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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
AI 794971 RJ
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
AGTE.(S) : MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO, INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA, INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS, INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES, INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA, INTDO.(A/S) : VERA LUCIA PELICIER PERROTA, INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS
Publicação
28/06/2021
Julgamento
19 de Abril de 2021
Relator
ROBERTO BARROSO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_AI_794971_b5616.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 61

19/04/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO : MIN. MARCO AURÉLIO

ACÓRDÃO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA

INTDO.(A/S) : VERA LUCIA PELICIER PERROTA

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO

PRESCRIÇÃO – RECURSO – INADMISSIBILIDADE. Enquanto não proclamada a inadmissão de recurso de natureza excepcional, tem-se o curso da prescrição da pretensão punitiva, e não a da pretensão executória.

PRESCRIÇÃO – PRETENSÃO PUNITIVA. Transcorrido, entre os fatores interruptivos, período previsto no artigo 109 do Código Penal, tem-se prescrição da pretensão punitiva do Estado.

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 61

AI 794971 AGR / RJ

PRESCRIÇÃO – PRETENSÃO EXECUTÓRIA – TERMO INICIAL. A prescrição da pretensão executória, no que pressupõe quadro a revelar a possibilidade de execução da pena, tem como marco inicial o trânsito em julgado, para ambas as partes, da condenação.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no agravo de instrumento, nos termos do votos proferidos e por maioria, em sessão virtual, realizada de 9 a 16 de abril de 2021, presidida pelo ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 19 de abril de 2021.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – REDATOR DO ACÓRDÃO

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Supremo Tribunal Federal

PropostadeRemessaaoPleno

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 61

04/11/2014 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO

PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Presidente, trata-se, aqui, de uma questão que envolve a interpretação adequada do art. 1122, I, doCódigo Penall, relativamente ao termo inicial da prescrição executória.

Na verdade, há uma discussão sobre prazos de prescrição punitiva – mas sobre isso há jurisprudência pacífica da Corte não unânime, mas majoritária – e há uma questão envolvendo a ocorrência ou não da prescrição executória e a adequada interpretação do art. 112, I, à luz do precedente do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Eros

Supremo Tribunal Federal

PropostadeRemessaaoPleno

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 61

AI 794971 AGR / RJ

Grau, que entendeu que o mandamento da presunção de inocência impede a execução provisória da condenação criminal.

Como esse julgado do Plenário impacta o sentido e o alcance do artigo 112, I, tem havido uma razoável oscilação jurisprudencial nas duas Turmas do Supremo.

Por essa razão, Presidente, eu estou propondo afetar essa discussão ao Plenário para que se firme um ponto de vista que possa valer para todos os casos em ambas as Turmas.

De modo que essa é a minha proposta de encaminhamento, afetar ao Plenário. O relator pode fazer isso individualmente, mas me pareceu bem ter a chancela da Turma para tanto.

***********

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Supremo Tribunal Federal

Votos/PropostadeRemessaoaoPleno

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 61

04/11/2014 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

VOTO S/ PROPOSTA DE REMESSA AO PLENO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Estou de acordo, Presidente. Quando eu trouxe esse tema em outro habeas, já há mais tempo, concluímos que o ideal seria afetar; mas, como a pauta estava congestionada, optamos pelo julgamento.

Considero muito oportuna a iniciativa do Ministro Barroso para que o Plenário fixe as diretrizes do Supremo Tribunal Federal.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-04/11/2014

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 61

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO

Decisão : Por indicação do relator, a Turma decidiu afetar o julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento ao Plenário. Unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio, Presidente, e Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 4.11.2014.

Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Rosa Weber e Roberto Barroso. Ausentes, o Senhor Ministro Marco Aurélio, Presidente, em razão de palestra proferida no 7º Colóquio Internacional sobre o Direito e a Governança da Sociedade de Informação – “O Impacto da Revolução Digital sobre o Direito”, na Universidade de Paris I – Sorbonne, na França, e, justificadamente, o Senhor Ministro Luiz Fux.

Subprocurador-Geral da República, Dr. Edson Oliveira de Almeida.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Secretária da Primeira Turma

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 61

26/11/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO : MIN. MARCO AURÉLIO

ACÓRDÃO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA

INTDO.(A/S) : VERA LUCIA PELICIER PERROTA

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO

R E L A T Ó R I O

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

1. Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão do então relator, Ministro Joaquim Barbosa, que, antes de apreciar o mérito do agravo de instrumento voltado contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, declarou

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Relatório

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AI 794971 AGR / RJ

a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, uma vez que teria decorrido o prazo de oito anos antes mesmo da chegada do recurso extraordinário a esta Corte.

2. O réu foi condenado, em 05.03.1999, como incurso nos arts. 121, § 3º (três vezes) e 129, § 6º (três vezes), c/c o art. 70, todos do Código Penal, à pena de quatro anos e seis meses de detenção e multa, em regime inicial semiaberto.

3. Houve a interposição do recurso de apelação, o qual foi provido pelo TJ/RJ, em 05.10.1999, apenas para excluir o pagamento de honorários advocatícios dos assistentes de acusação. O acórdão restou assim ementado:

DELITO DE CIRCULAÇÃO. REJEIÇÃO DE PRELIMINARES. MANUTENÇÃO DO DECISUM MONOCRÁTICO, COM EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ASSISTENTES. DOSIMETRIA ESCORREITA.

A imputação de vários homicídios culposos e lesões corporais culposas em concurso formal inviabiliza a formulação de proposta do sursis processual de que cuida o art. 89. da lei 9.099/95.

Plenitude de defesa não é exercício abusivo de direito, inexistindo nulidade por cerceamento se o Julgador facultar a substituição de testemunho de conceito por juntada de declaração abonatória da conduta do réu.

Não é inepta a denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP, possibilitando do pleno exercício de defesa.

Não é ausente de fundamentação sentença que atende ao comando do art. 59 do CP na fixação da pena-base, com apreciação adequada da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, além das circunstâncias e consequências do crime, estabelecendo a sanção conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 61

AI 794971 AGR / RJ

Se o evento ocorreu por culpa exclusiva do réu, que não observou o cuidado exigível nas circunstâncias em que o fato ocorreu, sendo o resultado plenamente previsível e manifesta a imprudência no seu atuar, correto o juízo de censura.

Sentença monocrática mantida, com exclusão, da condenação, do pagamento de honorários advocatícios dos assistentes de acusação, e expedição de mandado de prisão.

4. No recurso extraordinário, o réu alega violação ao disposto no art. 5º, caput (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes), e incisos XLVI (a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos) e LVII (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), da Constituição Federal. Sustenta a defesa:

(i) violação ao princípio da isonomia porque a dosimetria da pena levou em consideração o fato de o réu ser jogador de futebol e ídolo entre a população;

(ii) violação ao princípio da presunção de inocência porque, para a fixação da pena máxima, foram considerados fatos supostamente ilícitos ainda não decididos de forma definitiva pelo Poder Judiciário;

(iii) possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, em atenção ao princípio da isonomia;

(iv) violação ao princípio da individualização da pena, na medida em que o número de vítimas foi considerado três vezes durante a dosimetria, ao passo que esse critério deveria ser utilizado apenas para a fixação do percentual de aumento de pena pelo concurso formal;

(v) violação ao princípio da separação dos poderes, ao

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Relatório

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AI 794971 AGR / RJ

argumento de que a sentença tentou corrigir suposta fragilidade da lei;

(vi) violação ao princípio da presunção de inocência porque uma anotação na folha de antecedentes, sem que sequer houvesse formalização de denúncia, foi considerada para elevação da pena.

5. Assim, o recorrente sustenta ser primário, possuir personalidade e conduta social normais, de acordo com os parâmetros fixados em lei. Pleiteia, então, a redução da pena imposta para um ano e quatro meses de detenção, em regime aberto, com a concessão do sursis. Subsidiariamente, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

6. O Tribunal a quo não admitiu o recurso extraordinário sob o fundamento de que os dispositivos constitucionais alegadamente violados não foram prequestionados. Fundamentou, também, que, mesmo se superada a ausência de prequestionamento, estaria configurada apenas violação reflexa ao texto constitucional, porque a análise dos preceitos dependeria de forte violação de regras infraconstitucionais de processo e direito material, além do reexame da matéria de fato (fls. 129).

7. O agravo de instrumento foi interposto pelo réu contra a decisão da Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que inadmitiu o recurso extraordinário.

8. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MP/RJ) e as assistentes da acusação, Iliane Artiaga Martins e Deborah Ferreia da Silva, apresentaram contrarrazões ao agravo de instrumento (fls. 1430 e 1431; 1434/1437 e 1439/1440).

9. Antes de apreciar o mérito do agravo de instrumento voltado contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, o

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Relatório

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anterior Relator, Ministro Joaquim Barbosa, declarou a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, uma vez que teria decorrido o prazo de oito anos antes mesmo da chegada do recurso extraordinário a esta Corte. É contra esta decisão que foi interposto o presente agravo regimental pelo Ministério Público Federal.

10. Esse é o relatório.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 61

26/11/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR):

1. Conforme restou comprovado nos autos, o réu cometeu na direção de veículo automotor, em 02.12.1995 , três homicídios culposos e três lesões corporais culposas. Por essa razão, foi condenado, em 05.03.1999 , à pena de quatro anos e seis meses de detenção e multa, em regime inicial semiaberto. Em 05.10.1999 foi provida parcialmente a apelação interposta perante o TJ/RJ, apenas para excluir o pagamento de honorários advocatícios dos assistentes de acusação.

2. Após a interposição de inúmeros recursos, em 09.09.2011 , antes de apreciar o mérito do agravo de instrumento voltado contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, o anterior Relator, Ministro Joaquim Barbosa, declarou a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade intercorrente, uma vez que teria decorrido o prazo de oito anos antes mesmo da chegada do recurso extraordinário a esta Corte.

3. Considerando a jurisprudência desta Corte examinada adiante – no sentido de que a decisão, tomada pelo Tribunal a quo, de inadmissibilidade do recurso extraordinário não obsta o trânsito em julgado da condenação –, antes de examinar a ocorrência ou não de prescrição é preciso decidir sobre a admissibilidade ou não do recurso extraordinário. É o que passo a fazer.

