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28 de Julho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
RECTE.(S) : UNIÃO, RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME
Publicação
26/05/2021
Julgamento
18 de Março de 2021
Relator
LUIZ FUX
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_RE_1070522_41853.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 177

18/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO E

OUTRO (A/S)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.013. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL. CARACTERÍSTICAS SETORIAIS: GESTÃO DIRETA DAS OUTORGAS PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF/88, ART. 223); CONTROLE DE CIDADÃOS BRASILEIROS SOBRE OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO (CF/88, ART. 222); E INDICAÇÃO SOBRE OS TIPOS DE CONTEÚDOS DESEJÁVEIS, MÁXIME O RESPEITO AO PLURALISMO (CF/88, ARTS. 220 E 221). CF/88, ART. 21, XI E XII, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 8/1995. A EXPLORAÇÃO DAS ONDAS DE RADIOFREQUÊNCIA SE SUBMETE AO DIREITO DE POSSE DA UNIÃO. CISÃO ENTRE OS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO (ART. 21, XII, ‘A’) E OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO (ART. 21, XI). A NECESSIDADE DE ORDENAÇÃO DO SETOR IMPÕE A RECEPÇÃO DA LEI Nº 4.117/1962. ART. 223: NORMA CONSTITUCIONAL QUE CONFERE FORTE INFLUÊNCIA DO PODER EXECUTIVO FEDERAL SOBRE A RADIODIFUSÃO. CONSTITUCIONALIDADE DE DECRETOS QUE, AO RETIRAREM VALIDADE DO MARCO LEGAL DE 1962, DESENVOLVEM O SETOR. A RESERVA DE TEMPO TOTAL DA PROGRAMAÇÃO PARA PROGRAMAS ESPECIAIS É MEDIDA ADEQUADA DIANTE DA REPRESENTATIVIDADE DOS APARELHOS RECEPTORES DE RADIODIFUSÃO NA REALIDADE BRASILEIRA. JUSTIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL. RECEPÇÃO DO ART. 16 DO DECRETO

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RE 1070522 / PE

52.795/1963. PROCESSO SELETIVO QUE RESPEITA OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE (CF/88, ART. 37, CAPUT, E INC. XXI). SERVIÇO PÚBLICO (ART. 21, XII). A HABILITAÇÃO DOS PRESTADORES (CONTROLE EX ANTE) E A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CONTROLE EX POST) PODEM SER MOLDADAS POR FINALIDADES SOCIAIS. JUSTIFICAÇÃO MATERIAL. AS FINALIDADES SOCIAIS – INCORPORADAS COMO REGRAS EDITALÍCIAS, COMO CLÁUSULAS CONTRATUAIS OU COMO NORMAS REGULATÓRIAS SETORIAIS – SÃO LIMITAÇÕES LEGÍTIMAS À MAXIMIZAÇÃO DE BENEFÍCIOS PELOS AGENTES DELEGATÁRIOS (CONCESSIONÁRIAS, PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZATÁRIAS). NO MARCO REGULATÓRIO VIGENTE, HÁ ESCOLHAS POLÍTICAS INEQUÍVOCAS QUANTO À VALORIZAÇÃO DE PROGRAMAS INFORMACIONAIS E À PRODUÇÃO DE CONTEÚDO LOCAL E REGIONAL. ARTICULAÇÃO ENTRE O ACESSO À COMUNICAÇÃO E O DIREITO DE ACESSO À CULTURA NACIONAL (CF/88, ARTS. 215 E 216, § 3º). SOB O RITO DO DECRETO 52.795/1963, A REALIZAÇÃO DE EDITAIS PODE SE VALER DE REQUISITOS ADICIONAIS, DESDE QUE CONCRETIZADORES DOS PRINCÍPIOS DO ART. 221 DA CF/88. O EDITAL DE LICITAÇÃO É INSTRUMENTO LEGÍTIMO PARA O PODER CONCEDENTE EXIGIR PERCENTUAIS MÍNIMOS DE PROGRAMAÇÃO ESPECIAL, OBSERVANDO-SE, CASO A CASO, A RAZOABILIDADE DESSAS “COTAS”. APELO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO. VALIDADE DAS CLÁUSULAS EDITALÍCIAIS SOBRE A POLÍTICA DE REGIONALIZAÇÃO, ESTABELECIDAS EM PERCENTUAL RAZOÁVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

1. Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens pertencem à competência administrativa da União, por dicção do art. 21, XI, alínea ‘a’, que legitima a delegação de sua prestação nas três formas de outorga (concessão, permissão e autorização). O direito à exploração das ondas de

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radiofrequência é concedido aos particulares, porém a posse desse recurso, de caráter imaterial, pertence ao domínio público.

2. Além da regra de competência, a radiodifusão está abarcada pelo Capítulo V, do Título VIII, da Constituição Federal de 1988, sob o nomen iuris “Da Comunicação Social”. Três características setoriais exsurgem da disciplina constitucional: (i) a participação direta do Presidente da República na gestão das outorgas (ex vi art. 223); (ii) a limitação à participação de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras no controle dos meios de comunicação (ex vi art. 222); e (iii) a determinação sobre o conteúdo desejável, guiado por princípios norteadores, máxime o respeito ao livre pensamento e ao pluralismo (ex vi arts. 220 e 221).

3. Quanto às diretrizes constitucionais para o desenho do marco regulatório, destaca-se que a Emenda Constitucional (EC) 8/1995 promoveu a cisão entre os serviços de radiodifusão (art. 21, XII, ‘a’) e os serviços de telecomunicações (art. 21, XI). No mesmo período (década de 1990), as telecomunicações passaram por atualização legislativa.

4. Por seu turno, a cadeia de radiodifusão não foi objeto de regulamentação específica após a promulgação da Carta de 1988. A necessidade de ordenação do setor, em especial quanto à organização e à distribuição das faixas de radiofrequência, justifica a recepção da Lei 4.117/1962, o “Código Brasileiro de Telecomunicações” (CBT). Precedentes: ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, j. em 23/08/1995; ARE 911.445 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. em 24/11/2017.

5. A recepção da Lei 4.117/1962 pela atual ordem constitucional visa a garantir previsibilidade “[ao] regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.

6. Considerando a regra constitucional de atuação direta do Poder Executivo Federal na celebração e na renovação dos vínculos de delegação da radiodifusão (art. 223), os Decretos Presidenciais ostentam grande importância para o setor. Precedente: ADI 3.944, Rel. Min. Ayres

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Britto, Tribunal Pleno, j. em 05/08/2010 (reconhecimento da constitucionalidade do Decreto 5.820/2006, instrumento que instituiu o Sistema Brasileiro de Televisão Digital – SBTVD).

7. A questão constitucional posta é a validade dos processos seletivos de outorga dos serviços de radiodifusão sonora, no tocante à exigência editalícia de percentuais mínimos e máximos para a exibição da programação especial de produção local. O conceito dessa programação especial está no art. 16, § 1º, ‘c’, do Decreto 52.795/1963: “programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no Município de outorga”.

8. O Decreto 52.795/1963, o “Regulamento dos Serviços de Radiodifusão”, foi editado em conformidade com os requisitos da Constituição de 1946, art. 87, I. Assim, as disposições do Decreto 52.795/1963 que possuírem compatibilidade material com a Constituição vigente podem ser recepcionadas, a despeito de questões formais. Precedentes: RE 272.872, Relator p/ Acórdão Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. em 04/04/2001; RE 632.586 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. Em 17/12/2013.

9. No caso sub examine, a reserva de tempo à programação especial de produção local é constitucional, a partir de justificações procedimentais e substantivas.

10. A justificação procedimental dessas exigências decorre do cotejo com a disciplina jurídica pátria sobre os processos seletivos públicos, gênero do qual a licitação é espécie, e sobre os institutos da concessão, da permissão e da autorização.

