre os quais estão, exclusiva ou primordialmente, os ocupantes de cargos elevados da hierarquia administrativa das sociedades’.

Isso porque as indenizações trabalhistas, levando-se em conta os valores vigentes à época da edição do diploma legal, foram, em média, de 12 (doze) salários mínimos.

Foi precisamente o dever estatal de proteger os direitos dos trabalhadores que determinou a fixação de regras que tornem viável a percepção dos créditos trabalhistas pelo maior número possível de credores, ao mesmo tempo em que se buscou preservar, no limite do possível, os empregos ameaçados de extinção pela eventual quebra da empresa sob recuperação ou em processo de falência.”

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ADI 3424 / DF

Em seguida, a Ministra Carmen Lúcia pontuou que as regras ali questionadas iam justamente ao encontro da função social da propriedade, assim como o Ministro Eros Grau.

O Ministro Carlos Britto, no entanto, entendeu pela inconstitucionalidade do limite, assim como o Ministro Marco Aurélio entendeu inconstitucional a indexação ao salário mínimo, o que, porém, não foi acolhido pelos demais, porque a indexação vedada pela Constituição é aquela aplicada a prestações periódicas, e que, assim, implique inflação inercial, o que acabaria inibindo a majoração do valor do salário mínimo.

Assim, sendo a causa de pedir aberta e não havendo motivos de fato ou de direito que autorizem a superação do entendimento firmado por este Supremo Tribunal Federal (a presente ADI, aliás, é anterior à ADI 3934), ratifico a constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, da Lei 11.101/2005.

As premissas contidas nos votos ali proferidos orientam a compreensão que segue.

b) art. 83, § 4º, da Lei n. 11.101/2005

Registro, ao início, que tal dispositivo trata do seguinte:

§ 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

Como anotado, a gênese da Lei n. 11.101/95 reconhece a função social da empresa, para além do mero interesse dos seus credores. Partindo da lição de Rubens Requião, Fabio Konder Comparato, eis a síntese de José da Silva Pacheco:

“A respeito do direito anterior, vinha se tornando geral a crítica assaz justa do Prof. Fabio Konder Comparato de que o dualismo no qual se encerrava o nosso direito falimentar –

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ADI 3424 / DF

proteger o interesse pessoal do devedor ou o interesse dos credores - ‘não era de molde a propiciar soluções harmoniosas no plano geral da economia. O legislador parece ter desconhecido totalmente a realidade da empresa, como centro de múltiplos interesses – do empresário, dos empregados, dos sócios capitalistas, dos credores da região, do fisco, do mercado em geral – desvinculando-se da pessoa do empresário (Aspectos jurídicos, pp. 102 e segs.).

Desse modo, enfatizava Rubens Requião ‘que a empresa, na teoria dominante no moderno direito, como unidade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou de serviços, constitui um cadinho onde efervescem múltiplos interesses: o pagamento de salários para a classe obreira, dos tributos para a manutenção do Estado, e dos lucros para os investidores. Não deve ser assim considerada sob as luzes dos interesses imediatistas do coletor de impostos, ou da impaciência do cobrador de dívidas nos momentos críticos ou dramáticos de sua evolução’ (Curso de direito falimentar, p. 250)

Pelo menos desde o último quartel do século passado, vinhamos salientando que, em face de se considerar a empresa a atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens e serviços, o empresário ou a sociedade empresária que a exercer, profissional ou habitualmente, tem, permanentemente, necessidade de pessoal habilitado, capital, recursos naturais e tecnologia, absorvendo-os dos mercados de fatores de produção, trabalho e, por outro lado, colaborando para satisfazer o mercado consumidor com os produtos e bens produzidos. Apresenta-se, pois, a empresa como geratriz de utilidades , um dínamo rotativo de energias variadas, absorvidas dos respectivos mercados, para a produção de bens e serviços em benefício do mercado consumidor, condicionando, desse modo, o desenvolvimento local, regional ou nacional. Se, eventualmente, um empresário ou sociedade empresária entra em crise, com a momentânea alteração do curso de seus negócios, trazendo-lhe problemas de natureza

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econômica, financeira ou técnica, é razoável que a ordem jurídica lhe proporcione anteparos, visando não somente a sua estrutura jurídica ou econômica nem apenas o binômio credor – devedor, mas, sobretudo, a sua função social.” (PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência: em conformidade com a Lei n. 11.101/05 e a alteração da Lei n. 11.127/05. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.140-141)

A conformação dessa miríade de interesses na atividade da empresa deve, pois, orientar a interpretação legal, sem obviamente olvidar dos princípios e regras constitucionais que a norteiam.

O art. 83, § 4º, da Lei 11.101/2005, altera a natureza do crédito trabalhista cedido, transformando o em quirografário. O requerente sustenta que essa alteração restringe a disponibilidade do crédito, afrontando, pois, o direito de propriedade.

De fato, trata-se de exceção à regra de que a cessão transmite também os acessórios do créditos (CC, art. 287), o que inclui os seus privilégios (o que a diferencia da novação subjetiva).

A faculdade de livre dispor do crédito é inerente ao direito obrigacional. Embora sejam possíveis as restrições à liberdade negocial, estas devem encontrar guarida na Constituição.

A Constituição, no caso, estabeleceu um sobrevalor do trabalho, estabelecendo a proteção ao salário como direito fundamental social (CRFB, art. , X) e a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica (CRFB, art. 170):

“A perfeita compreensão dessa obviedade é essencial, na medida em que informará a plena compreensão de que qualquer prática econômica (mundo do ser) incompatível com a valorização do trabalho humano e com a livre iniciativa, ou que conflite com a existência digna de todos, conforme os ditames da justiça social, será adversa à ordem constitucional. Será, pois, institucionalmente inconstitucional. Desde a compreensão desse aspecto poderão ser construídos novos padrões não somente de controle de constitucionalidade, mas, em especial, novos e mais sólidos espaços de constitucionalidade. A

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amplitude dos preceitos constitucionais abrange não apenas normas jurídicas, mas também condutas.” (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 16º ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 193)

Esse valor qualificado, como visto no item anterior, é que reclama e justifica a natureza privilegiada do crédito trabalhista. Essa preferência agrega-se ao seu crédito, de forma, portanto, a valorizá-lo (economicamente, inclusive).

Assim, entendo que, a fim de garantir a qualificada proteção constitucional do credor trabalhista, o privilégio deve ser mantido mesmo em caso de cessão.

A cessão, como toda relação jurídica obrigacional, deve ser compreendida a partir da sua natureza processual, digo, dotada de um objetivo, de uma função social (SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. SP: Bushatsky, 1976).

O crédito trabalhista tem natureza alimentar. Serve, pois, a sua subsistência e de sua família. A sua dignidade. Se o trabalhador necessita cedê-lo é justamente para suprir essa necessidade. Retirar a preferência do seu crédito é retirar o seu valor de troca, submetendo-o a um deságio muito maior do que se o crédito mantivesse a preferência.

Se, de outro modo, o cessionário mantiver a preferência, certamente o crédito será mais atrativo e o trabalhador poderá cedê-lo de forma menos prejudicial, mantendo-se, assim, o valor do seu bem, a sua livre disposição e a função social de satisfazer, preferencialmente, ainda que pela via da cessão, o credor trabalhista, o qual tem valor qualificado pela Constituição (CR, art. 170).

É que, a rigor, qualificada, na verdade, é a pessoa (o trabalhador), não o crédito, meramente instrumental e é ela que deve ser amparada. Desde há muito defendo que “quem contrata não contrata mais apenas com quem contrata, e que quem contrata não contrata mais o que contrata; há uma transformação subjetiva e objetiva relevante nos negócios jurídicos.” (Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo 2ªed. RJ: Renovar, 2006)

O direito tem, assim, relevante papel de humanizar o mercado,

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fortalecendo certos sujeitos:

“O ‘bom direito’ não se coloca ao exclusivo ou prevalecente serviço das razões econômicas, mas sabe se contrapor a elas, impedindo a mercantilização da sociedade e a identificação (e o exaurimento) dos direitos civis e dos direitos humanos naturais com aqueles econômicos, sejam eles de matriz proprietária ou empresarial-contratual. O ‘bom direito’ não somente garante a conservação da realidade, como natural e espontaneamente ela se cria e se desenvolve, mas antecipa e promove a transformação da sociedade, para realizar no seu bojo, compativelmente com os recursos, as maiores chances de vida livre e digna para todos. O ‘bom direito’ é justo, equânime, solidário, possui uma própria justificação social, não exaure os direitos nos seus conteúdos patrimoniais, transformando-os em ‘privilégios’, mas ao contribuir para melhorar a qualidade de vida, tende a difundi-los generosamente, atribuindo-lhes uma função social deduzível do nível cultural e ético do sistema normativo.” (PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 509)

Parte da doutrina entende que a regra que retira a preferência do crédito trabalhista seria uma regra de proteção ao trabalho, evitando justamente o assédio de especuladores e o deságio da cessão (COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à lei de falencias e de recuperação de empresas, 12ª ed. São Paulo: RT, 2017, p. 327; BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência. 14ªed. SP: RT, 2019, p. 278)

No entanto, a pretexto de tutelar, a regra, na realidade, tolhe a disponibilidade do crédito do trabalhador, que, embora destinatário de proteção especial, não tem qualquer restrição da sua capacidade civil, que não pode ser subestimada. Se vício houver na cessão, pode ser discutido segundo as regras gerais dos defeitos do negócio jurídico, como ocorre, p.ex., no estado de perigo ou na lesão.

Tal qual uma “providência anastasiana”, que permite que o credor se libere da dívida pagando o valor da transação na cessão onerosa, e não o

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valor nominal da dívida (não adotada no Brasil), a retirada do privilégio permite que o devedor quite a dívida sem a observância da ordem legal.

Ainda que se diga que os créditos salariais não podem ser cedidos, uma vez incluídos no concurso, a sua disponibilidade pode ser mais benéfica ante o risco do inadimplemento. Cabe ao trabalhador livremente decidir. Não se protege a vulnerabilidade dos trabalhadores tornando-os ainda mais hipossuficientes.

Assim, reputo inconstitucional o art. 83, § 4º, da Lei n. 11.101/2005.

c) art. 84, inciso V, primeira parte, da Lei n. 11.101/2005

O art. 84, inciso V, considera como extraconcursais – e assim determina o seu pagamento antes dos credores do art. 83 – as “obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

A PGR sustenta uma aparente contradição entre o art. 84 e o art. 67, que dispõe:

“Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.”

Não há contradição, pois a interpretação que deve ser feita é que, entre os créditos extraconcursais, deve-se também respeitar a ordem do art. 83.

Sustenta o requerente a violação à isonomia na parte inicial do dispositivo.

Embora a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, em processos subjetivos, indique a natureza infraconstitucional da questão concernente à classificação dos credores (AI-AgR 785.717, Rel. Min.Ellen

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Gracie, DJe 8.2.2011), a meu sentir, a igualdade (CRFB, art. , caput) pode ser parâmetro para a análise da questão em sede de controle abstrato.

E justamente: o concurso de créditos funda-se no princípio da par condicio creditorum e no saneamento do meio empresarial, justificando este um concurso específico para a insolvência do empresário. Rubens Requião assim dissertava sobre esses princípios informantes do processo falimentar, salientando o seu interesse coletivo:

“O Prof. Jaeger, que dedica muitas páginas para esclarecer esse problema, recusa uma e outra tese, embora não lhes negue a devida importância. Disse o jurista que, sem dúvida, a preocupação da par condicio creditorum foi considerada por muitos legisladores, tanto que algumas regras se destinam de modo evidente a satisfazê-la. Mas logo acresce que o recurso a tal princípio não pode ser suficiente para só distinguir os procedimentos concursais daqueles executivos, regulados pelo Código de Processo Civil, de vez que o princípio da isonomia entre o credores não é mais do que a aplicação de uma exigência da justiça. (...)

Ora, para Jaeger, ‘tutelar adequadamente, e em condições iguais, os credores, significa tornar possível o crédito, e, em consequência, a atividade de produção e troca. A exigência de justiça imporia que se não se disciplinassem de modo diverso os direitos e a as ações dos credores, segundo que o seu devedor seja ou não um empresário comercial (e, de fato, o princípio da par condicio é válido para todo o processo de execução forçada); mas o interesse da economia no aumento da produção e a intensidade das trocas pode justificar medidas particularmente eficazes para encorajar o crédito comercial’.

(...)

Pensamos, na ordem da análise de Jaeger, que tanto a par condicio creditorum como o saneamento do meio empresarial constituem elementos que se devem levar em conta para a compreensão da finalidade do instituto falimentar, mas que ambos os princípios não se sobressaem dominadores, mas se compõem ou se constituem como elementos imprescindíveis à

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garantia real do crédito, que deve ser promovido e assegurado pelo Estado, através da lei. É claro que a segurança do crédito é elemento essencial para a estabilidade econômica e, nos países menos desenvolvidos, instrumento básico para o seu progresso. Tudo isso a lei falimentar pretende realizar.” (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 26-27)

Assim, tanto a igualdade como o saneamento do meio empresarial – assim como o princípio da preservação da empresa – norteiam a interpretação da questão.