4. O recurso extraordinário versa exclusivamente sobre a dosimetria da pena: o recorrente afirma, em caráter textual, que não pretende rediscutir a sua condenação, conforme fls. 93, mas apenas o quantum da pena privativa de liberdade fixada e a possibilidade de sua

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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AI 794971 AGR / RJ

substituição por pena restritiva de direitos. O recorrente se volta, em particular, contra os seguintes elementos, considerados na primeira fase da aplicação da pena:

(i) Embora tecnicamente primário, o réu registraria anotação por delito de discriminação ou preconceito (Lei nº 7.716/1989, art. 20), não havendo, porém, esclarecimento quanto a denúncia ou condenação – o que ofenderia o princípio da presunção de inocência;

(ii) Bis in idem na consideração da culpa exclusiva do réu no evento criminoso;

(iii) Bis in idem na consideração da imprudência na primeira fase, quando ela já seria elemento do tipo de homicídio culposo;

(iv) Ofenderia os princípios da razoabilidade e da isonomia considerar a personalidade social do réu, inclusive como um jogador de futebol conhecido, a partir de reportagens jornalísticas;

(v) A culpa consciente não ensejaria a majoração da pena, pois “a culpa inconsciente é muito mais danosa e perigosa do que a consciente” (fls. 112);

(vi) O sofrimento dos familiares das vítimas e o uso irresponsável do automóvel, com elevadíssimos danos, não poderiam ser considerados porque a morte seria elemento do tipo e a pluralidade de vítimas só poderia ser computada no momento do aumento de pena pelo concurso formal;

(vii) O Juízo de primeiro grau teria tentado se substituir o legislador – para corrigir erros no direito positivo, ter-se-ia agravado uma pena a fim de aproximá-la do que supunha ser mais adequado;

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

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AI 794971 AGR / RJ

(viii) Não teria lastro probatório a afirmação de que o recorrente e seu amigo Marckson teriam engendrado uma mentira – Marckson estaria dirigindo o veículo – para livrar o ora recorrente do escândalo policial e de suas responsabilidades.

5. Ademais, alega-se que não se teriam sido observados os requisitos legais para a substituição da pena corporal pela restritiva de direitos.

6. De início, observo que a dosimetria da pena e as condições que autorizam a substituição da privação da liberdade pela restrição de direitos não são matérias que admitem larga revisão pelo recurso extraordinário; em geral, cuida-se da interpretação do direito ordinário e dos fatos debatidos nos autos – questões que refogem ao escopo deste recurso. Por isso, não surpreende que a maior parte dos extraordinários e agravos que subiram à Corte para discutir dosimetria não obteve sucesso (ARE 682.009 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ARE 784.966-AgR/PA, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; ARE 744.249-AgRsegundo/SP, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 742.871-AgR/MG, Rel.ª Min.ª Rosa Weber; ARE 690.154 AgR-ED-ED/MG, Rel. Min. Luiz Fux). Dessa forma, são excepcionais as circunstâncias que admitem a revisão da dosimetria nesta sede extraordinária.

7. Seja como for, creio que nem mesmo seja necessário enfrentar esse problema no caso concreto. Não é difícil demonstrar o ponto.

8. Em sede de apelação, o recorrente sustentou a ausência de fundamentação da sentença quando da fixação da pena-base acima do mínimo legal e da negativa de substituição da pena corporal pela restrição de direitos. Antes de examinar a questão, o Tribunal a quo transcreveu o trecho em que a sentença de primeiro grau indica as 15

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(quinze) circunstâncias que, no entendimento do Juízo, justificariam a fixação da pena-base no máximo legal de 3 (três) anos ( CP, art. 121, § 3º). Na sequência, o Tribunal reapreciou a matéria, tendo destacado o eminente Relator, Desembargador Eduardo Mayr:

“Na verdade, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis o apelante. Quanto à culpabilidade, há que se lembrar que pouco antes do fatídico acidente, estando o apelante na condução do “ Cherokee”, chegou a ser advertido por uma das jovens que o acompanhavam, sobre a possibilidade de ocorrer um desastre, tendo respondido – “ é ruim de eu bater com essa porra”. Culpa consciente, previsibilidade. Antecedentes, condutas todas elas lastimáveis. Conduta social degradada, não tendo sua defesa trazido uma linha publicada, em documento que fosse, que transmitisse a impressão de o apelante obrar com ética, com generosidade, ou destacando algum ponto positivo de seu caráter. Afirmou-o “bom pai de família”. Qual família, quais filhos, qual assistência aos seus, com a segurança do lar e a presença paterna? No caso dos autos tem-se o apelante participado de uma noitada em bares e boates da moda, acompanhado qual D. Pedro de seu “Chalaça”, apto a inclusive assumir a responsabilidade por seus desvarios. Ausentes, felizmente, ao evento, sua esposa e filha legítimas. Quando à sua personalidade, conceito metajurídico, a fotografia social que se tem do apelante, a quem parece orgulhar o epíteto pelo qual é conhecido, “Animal”, os numerosos episódios de sua vida pessoal e moral, o desabonam, podendo ser destacados valores não-cristãos como o deboche, a violência e o desrespeito, tal como destacado pelo julgador monocrático o que exsurge da sua cronologia sócio-ético publicada pelo jornal “O Globo” a fls. 875, e fatos consequentes, parecendo ser sua mais recente estripulia o embebedamento de um macaco do Circo Garcia, consoante notícias de conhecimento comum e comentários desprezíveis a time carioca, após a vitória do seu. Quanto às circunstância e consequências do crime, nada há que pudesse informar uma conscientização da tragédia que causou, uma

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fagulha de arrependimento ou tristeza, tendo à primeira hora tentado fugir da responsabilidade, incentivando maus exemplos e criando mal-estares. Tem-se que três pessoas perderam a vida e outras tanto ficaram lesionadas, todas jovens e esperançosas de vida, orgulho e expectativa de suas famílias e da Nação.

Indagar-se-ia, veramente, quais as circunstancias, judiciais ou legais, que poderiam eventualmente ser trazidas, por qualquer forma, em abono do apelante, que não a constatação de ser detentor de um dom, inato, para o futebol, sendo um dos atletas mais prendados e exímios neste esporte nacional – o que também irá esmaecer um dia.

As circunstâncias judiciais são altamente desfavoráveis ao apelante, e a doutrina e a jurisprudência são assentes no sentido de considerar a necessidade de avaliar-se o caráter pragmático e didático da substituição da pena privativa de liberdade por outra, de caráter alternativo .

O apelante não tem mérito para beneficiar-se com qualquer substituição da pena, não se podendo vislumbrar um ponto positivo ante ou post factum que o justifique.”

9. Essa passagem é a fundamentação empregada pelo acórdão recorrido para justificar a dosimetria aplicada. Estranhamente, porém, ela não foi impugnada pelo recurso extraordinário; este se limita a questionar os fundamentos da sentença de primeiro grau – que, no entanto, foi substituída pelo acórdão da apelação ( CPC, art. 512). De todos os pontos questionados da sentença, o único que parece ter sido reproduzido no acórdão é a culpa consciente – e sua valoração, para fins de dosimetria, esbarraria no óbice da Súmula 279/STF (revisão de fatos e provas). Quanto aos demais fundamentos, o recurso tampouco poderia ser conhecido por desatender a um requisito de admissibilidade bastante elementar: a impugnação do ato recorrido ( CPC, art. 541, III).

10. Não fossem suficientes, os pontos questionados no recurso extraordinário não alcançam todos os fundamentos invocados, seja pela

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sentença, seja pelo acórdão, para motivar a exacerbação da pena-base. Ao contrário, há diversos outros elementos que, atinentes “à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima” ( CP, art. 59), seriam suficientes para justificar a conclusão apurada na primeira fase da dosimetria. Notese bem: não se afirma se está correto, ou não, fixar a pena-base no mesmo patamar definido na origem – porque, para isso, precisaria conhecer do recurso –, mas apenas se destaca que o acórdão recorrido (e a sentença de primeiro grau) dispõem de fundamentos autônomos, para além dos que foram impugnados, o que também conduz à inadmissibilidade do recurso extraordinário. Assim, tomando como certos os fatos narrados pelo Tribunal de origem e presumindo que foi correta a aplicação do direito ordinário, o que se tem é um elenco impressionante de elementos aptos a serem considerados na primeira fase da dosimetria.

11. No caso, ademais, o recorrente foi condenado em primeira instância, em conclusão que restou confirmada pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e pelo Superior Tribunal de Justiça. Contando-se a apelação e este agravo de instrumento, foram interpostos nada menos que 8 (oito) recursos pela defesa, sendo 5 (cinco) deles só no âmbito do STJ. Parece-me bastante improvável que alguém tenha sido prejudicado quando o nosso sistema processual, tão generoso, lhe ofereceu tantas possibilidades de revisão do julgado.

12. Por essas razões, inadmito o recurso extraordinário .

13. Não sendo conhecido o recurso, examino a ocorrência da prescrição, que é objeto do agravo regimental.

14. A prescrição da pretensão punitiva pode ser conceituada como o limite temporal para o poder-dever estatal de aplicar uma sanção penal em termos definitivos. Incide essa modalidade de prescrição, em outras palavras, até a formação do trânsito em julgado da sentença penal

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condenatória.

15. Como se sabe, a coisa julgada forma-se após não ser mais cabível a modificação do título judicial por meio da via recursal. Entretanto, o recurso inadmissível não obsta a constituição do trânsito em julgado, que, assim, se opera após o esgotamento do prazo recursal cabível.

