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28 de Julho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 0055741-04.2021.1.00.0000 SP 0055741-04.2021.1.00.0000
Partes
PACTE.(S) : WESLEY JESUS DOS SANTOS RAFAEL, IMPTE.(S) : GUSTAVO DE FALCHI, COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
18/06/2021
Julgamento
16 de Junho de 2021
Relator
EDSON FACHIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_HC_203235_c0fb9.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS 203.235 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

PACTE.(S) : WESLEY JESUS DOS SANTOS RAFAEL

IMPTE.(S) : GUSTAVO DE FALCHI

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 654.622/SP), assim ementado (eDOC 5):

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava à atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 2. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 3. Agravo regimental desprovido.

Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas; b) a decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça; c) a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi afastada com base única na quantidade de substância entorpecente apreendida (409g de cocaína), circunstância já valorada na primeira fase da

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dosimetria; d) a decisão incorreu em bis in idem e baseia-se em presunção equivocada de que o paciente se dedica a atividades criminosas; e) estão presentes todos os requisitos para a concessão da benesse, pois “o Paciente com 34 anos de idade, é primário, possuidor de impecável antecedente criminal, jamais se viu envolvido com a prática de quaisquer crimes, possui e sempre possuiu labor lícito, família constituída, fatores que robustamente demonstram que não se dedica a atividade criminosa tão pouco faz parte de quaisquer organizações criminosas”; d) em vista da reprimenda aplicada, o paciente faz jus à fixação de regime diverso do fechado e à substituição da pena corporal por restritiva de direito, nos termos dos arts. 33 e 44, ambos do CP.

À vista do exposto, requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, e, como consequência, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena corporal por restritiva de direito e a expedição do alvará de soltura em favor do paciente. Pede ainda que, caso não seja esse o entendimento adotado, seja concedida a ordem de ofício.

É o relatório. Decido .

1. Cabimento do habeas corpus:

O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário . Nesse sentido:

“A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).

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Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira:

“A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei).

Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria , assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).

Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus.

2. No caso, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.

O Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 8, p. 8/9):

“Nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 59 do Código Penal, verifica-se que o réu é primário fixo a pena base no mínimo legal em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Embora presente a circunstância atenuante consistente na confissão espontânea, esta deixa de ter incidência, com fulcro na Súmula 231 do STJ, uma vez que a pena base já foi fixada no mínimo legal. Pela quantidade de droga apreendida – 430,31 gramas, bem como por haver notícias nos autos que o réu se dedicava a atividade do tráfico de drogas, não há se falar em aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, razão pela qual a pena se torna definitiva no patamar acima, ausentes outras circunstâncias ou causas de aumento ou diminuição.

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A pena deverá ser cumprida em regime inicial fechado, em razão da natureza do crime, equiparado a hediondo, bem como pela necessidade de enfrentamento da crescente mercancia proscrita em Barretos, mostrando-se insuficiente a fixação de regime inicial mais brando. Pelos mesmos motivos não há se falar em substituição da pena corporal por pena restritiva de direitos ou suspensão de sua execução.

O valor da diária do dia-multa deve ser fixado no valor unitário mínimo, nos termos do artigo 43, ‘caput’, da Lei nº 11.343/2006, considerando-se a situação econômica do réu, conforme elementos extraídos dos autos.”

No julgamento da apelação, o Tribunal local manteve a reprimenda (eDOC 7, p. 8/16 - grifei):

“A sanção não merece reparo.

A pena-base foi estabelecida no mínimo legal e assim foi mantida, a despeito da circunstância atenuante da confissão espontânea, a teor do verbete sumular n. 231 da E. Corte Superior.

Na derradeira fase, correto o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois as circunstâncias dos autos denotam que o irrogado se dedicava a atividades criminosas com habitualidade.

O réu foi abordado enquanto transportava expressiva quantidade de entorpecente, bem como certa quantia de dinheiro trocado. Além disso, em sua moradia foram apreendidos diversos petrechos, como uma balança de precisão contendo resquício de cocaína, plástico filme e sacos plásticos (vide laudo de fls. 72/76).