Em relação à igualdade, na clássica lição de Celso Antonio Bandeira de Mello, a constitucionalidade do tratamento desigual depende da justificativa racional do critério discriminatório (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 21-22)

Por sua vez, o princípio da preservação da empresa consta expressamente no art. 47 da Lei n. 11.101/05, no tocante à recuperação judicial: “Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

Eis, assim, a justificativa racional do critério discriminatório dos créditos extraconcursais: a preservação da empresa depende da possibilidade que o empresário e a sociedade empresária tenham de continuarem contratando e que seus novos credores tenham, como segurança, o tratamento diferenciado. Do contrário, quem ousaria contratá-los? Esse discrímen serve ao propósito, inclusive, de satisfazer os demais credores, interessados que estão na capacidade da empresa gerar novas receitas.

Trata-se, portanto, de discriminação constitucional.

O Superior Tribunal de Justiça já referendou, inclusive, essa conclusão, interpretando o seu termo inicial de modo a evitar que a

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aplicação da regra sirva ao esgotamento do patrimônio do devedor em recuperação em prejuízo do concurso de credores:

DIREITO FALIMENTAR E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITOS RELATIVOS A NEGÓCIOS JURÍDICOS FORMALIZADOS APÓS O MOMENTO EM QUE DEFERIDO O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO (LF, ART. 52). NATUREZA EXTRACONCURSAL (LF, ARTS. 67, CAPUT, E 84, V). PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA (LF, ART. 47). PREVALÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

2. A expressão "durante a recuperação judicial", gravada nos arts. 67, caput, e 84, V, da Lei de Falencias e de Recuperação de Empresas, abrange o período compreendido entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a decretação da falência, interpretação que melhor harmoniza a norma legal com as demais disposições da lei de regência e, em especial, o princípio da preservação da empresa (LF, art. 47).

3. Recurso especial a que se dá provimento.

(REsp 1399853/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 13/03/2015)

Como consta do voto da Ministra Isabel Gallotti, (embora tenha defendido que o termo inicial deveria ser a aprovação do plano): “O motivo da regra é óbvio: estimular os fornecedores de bens e serviços a negociar com a empresa em recuperação, a despeito da fragilidade de sua situação financeira, confessada e divulgada publicamente quando do requerimento de recuperação.”

E no voto do Ministro Luiz Felipe Salomão:

Cumpre sublinhar também que, em se tratando de recuperação judicial, a nova Lei de Falências traz uma norma-16

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programa de densa carga principiológica, constituindo a lente pela qual devem ser interpretados os demais dispositivos. A inovação está no art. 47, que serve como um parâmetro a guiar a operacionalidade da recuperação judicial, vale dizer, "viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".

Com efeito, a hermenêutica conferida à Lei n. 11.101/2005, no particular relativo à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resulta circunstância que, além de não fomentar, na verdade inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e qualquer recuperação, sepultando o instituto.

Isso porque é de presumir que a empresa que se socorre da recuperação judicial se encontra em dificuldades financeiras tanto para pagar fornecedores e passivo tributário (obtendo certidões negativas de débitos), como, por outro lado, para obter crédito na praça em razão do aparente risco de seus negócios; por conseguinte, inevitavelmente, há fragilização em sua atividade produtiva e capacidade competitiva.

É em razão disso que a norma de regência prevê, nos arts. 67 e 84, uma espécie de prêmio/compensação para aqueles que, assumindo riscos, vierem a colaborar para a superação de crise, justamente porque, numa legislação vocacionada ao saneamento financeiro de empresa em crise, será inócua se não contemplar privilégios especiais àqueles que, assumindo riscos, colaboraram efetivamente para o soerguimento da empresa deficitária.

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No mesmo sentido:

DIREITO FALIMENTAR. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS. ATOS JURÍDICOS PRATICADOS DEPOIS DE DEFERIDO O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA FORMULADO EM MOMENTO ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DO PLANO DE REERGUIMENTO DA EMPRESA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA EXTRACONCURSAL DOS CRÉDITOS. ARTIGOS ANALISADOS: 47, 52, 67 E 84 DA LEI 11.101/2005.

1- Agravo de instrumento distribuído em 7/10/2011. Recurso especial concluso ao Gabinete em 17/9/2013.

2- Controvérsia que se cinge em definir se podem ser classificados como extraconcursais créditos originários de negócios jurídicos realizados no período compreendido entre a data da protocolização do pedido de processamento da recuperação judicial e a data do pedido de falência.

3- A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.

4- O ato que deflagra a propagação dos principais efeitos da recuperação judicial é a decisão que defere o pedido de seu processamento. É ele que confere, também, publicidade à situação de crise econômico-financeira da sociedade.

5- Ainda que a recuperação judicial se mostre inviável e, por qualquer motivo, seja convolada em falência, como no particular, é salutar reconhecer que quem negociou com o devedor a partir do momento em que se evidenciou a situação de crise - data do deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial - colaborou sobremaneira com a tentativa de reerguimento da sociedade e, portanto, deve ocupar uma posição privilegiada na fila de credores.

6- Atribuir precedência na ordem de pagamento àqueles que participarem ativamente do processo de soerguimento da

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empresa, na hipótese de quebra do devedor, foi a maneira encontrada pelo legislador para compensar o incremento do risco experimentado.

7- Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1398092/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014)

A mesma conclusão aplica-se aos tributos, uma vez que o dever de pagar tributos é inerente à comunidade política e tem ligação direta com a justiça social de um constitucionalismo efetivamente igualitário. É por isso, como já citei no julgamento do RE 601314, de minha relatoria, julgado em 24/02/2016, que a concepção unitária “fisco-contribuinte” é insuficiente, tal como explica Marçal Justen Filho:

“As relações entre tributação e justiça social evidenciam a insuficiência essa concepção unitária ‘fisco-contribuinte’, em que se contrapõe o Estado ao particular ‘pagador de tributos’. Não existe uma categoria unitária de particulares, com interesses homogêneos e comuns. Os diferentes particulares têm interesse distintos e diversos no tocante à atividade tributária do Estado. Isso deriva da ausência de homogeneidade na distribuição de riqueza. Enormes parcelas da sociedade são destituídas de riqueza mínima necessária a sujeitar-se a tributação direta de seus patrimônios. As garantias tributárias são relevantes e essenciais não para todo e qualquer ‘cidadão’, mas apenas para os titulares de fortuna. O conflito não se põe entre ‘Estado e contribuinte’, mas entre ‘cidadão titular de riqueza’ e ‘cidadão destituído de riqueza’.

(...)

É que o sistema tributário não se destina apenas e tão somente a abarrotar os cofres públicos de recursos. O direito tributário é instrumento – como toda as demais competências estatais – da realização dos valores jurídicos fundamentais. O direito tributário está comprometido com a consecução e realização concreta do princípio da dignidade da pessoa humana. Emanação direta deste é o postulado da supressão da

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pobreza e da eliminação das desigualdades individuais e sociais. Não é admissível dissociar o sistema tributário dos princípios constitucionais mais relevantes e fundamentais, que dão conformação ao Estado e ao poder público” (Sistema Constitucional Tributário: uma aproximação ideológica. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, pp. 215-233, p. 226 e 232)

Diante disso, ali concluí:

“Nesse sentido, parece-nos que o tributo é a inovação humana com grande aptidão para a redução das desigualdades jurídicas, políticas e econômicas entre os homens. A partir do escólio doutrinário de Liam Murphy e Thomas Nagel, tem-se que “Numa economia capitalista, os impostos não são um simples método de pagamento pelos serviços públicos e governamentais: são também o instrumento mais importante por meio do qual o sistema político põe em prática uma determinada concepção de justiça econômica ou distributiva ”

Em síntese, a meu ver, a interpretação mais consentânea com a axiologia da Constituição Federal de 1988 é aquela que considera a tributação como instrumento para a produção da igualdade entre os cidadãos. Por conseguinte, o tributo extrai seu significado normativo do princípio constitucional da igualdade”

Diante dessa função de promover a justiça social da tributação, justifica-se também o discrímen em relação aos tributos cujos fatos geradores tenham ocorrido durante a recuperação judicial ou após a decretação da falência.

Assim, não há inconstitucionalidade no dispositivo impugnado.

d) art. 86, inciso II, da Lei n. 11.101/2005

Por fim, o art. 86, inciso II, prevê a restituição em dinheiro da

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“importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional. decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728. de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”

Como anotou a PGR, trata-se de previsão já contida na legislação anterior e enfrentada neste STF no AI 435032, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, j. 17/12/2005, considerando a questão infraconstitucional. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, sumulou a questão no enunciado n. 307: “A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito.“ E, de certa forma, era o sentido da Súmula n. 417 deste Supremo Tribunal Federal: “Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade.”

Por isso, a questão também é debatida na ADPF n. 312.

Segundo o autor, a restituição prevista poderia esvaziar o concurso de credores, especialmente por não prever qualquer prazo para o exercício da pretensão, ofendendo também a isonomia.

O pedido de restituição tem, na sua essência, a responsabilidade patrimonial (CRFB, art. , XLV, e CPC, art. 789), segundo o qual os bens do devedor respondem por suas dívidas. Restitui-se, assim, o bem que não pertence ao devedor, que está apenas na sua posse.

Isso, porém, não ocorre nos contratos de adiantamento de câmbio, a rigor, um simples mútuo:

“Nas operações de câmbio, é de sua técnica que a instituição financeira adiante aos exportadores importância determinada por conta do valor do contrato de câmbio, desde que as importâncias correspondentes estejam averbadas no contrato, com anuência do vendedor” (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 293)

“Os bancos que operam com câmbio concedem aos

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exportadores os Adiantamentos sobre os Contratos de Câmbio (ACC), de até 100% do valor da exportação, que consistem na antecipação parcial ou total dos reais equivalentes à quantia em moeda estrangeira comprada a termo desses exportadores pelo banco.

É a antecipação do preço da moeda estrangeira que o banco negociador das divisas concede ao exportador amparado por uma linha de crédito externa, intermediada pelo banco negociador, que é autorizado a operar em câmbio.

O objetivo desta modalidade de financiamento é proporcionar recursos antecipados ao exportador para que possa fazer face às diversas fases do processo de produção e comercialização da mercadoria a ser exportada, constituindo-se, assim, num incentivo à exportação.

Normalmente, este incentivo financeiro à exportação demanda custos bem mais favoráveis do que as taxas de mercado.

Por este motivo, a concessão pelos bancos e a utilização pelos exportadores desses ACC devem ser dirigidas para seu fim essencial: apoiar financeiramente a concretização da exportação objeto do contrato de câmbio.

(...)

Os ACCs são intransferíveis, ou seja, o banco que conceder crédito por este mecanismo não pode negociá-lo posteriormente. Assim, os recursos ficam amarrados até o vencimento da operação.

(...)

Muitas vezes, o ACC é utilizado como um instrumento para ganho financeiro pelo exportador. Tal fato ocorre quando as taxas de juros domésticas estão elevadas em relação às taxas em dólar, o que incentiva as empresas a tomarem recursos nessas linhas para aplicar os recursos no mercado financeiro. Nesse caso as empresas contratam os ACC e ACE [adiantamento sobre contrato entregue] para financiar suas atividades.” (FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro – produtos e serviços. 20ªed. Rio de Janeiro: Qualitymark ed, 2015,

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p. 515-516)

A restituição aqui, na verdade, trata-se de uma opção do legislador que se explica “pela preocupação do governo em estimular e ampliar as exportações, ponto cruciante da política desenvolvimentista de nosso País.” (REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 293)

Se, como também sustenta a Advocacia-Geral da União, trata-se de opção legislativa, não parece ser, no entanto, uma opção que importe a transmudação da natureza do instituto. Restituição não é. E não vejo como um interesse econômico possa prevalecer sobre direitos fundamentais dos credores trabalhistas, que, como já anotado, gozam de especial proteção constitucional, seja no capítulo dos direitos sociais (CRFB, art. e 7º), seja inclusive como valor fundante da ordem econômica (CRFB, art. 170). Não se pode colocar um interesse econômico – importante, admito – sobre um valor fundante. Repito as palavras já citadas do Ministro Eros Grau: “qualquer prática econômica (mundo do ser) incompatível com a valorização do trabalho humano e com a livre iniciativa, ou que conflite com a existência digna de todos, conforme os ditames da justiça social, será adversa à ordem constitucional. Será, pois, institucionalmente inconstitucional.”

O legislador, por certo, tentou reduzir a drasticidade dessa regra, estabelecendo no art. 86, par. único, que, antes, deve-se dar o pagamento do art. 151, o qual, por sua vez, estabelece: “Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.”

Essa ponderação, no entanto, é insuficiente e só confirma a conclusão que houve uma transmudação da natureza do crédito decorrente dos contratos de câmbio.