16. Desse modo, interposto recurso inadmitido, por intempestividade, descabimento ou qualquer outra hipótese que gera o seu não conhecimento, como no caso, o título judicial torna-se imutável, não podendo servir para obstar a chamada coisa julgada. A jurisprudência desta Corte é pacífica em considerar o trânsito em julgado, para fins de contagem da prescrição da pretensão punitiva, quando do esgotamento do prazo para interposição do recurso cabível. Citem-se como exemplos os seguintes julgados 1 :

“Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Mero inconformismo do recorrente, que objetiva sua absolvição mediante o revolvimento fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 3. Pedido da defesa de reconhecimento da prescrição da pretensão

1 Em sentido contrário aos julgados citados a seguir, porém de forma minoritária, há o

precedente proferido no HC nº 117.897, Relator Ministro Ricardo Lewandowiski, em que se afirma que a coisa julgada somente retroage à data do término do prazo recursal em caso de intempestividade. Em sede doutrinária, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes defendem que o recurso inadmissível (não se referindo apenas à hipótese de intempestividade) não tem o condão de obstar à formação da coisa julgada: “Mesmo nesse caso, porém, passada em julgado a decisão no agravo e reafirmada a inadmissibilidade, verifica-se que realmente o recurso era inadmissível, não tendo tido o condão de obstar à formação da coisa julgada. A situação equipara-se àquela que ocorreria se o recurso não tivesse sido interposto. Recurso inadmissível não tem a virtude de obstar à coisa julgada: nunca a teve, de modo que a coisa julgada exsurge a partir da configuração da inadmissibilidade. Não a partir da decisão que a pronuncia, que só é declaratória, limitandose a certificar algo que lhe pré-existe.” (Recursos no Processo Penal, RT, 1996, n. 26, p. 55)

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punitiva. 4. Interposição de recursos especial e extraordinário, que não foram admitidos na origem, ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade. 5. Segundo precedente firmado com o julgamento do HC 86.125/SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.9.2005, os recursos especial e extraordinário só obstam a formação da coisa julgada quando admissíveis. 6. Reconhecido que o recurso extraordinário não preenchia minimamente os pressupostos especiais de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento devem retroagir. Início da fase da prescrição executória. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( ARE 785693 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado)

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Matéria criminal. Aplicação do § 4º do art. 24 da Lei nº 8.038/90. Recursos especial e extraordinário não admitidos na origem. Inaplicabilidade. Precedentes. Reapreciação de fatos e provas. Enunciado da Súmula nº 279 da Corte. Precedentes. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Desnecessidade de o órgão judicante se manifestar sobre todos os argumentos de defesa apresentados. Fundamentação calcada em razões suficientes para a formação do convencimento. Reafirmação da jurisprudência em sede de repercussão geral reconhecida. Precedente. Alegada prescrição da pretensão punitiva estatal. Matéria de ordem pública, que pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo. Artigo 61 do Código de Processo Penal. Não ocorrência. Trânsito em julgado que se aperfeiçoou em momento anterior. Não obstam a formação da coisa julgada os recursos especial e extraordinário indeferidos na origem por inadmissibilidade. Precedentes de ambas as Turmas. Recurso manifestamente protelatório. Agravo não provido. Baixa imediata dos autos ao juízo de origem. Precedentes. 1. Segundo a consolidada jurisprudência da Corte, a regra do § 4º do art. 24 da Lei nº 8.038/90, que impõe o julgamento prévio do recurso especial, somente se aplica quando os recursos especial e extraordinário forem ambos admitidos, o que não ocorreu na

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espécie. 2. Não é possível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar fatos e provas a teor do que dispõe a Súmula nº 279/STF. 3. A jurisdição foi prestada, na espécie, mediante decisão suficientemente motivada, não obstante contrária à pretensão do recorrente, tendo o Tribunal de origem, como se observa no julgado proferido, explicitado suas razões de decidir. 4. O art. 93, inciso IX, da Constituição não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas, sim, que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento. 5.

o reconhecer a repercussão geral desse tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou essa orientação (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10). 6. A prescrição em direito penal, em qualquer de suas modalidades, é matéria de ordem pública e, por isso, pode ser arguida e reconhecida a qualquer tempo (art. 61 do Código de Processo Penal). 7. Na espécie, diante da jurisprudência da Corte, preconizada no sentido de que “recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada. 3. HC indeferido” (HC nº 86.125/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 2/9/05), o trânsito em julgado da condenação se aperfeiçoou em momento anterior à data limite para a consumação da prescrição, considerada a pena em concreto aplicada. 8. Agravo regimental não provido. 9. Baixa imediata dos autos ao juízo de origem, independentemente da publicação do acórdão, tendo em vista o caráter manifestamente protelatório dos recursos. ( AI 856.869-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 287 DO STF. PEDIDO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE

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OFÍCIO, PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DETERMINAÇÃO DE BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. I – O recorrente deixou de atacar os fundamentos da decisão agravada, limitando-se a suscitar a prescrição da pretensão punitiva. Inviável, portanto, o agravo regimental, a teor da Súmula 287 do STF. Precedentes. II – O entendimento desta Corte fixou-se no sentido de que recursos extraordinário e especial indeferidos na origem, por inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e STJ, não têm o condão de impedir a formação da coisa julgada, que deverá retroagir à data do término daquele prazo recursal. Precedentes. III – Com o advento da coisa julgada, tem início a contagem do prazo prescricional da pretensão executória da pena privativa de liberdade, que, nos termos da alínea a do § 1º do art. 126 Código Penal Militar, é o dia em que passa em julgado a sentença condenatória. IV – Entre a data do trânsito em julgado da condenação e os dias atuais não transcorreu período superior a 1 ano, tempo necessário para que execução da reprimenda imposta ao recorrente estivesse obstada pela prescrição. V – Agravo regimental não conhecido e indeferido o pedido de habeas corpus de ofício, com a determinação da imediata baixa dos autos à origem, para que se adotem as medidas cabíveis e próprias da fase de execução da pena, independentemente da publicação desse acórdão. ( ARE 723590 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma)

“DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. WRIT IMPETRADO NO STJ EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS OU ARGUMENTOS NOVOS CAPAZES DE INFIRMAR OS

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TERMOS DO ACÓRDÃO VERGASTADO. MÉRITO. CONCUSSÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE INSTRUMENTOS PROCESSUAIS COMO ATITUDE MERAMENTE PROCRASTINATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado, por não se admitir esse remédio constitucional como sucedâneo de Revisão Criminal. Precedentes: HC 97058, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 2. A interposição de recursos especial e extraordinário somente tem o condão de obstar a formação da coisa julgada em caso de juízo positivo de admissibilidade. 3. A prescrição objeto do meritum causae não se vislumbra no caso sub examine. 4. É que, in casu, a pena aplicada ao paciente, ora Recorrente, foi de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, pela prática do delito de concussão ( CP, art. 316), de sorte que o prazo prescricional seria de 12 anos, nos termos do art. 109, III, do CP. 5. No julgamento dos embargos de declaração no AI nº 759450/RJ, a Rel. Min. Ellen Gracie examinou detidamente a questão relativa à prescrição, nos seguintes termos: “in casu, o acórdão condenatório qualifica-se como causa interruptiva da prescrição, pois equipara-se, para tanto, à sentença condenatória recorrível. Desse modo, não houve consumação da prescrição da pretensão punitiva, visto não ter transcorrido lapso temporal superior a 12 (doze) anos, quer entre a prática dos delitos (setembro de 1986) e a data de recebimento da denúncia (09.03.1995), quer entre esta e a sentença penal recorrível (15.08.1997), quer ainda entre esta e o acórdão condenatório (22.04.2002), nem, tampouco, entre este e a presente data.”.. 6. É cediço na Corte que os recursos extraordinário e especial somente impedem a formação da res iudicata em caso de juízo positivo de admissibilidade. Neste sentido, os precedentes da Corte: “Habeas corpus. 2. Militar.

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Furto de celular. Condenação. Apelação. 3. Interposição de recurso extraordinário, que não foi admitido na origem, ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade (não demonstrados repercussão geral e prequestionamento das questões discutidas). Certificação do trânsito em julgado para a defesa. 4. Pedido da defesa de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 5. Segundo precedente firmado com o julgamento do HC 86.125/SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.9.2005, os recursos especial e extraordinário só obstam a formação da coisa julgada quando admissíveis. 6. Reconhecido que o recurso extraordinário não preenchia minimamente os pressupostos especiais de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento devem retroagir. Início da fase da prescrição executória. 6. Ordem denegada. (HC nº 113559, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 05.02.2013)”. “HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO PENAL. PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDOS. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. Não tendo fluído o prazo de dois anos ( CP, art. 109, VI) entre os vários marcos interruptivos (data do crime, recebimento da denúncia e sentença condenatória recorrível) e sobrevindo acórdão confirmatório da condenação, antes do decurso do período fixado em lei, está exaurida a chamada prescrição da pretensão punitiva. 2. Recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada. 3. HC indeferido. (HC nº 86.125, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, Dj 02.09.2005).”. 7. Recurso Ordinário em Habeas corpus desprovido. ( RHC 116038, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma)

“Habeas corpus. 2. Militar. Furto de celular. Condenação. Apelação. 3. Interposição de recurso extraordinário, que não foi admitido na origem, ante a ausência dos pressupostos de admissibilidade (não demonstrados repercussão geral e prequestionamento das questões discutidas). Certificação do trânsito em julgado para a defesa. 4. Pedido da defesa de

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reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 5. Segundo precedente firmado com o julgamento do HC 86.125/SP, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 2.9.2005, os recursos especial e extraordinário só obstam a formação da coisa julgada quando admissíveis. 6. Reconhecido que o recurso extraordinário não preenchia minimamente os pressupostos especiais de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento devem retroagir. Início da fase da prescrição executória. 6. Ordem denegada. ( HC 113559, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma)

“HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO PENAL. PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO INDEFERIDOS. AGRAVOS IMPROVIDOS. 1. Não tendo fluído o prazo de dois anos ( CP, art. 109, VI) entre os vários marcos interruptivos (data do crime, recebimento da denúncia e sentença condenatória recorrível) e sobrevindo acórdão confirmatório da condenação, antes do decurso do período fixado em lei, está exaurida a chamada prescrição da pretensão punitiva. 2. Recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada. 3. HC indeferido. ( HC 86.125, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, Segunda Turma)

17. Esse entendimento acabou acolhido expressamente na legislação, já que a Lei n. 13.964/2019 alterou o art. 116, III, do Código Penal, para prever que, antes de passar em julgado a sentença final, o prazo prescricional não corre “na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos Tribunais Superiores, quando inadmissíveis”.

18. Na espécie, não havendo sido conhecidos os recursos especial e extraordinário, ambos por versarem sobre matéria de fato, o trânsito em julgado operou-se após o esgotamento do prazo para interposição do recurso cabível contra o acórdão condenatório proferido

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pela instância ordinária. Vale dizer que o não conhecimento do recurso extraordinário foi reconhecido no primeiro juízo de admissibilidade exercido pela Vice-Presidência do TJ/RJ e nesta Corte por esta Relatoria.