11. O processo seletivo público para o setor de radiodifusão revela-se compatível com os princípios da impessoalidade e da moralidade. Na prática, o art. 38 da Lei nº 4.117/1962, recepcionada por esta Corte, bem como o art. 16 do Decreto 52.795/1963, incorporam a apresentação de certos tipos de programa como critérios qualificatórios e, apenas excepcionalmente, eliminatórios de certames.

12. A natureza jurídica de serviço público chancela ao Poder Concedente duas formas de controle sobre o vínculo de delegação: (i) a

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fixação ex ante de qualificações, aferidas nos momentos de habilitação ao processo seletivo público e de adjudicação da outorga ao proponente vencedor; e (ii) a imposição posterior de deveres e obrigações, mediante a execução das cláusulas de contratos administrativos e/ou a edição de normas regulatórias setoriais.

13. Consoante o entendimento sedimentado desta Corte, são legítimos os deveres e as obrigações impostas aos agentes delegatários de serviços públicos (concessionárias, permissionárias e autorizatárias), em sede de contrato administrativo e por aplicação das normas regulatórias, desde que tais exigências sirvam à tutela de valores e bens jurídicos relevantes para a coletividade, a comunidade política que engloba os usuários daqueles serviços. De forma convergente: RE 627.189 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. em 08/06/2016 (Tema 479, acerca das providências a serem adotadas pelas concessionárias de energia elétrica, com fundamento no princípio da precaução).

14. Trata-se de situação em que a autocontenção judicial é imperativa. O Supremo Tribunal Federal tem assumido, acertadamente, postura de deferência tanto em face de normas que instituem e atualizam as formas jurídicas de parceria entre os setores públicos e privado; quanto em face de normas que condicionam a exploração de atividades privadas, seja por meio de autorizações e licenças, seja por meio da fiscalização por entidades administrativas (pastas ministeriais, autarquias “típicas” e agências reguladoras). Nesse sentido: ADI 1.923, de minha redação, j. em 16/04/2015 (reconhecimento da constitucionalidade da Lei das Organizações Sociais, na extensão de suas modificações sobre a forma de celebração de contratos com a Administração Pública); ADC 42, de minha relatoria, j. em 28/02/2018 (preservação dos requisitos estabelecidos, com respaldo técnico, pelo Código Florestal sobre a exploração de terras).

15. A justificação substantiva decorre das finalidades sociais da medida. Cuida-se da articulação entre a disponibilidade dos serviços de radiodifusão e o exercício do direito coletivo de acesso à cultura nacional (CF/88, art. 215, caput).

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16. Verifica-se que o conceito de programação especial de produção local é compatível com o art. 221 da CF/88, que preceitua os princípios norteadores da produção e da programação das emissoras de rádio. A Constituição eleva à condição de princípios a “promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação” (art. 221, inc. II) e a “regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei” (art. 221, III).

17. A divulgação do modo de vida, dos costumes e dos acontecimentos locais fortalece o senso de pertencimento dos cidadãos ao Município. Cumpre contextualizar a realidade brasileira, onde os principais produtos do setor de radiodifusão, o rádio e a televisão de sinal aberto, ainda são os meios de comunicação preponderantes em regiões rurais.

18. A difusão dos aparelhos transmissores de radiodifusão criou uma interface poderosa de contato com a população, o que pode ser aproveitado para finalidades sociais.

19. Recentemente, esta Corte julgou o mérito do Tema 1.039 de Repercussão Geral, assentando a constitucionalidade da retransmissão obrigatória do programa de rádio “A Voz do Brasil”, no mais tardar até às 22h. Restou consignado que o interesse coletivo em transparência pública justifica a transmissão ao vivo ou a retransmissão do programa em horário de grande audiência, sob pena de reduzir drasticamente o alcance das informações e de esvaziar a finalidade da norma (RE 1.026.923, Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2020, DJe de 24/02/2021).