Sobre isso, eis a palavras de Marcos Dias de Oliveira, em artigo publicado na Revista da Procuradoria do Banco Central do Brasil:

Se muitas outras pessoas, físicas ou jurídicas, tornaram-se

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credoras da empresa em falência porque tinham contrato com ela, resta claro que todos se encontram na mesma situação das instituições financeiras, cujo contrato versava sobre ACC, enquanto os outros contratos abrangiam objetos diversos. Constatada a preponderância do princípio da igualdade e não sendo os ACC contemplados na classificação de créditos, é necessário algum critério para enquadrá-los com justiça. Como os artigos conflitantes com a norma constitucional podem ser considerados afastados e, por conseguinte, inexiste classificação legal, o critério adotado pode ser o de similaridade técnica, que é discutido a seguir.

(...)

Dessa forma, resta claro que, a se considerar critério técnico para o posicionamento dos créditos referentes a ACC, eles parecem ser análogos aos créditos quirografários e aos subordinados, uma vez que não estão previstos nas categorias anteriores, são decorrentes de relações contratuais e seu não pagamento resultaria na necessidade de absorção do prejuízo por parte do credor. Tendo em vista o porte da maioria das instituições financeiras que oferecem ACC a exportadores, tal prejuízo seria, amiúde, ínfimo e inteiramente compensado por outras operações financeiras cotidianas. Dar prioridade ao pagamento dos ACC, ao contrário, pode resultar em prejuízos incomparavelmente mais graves a outras categorias de credores, sobretudo os de créditos trabalhistas, e até mesmo inviabilizar o processo de falência, caso não restem recursos para o pagamento dos auxiliares da justiça e para o custeio do procedimento falimentar.

Parece também ser possível afirmar que o argumento prórestituição dos ACC, adotado pelo mercado financeiro e pelo STJ, carece de suporte filosófico, uma vez que fundamenta sua argumentação na premissa de que os ACC são valores do credor em poder do devedor e que, por isso, não podem compor a massa falida. Mais robusto parece ser o entendimento de que, assim como a maioria dos outros créditos falimentares, os ACC têm origem em contrato e, por conseguinte, têm a

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mesma natureza dos demais créditos componentes da massa. Desse modo, restava identificar qual a classificação adequada para os créditos oriundos de ACC, uma vez que tal classificação não está expressa na Lei de Falencias. Em face do afastamento das leis que os priorizam e do fato de serem de mesma origem dos demais créditos – contrato –, parece razoável a proposta de incluí-los em categoria existente, utilizando para isso critério de similaridade técnica. Conforme sugerido neste artigo, a classificação que parece mais pertinente é a de créditos quirografários.

DE OLIVEIRA, Marcos Dias. Adiantamentos de Contratos de Câmbio: créditos de privilégio especial, quirografários ou não falimentares?. Revista da Procuradoria-Geral do Banco Central, [S.l.], v. 12, n. 1, p. 60-75, out. 2018. ISSN 1982-9965.

Disponível em:

. Acesso em: 24 out. 2019.

Ainda, ao comentar essa regra à luz da jurisprudência, Bezerra Filho tece a seguinte crítica à influência do sistema financeiro, resignando-se, no entanto, aos ditames legais:

“Constata ainda o Ministro DIAS TRINDADE a compreensível ‘aversão ao que se entende por privilégio a credor da massa em detrimento de outros’, aversão que, acrescentamos, no caso manifesta-se de maneira mais forte, quando se sabe que efetivamente as instituições financeiras, historicamente, são o segmento mais favorecido nas transações.

5.3. Enfim, sem embargo da observação que demonstra profunda sensibilidade social do ilustre Ministro ATHOS CARNEIRO (REsp n. 24.477-1/RS) de que ‘cumpre não valorizar além do explicitamente previsto, a situação jurídica da instituição financeira, colocando sem limite temporal o pedido de restituição de dinheiro (com a devida correção monetária),

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em potencial prejuízo aos créditos privilegiados derivados das relações trabalhistas, previdenciárias ou fazendárias, e aos demais créditos’, o certo é que ‘legem habemus’. Tal observação, de profundo fundamento social, torna ainda mais odioso o privilégio que, no entanto, está explicitamente previsto na lei e que deverá ser observado, até a eventual mudança legislativa, aliás sem grande possibilidade de ocorrência, tendo em vista a conhecida força de persuasão do setor financeiro dentro do sistema”. (BEZERRA FILHO, Manuel Justino. A restituição ao banco do valor do adiantamento efetuado em contrato de câmbio para exportação, em caso de falência ou concordata do exportador. Exame da Súmula 133 do Superior Tribunal de Justiça. In: Lex Jurisprudencia do Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais, v. 12, n. 129, p. 9-18, maio 2000, p. 9-18, p. 17).

Não chego ao extremo sugerido pelo primeiro autor de considerar que esses créditos devem ser classificados como meramente quirografários, porque, como visto na lição de Rubens Requião, não se trata de um mero concurso de credores, mas um concurso com vistas ao saneamento do meio empresarial e há uma multiplicidade de interesses dele derivados, havendo, sim, margem para algumas opções legislativas.

Aliás, isso já foi enfrentado, ainda que monocraticamente, por este Supremo Tribunal Federal, havendo o Ministro Teori Zavascki assim decidido:

“2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a constitucionalidade do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/65 em face do princípio da isonomia. Confira-se o que foi decido no RE 88.827 (Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, DJ de 14/4/1978):

Não há dúvida de que o tratamento desigual de situações desiguais na medida de suas desigualdades atende ao princípio da isonomia, ao invés de infringi-lo.

Ainda que se admita que os adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio tenha, intrinsecamente, a natureza de

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mútuo, não se pode pretender que o § 3º do artigo 75 tenha atribuído a tais adiantamentos um privilégio que só se explicaria pelo tratamento discriminatório em função unicamente da pessoa do credor. Não é isso, com efeito, o que justifica o privilégio em causa. A finalidade evidente do mencionado dispositivo legal foi a de facilitar o financiamento das exportações do País, para cuja política de desenvolvimento é indispensável o estímulo e, consequentemente, a ampliação da exportação de seus produtos. Inexiste, pois, tratamento discriminatório entre mutuantes, mas desigualdade resultante do fim econômico a que visa o contrato em questão, e fim econômico esse cujo interesse público justifica tratamento diverso para o meio que facilita sua consecução.

Citem-se, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IMPORTANCIA ADIANTADA POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, POR CONTA DO VALOR DE CONTRATO DE CAMBIO (PARÁGRAFO 3., DO ART. 75, DA LEI N. 4.728, DE 14-7-1965). NÃO SE CONFIGURA NEGAÇÃO DE VIGENCIA DO DISPOSTO NOS ARTS. 76 E 78 DA LEI DE FALENCIAS. RECURSO NÃO CONHECIDO. (RE 66.899, Rel. Min. DJACI FALCÃO, Primeira Turma, DJ 27/6/1969). CONCORDATA. RESTITUIÇÃO PREVISTA NO PAR 3 DO ARTIGO 75 DA LEI 4.728, DE 14.07.65, SOBRE MERCADO DE CAPITAIS. INCONSTITUCIONALIDADE E DISSIDIO REPELIDOS, CONFORME PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (RE 90.176, Rel. Min. LEITAO DE ABREU, Segunda Turma, DJ de 23/3/1979)

E ainda: RE 89.086, Rel. Min. THOMPSON FLORES, Primeira Turma, DJ 30/5/1980; RE 90.233, Rel. Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Primeira Turma, DJ de 16/5/1980; RE 88.156, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN, Primeira Turma, DJ de 29/5/1978.

Embora esses precedentes tenham reputado constitucional o art. 75, § 3º, da Lei 4.728/65 à luz da Constituição de 1967 (na

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redação da EC 1/69), sua fundamentação é plenamente aplicável ao presente caso, tendo em conta a identidade de sentido entre o art. 153, § 1º, da CF/67 e o art. , caput, da CF/88.

3. Dadas essas bases, infirmar o julgado impugnado demandaria a interpretação do referido dispositivo legal. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte, é inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de alegada violação a dispositivo da Constituição Federal que, se houvesse, seria meramente indireta ou reflexa, uma vez que é imprescindível a análise de normas infraconstitucionais. Nesse sentido: ARE 670.626-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 6/2/2013; ARE 746.649-AgR, Segunda Turma, Rel. Min GILMAR MENDES, DJe de 24/6/2013. 4. Diante do exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário” (RE 586554, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 09/02/2015, publicado em DJe-030 DIVULG 12/02/2015 PUBLIC 13/02/2015)

A questão ali enfrentada confrontava credores empresariais e penso que é esse o espaço do legislador, o qual, no entanto, não é totalmente disponível. Novamente: o limite é constitucional, sobre o qual não cabe resignar-se.

E a opção legal, no caso, não encontra amparo na Constituição, uma vez que a proteção das instituições financeiras, mesmo que a pretexto de incentivar exportações, não serve de critério de discrímen a preterir os credores trabalhistas, os quais, insisto, gozam de especial tutela constitucional. Essa é a distinção em relação aos precedentes já decididos pelo STF, diga-se ainda, em outros tempos, em outras vias, e não efetivamente sob a égide da Constituição de 1988 e a especial conformação social que esta impõe sobre a ordem econômica.

Sobre a questão, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se nos autos da ADPF n. 312, trazendo importante histórico da matéria, anotando que a Lei n.º 4.728/65 foi editada no período de vigência do Ato Institucional n.º 1, de 9 de abril de 1964, tendo, pois, sua gênese num

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período não democrático e diverso do sistema protetivo do trabalhador e seu salário inaugurado pela Constituição e que encontra resguardo também na Convenção n.º 95 da OIT, a qual prevê, no seu artigo 11, que o “o salário que constitua crédito privilegiado será pago integralmente antes que os credores comuns possam reivindicar sua parte”, assim como na Convenção nº 173, ainda não ratificada, a qual prevê o necessário privilégio dos créditos trabalhistas. Afirma a PGR:

Dessas normas constitucionais e convencionais se extrai a presença de dois aspectos essenciais ao salário, no âmbito da relação de emprego: (i) o valor mínimo indispensável à satisfação das necessidades vitais do trabalhador, fixado por lei ou por norma coletiva, e (ii) o seu pagamento superprivilegiado, em caso de insolvência civil ou empresarial do empregador, haja vista a sua finalidade alimentícia e de subsistência do trabalhador e de sua família.

(...)

A proteção jurídica e social do trabalhador subordinado constitui, pois, compromisso constitucional fundado no princípio de justiça e solidariedade social, em sintonia com as normas que preveem como objetivos da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, e a erradicação da pobreza e da marginalidade (art. 3.º‒I e III); que proclamam como direitos fundamentais o trabalho (Constituição, art. 6.º) e seu conteúdo promocional de direitos (arts. 7.º a 11); que instituem a ordem econômica fundada na valorização do trabalho humano e nos princípios da função social da propriedade e da busca do pleno emprego (art. 170‒III e VIII), e que declara o primado do trabalho como base da ordem social,

cujo objetivo é o bem-estar e a justiça sociais (art. 193).

(...)

A blindagem jurídica do risco financeiro e bancário, com a atribuição de créditos “extraconcursais” àqueles relativos às “antecipações de operações de câmbio”, mormente para fins de ultrapassagem no pagamento dos créditos trabalhistas nas situações de falência e recuperação judicial, demonstra-se

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ADI 3424 / DF

insustentável do ponto de vista da racionalidade jurídico constitucional e em face do princípio da proporcionalidade (ínsito ao princípio do Estado de Direito; Constituição, art. 1.º); considerando-se, para tanto, a total incapacidade dos trabalhadores de assunção dos riscos dos empreendimentos empresariais (arts. 2.º e 3.º da CLT) e a natureza alimentar da parcela;52 ao contrário das instituições financeiras, que desempenham atividades de empréstimos de forma empresarial e onerosa; mormente mediante a celebração de um “contrato bancário” típico.

Acolhendo esses argumentos, entendo que a Súmula n. 20 editada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul soa mais consentânea à Constituição: “20. Em processo de falência o pagamento dos créditos trabalhistas tem prioridade sobre a devolução de valor adiantado ao falido à conta de contrato de câmbio.”

É assim que entendo que a regra do art. 86, inciso II, da Lei n. 11.101/05 (assim como a regra do art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728. de 14 de julho de 1965, em debate na ADPF n. 312)é inconstitucional ao prever a restituição do valor referente ao adiantamento do contrato de câmbio antes dos credores trabalhistas, devendo, pois, ser declarada a sua inconstitucionalidade sem redução de texto.

Dispositivo

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos na presente Ação Direta, declarando a constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, e do art. 84, V, a inconstitucionalidade do art. 83, § 4º, e a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, somente quando sua aplicação preterir credores trabalhistas.

É como voto.

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19/12/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

V O T O - V O G A L

C O N J U N T O

ADI 3.424 E ADPF 312

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (VOTO-VOGAL): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que impugna os arts. 83, I e VI, c, § 4º; 84, V; e 86, II, todos da Lei 11.101/2005 (Lei Geral de Falências e Recuperação Judicial), os quais possuíam a seguinte redação:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho;

(...)