19. O prazo prescricional regula-se pela pena em concreto, já que foi proferido decreto condenatório e não houve a interposição de recurso pela acusação. Mais que isso, da pena aplicada – 04 anos e 06 meses de detenção – deve ser deduzido o aumento referente ao concurso de crimes, a teor do art. 119 do Código Penal e do enunciado n. 497 da Súmula desta Corte, resultando no parâmetro de 03 anos de detenção, o que faz incidir o prazo de 08 anos de prescrição, tal como previsto no art. 109, IV, do Código Penal.

20. Considerando que entre a data do fato (02.12.1995), da sentença condenatória (05.03.1999) e do trânsito em julgado (15 dias após 26.10.1999), não transcorreu o referido prazo de oito anos, não se pode ter por consumado o lapso prescricional.

21. Registre-se que o agravo de instrumento interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário foi remetido a esta Corte pelo TJ/RJ somente em 24.03.2010. Isso porque, contra o acórdão proferido no recurso especial, a defesa ingressou com embargos de declaração e, depois, com embargos de divergência, embargos de declaração, agravo regimental e ainda outros embargos de declaração. Ou seja, é importante assinalar que o trânsito em julgado não pode depender da interposição sucessiva de diversos recursos tidos como protelatórios.

22. Afastada a prescrição da pretensão punitiva, cabe perquirir sobre a existência da prescrição da pretensão executória, que, de todo modo, geraria a extinção de punibilidade do condenado.

23. A prescrição é, repise-se, um limite temporal que ocorre em face da inação estatal, razão pela qual não se pode iniciar a contagem

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da prescrição enquanto não puder ser exercida a pretensão executória. Conforme destacado, o trânsito em julgado, para fins de contagem da prescrição da pretensão punitiva, deu-se após o esgotamento do prazo para a interposição do recurso admissível. Porém, para efeito da execução da pena, é necessário apreciar a admissibilidade do recurso extraordinário e julgar o seu mérito, quando superada a etapa do seu conhecimento. A execução da pena, por isso, é marcada pela declaração do trânsito em julgado para que o réu não seja surpreendido ao interpor os recursos especial e extraordinário antes que estes sejam definitivamente decididos. Portanto, somente se inicia a execução da pena após a declaração do trânsito em julgado, mesmo que este ocorra em momento anterior.

24. Somente se admitia falar em prescrição da pretensão executória após o trânsito em julgado para a acusação porque, a partir desse momento, era admitida a execução provisória da pena. Ocorre que, após o julgamento pelo Plenário desta Corte do HC n. 84.078, passou-se a não mais admitir a execução provisória da pena na pendência do recurso extraordinário e, com maior razão, do recurso de apelação.

25. Esse entendimento foi revertido no julgamento do HC 126.292 (Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, j. 17.02.2016), depois confirmado no julgamento da ADC 43-MC e da ADC 44-C (Red. P/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 05.10.2016).

26. Finalmente, foi revertido novamente, quando do julgamento do mérito dessas ADCs, em 07.11.2019 (Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno), quando o Tribunal passou a exigir o trânsito em julgado da condenação para o início da execução da pena.

27. Portanto, o Ministério Público somente teve a oportunidade de executar a pena entre o julgamento do HC 126.192, em 17.02.2016, e a decisão proferida nas ADCs 43 e 44, em 07.11.2019.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 61

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Somente nesse período é que se pode falar no curso da prescrição da pretensão executória.

28. Assim, penso que o princípio da presunção de inocência, tal como atualmente interpretado pelo Tribunal, deve repercutir no marco inicial da contagem da prescrição, originariamente regulado pelo art. 112, inc. I, do Código Penal. Do contrário, estar-se-ia punindo o estado pela inação quando não poderia agir, ou seja, a prescrição somente se aplica em caso de não ser exercida a tempo a pretensão executória estatal. Nessa linha, há precedentes desta Primeira Turma:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SÚMULA 699/STF. AGRAVO INTEMPESTIVO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. INOCORRÊNCIA. 1. O prazo para a interposição de agravo contra decisão denegatória de seguimento de recurso extraordinário em matéria criminal é de cinco dias (Súmula 699/STF). 2. Manejado o agravo após o quinquídio legal, consideradas as datas de publicação do juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário e do protocolo da petição respectiva, manifesta sua intempestividade. 3. Não ocorre a prescrição da pretensão punitiva estatal nos casos em que o trânsito em julgado da condenação se consuma em data anterior ao manejo de recurso intempestivo. Recurso a destempo não previne o trânsito em julgado. 4. A pretensão executória surge somente com trânsito em julgado da condenação criminal, conforme precedente do Plenário desta Suprema Corte no HC 84.078 (Rel. Min. Eros Grau, Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, j. 05.02.2009), não se iniciando o prazo prescricional respectivo antes deste termo, consoante princípio da actio nata. 5. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 682.013 AgR, Rel.ª Min.ª Rosa Weber, Primeira Turma)

Ementa: Penal e Processo Penal. Agravo Regimental em

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 61

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Habeas Corpus. Reiteração de Argumentos da Inicial. Prescrição da Pretensão Executória. Trânsito em Julgado para Ambas as Partes. 1. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na inicial da impetração não são suficientes para modificar a decisão ora agravada ( HC 115.560-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. A partir do julgamento pelo Plenário desta Corte do HC nº 84.078, deixou-se de se admitir a execução provisória da pena, na pendência do RE. 3. O princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, tal como interpretado pelo STF, deve repercutir no marco inicial da contagem da prescrição da pretensão executória, originariamente regulado pelo art. 112, I do Código Penal . 4. Como consequência das premissas estabelecidas, o início da contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida. 5. Agravo regimental desprovido.

( HC 107710 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, j. 09.06.2015)

29. Portanto, a norma prevista no art. 112, I, do Código Penal, deve ser reinterpretada à luz da interpretação atual sobre o princípio da presunção de inocência.

30. Por essas razões, provejo o agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal para negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a inadmissibilidade do recurso extraordinário e afastando a ocorrência da prescrição.

31. É como voto.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 61

26/11/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A única questão decidida – e o foi por um Juiz tido como rigoroso em matéria penal, o ministro Joaquim Barbosa – foi a prescrição. Houve recurso do Ministério Público.

Há tempo, li livro de um armênio radicado no Brasil, particularmente em São Paulo, que tem como título “O problema da verdade: Teoria do Conhecimento”. O autor, no âmbito da Filosofia, discorre sobre o princípio do terceiro excluído: ou uma coisa é, ou não é; não há terceira via.

De duas, uma: ou dá-se eficácia à interposição do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça e do recurso extraordinário para o Supremo, embora incabíveis, quer quanto à pretensão punitiva, quer em relação à prescrição da pretensão executória do Estado, ou não.

Fui Relator de precedente do Plenário no sentido ressaltado pelo ministro Luís Roberto Barroso, seguindo lição de José Carlos Barbosa Moreira, para quem o recurso incabível não empece – é vocábulo utilizado pelo mestre – a coisa julgada.

Descabe transportar, automaticamente, a máxima para o processocrime, considerada a liberdade de ir e vir. O que proclamado pelo Plenário – no sentido de o recurso inadmissível no campo penal não impedir a coisa julgada, –, somente merece observância se em jogo irregularidade concernente aos pressupostos de admissibilidade que envolva aspectos objetivos, a exemplo da intempestividade.

A interposição obstaculiza, em regra, a preclusão maior, ainda que se venha a declarar inadequado o recurso de natureza excepcional.

O que aponta o ministro Luís Roberto Barroso? Os recursos inadmissíveis não teriam obstaculizado a preclusão maior, para efeito de considerar-se a prescrição da pretensão punitiva, mas impediriam o início da contagem da prescrição da pretensão executória. O sistema não fecha.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 61

AI 794971 AGR / RJ

No campo penal, leva-se em conta todo o período, para fins de prescrição da pretensão punitiva, até a data em que surge o interesse jurídico do Estado em executar a decisão condenatória irrecorrível.

Conforme fez ver o ministro Joaquim Barbosa, no pronunciamento impugnado mediante agravo ao Colegiado, transcorreu, do último fator interruptivo da prescrição ao trânsito em julgado, período superior a oito anos. Verificou-se e assentou-se a prescrição.

A decisão não merece reforma. A premissa, lançada pelo Relator deste agravo regimental, confirma a óptica: apenas a preclusão quanto aos agravos interpostos revela o termo inicial da prescrição da pretensão executória.

Enquanto não surge a pretensão da prescrição executória, está-se na seara própria a perquirir se decorrido, ou não, o prazo prescricional atinente à prescrição da pretensão punitiva.

O inciso III do artigo 116 do Código Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019, não é aplicável ao caso, ante a natureza material da norma e o caráter mais gravoso. Não possui efeito retroativo – artigos , inciso XL, da Constituição Federal e 2º do Código Penal.

A par disso, o dispositivo não infirma a conclusão quanto à ocorrência da prescrição, mas a reforça, porquanto a cabeça do artigo 116 versa a prescrição antes do trânsito em julgado, a revelar cuidar-se da prescrição punitiva 1 .

Desprovejo o agravo.

1 A teor do Código, há “prescrição antes” e “prescrição depois” do trânsito em

julgado. As designações prescrição e pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória foram cunhadas pela doutrina.

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Explicação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 61

26/11/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

EXPLICAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Senhor Presidente, eu ouvi com atenção e o carinhoso apreço que tenho pela posição do Ministro Marco Aurélio, que é uma posição constante e sempre fundamentada na sua capacidade de argumentação e de coerência. Mas eu aqui gostaria de chamar a atenção para uma questão sistêmica de como nós interpretamos e pensamos o Direito.

No tocante à pretensão punitiva, não obstante a divergência de Sua Excelência, já há posição pacificada no Tribunal.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Creio que não, eu não conheço, pelo menos. E estou “há pouco tempo”, Presidente, no Tribunal.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Eu tenho decisões dos Ministros Lewandowski, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Ellen Gracie no sentido de que o trânsito em julgado da pretensão punitiva...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Então deve estar havendo leitura equivocada, e certamente a leitura dos precedentes equivocada é a minha, não é de Sua Excelência o ministro Relator.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Seja como for, a questão sistêmica é assim. Eu acho que nós temos compromisso, e por isso fiz o meu introito, com o Direito Penal, que, a meu ver, tem que ser moderado, mas tem que ser sério.