20. Por via de consequência, é legítimo que o Estado brasileiro realize intervenções sobre o tipo de conteúdo desejável (e.g. educativo, noticioso, artístico, cultural) – o que não se confunde nem corrobora com medidas restritivas à liberdade do pensamento e ao pluralismo de ideias. Essa interpretação é extraída da leitura sistemática dos arts. 220 e 221 da CF/88.

21. Perante os cidadãos-usuários, a “cota” de produções locais funciona como uma circunstância condicionante da arquitetura de

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escolhas, e não como uma limitação definitiva das opções. Quando o Poder Público aumenta a oferta de programas locais – por meio de um percentual mínimo de exibição, porém sem qualquer vinculação prévia sobre o modo de inserção na grade programação (i. e. formato, horário de exibição) –, ele cria um nudge, isto é, uma política pública de difusão da cultura que se beneficia do viés cognitivo dos cidadãos a serem ouvintes e telespectadores em momentos de lazer (SUSTEIN, Cass. Nudges.gov: Behaviorally Informed Regulation. In: The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. Oxford University Press, 2014, pp. 746-762).

22. Diante do exposto, proponho a seguinte redação para a TESE: “São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do art. 221 da Constituição Federal de 1988”.

23. No julgamento do leading case, o apelo da União merece prosperar. Os Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 são válidos e eficazes quanto às cláusulas impositivas do percentual mínimo de 5% do tempo total de programação destinado à “transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no Município ao qual pertence a localidade objeto de outorga”. Forçoso concluir que 5% (cinco por cento) é uma reserva quantitativa razoável, mercê da previsão desse mesmo parâmetro para a consecução da finalidade informativa de todas as emissoras de radiodifusão, conforme previsto no art. 38, alínea ‘h’, da Lei 4.117/1962.

24. Ex positis, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela União, aplicando-lhe o Tema, para reconhecer a violação da interpretação jurídica do Tribunal a quo ao art. 221 da Constituição Federal.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada inteiramente por videoconferência (Resolução 672/2020/STF), sob a Presidência do Senhor

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RE 1070522 / PE

Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, apreciando o tema 1.013 da repercussão geral, em CONHECER do recurso extraordinário e DAR - LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente), vencido o Ministro Marco Aurélio. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com divergência de fundamentação. Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 1.013): "São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do artigo 221 da Constituição Federal de 1988", nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente), vencido o Ministro Marco Aurélio.

Brasília, 18 de março de 2021.

Ministro LUIZ FUX - PRESIDENTE

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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04/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO E

OUTRO (A/S)

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de recurso extraordinário interposto pela UNIÃO, com base na alínea ‘a’ do permissivo constitucional, em face de acórdão fundamentado na não recepção do art. 16, § 1º, alínea ‘c’, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963.

O processo se encontra submetido à sistemática da Repercussão Geral sob o Tema 1.013, in verbis:

“Controvérsia relativa à nulidade de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviço de radiodifusão comercial no qual, com amparo nas disposições do Decreto nº 52.795/1963, se fixaram percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais”.

Na origem, a demanda consistiu em ação declaratória de nulidade ajuizada por SISTEMA DE COMUNICAÇÃO VIAOM LTDA, contra as decisões administrativas irrecorríveis do Ministério das Comunicações, que excluíram a ora autora de certames para a outorga de serviços de radiodifusão (vide cópia dos autos do Processos Administrativos de nº 53000.006266/2010 e 5300.006485/2010, nos vols. 2 e 3 destes autos).

Os Editais de Concorrência nº 033/2009/CEL/MC e 034/2009/CEL/MC

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Relatório

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RE 1070522 / PE

visavam à permissão dos serviços de radiodifusão nos Municípios de Betânia e Jupi, no Estado de Pernambuco (PE).

Conforme narram os autos, o fundamento para a desclassificação, em ambos os casos, foi o descumprimento do mesmo requisito, previsto nos respectivos editais: o percentual mínimo de 5% da programação total voltada à transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no Município ao qual pertence a localidade objeto de outorga 1 .