VI – créditos quirografários, a saber:

(...)

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo.

(…)

§ 4º. Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

(…)

V - obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 3424 / DF

(...).

Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

(...);

II - da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728. de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”.

Por sua vez, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental tem por objeto controvérsia jurisprudencial formada por reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, que, diferentemente de outros tribunais pátrios, aplica o disposto no art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965, com previsão similar ao art. 86, II, da Lei 11.101/2005, o qual prevê o direito à restituição por adiantamentos em contratos de câmbio.

Tal entendimento encontra-se concretizado na Súmula 307 do STJ, segundo a qual “A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito”.

Em sentido diverso, encontra-se a Súmula 20 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que determina a prioridade dos credores trabalhistas sobre a devolução dos valores dos contratos de adiantamento de câmbio.

A norma em questão possui a seguinte redação:

“Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.

(...)

§ 3º. No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior”.

Em ambas as ações , alega-se, em síntese, violação aos princípios da isonomia, da valorização do trabalho e do direito à propriedade,

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 3424 / DF

insculpidos nos arts. , IV; ; ; , X e XXXII; 100; 170 e 193 da Constituição Federal, bem como aos princípios previstos no Protocolo de San Salvador (protocolo adicional do Pacto San José da Costa Rica), no Pacto de Nova York de 1966 e na Convenção 95 da Organização Internacional do Trabalho.

Sustenta-se, em suma:

“i) que é inaceitável o discrímen no limite previsto no inciso I do art. 83, por assegurar a alguns a possibilidade de auferir a integralidade de seus direitos e a outros uma parcela limitada;

ii) que a consideração dos créditos trabalhistas cedidos como quirografários (art. 83, § 4º) inviabiliza a cessão de créditos e desfigura uma instituição jurídica, restringindo a disponibilidade do título;

iii) que a restituição prevista no art. 86, II, e no art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965 é medida portadora de potencialidade esvaziadora dos recursos da massa falida, capaz de tornar as habilitações regulares inócuas, ofendendo o princípio do devido processo legal; e

iv) que a consideração como extraconcursal dos atos válidos praticados durante a recuperação judicial viola o princípio da isonomia e torna letra morta o art. 83”.

Pugna-se pela declaração de inconstitucionalidade dos arts. 83, I e IV, c e § 4º; 84, V; e 86, II, todos da Lei 11.101/2005 e pela declaração de não recepção pela CF do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965.

O Min. Edson Fachin, relator, na ADI 3.424, vota pela parcial procedência do pedido, para declarar a inconstitucionalidade do art. 83, § 4º, e a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 86, II, da Lei 11.101/2005.

Na ADPF 312, Sua Excelência conhece parcialmente da ação e, nessa parte, julga procedente o pedido, para declarar não recepcionado pela Constituição Federal o art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965, sem redução de texto, somente quando sua aplicação implicar a preterição dos credores

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ADI 3424 / DF

trabalhistas.

Em seus votos, o Min. Edson Fachin assenta que a transformação dos créditos trabalhistas cedidos em quirografários ofende a proteção qualificada que a Constituição confere ao trabalhador e tolhe a disponibilidade do seu crédito, submetendo-o à perda do valor de troca.

Consigna, ainda, que a restituição, em dinheiro, aos bancos do valor decorrente de adiantamento de contrato de câmbio para exportação confere proteção às instituições financeiras em detrimento dos credores trabalhistas, não servindo como critério de discrímen o “pretexto” de incentivar as exportações.

Na sessão do plenário virtual de 22.11.2019 a 28.11.2019, o relator apresentou seu voto pelo conhecimento parcial da ADPF e, no mérito, pela procedência dos pedidos para declarar a não recepção do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965, sem redução de texto, somente quando sua aplicação implicar a preterição dos credores trabalhistas. Quanto à ADI, votou pela constitucionalidade do art. 83, I e IV, c, e do art. 84, V; pela inconstitucionalidade do art. 83, § 4º, além da inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, somente quando sua aplicação preterir credores trabalhistas. Na oportunidade, realizei pedido de destaque.

Incluídos os feitos na sessão presencial de 19.12.2019, após a reapresentação do voto do relator, divergi, em parte, de Sua Excelência acerca da declaração de inconstitucionalidade dos arts. 83, § 4º, e 86, II, da Lei 11.101/2005 e da declaração de não recepção do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965, com posterior pedido de vista do Min. Alexandre de Moraes.

Presidente, peço vênia, para reafirmar meu entendimento outrora explicitado, com alguns acréscimos.

1) Arts. 83, incisos I e IV, alínea c, além do seu § 4º , bem ainda o art.

84, V, da Lei 11.101/2005

No que se refere ao primeiro dispositivo apontado como inconstitucional pelo relator (§ 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005), o qual

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considerava como quirografários os créditos trabalhistas cedidos a terceiros, apontei que inexistia qualquer inconstitucionalidade em tal previsão.

É bem verdade que, embora tenha havido uma alteração do instituto da cessão de crédito pela redação originária da lei em comento – se comparada ao tratamento dado ao instituto pelo Código Civil –, entendi tratar-se de lei especial que regula os créditos de natureza trabalhista nos processos de falência e recuperação judicial de empresas, prevendo situação excepcional de alteração da natureza do crédito quando cedido, de forma a priorizar os trabalhadores credores aos credores meramente cessionários.

Isso porque, ao ceder o crédito a terceiro nessa situação, considerei que haveria a perda de sua natureza alimentar, uma vez que deixaria de ser voltado à sobrevivência do credor-alimentando – no caso o trabalhador –, não sendo possível permitir-se a alta lucratividade nesse nicho de mercado em detrimento dos demais credores.

No meu entendimento, a manutenção dos cessionários credores na condição preferencial de credores concursais privilegiaria aqueles que não dependem do crédito para sua sobrevivência.

Note-se que, assim como afirmado pela Advocacia-Geral da União, em sua manifestação, o privilégio conferido pela legislação ao crédito laboral não visava à proteção do crédito em si, mas sim do trabalhador. Nesses termos, se o crédito era cedido a terceiro, que não tem posição de trabalhador, deixava de se revestir de preferência.

Ademais, não custa lembrar que a parcela dos créditos trabalhistas que ultrapassem o valor de 150 salários mínimos são tidos como despidos da condição especial de serem pagos prioritariamente sobre os demais créditos concursais, passando à posição quirografária, por se presumir que haveria perda do caráter alimentar e, portanto, prejuízo aos demais credores se fosse pago com primazia. Senão vejamos o inciso VI do art. 83 da citada lei federal, em vigor na época da leitura do meu voto:

“VI – créditos quirografários, a saber:

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(…)

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo”.

Pela mesma razão, ao haver a cessão de créditos trabalhistas de até 150 salários mínimos, aquela condição especial de que se reveste o crédito trabalhista perderia sua essência, devendo ser ontologicamente enquadrado na condição que a lei assim lhe atribuiu (§ 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005, na redação primitiva).

Assim, havia entendido que a norma em questão apenas revelava hipótese de alteração de certas prerrogativas conferidas ao crédito laboral em decorrência de sua cessão, o que é admitido à lei especial que regule a matéria, sem qualquer prejuízo à ordem constitucional.

Sendo assim, reputei como constitucional que os créditos trabalhistas objeto de cessão sejam considerados quirografários, na forma do § 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005.

Ocorre que, posteriormente à leitura do meu voto, a Lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020 (DOU extraordinário de 24.12.2020, com entrada em vigor trinta dias após sua publicação oficial – art. 7º) alterou a redação do art. 83 da Lei 11.101/2005 e revogou seu § 4º, a saber :

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I - os créditos derivados da legislação trabalhista, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e aqueles decorrentes de acidentes de trabalho;

(...)

VI - os créditos quirografários, a saber:

(...)

c) os saldos dos créditos derivados da legislação trabalhista que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo.

(...)

§ 4º. (Revogado)”;

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Sendo assim, ocorreu perda de objeto tão somente quanto ao § 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005, tratando de escolha política do legislador, em alterar, futuramente, que: “Para os fins do disposto nesta Lei, os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação” (§ 5º do art. 83 da Lei 11.101/2005).

Relativamente à redação original do art. 83, I e IV, c, e do art. 84, V, da Lei 11.101/2005, houve continuidade normativa no art. 83, I e IV, c, e do art. 84, I-E e V, da mesma lei, alterados pela Lei 14.112/2020, hábil a manter o conhecimento da demanda e sua constitucionalidade, na linha assentada pelo relator.

Senão vejamos a redação primitiva do art. 84, V, da Lei 11.101/2005:

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

(...)

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”.

Eis a redação do art. 84, caput, incisos I-E e V, da Lei 11.101/2005, com a redação conferida pela Lei 14.112/2020:

“Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, aqueles relativos:

(...)

I-E - às obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência;

(...)

V - aos tributos relativos a fatos geradores ocorridos após

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a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”.

Não é outro o entendimento desta Corte:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 81 E 82 DO ADCT DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR CRIADAS PELO ESTADO E MANTIDAS PELA INICIATIVA PRIVADA. SUPERVISÃO PEDAGÓGICA DO CONSELHO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO. ALCANCE. OFENSA AO ARTIGO 22, XXIV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. EMENDA CONSTITUCIONAL ESTADUAL 70/2005. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO . AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. Ação não conhecida quanto aos §§ 1º e 2º do artigo 81 e ao § 2º do art. 82, todos do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais, uma vez que esses dispositivos, de natureza transitória, já exauriram seus efeitos. 2. A modificação do artigo 82 do ADCT da Constituição mineira pela Emenda Constitucional Estadual 70/2005 não gerou alteração substancial da norma. Ausência de prejudicialidade da presente ação direta . 3. O alcance da expressão ‘supervisão pedagógica’, contida no inciso II do art. 82 do ADCT da Constituição Estadual de Minas Gerais, vai além do mero controle do conteúdo acadêmico dos cursos das instituições superiores privadas mineiras. Na verdade, a aplicação do dispositivo interfere no próprio reconhecimento e credenciamento de cursos superiores de universidades que são, atualmente, em sua integralidade privadas, pois extinto o vínculo com o Estado de Minas Gerais. (...) 9. Tendo em vista o excepcional interesse social, consistente no fato de que milhares de estudantes frequentaram e frequentam cursos oferecidos pelas instituições superiores mantidas pela iniciativa privada no Estado de Minas Gerais, é deferida a modulação dos efeitos da decisão (art. 27 da lei

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ADI 3424 / DF

9.868/1999), a fim de que sejam considerados válidos os atos (diplomas, certificados, certidões etc.) praticados pelas instituições superiores de ensino atingidas por essa decisão, até a presente data, sem prejuízo do ulterior exercício, pelo Ministério da Educação, de suas atribuições legais em relação a essas instituições superiores”. (ADI 2.501, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 19.12.2008, grifo nosso)

“CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA QUE ATRIBUI AO ÓRGÃO PLENO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA A COMPETÊNCIA PARA O JULGAMENTO DOS PREFEITOS PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (ART. 29, X, DA CF). EMENDA PARLAMENTAR A PROJETO DE LEI DE INICIATIVA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIO DO AUTOGOVERNO DA MAGISTRATURA (ART. 96, I, ALÍNEA ‘A’, E II, ALÍNEA ‘D’). AÇÃO PROCEDENTE. 1. A modificação da norma impugnada, desde que observada a continuidade normativa do conteúdo questionado, além do oportuno aditamento da petição inicial, não impede o conhecimento da ação direta. Precedentes . 2. Compete aos Tribunais da República a edição de atos normativos internos para a sua organização e administração, como expressão da autonomia que a Constituição lhes confere (art. 96, I, ‘a’, da CF). 3. Uma vez atribuída aos Tribunais de Justiça a competência para o julgamento dos Prefeitos pela prática de crimes comuns, aí incluídos os crimes de responsabilidade impróprios (art. 1º do Decreto-lei 201/1967), incumbe a essas Cortes definir, em seus respectivos regimentos, o órgão interno responsável pela instrução e julgamento dessas ações. 4. É inválida a inclusão de norma com conteúdo próprio à disciplina dos regimentos internos dos Tribunais, por emenda parlamentar, ao projeto de lei apresentado pelo Tribunal de Justiça com o propósito de dispor sobre a organização judiciária do Estado, uma vez que violada a reserva de iniciativa disposta no art. 96, II, ‘d’, da CF,

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prevalecendo a previsão do Regimento Interno que comete aos órgãos fracionários do Tribunal (Câmaras Criminais) a competência para julgamento dos prefeitos. 5. Ação direta julgada procedente”. (ADI 3.915, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 28.6.2018, grifo nosso)

Destaque-se, ainda, o mesmo entendimento externado na ADI 2.418, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 16.11.2016, no qual o Tribunal conheceu do tema de fundo, relacionado à constitucionalidade de normas do antigo CPC/73 e do atual CPC/2015, a despeito de não ter havido qualquer aditamento ou questionamento do novel diploma.