Vejamos este contexto e como uma interpretação divergente, sempre com todo o respeito: O fato ocorreu em 1995, o acidente em que se deu causa à morte de três pessoas e lesões corporais graves. Vem a apelação e é o julgamento da apelação em 1998. Aí, interpõem-se os recursos especial e extraordinário - estamos já em 99. Vai o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, ele não é admitido e começa a sucessão de recursos: embargos, agravo regimental, embargos de divergência, novo agravo

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regimental, novos embargos de declaração. E aí fomenta-se uma recorribilidade puramente procrastinatória para fazer com que o processo só terminasse em 2010. E então o Ministério Público, que não podia executar,...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas por que não podia?

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Porque o Supremo entende que antes do trânsito em julgado não pode.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Por que não podia, se os recursos eram protelatórios? Não posso dizer que o Ministério Público não podia executar e que não corria o prazo da prescrição da pretensão punitiva. O sistema não fecha, Presidente, e o sistema precisa fechar.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Com todas as vênias, o sistema não fecha...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Agora, não vamos falar dos crimes praticados porque, senão, eu terei de, na bancada, chorar, tendo em conta as mortes ocorridas.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - A prescrição é um conceito jurídico que só se consuma se houver inércia de quem deveria praticar uma determinada ação. Se não é possível praticar esta ação porque o Supremo entende que não é possível dar início...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Continua a correr, então, o prazo da prescrição punitiva. Lógico.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Se o Supremo entende que não é possível dar início à execução, não pode correr o prazo. Portanto, eu acho que o sistema não fecha se correr prescrição contra quem não pode agir.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E até então corria, Ministro, o prazo da prescrição punitiva.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Agora, no caso de prescrever a pretensão executória, é pior ainda, porque - e aí retomo - o que nós faríamos, se chancelássemos essa visão

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Supremo Tribunal Federal

Explicação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 61

AI 794971 AGR / RJ

de que ocorre prescrição, seria fomentar uma advocacia derrogatória, permanente. Portanto, a advocacia criminal ia passar a ser uma busca perene pela prescrição mediante recursos procrastinastórios, e, consequentemente, íamos consagrar um sistema da mais ampla impunidade, beneficiando um tipo de advocacia que eu considero negativa e um tipo de crime que eu acho que merece uma resposta da sociedade.

Eu entendo perfeitamente as posições diferentes e quando eventualmente condeno alguém, eu voto e paro. Mas, aqui, eu não estou votando um caso concreto. Eu acho, como o Ministro Marco Aurélio observou, essa é uma questão muito importante que vai definir o futuro da execução penal no país e, ao meu ver, o futuro da advocacia criminal, se nós vamos tornar advocacia criminal ...

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não, mas não está liquidado, não está pacificado. Vossa Excelência confirma o que asseverei. Ainda conheço a jurisprudência do Tribunal.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Não, no tocante à prescrição da pretensão executória, salvo engano meu, é a primeira vez que esta questão é suscitada. A jurisprudência pacificada é em relação à prescrição da pretensão punitiva. Pois não, Ministro Celso.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: ( CANCELADO ).

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me permite? Mais uma vez o sistema não fecha. Vamos admitir que apenas a defesa tenha recorrido. Podemos, antes da preclusão maior do título condenatório, assentar a culpa do acusado? Podemos admitir que haja execução quando ainda tramita recurso da defesa, capaz de reverter o quadro decisório? A minha resposta é negativa.

Então, leio o artigo 112, Presidente. Leio, não interpretando tal como se contém, ou seja, de forma gramatical, verbal, mas considerando a mens legis. Só posso conceber – segundo a jurisprudência do próprio Plenário, no que levou inclusive à suplantação de verbete do Superior Tribunal de Justiça – a execução, a pretensão executória, após selada a culpa do acusado. E, pendente recurso da defesa, essa culpa não está selada.

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Supremo Tribunal Federal Explicação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 61

AI 794971 AGR / RJ

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Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 61

26/11/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu queria fazer um esclarecimento. É o seguinte: existem duas questões que estão sendo debatidas, aqui, evidentemente. A primeira delas é saber se o recurso especial, o extraordinário inadmitido, obsta ou não a formação da coisa julgada para fins da prescrição da pretensão punitiva.

Em relação a essa primeira questão, eu ousaria dizer que existe, já, uma jurisprudência - não sei se sedimentada ou pacífica, mas, sim, uma maciça jurisprudência - no sentido indicado pelo Ministro Roberto Barroso. Inclusive, eu tenho um acórdão, que foi citado no memorial do Ministério Público, exatamente nesse sentido.

A segunda questão é saber a exata interpretação do art. 112, I, a luz dos direitos fundamentais da Constituição, arrolados no art. , sobretudo, nos incisos II e LVII. Em relação a este ponto, que é eminentemente constitucional, há uma proposta de que essa matéria seja apreciada pelo Plenário em repercussão geral, no ARE 848.107, cujo relator é o Ministro Dias Toffoli e que foi apresentada ao Plenário Virtual no dia 21/11/2014, portanto, ainda pendente de discussão, e que tem exatamente essa questão de fundo: saber se a interpretação que o eminente Decano traz à baila - que parece ser a interpretação corrente no Tribunal - viola, ou não, ou é compatível, ou não, com o art. , incisos II e LVII da Constituição.

Então, é saber, a meu ver, duas coisas. Se podemos continuar com este julgamento, tendo em conta a matéria eminentemente constitucional, ou se voltamos a apreciar este tema, trazido agora por Vossa Excelência, Ministro Roberto Barroso, juntamente com este ARE, ou aguardamos o quórum completo.

Supremo Tribunal Federal

Adiamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 61

26/11/2014 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

ADIAMENTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Senhor Presidente, curiosamente, essa sugestão de repercussão geral do Ministro Dias Toffoli entrou no Plenário Virtual depois que nós havíamos afetado este habeas corpus ao Plenário. E acho até que depois que Vossa Excelência já havia pautado, porque ele acabou de entrar.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Dia 21. É isto.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Há dois, três dias.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Eu acho que a pauta é anterior.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - Portanto, eu não tenho nenhuma dificuldade de indicar a suspensão deste julgamento, porque aí já decidiríamos em repercussão geral, com o Plenário completo.

A única observação, ainda só para dar um passo atrás antes de encerrar, é que este art. 112, I, do Código Penal, foi inserido ao tempo em que vigoravam a norma e o entendimento de que cabia a execução provisória da decisão penal condenatória. Portanto, ele era compatível com o sistema anterior. O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar que não é possível a execução provisória antes do trânsito em julgado, promoveu de uma certa forma uma mutação constitucional em sentido técnico. Mudou o sentido que o próprio Supremo Tribunal Federal dava à norma constitucional da não culpabilidade ou da presunção de inocência. Portanto, nós temos de certa forma um artigo que é pré-constitucional, se considerarmos a nova norma constitucional como a interpretação superveniente que o Supremo deu. Essa que é a questão complexa. O que a literalidade do artigo diz, o que entende o STJ e o que entendeu o

Supremo Tribunal Federal

Adiamento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 61

AI 794971 AGR / RJ

Ministro Fux em precedentes, eu não tenho dúvida. A questão que eu trouxe é diferente. É se a mudança de interpretação dada pela Constituição à cláusula do princípio da presunção de inocência impacta ou não a validade, o sentido e o alcance do art. 112, I.

Mas eu concordo com a observação de Vossa Excelência de que é melhor não só julgarmos isso com o Plenário completo, como julgarmos isso em repercussão geral e não num agravo regimental em habeas corpus . Inclusive com a possibilidade de sustentação oral pelo Ministério Público e pela Advocacia-Geral da União, o que eu acho que fará grande diferença.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Pois não. Vossa Excelência já está com o voto pronto, inclusive.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - De modo que eu indico a suspensão, se estiver bem para todos.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - O adiamento da questão.

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO (RELATOR) - O adiamento. Como já começamos, podemos adiar. Como parecer bem a Vossa Excelência. Como foi apregoado e eu votei...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Está bem.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-26/11/2014

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 61

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO

Decisão : Por indicação do relator, a Turma decidiu afetar o julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento ao Plenário. Unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio, Presidente, e Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 4.11.2014.

Decisão : Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que dava provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, para negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a inadmissibilidade do recurso extraordinário e afastando a ocorrência da prescrição tanto da pretensão punitiva quanto da pretensão executória, e o voto do Ministro Marco Aurélio, que desprovia o agravo regimental, o julgamento foi suspenso, por indicação do Relator, a fim de se aguardar o julgamento, no Plenário virtual, do ARE 848.107. Ausentes, justificadamente, os Ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Teori Zavascki. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 26.11.2014.

Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Rosa Weber e Roberto Barroso.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-26/11/2014

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 61

Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-01/03/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 61

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE (18629/RJ) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO (61838/SC) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA (20408/RJ) E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES (071160/RJ)

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA

INTDO.(A/S) : VERA LUCIA PELICIER PERROTA

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS (77812/RJ) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO (21504/RJ)

Decisão : Por indicação do relator, a Turma decidiu afetar o julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento ao Plenário. Unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio, Presidente, e Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 4.11.2014.

Decisão : Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que dava provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, para negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a inadmissibilidade do recurso extraordinário e afastando a ocorrência da prescrição tanto da pretensão punitiva quanto da pretensão executória, e o voto do Ministro Marco Aurélio, que desprovia o agravo regimental, o julgamento foi suspenso, por indicação do Relator, a fim de se aguardar o julgamento, no Plenário virtual, do ARE 848.107. Ausentes, justificadamente, os Ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Teori Zavascki. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 26.11.2014.

Decisão : Em continuidade de julgamento, após o voto do Ministro Nunes Marques, que negava provimento ao agravo regimental e, mantida a decisão proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa,

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-01/03/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 61

declarava extinta a punibilidade do agravado (Edmundo Alves de Souza Neto), em razão da ocorrência, no caso, da prescrição, no que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 61

19/04/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO : MIN. MARCO AURÉLIO

ACÓRDÃO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA

INTDO.(A/S) : VERA LUCIA PELICIER PERROTA

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO

V O T O V O G A L

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES: Em síntese, trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que não admitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição Federal).

O recorrente, ora agravado, alega violado o art. , caput, XLVI e LVII, da Carta Magna.