Nem se olvide que o increpado não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade lícita, posto que o último apontamento inscrito em sua carteira de trabalho refere-se a período anterior à data da prática delitiva (de 1/4/2016 a 25/10/2018 vide fl. 152).

Aliás, o próprio sentenciado, ao ser ouvido em Juízo,

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destacou que estava desempregado na época dos fatos.

Com efeito, o simples fato de ser primário não tem como afastar a conclusão de que se dedicaria a atividades criminosas.

Por vezes, isso é fato, réus 'convivem' com a sociedade na condição de primários que, convenhamos, é um elemento aleatório e demanda eventual sorte do suspeito, exatamente por não ter, anteriormente, sido flagrado pela Polícia em ações deste jaez.

Data vênia, como predica o Processo Civil, “fatos notórios independem de provas” 'id quod plerumque accidit', arts. 3º do CPP c.c. 375, do NCPC) e, isso nos parece óbvio, nenhum neófito irá receber quantidades de entorpecentes que, no correspondente mercado, implicam dinheiro vivo, sem contarem com a fidúcia dos distribuidores. Esse elemento implica na conclusão de que já se entrosaram com bandidos atuantes naquela seara, de sorte a não merecerem o redutor.

Respeitosamente, quantidades elevadas são denotadoras de que o agente, para ter acesso a elas, incorporou-se à organização criminosa, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013).

(...)

Assim, a reprimenda é de ser mantida como fixada na r. sentença condenatória.

Quanto ao mais, observado o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do Cód. Penal, correta a fixação do regime mais gravoso para início da execução, em razão da gravidade da conduta praticada pelo réu, que transportava expressiva quantidade de estupefaciente, sem contar a natureza letal da substância apreendida

(...)

Outrossim, sequer é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Cód.

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Penal (pois a pena final é superior a quatro anos de reclusão), nem o pressuposto subjetivo estabelecido no inc. III daquele mesmo dispositivo legal (sabendo-se que a expressiva quantidade e a natureza letal da droga não recomendam o deferimento do benefício em favor do réu).”

Como se vê, as instâncias ordinárias justificaram o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga apreendida (430,31 gramas de cocaína), bem como em decorrência de notícias de que o paciente se dedicava à traficância.

Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).

Segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa ” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).

No que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:

Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao

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julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a

existência de inquéritos policiais ou de ações

penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como

maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.

7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo , inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)

Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena.

Ressalto ainda que a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa”. (HC 159.347, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01.08.2018).

Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente.

Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante.

Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na

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dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Juízo de primeiro grau refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

3.1. No que diz respeito ao regime , ressalto que a sua escolha segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(…)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do

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Código Penal:

Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Ademais, importa esclarecer que o Pleno desta Suprema Corte declarou inconstitucional a fixação ex lege do regime inicial na hipótese de crimes hediondos e equiparados:

(…) Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que [a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em

regime fechado. Declaração incidental de

inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (HC 111840, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.06.2012, grifei).

Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização”. (HC 110844, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei).

É por esta razão que “a jurisprudência do STF consolidou entendimento de que a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando

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a singularidade do caso concreto” (HC 133617, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10.05.2016).

No caso concreto, constato que a sentença condenatória, embora tenha fixado a pena no mínimo legal e não tenha reconhecido agravantes ou causas de aumento de pena, impôs regime mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal.

Desse modo, à luz da nova pena, deverá o magistrado reavaliar o regime prisional imposto à paciente, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 33 do CP, bem como reavaliar a possibilidade de substituir a pena corporal por restritiva de direitos, consoante os requisitos previstos no art. 44 do CP.

4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem a fim de determinar ao Juízo de primeiro grau que refaça a dosimetria da pena do paciente, cominada na ação criminal 1501010-40.2019.8.26.0066, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fulcro nos arts. 33 e 44, ambos do CP.

Comunique-se com urgência.

Oficie-se ainda ao TJSP e STJ, dando-lhes ciência desta decisão.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 16 de junho de 2021.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

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