Assim, resta patente que as alterações introduzidas pela Lei 12.112/2020 no art. 83, I e VI, c c/c art. 84, caput, incisos I-E e V, da Lei 11.101/2005 não foram significativas, a ponto de interromper a continuidade normativa do preceito anterior, ora questionado.

Dessa forma, declaro a perda de objeto unicamente do § 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005 .

2) Art. 86, II, da Lei 11.101/2005 e art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965

De outro lado, no que tange à alegada inconstitucionalidade do art. 86, II, da Lei 11.101/2005 e à não recepção do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965, que permite a restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido, decorrente de contrato de câmbio para exportação, com as vênias de estilo, também não prospera a tese dos requerentes.

Em primeiro lugar, do ponto de vista jurídico, o referido contrato de adiantamento não se configura como empréstimo ou mútuo usual, conforme assentado pelo Relator, tendo em vista que se trata de numerário de terceiro repassado em adiantamento de contrato de câmbio, em poder da empresa exportadora em processo de falência.

Segundo leciona Eduardo Salomão Neto, a verdadeira finalidade da antecipação do contrato de câmbio é o pagamento antecipado do valor de bem móvel adquirido (moeda estrangeira), e não operação autônoma de

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empréstimo (NETO, Eduardo Salomão. Direito Bancário. São Paulo: Atlas. 2007, p. 320).

Tais contratos ocorrem a título de cumprimento antecipado da obrigação contratual de câmbio havida com a Instituição Financeira, que transfere à empresa recursos em moeda nacional, que integrarão o patrimônio empresarial de forma definitiva após a realização de futura exportação e consequente recebimento, pelo exportador, do valor correspondente ao negócio em moeda estrangeira. Em outras palavras, o banco antecipa parte ou a totalidade do preço das divisas, antes do pagamento do valor da exportação pela empresa estrangeira. Há, assim, o início da parte executiva do contrato de exportação pelo Banco, o qual só se efetiva com a realização do negócio e recebimento do dinheiro da empresa estrangeira.

Perceba-se que a própria norma em questão, no afã de evitar o uso mascarado do contrato de adiantamento de câmbio como financiamento ou mútuo, registrou como condição de sua aplicação: “desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”.

Ou seja, se o prazo total da operação ultrapassar o interstício previsto pela autoridade competente entre o adiantamento e o recebimento efetivo (contando também as prorrogações permitidas), haverá a transmutação de adiantamento de contrato de câmbio para contrato disfarçado de mútuo ou financiamento, com a desnaturação da proteção conferida em lei, de sorte que passaria a integrar a fila de credores concursais na correspondente lista.

Tal matéria foi regulada, inicialmente, na Resolução 1.964 e na Circular 2493/1994, ambas do Banco Central, tendo esta última fixado prazos de adiantamento, a depender da mercadoria exportada, a saber:

1 -As operações de câmbio referentes a exportações cujo prazo de pagamento não exceda a 180 (cento e oitenta) dias ou 6 (seis) meses, contados da data do embarque, podem ser celebradas prévia ou posteriormente ao embarque das mercadorias, observado que:

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a) se previamente ao embarque das mercadorias: (*)

a.1) é obrigatório o provisionamento de Registro (s) de Exportação ao contrato de câmbio até o segundo dia útil seguinte ao da celebração deste, sendo vedado aos bancos o desprovisionamento para fins de alteração da mercadoria. Excetuam-se dessa obrigatoriedade as mercadorias sujeitas a Registro de Venda. Nesse caso, o contrato de câmbio deverá conter cláusula inalterável designando a mercadoria objeto do futuro Registro de Exportação, o qual deverá ser provisionado ao respectivo contrato de câmbio assim que efetuado. (*)

a.2) a antecipação máxima admitida segue a seguinte regra: (*)

I - 150 (cento e cinquenta) dias, caso a operação de câmbio seja contratada com exportador que, considerados os últimos 12 (doze) meses tenha totalizado contratações de câmbio de exportação por valor igual ou inferior a US$10.000.000,00 (dez milhões de dólares dos Estados Unidos) ; (*)

II - 90 (noventa) dias, caso a operação de câmbio seja contratada com os demais exportadores; (*)

b) para efeito do disposto em ‘a.2.I’ e em ‘a.2.II’, o SISBACEN disponibilizará uma opção nas transações PCAM300 e PCAM500 (sub-menu de contratação de exportação) para consulta da antecipação máxima admitida;

(*) c) independentemente do contido em ‘a.2.I’ e em "a.2.II" e prevalecendo sobre aquelas disposições, a antecipação máxima é de 30 (trinta) dias, no caso de contratos de câmbio a serem aplicados em Registros de Exportação relativos a: (*)

-combustíveis minerais, óleos minerais e produtos da sua destilação; matérias betuminosas; ceras minerais (NBM/SH, Capítulo 27, Posições: 2707, 2710.05, 2710.06, 2710.99, 2711.12, 2711.13, 2711.14, 2711.29 e 2712);

-produtos químicos inorgânicos; compostos inorgânicos ou orgânicos de metais preciosos, de elementos radioativos,

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de metais das terras raras ou de isótopos (NBM/SH, Capítulo 28);

-produtos químicos orgânicos (NBM/SH, Capítulo 29);

-plástico e suas obras (NBM/SH, Capítulo 39); -borracha e suas obras (NBM/SH, Capítulo 40); -pastas de madeira ou de outras matérias fibrosas celulósicas; desperdícios e aparas de papel ou de cartão (NBM/SH, Capítulo 47);

papel e cartão; obras de pasta de celulose, de papel ou de cartão (NBM/SH, Capítulo 48);

-fios de algodão (NBM/SH, Capítulo 52, Posição 5205);

-fios de linho (NBM/SH, Capítulo 53, Posição 5306);

-fios sintéticos (NBM/SH, Capítulo 55, Posição 5509);

-aços planos quente/frio (NBM/SH, Capítulo 72, Posições 7208 e 7209);

-alumínio e suas obras (NBM/SH, Capítulo 76);

d) se posteriormente ao embarque das mercadorias, o prazo máximo é de 180 (cento e oitenta) dias, limitado ao 20º (vigésimo) dia seguinte à data do recebimento do valor em moeda estrangeira;

e) caso o 20º (vigésimo) dia, de que trata a alínea anterior, seja dia não útil, o prazo máximo poderá ser estendido até o 1º (primeiro) dia útil imediatamente posterior”.

(Disponível em

https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/circ/1994/pdf/circ_2493 _v1_o.pdf. Acesso em 24.3.2021 grifo nosso)

Vê-se, pois, que houve a preocupação da autoridade monetáriocambial (Banco Central) de que a contratação do câmbio de exportação deve vincular-se obrigatoriamente “a registro (s) de exportação, vedada a alteração da mercadoria a ser exportada”, estipulando prazos diferenciados máximos, a depender daquela mercadoria, entre a realização do adiantamento de câmbio e o recebimento efetivo do comprador internacional.

Na atualidade, versam sobre o tema a Resolução Bacen 3.568, de 29 de maio de 2008, que dispõe sobre o mercado de câmbio, bem como a

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Circular Bacen 3.691, de 16 de dezembro de 2013, que conceitua o contrato de adiantamento de câmbio da seguinte forma:

“Art. 65. O adiantamento sobre contrato de câmbio constitui antecipação parcial ou total por conta do preço em moeda nacional da moeda estrangeira comprada para entrega futura, podendo ser concedido a qualquer tempo, a critério das

partes”. (Disponível em:

https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/circ/2013/pdf/circ_3691 _v1_O.pd. Acesso em 24.3.2021)

Hodiernamente, em decorrência da pandemia de Sars-CoV-2 (coronavírus), o Banco Central ampliou esse prazo para até 1.500 dias por meio da Circular 4.002, publicada em 16 de abril de 2020. “O prazo anterior era de até 750 dias, e o exportador tinha 360 dias para embarcar a mercadoria ou prestar o serviço” (Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2020/04/bc-amplia-prazo-decontratos-de-cambio-para-exportacao-durante-crise-docoronavirus.shtml. Acesso em 24.3.2021).

Ao justificar essa alteração, o voto 102/2020–BCB, de 15 de abril de 2020, do Diretor de Regulação do Banco Central apontou:

“A regulamentação cambial atualmente estabelece que os contratos de câmbio de exportação podem ser celebrados para liquidação pronta ou futura, prévia ou posteriormente ao embarque da mercadoria ou da prestação do serviço, observado o prazo máximo de 750 dias entre a sua contratação e sua liquidação e os seguintes prazos adicionais:

I - o prazo máximo para a contratação de câmbio previamente ao embarque da mercadoria ou à prestação do serviço é de 360 dias;

II - o prazo máximo para liquidação do contrato de câmbio é o último dia útil do 12º mês subsequente ao do embarque da mercadoria ou da prestação do serviço.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 84

ADI 3424 / DF

2. Adicionalmente, a Lei nº 7.738, de 9 de março de 1989, estabelece em seu art. 12 que o cancelamento ou baixa na posição de câmbio, de contrato de câmbio de exportação, previamente ao embarque da mercadoria ou à prestação do serviço, sujeita o exportador ao pagamento de encargo financeiro. No caso de não haver embarque ou prestação de serviço em 360 dias após a contratação de câmbio, referido contrato deve ser cancelado ou baixado, sujeitando o exportador ao encargo financeiro.

3. Vale ressaltar que no caso de requerimento de recuperação judicial, ajuizamento de pedido de falência do exportador ou em outra situação em que fique documentalmente comprovada a incapacidade do exportador para embarcar a mercadoria ou para prestar o serviço por fatores alheios à sua vontade, a regulamentação cambial atual estabelece que o embarque da mercadoria ou a prestação do serviço pode ocorrer em até 1.500 dias a partir da data de contratação da operação de câmbio, desde que o prazo entre a contratação e a liquidação do contrato de câmbio não ultrapasse 1.500 dias .

4. Considerando a constante evolução do mercado de câmbio e da capacidade de supervisão do Banco Central do Brasil (BCB), esse prazo mais flexível entre a contratação e a liquidação da operação de câmbio poderia ser estendido a todas as operações de câmbio de exportação, beneficiando o mercado sem prejuízo ao desempenho das competências a cargo do BCB .

5. Assim, proponho que os contratos de câmbio de exportação tenham seu prazo entre a contratação e a liquidação ampliado de 750 para 1.500 dias, eliminando-se os prazos intermediários para a realização do embarque ou para a prestação de serviços. Adicionalmente, no caso do embarque da mercadoria ou da prestação do serviço com anterioridade à liquidação do contrato de câmbio, seria estabelecido prazo máximo de 1.500 dias entre a data do embarque da mercadoria ou da prestação do serviço e a data da

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liquidação do contrato de câmbio.

6. A proposta aumenta a competitividade das empresas brasileiras que atuam no setor exportador, que passam a ter:

I - mais tempo para produzir e providenciar o embarque da mercadoria ou prestar o ser viço a ser exportado, cabendo destacar que os contratos de câmbio cancelados ou baixados sem embarque da mercadoria ou prestação do serviço se sujeitam ao encargo financeiro; e

II - maior flexibilidade para negociar o prazo para recebimento das receitas de exportação com seu devedor no exterior.

7. A medida também facilita a solução de questões presentes no contexto atual em que os exportadores brasileiros já vivenciam os impactos da crise provocada pelo novo Coronavírus (Covid-19), com interferência tanto nos processos de produção e embarque de mercadorias quanto na prestação de serviços a serem exportados. Nesse sentido, a medida abrange tanto os contratos de câmbio de exportação que vierem a ser celebrados quanto os contratos de câmbio de exportação já celebrados e que estavam em situação regular em relação ao embarque da mercadoria ou à prestação do serviço em 20 de março de 2020, data da entrada em vigor do Decreto Legislativo nº 6, de mesma data, que reconhece a ocorrência do estado de calamidade pública para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.

8. De se registrar que a utilização dos prazos máximos ora estabelecidos dependem da concordância do comprador e do vendedor da moeda estrangeira tanto para os contratos de câmbio que vierem a ser celebrados quanto para a alteração contratual de contratos de câmbio já celebrados e ainda não

liquidados. (...)” (Disponível em:

https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadVoto.a sp?arquivo=/Votos/BCB/2020102/Voto_do_BC_102_2020.pdf.

Acesso em 24.3.2021, grifo nosso)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 84

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Esse ambiente de negócios, que compõe a parte final do art. 86, II, da Lei Falimentar, é bem regulado pelo Banco Central, que atuou, recentemente, com vistas a aumentar a “competitividade das empresas brasileiras que atuam no setor exportador”, em claro cumprimento ao mandamento constitucional previsto no art. 192 da CF:

“Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram ”. (grifo nosso)

Desse modo, tal ajuste difere do usual contrato de mútuo, que, em sua realização, transfere o domínio da coisa no momento do negócio (art. 587 do Código Civil), não ficando sob condição suspensiva para a integralização de seu valor ao patrimônio do mutuante.