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 61

AI 794971 AGR / RJ

Consta dos autos que Edmundo Alves de Souza Neto foi condenado, em 05/03/1999, pela prática dos crimes previstos nos arts. 121, § 3º (três vezes), e 129, § 6º (três vezes), c/c o art. 70, todos do Código Penal, a uma pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de detenção e multa, em regime semiaberto.

A defesa interpôs recurso de apelação para o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, em acórdão publicado em 26/10/2019 , manteve a condenação do apelante, apenas excluindo o pagamento de honorários advocatícios aos assistentes da acusação.

No recurso extraordinário, alegou-se violação aos princípios da presunção da inocência e da isonomia e da individualização da pena.

Por meio das Petições nºs 21.278/2010 e 21.645/2010, o recorrente, ora agravado, postulou a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

O Ministro Joaquim Barbosa, então Relator destes autos, reconheceu, em 09/09/2011 , extinta a punibilidade de Edmundo Alves de Souza Neto, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, com base nos arts. 107, IV, e 109, IV, ambos do Código Penal, e julgou prejudicado o recurso de agravo de instrumento em decisão assim fundamentada:

“O ora agravante foi condenado à pena de 03 (três) anos de detenção, aumentada de metade em razão do concurso de crimes, totalizando 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de detenção.

Na hipótese em exame, a prescrição regula-se pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do Código Penal) e, de acordo com o art. 119 do Código Penal e com a Súmula 497 desta Corte, deve ser calculada isoladamente, desconsiderando-se o aumento referente ao concurso. No presente caso, portanto, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal).

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 61

AI 794971 AGR / RJ

o proceder ao exame dos autos, constato que já transcorreram mais de 08 (oito) anos entre a última causa interruptiva qual seja, a publicação da sentença condenatória recorrível e a data de hoje.

Vejamos. Como anteriormente mencionado, a sentença condenatória foi publicada em cartório em 05.03.1999 e no Diário Oficial em 11.03.1999, data em que se deu a interposição da apelação. O julgamento da apelação data de 05.10.1999 e o acórdão foi publicado em 26.10.1999. Houve interposição de recursos especial e extraordinário, sendo que o especial foi admitido e o extraordinário foi inadmitido, o que deu origem ao agravo de instrumento.

No Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial transitou em julgado em 17.02.2010. O agravo de instrumento interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário foi remetido a esta Corte pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em 24.03.2010 e a mim conclusos em 26.04.2010.

Ainda que se considerasse o acórdão que confirmou a condenação como marco interruptivo, mesmo assim teria se operado a prescrição em 25.10.2007, antes mesmo, portanto, do protocolo do presente recurso nesta Corte, pois a publicação do acórdão recorrido deu-se em 26.10.1999 (fls. 48) e não houve interposição de recurso por parte do Ministério Público.

Deu-se, assim, a extinção da punibilidade do agravante, no que se refere aos delitos em questão, pela prescrição intercorrente ou superveniente, por já se ter consumado o lapso prescricional acima mencionado.”

Dessa decisão, sobreveio recurso de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal.

É o relatório .

Entendo, com a devida vênia, assistir razão ao Ministro Joaquim Barbosa quando declarou a extinção da punibilidade de Edmundo Alves de Souza Neto.

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 61

AI 794971 AGR / RJ

Com efeito, este Tribunal, até o julgamento do HC 84.078/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau, ocorrido em 05/02/2009 , admitia a execução provisória da pena e, por isso, considerava como marco inicial do prazo de contagem da prescrição executória o trânsito em julgado para a acusação, conforme se pode extrair do seguinte julgado:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. ‘HABEAS CORPUS’. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. CP, ART. 110, ‘CAPUT’, C/C O ART. 112, I.

I. – Pena de 5 (cinco) meses de detenção: prescrição em 2 (dois) anos ( CP, art. 109, VI). A prescrição da pretensão executória iniciou-se na data do trânsito em julgado para a acusação (28.02.94). Como ainda não teve início o cumprimento da pena – a causa interruptiva ( CP, art. 117, V)– ocorreu a prescrição da pretensão executória.

II. – H.C. deferido.”

( HC 74.141/RS , Relator: Ministro CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 10/09/1996)

A partir do julgamento do HC 84.078/MG, em 05/02/2009 , operou-se a mudança de entendimento desta Corte, que passou a considerar inconstitucional a execução provisória da pena e, em consequência disso, só com o trânsito em julgado para ambas as partes passou a ser possível a execução da condenação criminal, e, por isso, a partir desse julgamento, o marco inicial da contagem do prazo para prescrição da pretensão executória passou a ser o trânsito definitivo do julgado. Nesse sentido, confira-se:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS DA INICIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES.

1. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na inicial da impetração não são suficientes para modificar a decisão ora agravada ( HC 115.560-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 61

AI 794971 AGR / RJ

2. A partir do julgamento pelo Plenário desta Corte do HC nº 84.078, deixou-se de se admitir a execução provisória da pena, na pendência do RE.

3. O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, tal como interpretado pelo STF, deve repercutir no marco inicial da contagem da prescrição da pretensão executória, originariamente regulado pelo art. 112, I do Código Penal.

4. Como consequência das premissas estabelecidas, o início da contagem do prazo de prescrição somente se dá quando a pretensão executória pode ser exercida.

5. Agravo regimental desprovido.”

( HC 107.710-AgR/SC , Relator: Ministro ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015)

No caso, todavia, não há como aplicar-se o novo entendimento, com a devida vênia do eminente Relator, para reformar-se a decisão do anterior Relator do feito, Ministro Joaquim Barbosa, que corretamente reconheceu a prescrição. Isso, porque a prescrição da pretensão executória da pena operou-se antes do julgamento do HC 84.078/MG, que proibiu a execução provisória da pena.

De acordo com o entendimento desta Corte que vigia à época e conforme está na decisão do Ministro Joaquim Barbosa, então Relator, na qual corretamente se asseverou que “a publicação do acórdão recorrido deu-se em 26.10.1999 (fls. 48) e não houve interposição de recurso por parte do Ministério Público”, bem antes do julgamento do HC 84.078/MG, em 05/02/2009 , já havia decorrido o prazo de 8 anos para a consumação da prescrição da pretensão executória , nos termos do entendimento que vigorava nesta Corte àquela época, que admitia a execução provisória da condenação e, em consequência, reconhecia a fluência do prazo prescricional após o trânsito em julgado para a acusação.

O atual entendimento expressado pelo Relator , com a devida vênia , não se aplica aos fatos destes autos , em que a prescrição se consumou antes do julgamento do HC 84.078/MG , em 05/02/2009, que,

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 61

AI 794971 AGR / RJ

ao mudar o entendimento desta Corte, vedando a execução provisória da pena, modificou, em consequência, o termo a quo de contagem do prazo da prescrição executória da pena, mudança essa que não alcançou a situação prescricional do recorrido, toda ocorrida antes dela.

Dispositivo

Em face do exposto, peço vênia ao Ministro Relator, para , nos termos do meu voto , negar provimento ao presente agravo regimental e , mantida a decisão proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa , declarar extinta a punibilidade do agravado ( Edmundo Alves de Souza Neto ), em razão da ocorrência , no caso , da prescrição .

É como voto .

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Supremo Tribunal Federal

VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 61

19/04/2021 PLENÁRIO

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Trata-se de Agravo Regimental contra a decisão que declarou extinta a punibilidade do agente e julgou prejudicado o recurso interposto pela defesa de Edmundo Alves de Souza Neto.

Em linhas gerais, Edmundo Alves de Souza Neto foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de detenção, regime semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 121, § 3º (três vezes) e no art. 129, § 6º (três vezes), ambos na forma do art. 70, todos do Código Penal.

Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi parcialmente provido pela 6ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro para afastar a condenação no pagamento de honorários advocatícios dos assistentes de acusação, nos termos da seguinte ementa:

DELITO DE CIRCULAÇÃO. REJEIÇÃO DE PRELIMINARES. MANUTENÇÃO DO DECISUM MONOCRÁTICO, COM EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE ASSISTENTES. DOSIMETRIA ESCORREITA.

A imputação de vários homicídios culposos e lesões corporais culposas em concurso formal inviabiliza a formulação de proposta de "sursis processual" de que cuida o art. 89, da Lei 9.099/95.

Plenitude de defesa não é exercício abusivo de direito, inexistindo nulidade por cerceamento se o julgador facultar a substituição de testemunha de conceito por juntada de declaração abonatória da conduta do réu.

Não é inepta a denúncia que atende aos requisitos do art. 41 do CPP, possibilitando o pleno exercício de defesa.

Não é ausente de fundamentação sentença que atende ao

Supremo Tribunal Federal

VotoVista

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 61

AI 794971 AGR / RJ

comando do art. 59, do CP, na fixação da pena-base, com apreciação adequada da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, além das circunstâncias e consequências do crime, estabelecendo a sanção conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Se o evento ocorreu por culpa exclusiva do réu, que não observou o cuidado exigível nas circunstâncias em que o fato ocorreu, sendo o resultado plenamente previsível e manifesta a imprudência no seu atuar, correto o juízo de censura.

Sentença monocrática mantida, com exclusão da condenação, do pagamento de honorários advocatícios dos assistentes da acusação, e expedição de mandado de prisão.

Em sede de Recurso Extraordinário, a defesa de Edmundo Alves de Souza Neto, ora agravado, sustentou a contrariedade do acórdão recorrido às regras previstas no art. , caput, XLVI e LVII, da Constituição Federal (princípios da presunção de inocência, individualização da pena e isonomia).

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em juízo de prelibação, não admitiu o Recurso Extraordinário, sob o fundamento de que inexistiria prequestionamento da matéria e de que teriam sido apontadas apenas ofensas meramente reflexas à Constituição Federal.

Inconformado, Edmundo Alves de Souza Neto interpôs Agravo de Instrumento, alegando que as ofensas seriam conexas às regras da Constituição Federal e da Lei Federal, de sorte que teria havido o prequestionamento implícito das matérias, não se tratando de violação reflexa.