Desde a exordial, a empresa de radiodifusão argumentou em torno da inconstitucionalidade de normas, regulamentares e editalícias, que designassem um percentual de programação.

A sentença foi pela improcedência do pedido (e-STF, vol. 4, fls. 7/12).

Em recurso de apelação, SISTEMA DE COMUNICAÇÃO VIAOM LTDA reiterou as seguintes razões: (a) a falha formal da Administração Pública na elaboração dos instrumentos convocatórios; (b) a inexistência, nos Editais de Concorrência mencionados, de qualquer exigência sobre o tempo mínimo para programas específicos; (c) a ilegalidade do art.166,§ 1ºº, ‘c’, e§ 3ºº, I, do Decreto52.7955/1963, que extrapolaria o poder regulamentar, ao conferir a margem para os editais estabelecerem condições mínimas de tempo de programação; e (d) a inconstitucionalidade desse mesmo art.166 do Decreto52.7955/1963, por violação à liberdade de expressão.

No acórdão exarado pela c. Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5), deu-se provimento ao apelo “para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco” (e-STF, vol. 4, fls. 150/158).

1 Editais de Concorrência nº 033/2009 e nº 034/2009, cláusula 6ª, subitem 6.1.3; e

cláusula 13, subitem 13.1.3. Ver, nestes autos, v. 1, fls. 54/55; 60; 86/87; 92.

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Relatório

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RE 1070522 / PE

Confira-se a ementa do v. acórdão recorrido:

ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADO EM EDITAL. ART. 16, PARÁGRAFO 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

2. O art. 221, inciso III, da CF/88, é expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais (regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa.

3. Não poderiam, portanto, os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base nas determinações contidas no art. 16, parágrafos 1º, c e parágrafo 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do

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Relatório

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RE 1070522 / PE

Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC). (TRF-5, Apelação Cível nº 00037521320124058300, Rel. Des. Edílson Nobre, 4ª Turma, julgado em 19/03/2013, DJe de 01/04/2013, grifos acrescidos)

A UNIÃO opôs embargos de declaração, tendo estes sido desprovidos (e-STF, vol. 4, fls. 170/177).

Ante a inversão da sucumbência, a UNIÃO interpôs recurso extraordinário, arguindo violação aos seguintes dispositivos constitucionais: art. 21, XII, alínea ‘a’, art. 221 e art. 223 (e-STF, vol. 4, fls. 200/204, e vol. 5, fls. 1/19).

O enquadramento constitucional advém da argumentação para afastar a violação à liberdade de expressão. Segundo aduz a recorrente, a produção e a exibição mínimas de programas locais ou com determinados enfoques não caracterizam o cerceamento de liberdade.

Em 14/11/2017, conferi vista à Procuradoria-Geral da República (eSTF, doc. 07).

O parecer do Parquet foi apresentado em 22/06/2018, pelo provimento do recurso (e-STF, doc. 08).

Em 18/10/2018, o Tribunal, por maioria, reconheceu a existência da repercussão geral. (vide e-STF, doc. 9, fl. 10, grifei).

Em 18/02/2021, considerando que a afetação do processo foi superveniente ao parecer exarado, proferi despacho para que o órgão ministerial se manifestasse novamente nos autos, agora sobre a repercussão geral da matéria (e-STF, doc. 11).

Em 25/02/2021, o d. PGR juntou novo parecer, favorável à recepção do Decreto 52.795/1963, inclusive quanto à imposição das cotas temporais

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

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RE 1070522 / PE

(e-STF, doc. 17)

Registre-se, ademais, o pedido de ingresso da Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (ABERT) ao feito, na qualidade de amicus curiae (e-STF, doc. 13).

Em 1º/03/2021, exarei decisão no sentido da inadmissão do pleito da Associação, com esteio na jurisprudência consolidada desta Corte, sobre a impossibilidade de ingresso de amici após a inclusão do processo em pauta.

É o relatório.