A partir dessas considerações, conclui-se que, nos casos em que a transação comercial não se realiza em razão da decretação de falência da empresa, os valores antecipados pela Instituição Financeira não chegam a integrar o patrimônio da massa falida para o pagamento dos credores, motivo pelo qual devem ser restituídos ao seu titular, não se submetendo ao procedimento concursal de quitação dos débitos, sem que isso configure tratamento prejudicial ao trabalhador no recebimento de seu crédito, mormente considerando a condição prevista na parte final do dispositivo questionado (“desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”).

Não custa relembrar que, no julgamento do tema 329 da repercussão geral, esta Corte assentou a importância do contrato de câmbio como negócio jurídico correlato e necessário para implementação da exportação, consoante se confere da ementa do julgado paradigmático:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 84

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“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. VARIAÇÃO CAMBIAL POSITIVA. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - O contrato de câmbio constitui negócio inerente à exportação, diretamente associado aos negócios realizados em moeda estrangeira. Consubstancia etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior pressupõem a efetivação de uma operação cambial, consistente na troca de moedas . III – O legislador constituinte -o contemplar na redação do art. 149, § 2º, I, da Lei Maior as ‘receitas decorrentes de exportação’ - conferiu maior amplitude à desoneração constitucional, suprimindo do alcance da competência impositiva federal todas as receitas que resultem da exportação, que nela encontrem a sua causa, representando consequências financeiras do negócio jurídico de compra e venda internacional. A intenção plasmada na Carta Política é a de desonerar as exportações por completo, a fim de que as empresas brasileiras não sejam coagidas a exportarem os tributos que, de outra forma, onerariam as operações de exportação, quer de modo direto, quer indireto . IV -Consideram-se receitas decorrentes de exportação as receitas das variações cambiais ativas, a atrair a aplicação da regra de imunidade e afastar a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. V - Assenta esta Suprema Corte, ao exame do leading case, a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de exportação de produtos. VI - Ausência de afronta aos arts. 149, § 2º, I, e 150,

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ADI 3424 / DF

§ 6º, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC”. (RE 627.815, Rel. Min. Rosa Weber, Pleno, DJe 1º.10.2013, grifo nosso)

Mutatis mutandis, o contrato de adiantamento de câmbio, assim como o contrato de câmbio, “constitui negócio inerente à exportação, diretamente associado aos negócios realizados em moeda estrangeira”, além de consubstanciar “etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços”, de sorte que àquele deve se seguir o mesmo trilho protetivo conferido constitucionalmente a este, tendo em vista que ambos estão interligados e correlacionados com o fomento à exportação, que goza de indubitável proteção tributário-constitucional.

Outrossim, outro argumento do relator – com o qual, respeitosamente, divirjo –, utilizado para declarar a não recepção da norma pretérita pela Constituição Federal, diz respeito ao suposto objetivo – ao seu sentir, ilegítimo – da norma de conferir proteção às instituições financeiras em detrimento dos trabalhadores.

É de bom alvitre destacar que o dispositivo em questão pertence ao sistema de estímulo à exportação e integra uma política macroeconômica, destinada a estimular a atividade produtiva, comercial e exportadora do país, gerando circulação de mercadorias e riquezas que terminam por incentivar a atividade econômica e a geração de tributos e empregos diretos e indiretos.

Destina-se, ainda, a conferir maior segurança à instituição financeira que, possuindo riscos estáveis de inadimplência, mantém o baixo custo do referido contrato e possibilita o incremento da atividade exportadora do país.

Esta Corte já teve a oportunidade de decidir pela constitucionalidade do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/65 em face do postulado da isonomia, bastando conferir trecho do voto do relator no RE 88.827:

“Não há dúvida de que o tratamento desigual de situações

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ADI 3424 / DF

desiguais na medida de suas desigualdades atende ao princípio da isonomia, ao invés de infringi-lo.

Ainda que se admita que os adiantamentos feitos pelas instituições financeiras aos exportadores, por conta do valor do contrato de câmbio tenha, intrinsecamente, a natureza de mútuo, não se pode pretender que o § 3º do artigo 75 tenha atribuído a tais adiantamentos um privilégio que só se explicaria pelo tratamento discriminatório em função unicamente da pessoa do credor. Não é isso, com efeito, o que justifica o privilégio em causa. A finalidade evidente do mencionado dispositivo legal foi a de facilitar o financiamento das exportações do País, para cuja política de desenvolvimento é indispensável o estímulo e, consequentemente, a ampliação da exportação de seus produtos. Inexiste, pois, tratamento discriminatório entre mutuantes, mas desigualdade resultante do fim econômico a que visa o contrato em questão, e fim econômico esse cujo interesse público justifica tratamento diverso para o meio que facilita sua consecução ”. (RE 88.827, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, DJ 14.4.1978, grifo nosso)

No mesmo sentido:

“FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE IMPORTANCIA ADIANTADA POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, POR CONTA DO VALOR DE CONTRATO DE CÂMBIO (PARÁGRAFO 3º, DO ART. 75, DA LEI N. 4.728, DE 14-7-1965). NÃO SE CONFIGURA NEGAÇÃO DE VIGÊNCIA DO DISPOSTO NOS ARTS. 76 E 78 DA LEI DE FALENCIAS. RECURSO NÃO CONHECIDO. (RE 66.899, Rel. Min. Djaci Falcão, Primeira Turma, DJ 27.6.1969).

“Falência e Concordata. Cabe pedido de restituição de importância adiantada por instituição financeira, por conta de contrato de câmbio (§ 3º, do art. 75 da Lei nº 4.728/65). Recurso extraordinário conhecido e provido”. (RE 86.345, Rel. Min. Cunha Peixoto, Primeira Turma, DJ 11.9.1978)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 84

ADI 3424 / DF

“CONCORDATA. RESTITUIÇÃO PREVISTA NO PAR.3 DO ARTIGO 75 DA LEI 4.728, DE 14.07.65, SOBRE MERCADO DE CAPITAIS. INCONSTITUCIONALIDADE E DISSIDIO REPELIDOS, CONFORME PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO”. (RE 90.176, Rel. Min. Leitão de Abreu, Segunda Turma, DJ 23.3.1979)

E mais: RE 89.086, Rel. Min. Thompson Flores, Primeira Turma, DJ 30.5.1980; RE 90.233, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, Primeira Turma, DJ 16.5.1980; RE 88.156, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, Primeira Turma, DJ 29.5.1978; RE 94.240, Rel. Min. Cordeiro Guerra, Segunda Turma, DJ 23.4.1982; e, mais recentemente, as decisões monocráticas no RE 586.554, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 13.2.2015, e RE 586.153, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 20.11.2017.

Nessa última decisão, o relator, Min. Alexandre de Moraes, transcreveu o entendimento do saudoso Min. Teori Zavascki exposto na decisão monocrática no RE 586.554, DJe 13.2.2015, revelando os mesmos julgados, de longa data, com a seguinte conclusão:

“Embora esses precedentes tenham reputado constitucional o art. 75, § 3º, da Lei 4.728/65 à luz da Constituição de 1967 (na redação da EC 1/69), sua fundamentação é plenamente aplicável ao presente caso, tendo em conta a identidade de sentido entre o art. 153, § 1º, da CF/67 e o art. 5º, caput, da CF/88”. (RE 586.153, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 20.11.2017)

Igualmente, a norma em questão não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao ponderar os interesses em conflito e conferir prevalência ao interesse público, fortalecendo a atividade produtiva, comercial e exportadora do país, geradora de riquezas que culminam por fomentar a atividade econômica e a geração de empregos diretos e indiretos.

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ADI 3424 / DF

No reinício do julgamento da sessão virtual (de 9.4.2021 a 16.4.2021), havia compreendido, em uma primeira versão do meu voto, que não teria ocorrido a perda de objeto quanto ao § 4º do art. 83. Todavia, após refletir melhor sobre a sucessão das posições, optei em reformular tal compreensão logo nos primeiros dias.

Por esses motivos, assento a perda do objeto quanto ao § 4º do art. 83 e a constitucionalidade do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, bem ainda a recepção do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965 pela Constituição Federal.

3) Voto

Ante o exposto, peço vênia para divergir do relator em ambas as ações de controle concentrado. Declaro a perda de objeto unicamente quanto ao § 4º do art. 83 e julgo constitucionais o art. 83, I e VI, c; art. 84, I-E e V; e art. 86, II, da Lei 11.101/2005, bem ainda assento a recepção, pela Constituição Federal, do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965.

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ConfirmaçãodeVoto

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19/12/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

CONFIRMAÇÃO DE VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhor Presidente, apenas para pontuar a dissonância que, a rigor, é parcial.

No que diz respeito ao art. 86, II, da legislação mais recente sobre esta matéria, e que é repisada já de algum tempo, de 1965, pelo § 3º do art. 75 da Lei 4728, o único discrímen que estou a fazer é em relação aos créditos trabalhistas, não nos demais, porque, de fato, a incentivação das exportações e a realização desses contratos de câmbio é do máximo interesse que tenha toda a tutela jurídica.

Por isso, estou propondo apenas a compreensão de que há uma invalidade constitucional no sentido de não reduzir o texto, apenas não acolhendo a interpretação quando diz respeito à preterição de créditos trabalhistas.

Pelo que entendi, o Ministro Gilmar vai mais longe no sentido de não fazer esse discrímen inclusive aos créditos trabalhistas. Eu apenas faço no que diz respeito aos créditos trabalhistas, no mais prevalece o direito a essa restituição.

E a outra divergência pontual diz respeito à cessão dos créditos trabalhistas. A pergunta é saber se um crédito trabalhista cedido passa a ser quirografário? Porque aí...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É o art. 83, § 4º.

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) -Perfeitamente, é o art. 83, § 4º. Essa seria a segunda dissonância. O ponto de vista que eu estou a sustentar aqui é que não, ou seja, com fundamento no art. 170 e inc. X do art. 7º da Constituição, entendo que a proteção que se dá aos trabalhadores não desnatura a natureza do crédito, ainda que cedido.

Compreendo a posição em sentido diverso, evidentemente que há, como não poderia deixar de ser, solidez argumentativa, mas, do ponto de vista principiológico, entendo que não se protege a vulnerabilidade dos

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ConfirmaçãodeVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 84

ADI 3424 / DF

trabalhadores à luz da Constituição, tornando-os mais hipossuficientes com esse desnaturar.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? Mesmo sendo um crédito privilegiado, o trabalhador não tem fôlego. Acaba cedendo e, se o crédito passar a quirografário, o prejuízo será dele, porque negociará "na bacia das almas".

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Portanto, retomei a palavra para pontuar que nós estamos no mais de acordo, inclusive no caso dos atos jurídicos praticados durante o período da recuperação judicial. E até em homenagem à recuperação da empresa, esses créditos precisam ser saldados, nos termos do inc. V do art. 84, para que a empresa possa se recuperar. Então, nisso a constitucionalidade é patente, não há divergência entre nós. São só esses outros dois pontos.

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 84

19/12/2019 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente, só para ter certeza da divergência, o Ministro Gilmar entende que o crédito trabalhista, uma vez cedido, deixa de ter natureza trabalhista e passa a se quirografário?

A outra situação é de antecipação de crédito para exportação, em contrato de câmbio, não é isso? Esses são os dois pontos divergentes? OK, muito obrigado.

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ExtratodeAta-19/12/2019

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 84

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA (40152/SP)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE RECUPERAÇÃO DE

EMPRESAS - IBR

ADV.(A/S) : DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO (36910/RJ) E OUTRO (A/S)

Decisão: Após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que julgava parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para declarar a constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, e do art. 84, V; a inconstitucionalidade do art. 83, § 4º; e a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, somente quando sua aplicação preterir credores trabalhistas; e do voto do Ministro Gilmar Mendes, que divergia parcialmente do Relator, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 19.12.2019.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 84

19/04/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de duas ações de controle concentrado, cujos objetos envolvem questões relacionadas com a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

De um lado, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.424, com pedido de liminar, foi proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL contra os artigos 83, I, VI, alínea c, e § 4º; 84, V; e 86, II, todos da Lei 11.101/2005, assim redigidos:

Lei 11.101/2005

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

[…]

VI – créditos quirografários, a saber:

[…]

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;

[…]

§ 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

[…]

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

[…]

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 84

ADI 3424 / DF

V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

[…]

Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

[…]

II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;

Alega que as limitações estabelecidas no art. 83, I e VI, c, da Lei 11.101/2005 violam os arts. , IV; ; , ; 100; 170; 193, todos da Constituição Federal. Quanto ao § 4º, seria desarrazoada a desnaturação da natureza do crédito em caso de cessão, além de afrontar o direito de propriedade do cedente do crédito trabalhista (CF, art. , VXII). A previsão do art. 84, V, teria ofendido o princípio da isonomia ao tratar de maneira igual situações distintas, quais sejam: (i) as obrigações voluntariamente assumidas perante terceiros; e (ii) as despesas compulsórias da massa falida. O art. 86, III, por sua vez, teria estabelecido um privilégio indevido em favor das instituições financeiras, em detrimento dos demais credores.