Posteriormente, por meio das Petições 21.278/2010 e 21.645/2010 (docs. 09 e 10), a defesa de Edmundo Alves de Souza Neto requereu a extinção da punibilidade, mercê da superveniência da prescrição da pretensão punitiva estatal, sob os argumentos de que: (a) "sendo a pena base de 3 anos, a prescrição ocorreu 8 anos depois do trânsito em julgado para a acusação, em março de 2007, de acordo com o prazo prescricional previsto no art. 1099, IV, doCódigo Penall"; e (b) "mesmo que se quisesse considerar o acórdão de

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segunda instância que manteve a condenação como causa de interrupção da prescrição, o que, s.m.j., não teria fundamento jurídico, também já teria ocorrido a prescrição, uma vez que tal acórdão foi publicado em 26/10/1999".

Em 09/09/2011, o Relator, Min. JOAQUIM BARBOSA, declarou extinta a punibilidade de Edmundo Alves de Souza Neto, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, e julgou prejudicado o presente recurso.

Contra tal decisão, o Ministério Público Federal interpôs o presente Agravo Regimental. Sustenta, em síntese, que: (a) o agravado teria interposto diversos recursos de caráter nitidamente protelatório com o intuito de protrair a data do trânsito em julgado; e (b) "deve ser considerado, quanto ao prazo de prescrição entre a sentença condenatória e o trânsito em julgado, que os recursos especial e extraordinário só obstam a formação da coisa julgada quando admissíveis. Assim, no caso, reconhecido que o recurso especial e o extraordinário não preenchiam os pressupostos especiais de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento devem retroagir.".

Na data de 04/11/2014, a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por unanimidade, decidiu afetar o julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento ao Plenário.

É o relatório.

I - Breve histórico do caso concreto

Consta dos autos que o agravado Edmundo Alves de Souza Neto foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de detenção, regime semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 121, § 3º (três vezes) e no art. 129, § 6º (três vezes), combinados com o art. 70, todos do Código Penal ( julgamento realizado em 05 de março de 1999 e publicação ocorrida no dia 11 de março de 1999 ).

Inconformado, o agravado interpôs recurso de Apelação, que foi julgado pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, oportunidade em que foi dado parcial provimento ao seu recurso, excluindo-se da sua condenação os pagamentos dos honorários

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advocatícios dos assistentes da acusação ( julgamento realizado no dia 05 de outubro de 1999 e publicação ocorrida no dia 26 de outubro de 1999 ).

Sobrevieram, então, Recursos Especial e Extraordinário, que foram inadmitidos pela 3ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ( decisão do dia 25 de abril de 2000 ).

A defesa do agravado, então, interpôs Agravos de Instrumento objetivando a subida dos Recursos Extravagantes (Especial e Extraordinário).

Com relação ao Agravo de Instrumento, objetivando a subida do Recurso Especial, o Relator, Min. VICENTE LEAL, deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela defesa para determinar a subida do Recurso Especial ( julgamento realizado no dia 09 de novembro de 2000 ).

Em sessão realizada pela Sexta Turma no dia 10 de dezembro de 2002 , o Min. VICENTE LEAL proferiu voto conhecendo parcialmente do recurso e, no ponto em que conhecido, votou pela redução da pena imposta ao agravado para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de detenção, em regime aberto. Na ocasião, o julgamento foi suspenso por força de pedido de vista do Min. FERNANDO GONÇALVES.

Em 12 de dezembro de 2002 , retomou-se o julgamento, oportunidade em que o Min. FERNANDO GONÇALVES votou pelo não conhecimento do Recurso Especial, no que foi acompanhado pelo Min. HAMILTON CARVALHIDO. Após o pedido de vista do Min. PAULO GALLOTTI, o julgamento foi suspenso novamente.

Somente no dia 24 de junho de 2003 houve a conclusão do julgamento, ocasião em que o Min. PAULO GALLOTTI, acompanhando a divergência, no que foi seguido pelo Min. FONTES DE ALENCAR, votou pelo não conhecimento do Recurso Especial.

O acórdão da Sexta Turma, lavrado no sentido do não conhecimento do Recurso Especial, foi publicado no dia 19 de dezembro de 2003 , tendo como relator para o acórdão o Min. HAMILTON CARVALHIDO, que recebeu a relatoria diante da transferência do Min. FERNANDO GONÇALVES para a 2ª Seção do STJ.

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Foram opostos Embargos de Declaração, que foram rejeitados pela Sexta Turma ( julgamento realizado no dia 1º de junho de 2004 ).

A defesa ofereceu Embargos de Divergência, que foram indeferidos liminarmente pelo Relator, Min. ARNALDO ESTEVES LIMA ( julgamento realizado no dia 19 de junho de 2007 ).

Foram opostos Embargos de Declaração nos Embargos de Divergência no Recurso Especial, cujo seguimento foi negado, também pelo Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, nos termos do art. 34, XVIII, do RISTJ ( julgamento realizado no dia 13 de agosto de 2007 ).

Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental nos Embargos de Declaração nos Embargos de Divergência em Recurso Especial, que foram improvidos, à unanimidade, pela 3ª Seção ( julgamento realizado no dia 25 de novembro de 2009 ).

O acórdão do STJ transitou em julgado no dia 17 de fevereiro de 2010 , segundo informações extraídas do seu próprio sítio eletrônico.

Com relação ao Agravo de Instrumento, objetivando a subida do Recurso Extraordinário, o Relator, Min. JOAQUIM BARBOSA, declarou extinta a punibilidade do recorrente, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, com fundamento legal no art. 107, IV e no art. 109, IV, ambos do Código Penal, julgando prejudicado o Agravo de Instrumento, consoante o art. 21, IX, do RISTF ( decisão proferida no dia 09 de setembro de 2011 ).

II – A ausência de formação da coisa julgada de recursos inadmissíveis e a identificação da ocorrência (ou não) da prescrição

No caso em tela, o Min. JOAQUIM BARBOSA, ao analisar o Agravo de Instrumento, declarou extinta a punibilidade do agravado, por força da prescrição da pretensão punitiva, nos seguintes termos:

[...]

Decido.

Primeiramente, faz-se necessário resolver questão prejudicial referente à extinção da punibilidade pelo decurso do

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prazo prescricional da pretensão punitiva.

O ora agravante foi condenado à pena de 03 (três) anos de detenção, aumentada de metade em razão do concurso de crimes, totalizando 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de detenção.

Na hipótese em exame, a prescrição regula-se pela pena aplicada (art. 110, § 1º, do Código Penal) e, de acordo com o art. 119 do Código Penal e com a Súmula 497 desta Corte, deve ser calculada isoladamente, desconsiderando-se o aumento referente ao concurso. No presente caso, portanto, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos (art. 109, IV, do Código Penal).

o proceder ao exame dos autos, constato que já transcorreram mais de 08 (oito) anos entre a última causa interruptiva – qual seja, a publicação da sentença condenatória recorrível – e a data de hoje.

Vejamos. Como anteriormente mencionado, a sentença condenatória foi publicada em cartório em 05.03.1999 e no Diário Oficial em 11.03.1999, data em que se deu a interposição da apelação. O julgamento da apelação data de 05.10.1999 e o acórdão foi publicado em 26.10.1999. Houve interposição de recursos especial e extraordinário, sendo que o especial foi admitido e o extraordinário foi inadmitido, o que deu origem

o agravo de instrumento.

No Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial transitou em julgado em 17.02.2010. O agravo de instrumento interposto contra a inadmissão do recurso extraordinário foi remetido a esta Corte pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em 24.03.2010 e a mim conclusos em 26.04.2010.

Ainda que se considerasse o acórdão que confirmou a condenação como marco interruptivo, mesmo assim teria se operado a prescrição em 25.10.2007, antes mesmo, portanto, do protocolo do presente recurso nesta Corte, pois a publicação do acórdão recorrido deu-se em 26.10.1999 (fls. 48) e não houve interposição de recurso por parte do Ministério Público.

Deu-se, assim, a extinção da punibilidade do agravante, no que se refere aos delitos em questão, pela prescrição

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intercorrente ou superveniente, por já se ter consumado o lapso prescricional acima mencionado.

Do exposto, declaro extinta a punibilidade do agravante, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, com base nos arts. 107, IV, e 109, IV, ambos do Código Penal, e julgo prejudicado o presente recurso (art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 09 de setembro de 2011.

Contra essa decisão, o Ministério Público Federal interpôs o presente Agravo Regimental, requerendo a reforma da decisão acima transcrita, sob o fundamento de que o Recurso Extraordinário, inadmitido na origem diante da deficiência no prequestionamento, não poderia obstar a formação da coisa julgada.

A orientação deste SUPREMO TRIBUNAL, firmada no julgamento do HC 86.125/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, DJe de 02/09/2005, foi no sentido de que "recursos especial e extraordinário indeferidos na origem, porque inadmissíveis, em decisões mantidas pelo STF e pelo STJ, não têm o condão de empecer a formação da coisa julgada". Dentre os julgados que seguiram essa tese, citem-se: ARE 976.508 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/10/2016; HC 135.412 AgR/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 6/9/2016; ARE 791.825 AgR-EDv-ED/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2016; ARE 723.590 AgR/RS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/11/2013; HC 113.559/PE, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 5/2/2013; AI 788.612 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 16/11/2012; ARE 969.022 AgR/MT, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 22/2/2017; esse último assim ementado:

Os recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal,

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retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas. Precedentes.

Assim, partindo da premissa de que recursos inadmissíveis não obstam a formação da coisa julgada, a data do trânsito em julgado retroagirá à data do esgotamento do prazo para a interposição do último recurso admissível na origem, uma vez que a decisão que admite (ou não) o recurso tem natureza meramente declaratória. Tal conclusão, a bem da verdade, busca evitar que recursos flagrantemente protelatórios tenham interferência no prazo da prescrição da pretensão punitiva.

