Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 1003758 RO

1. Recurso Extraordinário em que se debate a possibilidade de compensação do ICMS recolhido sobre prestações de serviço de telecomunicação, cujos valores não foram vertidos à empresa prestadora (contribuinte de direito) em razão da inadimplência do usuário (contribuinte de fato).

2. Relativamente aos encargos tributários suportados pelas empresas em face da inadimplência do consumidor final, esta SUPREMA CORTE já fixou tese, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do RE 586.482-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 87), no sentido de que: As vendas inadimplidas não podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, visto que integram a receita da pessoa jurídica . .

3. Embora o precedente verse sobre tributo distinto ( PIS/COFINS), com base de cálculo diversa (receita bruta das empresas), o raciocínio desenvolvido por esta SUPREMA CORTE no referido julgado, no sentido de que as vendas inadimplidas não podem ser excluídas da base de cálculo do tributo , aplica-se igualmente ao presente caso, tendo em vista que a inadimplência do consumidor final não obsta a ocorrência do fato gerador do tributo , por se tratar de evento posterior e alheio ao fato gerador do imposto.

4. Conforme previsto no inciso III do art. 2º da Lei Complementar 87/96, o ICMS-comunicação incide sobre a prestação onerosa de serviços de comunicação (por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza); assim, uma vez prestado o serviço ao consumidor, de forma onerosa, incidirá necessariamente o imposto, independentemente de a empresa ter efetivamente auferido receita com a prestação do serviço.

5. O que efetivamente pretende a recorrente é - a pretexto de fazer valer os princípios da não-cumulatividade, da capacidade contributiva e vedação ao confisco - repassar ao Erário os riscos próprios de sua atividade econômica, face a eventual inadimplemento de seus consumidores/usuários, o que não possui qualquer respaldo constitucional, sendo, portanto, absolutamente inadmissível acolher tal pretensão.

6. Por outro lado, se atendesse esta pretensão, a SUPREMA CORTE estaria atuando como legislador positivo, modificando as normas tributárias inerentes ao ICMS para instituir benefício fiscal em favor dos contribuintes, o que ensejaria violação também ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da Carta Magna) 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 705, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações" .

O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 705 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "A inadimplência do usuário não afasta a incidência ou a exigibilidade do ICMS sobre serviços de telecomunicações", nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator) e Edson Fachin. Falaram: pelo recorrente, o Dr. André Mendes Moreira; pelo recorrido, o Dr. Eder Luiz Guarnieri, Procurador do Estado de Rondônia; pelo Estado de São Paulo, o Dr. Leonardo Cocchieri Leite Chaves, Procurador do Estado; pela interessada Light Serviços de Eletricidade S/A, o Dr. Eduardo Maneira; pelo interessado Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal (SINDITELEBRASIL), o Dr. Alexandre Pacheco Bastos; e, pela interessada Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica - ABRADEE, o Dr. Giuseppe Pecorari Melotti. Plenário, Sessão Virtual de 7.5.2021 a 14.5.2021.