As manifestações da Presidência da República (peça 8), do Senado Federal (peça 10), da Advocacia-Geral da União (peça 12) e da Procuradoria-Geral da União (peça 16) foram pela improcedência da Ação Direta.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 312 foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC BRASIL, em face de decisões judiciais proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, com base em regra prevista no artigo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 84

ADI 3424 / DF

86, II, da Lei 11.101/2005 (transcrito acima), no art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965 e em orientação prevista no enunciado 307 da Súmula daquela Corte. Eis o teor das normas:

Lei 4.728/1965

Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.

[…]

§ 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.

STJ, Súmula 307

A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito.

Sustenta que as decisões judiciais violam o direito ao trabalho (CF, art. ), o preceito constitucional de proteção ao salário (CF, art. , X), além de normas congêneres previstas no Protocolo de San Salvador, no Pacto de Nova York de 1966 e na Convenção nº 95 da Organização Internacional do Trabalho. A controvérsia jurisprudencial residiria, entre outros, na edição da Súmula nº 20 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, veiculando um entendimento diverso do que é dado pelo STJ, com o seguinte teor:

TJRS, Súmula 20

Em processo de falência, o pagamento de créditos trabalhistas tem prioridade sobre a devolução de valor adiantado ao falido à conta de contrato de câmbio.

Pleiteia a procedência da ADPF, com fins de conferir “interpretação conforme à Constituição Federal ao § 3º, do art. 75 da Lei nº 4.728/65 e ao art. 86 da Lei nº 11.101/2005, e declarar que o direito de restituição decorrente de adiantamentos em contratos de câmbio fica condicionado ao prévio pagamento

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 84

ADI 3424 / DF

dos créditos trabalhistas, conforme salientado, com efeitos ex tunc”.

A Presidência da República (peças 32 e 49), o Senado Federal (peças 34 e 47) e a Advocacia-Geral da União (peça 55) manifestaram-se pela improcedência da Arguição. A Procuradoria-Geral da República (peça 57), pela sua procedência.

A apreciação das duas ações foi iniciada em ambiente virtual, na Sessão cujo início se deu em 22/11/2019, oportunidade em que o eminente Relator, o Ministro EDSON FACHIN, conferiu os seguintes encaminhamentos:

ADI 3.424

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE FALENCIAS. LEI Nº 11.101/2005. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS – CNPL. ARTIGO 83, I E IV, ‘C’. CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS NA FALÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA ADI 3.934. ART. 83, § 4º CESSÃO DE CRÉDITO TRABALHISTA. PERDA DA NATUREZA. INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 84, V. CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO DE DISCRÍMEN. ART. 86, II. RESTITUIÇÃO DO VALOR REFERENTE AO ADIANTAMENTO DO CONTRATO DE CÂMBIO. INCONSTITUCIONALIDADE QUANDO PRETERIR CREDORES TRABALHISTAS.

1. Embora a norma impugnada tenha maior abrangência do que a classe representada pela requerente, presente a pertinência temática, pois a eventual limitação dos créditos trabalhistas atinge-lhe diretamente, podendo, assim, questionar a sua constitucionalidade. Assentada, pois, a legitimidade ativa da CNPL, Confederação Nacional das Profissões Liberais.

2. A constitucionalidade do artigo 83, I, e IV, c, da Lei nº 11.101/2005, que trata da classificação dos créditos na falência, já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 3.934, rel. Min. Ricardo Lewandowski,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 84

ADI 3424 / DF

não havendo motivos de fato ou de direito que autorizem a superação do entendimento firmado.

3. O art. 83, § 4º, ao prever que “os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários” ofende a proteção qualificada que a Constituição confere ao trabalhador (CRFB, art. 7o, X, e art. 170). A pretexto de tutelar, a regra, na realidade, tolhe a disponibilidade do seu crédito, submetendo-o à perda do valor de troca. Não se protege a vulnerabilidade dos trabalhadores tornando-os ainda mais hipossuficientes.

4. O art. 84, inciso V, o qual considera como extraconcursais – e assim determina o seu pagamento antes dos credores do art. 83 – as “obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei” é constitucional. O critério de discrímen encontra justificativa racional ao prestigiar os credores que permanecem contratando com a empresa em recuperação ou que teve a sua falência decretada. A mesma conclusão aplica-se aos tributos, uma vez que o dever de pagar tributos é inerente à comunidade política e tem ligação direta com a justiça social de um constitucionalismo efetivamente igualitário.

5. Por fim, o art. 86, inciso II, prevê a restituição em dinheiro da “importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional. decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728. de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente”. A opção legal não encontra amparo na Constituição, uma vez que a proteção das instituições financeiras, mesmo que a pretexto de incentivar exportações, não serve de critério de discrímen a preterir os credores trabalhistas, os quais gozam de especial tutela constitucional, seja no capítulo dos direitos sociais (CRFB, art. e 7º), seja inclusive como valor fundante da ordem

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 84

ADI 3424 / DF

econômica (CRFB, art. 170).

6. Pedidos julgados parcialmente procedentes, declarando se a constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, e do art. 84, V, a inconstitucionalidade do art. 83, § 4º, e a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, somente quando sua aplicação preterir credores trabalhistas.

ADPF 312

EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. LEGITIMIDADE ATIVA DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NAS EMPRESAS DE CRÉDITO. CABIMENTO. ART. 1o, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DA LEI Nº 9.882/1999. DESNECESSIDADE DE ATO DO PODER PÚBLICO. PRESENÇA DE CONTROVÉRSIA JUDICIAL RELEVANTE. SÚMULAS CONFLITANTES. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. OFENSA A DIREITOS SOCIAIS FUNDAMENTAIS E VALOR FUNDANTE DA ORDEM ECONÔMICA. CONVERSÃO DO JULGAMENTO DA MEDIDA CAUTELAR NO MÉRITO. ART. 75, § 3o, DA LEI Nº 4.728/65. RESTITUIÇÃO DO VALOR REFERENTE AO ADIANTAMENTO DO CONTRATO DE CÂMBIO. NÃO RECEPÇÃO QUANDO PRETERIR CREDORES TRABALHISTAS.

1. Embora a norma impugnada tenha maior abrangência do que a classe representada pela requerente, presente a pertinência temática, pois a eventual limitação dos créditos trabalhistas atinge-lhe diretamente, podendo, assim, questionar a sua constitucionalidade. Assentada, pois, a legitimidade ativa da CONTEC, Confederação Nacional dos Trabalhadores nas empresas de crédito.

2. A presente ADPF funda-se na hipótese do art. 1º, par. único, inc. I, da Lei nº 9.887/99, sendo despicienda a impugnação de ato do Poder Público, mas se exigindo a controvérsia judicial relevante, para a qual é suficiente a divergência dos enunciados das súmulas 307 do STJ e da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 84

ADI 3424 / DF

Súmula nº 20 do TJRS.

3. Questão constitucional fundada na alegação de violação o direito social fundamental ao salário (art. 6º e 7º, X) e ao valor fundante da ordem econômica (art. 170). Cabimento.

4. Não deve a ADPF ser conhecida em relação ao art. 86, II, da Lei nº 11.101/05, objeto da ADI nº 3.424, por força da subsidiariedade do art. , § 1º, da Lei nº 9.882/99.

5. Considerando o tempo transcorrido desde a data de ajuizamento da presente arguição e que o processo encontra-se regularmente instruído, possível a conversão do julgamento da medida cautelar em decisão de mérito.

6. O art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/65, prevê que, no caso de falência, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas em contrato de câmbio. A opção legal não encontra amparo na Constituição, uma vez que a proteção das instituições financeiras, mesmo que a pretexto de incentivar exportações, não serve de critério de discrímen a preterir os credores trabalhistas, os quais gozam de especial tutela constitucional, seja no capítulo dos direitos sociais (CRFB, art. e 7º), seja inclusive como valor fundante da ordem econômica (CRFB, art. 170).

7. Arguição de descumprimento de preceito fundamental parcialmente conhecida e, no mérito, julgada procedente para declarar a não recepção pela Constituição de 1988 do art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/1965, sem redução de texto, somente quando sua aplicação implicar a preterição dos credores trabalhistas.

Em ambas as Ações, houve pedido de destaque formulado pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, que, na Sessão Plenária de 19/12/2019, agora em ambiente físico, proferiu voto divergindo parcialmente do Relator, reconhecendo a constitucionalidade dos artigos 83, § 4º, e 86, II, ambos da Lei 11.101/2005, bem como do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965.

Para uma melhor compreensão da controvérsia, pedi vista dos autos. É o breve relatório.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 84

ADI 3424 / DF

Inicialmente, observo que, com vistas a “atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária”, a Lei 11.101/2015 foi alterada pela Lei 14.112/2020.

Para o que mais de perto interessa ao julgamento destas ações, constato que as pequenas alterações meramente terminológicas e/ou topográficas promovidas pela nova legislação, especificamente no tocante aos arts. 83, I e VI, c, e 84, V, da Lei 11.101/2015, revelam uma continuidade normativa do conteúdo impugnado, o que não impede o prosseguimento do controle abstrato já instaurado.

Observo, todavia, que a referida Lei 14.112/2020 revogou o § 4º do art. 83, excluindo, assim, a natureza quirografária dos créditos trabalhistas porventura cedidos a terceiro, e, ato contínuo, introduziu-lhe um § 5º em sentido diametralmente oposto, com o seguinte conteúdo: “Para os fins do disposto nesta Lei, os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação”.

Como se sabe, a jurisdição constitucional abstrata brasileira não admite o ajuizamento ou a continuidade de arguição de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo já revogado, substancialmente alterado ou cuja eficácia já tenha se exaurido, independentemente do fato de terem produzido efeitos concretos residuais (ADI 709, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJ de 20/6/1994, ADI 3.885, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, DJe de 28/6/2013; ADI 2.971 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 13/2/2015; ADI 5159, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 16/2/2016; e ADI 3.408 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 15/2/2017), sob pena de transformação da jurisdição constitucional em instrumento processual de proteção de situações jurídicas pessoais e concretas (ADI 649-5/RN, Pleno, Rel. Min. PAULO BROSSARD, DJ de 23/9/1994; ADI 870/DF QO, Pleno, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 20/8/1993). Nas hipóteses de revogação do ato impugnado ou perda de sua eficácia, antes do julgamento final da ação, ocorrerá sua prejudicialidade por perda do objeto (ADI QO 748-3/RS, Pleno, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 15/12/2006).

Portanto, verificada a perda parcial do objeto da Ação Direta de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 84

ADI 3424 / DF

Inconstitucionalidade 3424, decorrente da revogação do § 4º do art. 83 e da Lei 11.101/2005, conheço parcialmente do pedido.

No mérito, divirjo parcialmente do eminente Relator, Ministro EDSON FACHIN, nomeadamente no que se refere à declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, e à declaração de não recepção, sem redução de texto, do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965, aderindo, no ponto, às conclusões apresentadas na divergência inaugurada pelo Min. GILMAR MENDES.

Quanto a esses dispositivos, que possibilitam a restituição em dinheiro de valor adiantado ao devedor-falido, oriundo de adiantamento de contrato de câmbio para exportação, não convencem as inconstitucionalidades alegadas.

Trata-se, inclusive, de regramento já enfrentado por esta SUPREMA CORTE, que, ao analisar a questão à luz da Lei 4.728/65, entendeu ser o caso de inconstitucionalidade reflexa (AI 435.032, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 15/2/2005; RE 586.554, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 13/2/2015; RE 554.442, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 18/4/2011; AI 809.223, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 1º/2/2011).

O Superior Tribunal de Justiça chegou a sumular a questão por meio do enunciado nº 307: “A restituição de adiantamento de contrato de câmbio, na falência, deve ser atendida antes de qualquer crédito”, cujos termos apresentam indiscutível sintonia com a Súmula 417 deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: “Pode ser objeto de restituição, na falência, dinheiro em poder do falido, recebido em nome de outrem, ou do qual, por lei ou contrato, não tivesse ele a disponibilidade”.

No tocante ao contrato de câmbio, a Circular nº 3.691/2013 do Banco Central do Brasil define, em seus artigos 40 e 65, em que consiste o ajuste e o adiantamento em moeda nacional de divisas estrangeiras compradas para entrega futura:

Art. 40. Contrato de câmbio é o instrumento específico firmado entre o vendedor e o comprador de moeda estrangeira, no qual são estabelecidas as características e as condições sob as quais se realiza a operação de câmbio.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 84

ADI 3424 / DF

[…]

Art. 65. O adiantamento sobre contrato de câmbio constitui antecipação parcial ou total por conta do preço em moeda nacional da moeda estrangeira comprada para entrega futura, podendo ser concedido a qualquer tempo, a critério das partes.

Nesse contexto, cumpre ressaltar que, em se tratando de adiantamento de contrato de câmbio para exportação, a figura do “comprador” retratada pela norma é a instituição financeira autorizada pelo BACEN a operar nesse tipo de mercado. É ela quem adquire antecipadamente a moeda estrangeira a ser recebida no futuro pelo exportador (brasileiro), por oportunidade do pagamento da contraprestação pelo importador (estrangeiro).