LUIZ GUILHERME MARINONI (O juízo de admissibilidade negativo do recurso especial e a sua influência sobre a ação rescisória, in "Gênesis: revista de direito processual civil", Curitiba, 1996, n. 36, p. 285-301), ao analisar a influência do juízo negativo de admissibilidade do Recurso Especial sobre a Ação Rescisória, aponta que:

[...] para a definição de trânsito em julgado, é a circunstância da decisão não ser impugnável, e não o fato dela não ter sido questionada ou "impugnada". Isto pela simples razão de que uma decisão pode ser impugnada mediante recurso inadmissível. Ou seja, uma decisão, mesmo que impugnada mediante recurso, certamente pode transitar em julgado. O fato de uma sentença não ser mais passível de recurso nada tem a ver com o direito da parte recorrer. Ninguém pode negar à parte o direito de apresentar recurso, mas nem todo recurso, como é curial, é cabível. Ter direito de recorrer não é o mesmo que ter direito ao julgamento do mérito do recurso. O direito ao julgamento do mérito do recurso pressupõe a sua admissibilidade. Uma decisão apenas é sujeita a recurso quando a parte tem o direito ao julgamento do seu mérito. Portanto, o trânsito em julgado depende de a decisão não estar mais sujeita a recurso admissível ou de não ser mais passível de recurso admissível. Não é o direito de recorrer ou o

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exercício desse direito que impede o trânsito em julgado, mas sim a existência de recurso cabível. Como esclarece mais uma vez BARBOSA MOREIRA, "se transita em julgado a decisão de que não cabe recurso, a eventual interposição de recurso que não caiba é irrelevante na perspectiva do trânsito em julgado. Se para fazer transitar em julgado a sentença é condição necessária e suficiente já não estar ela sujeita a recurso, de modo nenhum se obsta ao implemento da condição interpondo recurso a que, de acordo com a lei, não está ela sujeita. Caso o direito de recorrer fosse obstáculo ao trânsito em julgado, a parte estaria ciente de que poderia utilizar todas as vias recursais para procrastinar o encerramento do processo, ainda que incabíveis. Como é evidente, a previsão dos recursos não se presta a dar às partes meios para permitir a protelação da definição das demandas ou vias para evitar o trânsito em julgado.

Por fim e com a intenção de concluir o raciocínio, trago os fundamentos da Min. ELLEN GRACIE quando do julgamento do HC 86.125/SP, verdadeiro leading case responsável pela construção da jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido acima exposto:

[...] o trânsito em julgado da condenação é marco divisório de duas espécies de prescrição. Com o trânsito em julgado, termina a fase da pretensão punitiva e tem início a fase da prescrição executória. Mas o condenado pode, sim, impedir e obstar a formação da coisa julgada. Basta interpor recursos especial e extraordinário. Indeferidos, porque inadmissíveis, pode o condenado lançar mão dos agravos de instrumento. E até mesmo dos agravos regimentais, caso tenham o seguimento negado. Pode, ainda, manejar embargos de declaração. Porém, não pode ser olvidado que o recurso capaz de impedir a coisa julgada é o recurso admissível. E, se o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a inadmissibilidade, confirmando o que decidido no juízo de admissibilidade, os efeitos desse reconhecimento retroagem.

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Uma vez estabelecida essa premissa, chega-se a outro problema, qual seja, determinar o momento em que ocorreu o trânsito em julgado para o presente caso. Essa definição é de extrema importância para fixar, no âmbito penal, o termo final do prazo de prescrição da pretensão punitiva ou o do início da prescrição da pretensão executória.

O acórdão proferido pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que deu parcial provimento ao seu recurso, excluindo-se da sua condenação os pagamentos dos honorários advocatícios dos assistentes da acusação, foi publicado no dia 26 de outubro de 1999. Em razão da não oposição de Embargos de Declaração, o prazo recursal para a defesa terminaria em 28 de outubro de 1999 (art. 619, do CPP).

Os Recursos Especial e Extraordinário interpostos foram inadmitidos pela 3ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em decisão do dia 25 de abril de 2000 .

Assim, tendo em vista que os recursos inadmissíveis não obstam a formação da coisa julgada e a data do trânsito em julgado retroage, neste caso, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas (aqui, 10 de novembro de 1999 , isto é, 15 dias depois do esgotamento do prazo do último recurso cabível, no caso o prazo dos recursos extravagantes contados da publicação do acórdão condenatório, ocorrida na data de 26 de outubro de 1999), consoante entendimento reiterado desta CORTE, pode-se concluir que não houve o implemento da prescrição da pretensão punitiva neste caso concreto. Acerca do assunto, trago as lições de CEZAR ROBERTO BITENCOURT:"A prescrição intercorrente, a exemplo da prescrição retroativa, leva em consideração a pena aplicada in concreto na sentença condenatória. As prescrições retroativa e intercorrente assemelham-se, com a diferença de que a retroativa volta-se para o passado, isto é, para períodos anteriores à sentença, e a intercorrente dirige-se para o futuro, ou seja, para períodos posteriores à sentença condenatória recorrível. Assim, o prazo da prescrição intercorrente, superveniente ou subsequente começa a correr a partir da sentença condenatória, até o trânsito em julgado para acusação e defesa."(Tratado de Direito Penal,

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Parte Geral – Vol. 1, 13ª ed., Editora Saraiva, 2008, p. 734).

Vê-se, portanto, que entre a data do último marco interruptivo da prescrição (publicação da sentença penal condenatória, verificada em 11 de março de 1999 ) e a data do esgotamento do último recurso admissível ( 10 de novembro de 1999 ), não transcorreu o lapso prescricional de 08 (oito) anos.

A título de exemplo, destaco o seguinte julgado do Min. DIAS TOFFOLI ( HC 140.156/DF, Segunda Turma, DJe de 30/06/2017), que bem se assemelha ao caso dos autos:

Com efeito, segundo se depreende dos autos, os pacientes foram condenados pelo crime tipificado no art. 14 da Lei nº 10.826/03 à pena de 2 (dois) anos de reclusão, substituída por pena restritiva de direitos, cujo lapso temporal necessário ao reconhecimento da prescrição é de 4 (quatro) anos ( CP, art. 109, inciso V, c/c o parágrafo único).

A sentença condenatória, publicada em 12/11/10, foi o último marco interruptivo da prescrição ( CP, art. 117, inciso IV), pois o acórdão de segundo grau, que confirmou a condenação, tendo apenas substituído a pena privativa de liberdade, não interrompeu a contagem da prescrição, uma vez que sua natureza jurídica é de decisão declaratória (v.g. HC nº 109.966/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/3/12).

Contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça estadual os pacientes interpuseram recurso especial que, não admitido na origem, desafiou agravo (AREsp nº 520.671/SP), do qual, monocraticamente, não conheceu o relator.

Conclui-se, dessa forma, que o último recurso de que devidamente se conheceu foi a apelação, cujo acórdão foi publicado no DJe de 30/8/13. Por consequência, atesta-se que a condenação dos pacientes, à luz da jurisprudência da Corte, transitou em julgado com o exaurimento do prazo para a interposição do recurso especial em 16/9/13 , antes, portanto, de 11/11/14, data em que se consumaria a prescrição se levarmos em conta tão somente a data em que foi publicada a sentença condenatória (12/11/10) - último marco interruptivo verificado.

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Nesse contexto, não há falar em consumação da prescrição da pretensão punitiva no caso em apreço.

Quanto à prescrição da pretensão executória, entendo que tem razão o Relator ao afirmar que “o Ministério Público somente teve a oportunidade de executar a pena entre o julgamento do HC 126.192, em 17.02.2016, e a decisão proferida nas ADCs 43 e 44, em 07.11.2019. Somente nesse período é que se pode falar no curso da prescrição da pretensão executória”. Admitir a contagem do prazo prescricional executório mesmo diante da impossibilidade de execução provisória da pena vai totalmente de encontro com a ideia de inércia estatal, de que decorre o conceito de prescrição.

No caso concreto, não há se falar em negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo por parte do Estado. Ora, se o Ministério Público não pode executar o título condenatório, como consequência lógica descabe cogitar o início do prazo prescricional.

Diante do exposto, ACOMPANHO O RELATOR, votando pelo PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL interposto pelo Ministério Público Federal, para os fins de negar provimento ao agravo de instrumento, manter a inadmissibilidade do recurso extraordinário e afastar a ocorrência da prescrição.

É o voto.

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 794.971

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. MARCO AURÉLIO

AGTE.(S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

AGDO.(A/S) : EDMUNDO ALVES DE SOUZA NETO

ADV.(A/S) : ARTHUR LAVIGNE (18629/RJ) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : DEBORAH FERREIRA DA SILVA

ADV.(A/S) : JOÃO TANCREDO (61838/SC) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ILIANE ARTIAGA MARTINS

ADV.(A/S) : ILÍDIO VENTURA VIGÁRIO DE MOURA (20408/RJ) E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : JORGE FARIAS FONTES

ADV.(A/S) : LUIZ ANTONIO VILAÇA MARCONDES (071160/RJ)

INTDO.(A/S) : CARMINE PERROTA

INTDO.(A/S) : VERA LUCIA PELICIER PERROTA

ADV.(A/S) : ALEXANDRE BASBAUM BARCELLOS (77812/RJ) E OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ROBERTA RODRIGUES DE BARROS CAMPOS

ADV.(A/S) : EDMUNDO NOGUEIRA COELHO (21504/RJ)

Decisão : Por indicação do relator, a Turma decidiu afetar o julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento ao Plenário. Unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio, Presidente, e Luiz Fux. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, 4.11.2014.

Decisão : Após o voto do Ministro Roberto Barroso (Relator), que dava provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal, para negar provimento ao agravo de instrumento, mantendo a inadmissibilidade do recurso extraordinário e afastando a ocorrência da prescrição tanto da pretensão punitiva quanto da pretensão executória, e o voto do Ministro Marco Aurélio, que desprovia o agravo regimental, o julgamento foi suspenso, por indicação do Relator, a fim de se aguardar o julgamento, no Plenário virtual, do ARE 848.107. Ausentes, justificadamente, os Ministros Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Teori Zavascki. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 26.11.2014.

Decisão : Em continuidade de julgamento, após o voto do Ministro Nunes Marques, que negava provimento ao agravo regimental

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ExtratodeAta-19/04/2021

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e, mantida a decisão proferida pelo Ministro Joaquim Barbosa, declarava extinta a punibilidade do agravado (Edmundo Alves de Souza Neto), em razão da ocorrência, no caso, da prescrição, no que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia, pediu vista dos autos o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 19.2.2021 a 26.2.2021.

Decisão : O Tribunal, por maioria, negou provimento ao agravo regimental, nos termos dos votos proferidos, vencidos os Ministros Roberto Barroso (Relator), Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux (Presidente) e Rosa Weber. Redigirá o acórdão o Ministro Marco Aurélio. Plenário, Sessão Virtual de 9.4.2021 a 16.4.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1238166435/agreg-no-agravo-de-instrumento-ai-794971-rj/inteiro-teor-1238166437

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