O figurino descrito demonstra que, ao contrário do que defende a impugnante, não se trata de um mero contrato de mútuo, em que a quantia emprestada pelo banco mutuante se incorporaria – imediatamente – ao patrimônio do mutuário no momento da contratação.

O adiantamento a contrato de câmbio é, em verdade, um contrato de compra e venda de moeda a termo, uma vez que a concretização da operação de câmbio somente ocorrerá no momento em que o exportador cumprir com a obrigação (enviando o bem ou prestando o serviço no exterior) e for paga a contraprestação (em moeda estrangeira) pelo importador.

Como bem pontuado pela Procuradoria-Geral da República (peça 16 dos autos eletrônicos da ADI 3.424), “o adiantamento efetuado em contrato de câmbio é, em verdade, dinheiro de terceiro (da instituição financeira) em poder da empresa exportadora que vem a falir”, de modo que:

[…] a possibilidade de recebimento em dinheiro se tornará efetiva desde que, é claro, exista dinheiro em valor para o pagamento da restituição. Em tal caso, o autor do pedido de restituição deveria receber imediatamente, independentemente da confecção do quadro-geral de credores, pois ele não está se

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 84

ADI 3424 / DF

habilitando e, sim, retirando da massa um bem que não deveria ter sido arrecadado. Por isto mesmo, o pagamento da restituição em dinheiro deve ser feito em primeiro lugar, antes de qualquer outro crédito, por mais privilegiado que seja. Os únicos valores que podem ser pagos antes da restituição são os cinco salários previstos do art. 151 (v. parágrafo único do art. 86) e os valores previstos nos art. 150 (MANOEL JUSTINO BEZERRA FILHO. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005 comentada artigo por artigo. 14 ed. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019. pág. 289).

No adiantamento a contrato de câmbio para exportação, a instituição financeira repassa recursos em moeda nacional ao exportador antes que ele efetive a transação internacional de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Há, na verdade, a antecipação da fase de execução do contrato de compra e venda de moeda (contrato de câmbio).

Trata-se de um mecanismo de grande valia para que as transações internacionais se perfectibilizem, possibilitando aos exportadores utilizarem as quantias antecipadas para produção dos bens que serão enviados ao exterior, como capital de giro ou ainda para aproveitamento de melhores oportunidades negociais. Oportuniza, entre outros, uma melhor colocação dos bens e serviços nacionais no mercado externo, gerando indiscutíveis ganhos ao país. Sobre a restituição de adiantamento ao exportador, FÁBIO ULHOA COELHO (Comentários à Lei de Falencias e de Recuperação de Empresas. 14ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais) reforça que:

Em outros termos, o pedido de restituição do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/65 contribui para a facilitação e o barateamento de financiamento às exportações; ajuda, em última instância, o enfrentamento do desafio nacional pela redução da dependência externa.

O exportador se compromete a entregar mercadorias ao comprador situado no exterior. Este, por sua vez, se compromete a pagar-lhe o valor das mercadorias. […].

11

Supremo Tribunal Federal

VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 84

ADI 3424 / DF

Se, antes da entrega das mercadorias e vencimento do crédito documentário, ocorrer a falência do exportador, ele não poderá dar cumprimento ao contrato. Em consequência, a instituição financeira contratada pelo estrangeiro comprador não desembolsará nenhuma divisa e o banco que procedeu à antecipação da quantia correspondente perderá a garantia. Nessa hipótese, tem ele direito à restituição do valor antecipado.

Se a lei não lhe assegurasse um crédito extraconcursal (via pedido de restituição), os juros cobrados dos exportadores nesse tipo de operação financeira teriam de ser maiores para absorverem o risco associado a essa eventualidade. Como titulariza crédito extraconcursal, a instituição financeira que procedeu ao adiantamento em favor do exportador será paga antes dos credores, minimizando-se dessa forma o risco de não recebimento.

Portanto, se a empresa exportadora não chega a entregar a moeda estrangeira à instituição financeira que a comprou antecipadamente, a riqueza previamente aportada pelo banco não pode ser considerada como patrimônio da massa falida, sendo absolutamente razoável e devida a previsão legal que determina a sua restituição ao verdadeiro titular antes do pagamento dos credores.

Diante do exposto, DIVIRJO PARCIALMENTE do eminente Relator para declarar a perda de objeto quanto ao art. 83, § 4º, e a constitucionalidade do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, bem como a recepção do art. 75, § 3º, da Lei 4.728/1965, pela Constituição Federal.

É o voto.

12

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 84

19/04/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. GILMAR MENDES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - IBR

ADV.(A/S) : DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO E

OUTRO (A/S)

VOTO:

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:

1. Adoto o relatório proferido pelo eminente Ministro Edson Fachin. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL, em 4 de março de 2005, em face dos arts. 83, I e IV, c; 83, § 4º; 86, II; e 84, V, todos da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que disciplina a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

2. O eminente Ministro Relator julgou parcialmente procedentes os pedidos na presente ação direta, declarando a constitucionalidade do art. 83, I e IV, c, e do art. 84, V, a inconstitucionalidade do art. 83, § 4º, e a inconstitucionalidade sem redução de texto do art. 86, II, da Lei nº 11.101/2005, somente quando sua

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 84

ADI 3424 / DF

aplicação preterir credores trabalhistas.

3. Com o respeito às compreensões distintas, peço vênia para acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes, fazendo uma breve ressalva em relação ao § 4º do art. 83. Em seu voto, o eminente Ministro declara a perda de objeto quanto a esse dispositivo e julga constitucional o art. 83, I e IV, c; o art. 84, I-E e V; e o art. 86, II, da Lei nº 11.101/2005, bem ainda entendendo como recepcionado o art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/1965 pela Constituição Federal. No entanto, o voto divergente destaca:

“Todavia, para que não se pairem dúvidas em relação ao período em que a norma esteve eficaz, mantenho a declaração de constitucionalidade do antigo § 4º do art. 83 da Lei 11.101/2005, considerando que vários Tribunais vinham declarando a inconstitucionalidade de tal diploma normativo, sob pena de se considerar que é possível esvaziar a decisão do Tribunal em julgamento já iniciado, tal como o caso em curso.”

4. Como consta no voto divergente, a modificação legislativa ocorrida após iniciado o julgamento deste feito, por meio da publicação da Lei nº 14.112, de 24.12.2020, que “atualiza a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária”, trouxe a revogação do art. 83, § 4º da Lei nº 11.101/05, impugnado nesta ADI, e inseriu o § 5º[1], de modo que há perda do objeto neste ponto.

5. Reconheço, portanto, a perda do objeto em relação ao art. 83, § 4º da Lei nº 11.101/2005, e deixo de fazer qualquer juízo sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do dispositivo em relação ao período pretérito a sua revogação. No restante, acompanho integralmente a divergência.

6. É como voto.

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 84

ADI 3424 / DF

[1] Art. 83, § 5º, Lei 11.101 (redação dada pela Lei 14.112 de 2020): “Para os fins do disposto nesta Lei, os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação.”

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 84

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - IBR

ADV.(A/S) : DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO E

OUTRO (A/S)

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Atentem para a organicidade do Direito, em especial dos procedimentos relativos ao itinerário processual das demandas trazidas à apreciação do Supremo. Nada obstante a iniciativa em prol da racionalidade no regular andamento dos trabalhos do Pleno, cuja atividade judicante vem sendo sobremaneira dificultada pela invencível avalanche de processos, tem-se por premissa inafastável, levando em conta a formalização de ação direta de inconstitucionalidade, a impropriedade de este Tribunal pronunciarse, não em ambiente presencial, mas no dito Plenário Virtual, quando há o prejuízo do devido processo legal, afastada a sustentação da tribuna.

Faço a observação reiterando, por dever de coerência, ser o Colegiado – órgão democrático por excelência – somatório de forças distintas, pressupondo colaboração, cooperação mútua entre os integrantes, quadro de todo incompatível com a deliberação em âmbito eletrônico.

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 84

19/04/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. GILMAR MENDES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES

LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE

RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS - IBR

ADV.(A/S) : DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO E

OUTRO (A/S)

V O T O V O G A L

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3.424/DF), com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional das Profissões Liberais – CNPL, bem assim de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 312/DF) proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores nas Empresas de Crédito – CONTEC BRASIL.

Na ADI 3.424/DF , a autora tem por objetivo a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 83, I e IV, c; 83, § 4º; 86, II; e 84, V, todos da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

A Lei nº 11.101/2005, ao que interessa ao julgamento, dispõe o seguinte:

“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 84

ADI 3424 / DF

150 (cento e cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

…................................................................................................... VI – créditos quirografários, a saber:

….................................................................................................. c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do ‘caput’ deste artigo;

….................................................................................................. § 4º Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

….................................................................................................. Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:

….................................................................................................. V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.

….................................................................................................. Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro:

….................................................................................................. II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e , da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente;”

Na ADPF 312/DF , a autora, ante a divergência exposta pelas Súmulas 307 do STJ e 20 do TJRS, pretende conferir “interpretação conforme à Constituição Federal ao § 3º do art. 75 da Lei nº 4.728/65 e ao art. 86 da Lei nº 11.101/2005, e declarar que o direito de restituição decorrente de adiantamentos em contratos de câmbio fica condicionado ao prévio pagamento dos créditos trabalhistas, conforme salientado, com efeitos ‘ex tunc’”.

2

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 84

ADI 3424 / DF

Os dispositivos impugnados são do seguinte teor:

“Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.

….................................................................................................. § 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior.”

No mais , adota-se o relatório do eminente Ministro Edson Fachin .

Com a devida vênia, acompanho a divergência instaurada pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, porém, com as ressalvas apontadas pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso.

Com efeito, a razão de ser da prevalência do crédito trabalhista era justamente a proteção ao trabalhador. Com a cessão a terceiros, então prevista pelo art. 83, § 4º, tal razão deixa de existir, de molde a revestir-se de natureza quirografária.

A Lei nº 14.112/2020 revogou o mencionado § 4º, motivo pelo qual há, nesse ponto, perda de objeto da ação. E aí, consoante bem apontado pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, é inviável que se declare, em controle concentrado, a inconstitucionalidade ou não também em relação ao período pretérito à sua revogação, pois são inúmeras as combinações fáticas e jurídicas já sedimentadas no tempo. Ainda mais porque o atual § 5º, acrescido pela nova Lei nº 14.112/2020, dispõe o seguinte:

“Para os fins do disposto nesta Lei, os créditos cedidos a qualquer título manterão sua natureza e classificação.”

3

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 84

ADI 3424 / DF

Acerca da ADPF, conforme bem indicado pelos eminentes Ministros Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes, a questão já foi objeto do Tema 329, tendo o contrato de câmbio sua relevância como instrumento de implementação de exportação. Faz-se menção, segundo bem apontado por Sua Excelência o Ministro Alexandre de Moraes, a precedente do saudoso Ministro Teori Zavascki no RE 586.554/PR, quanto à recepção do dispositivo, visto que o antigo art. 153, § 1º, CF/67, guarda harmonia ao art. , caput, CF/88.

No restante, acompanho a divergência instaurada.

Ante o exposto, acompanho a divergência instaurada pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, com a ressalva apontada pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, para declarar a perda de objeto quanto ao art. 83, § 4º, e, no mais, declarar a constitucionalidade do art. 83, I e IV, c; art. 84, I-E e V; e art. 86, II, da Lei nº 11.101/2005, bem como declarar a recepção do art. 75, § 3º, da Lei nº 4.728/1965 pela Constituição Federal.

É como voto .

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-19/04/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 84 de 84

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.424

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DAS PROFISSÕES LIBERAIS - CNPL

ADV.(A/S) : AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA (40152/SP)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS DE RECUPERAÇÃO DE

EMPRESAS - IBR

ADV.(A/S) : DALTRO DE CAMPOS BORGES FILHO (36910/RJ) E OUTRO (A/S)

Decisão: Após o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que julgava parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação direta para declarar a constitucionalidade do artigo 83, I e IV, c, e do art. 84, V; a inconstitucionalidade do art. 83, § 4º; e a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 86, II, da Lei 11.101/2005, somente quando sua aplicação preterir credores trabalhistas; e do voto do Ministro Gilmar Mendes, que divergia parcialmente do Relator, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 19.12.2019.

Decisão : O Tribunal, (1) por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, declarando a constitucionalidade do art. 83, I e IV, c, e do art. 84, I-E e V, da Lei nº 11.101/2005; e (2) por maioria, declarou a perda de objeto unicamente quanto ao § 4º do art. 83 e a constitucionalidade do art. 86, II, ambos os dispositivos constantes da Lei nº 11.101/2005, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Redigirá o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Plenário, Sessão Virtual de 9.4.2021 a 16.4.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1239489975/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-3424-df-0000743-4820051000000/inteiro-teor-1239489982

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