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ExtratodeAta-04/03/2021

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522

PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO (40259/GO, 30983/PE)

E OUTRO (A/S)

Decisão: Após a leitura do relatório, o julgamento foi suspenso. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 04.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência -Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, e Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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Observação

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17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO E

OUTRO (A/S)

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Ouvindo o Colegiado e também as eminentes partes, recorrentes e recorridos - na verdade, foram manifestações uníssonas -, verifiquei que houve uma preponderância, quase exclusiva, da sustentação da cota de tela dos cinemas. No entanto, estamos também julgando caso em que há reserva de percentual para empresas de radiodifusão em relação a notícias locais.

Queria perguntar a Suas Excelências e aos eminentes Advogados se queriam dispor de mais alguns minutos para reiterar razões ou se a mesma lógica que os levou à sustentação da cota de tela de cinema será utilizada aqui, segundo suas visões, com relação a esse recurso da radiodifusão. Os feitos foram apregoados em conjunto, apenas para evitar, digamos assim, o cerceamento da defesa.

O SENHOR MINISTRO JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR (ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO) - Excelentíssimo Senhor Presidente, agradeço muito a gentileza de Vossa Excelência acerca do assunto.

Como curador da constitucionalidade das leis, vejo-me aqui em situação única, porque, em geral, sou o único a falar pela constitucionalidade das leis e, muitas vezes, vejo-me cercado por quatro, cinco, outros, falando pela inconstitucionalidade. Há quase que uma presunção de inconstitucionalidade.

Primeiro, Vossa Excelência parte de um pressuposto absolutamente correto, a argumentação é muito assemelhada. Eu, especificamente, mencionei não só a MP nº 2.228, objeto do art. 2º da EC nº 32, mas

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Observação

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também o Decreto de 1963, que foi recepcionado pela Constituição originária; a MP, pela EC nº 32, digamos, pelo constituinte derivado. É a mesma coisa. Também nisso, o raciocínio é o mesmo; também nisso, invoco a sábia jurisprudência desta Corte plasmada na ADI 2, Relator o Ministro Paulo Brossard.

Agradecendo a gentileza de Vossa Excelência, reitero, de lado a lado, os pontos. Evidentemente, há uma situação específica na qual Vossa Excelência e também o Relator, Ministro Dias Toffoli, tocou, ao ler seu relatório. Qual seja? A questão de apenas uma categoria ter o ônus de fazer a veiculação no caso dos exibidores de tela. Francamente, aí é uma questão de amplitude, não há nenhuma dúvida. Mais do que isso, Vossas Excelências recentemente decidiram matéria análoga, relativamente a TV a cabo.

Agradecendo muito a gentileza ímpar de Vossa Excelência, reitero os motivos, bem como a aplicação do raciocínio para ambos os feitos.

Muito obrigado!

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Agora indago a Sua Excelência, o Procurador-Geral da República, em relação ao recurso referente à radiodifusão, que, no fundo, no fundo, também reporta prestígio para a cultura regional.

O SENHOR DOUTOR ANTÔNIO AUGUSTO BRANDÃO DE ARAS (PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA) - Senhor Presidente, agradeço a oportunidade.

Registro que já fiz a manifestação, inclusive com repercussão geral.

Se Vossa Excelência me permite ainda, gostaria de me associar ao Ministro José Levi nas homenagens ao Ministro Ricardo Lewandowski por seus quinze anos na Corte.

Muito obrigado, Senhor Presidente!

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Com relação à homenagem ao Ministro Lewandowski, teremos um momento próprio para fazê-la.

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17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

V O T O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): A vexata quaestio ora submetida à apreciação deste Plenário é a validade jurídico-constitucional dos procedimentos licitatórios para a outorga de permissão à exploração dos serviços de rádio, quando o instrumento convocatório define percentuais mínimos e máximos de exibição de programas locais.

O Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu repercussão geral ao thema decidendum veiculado neste recurso extraordinário, nos seguintes termos: “Controvérsia relativa à nulidade de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviço de radiodifusão comercial no qual, com amparo nas disposições do Decreto nº 52.795/1963, se fixaram percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais”.

PRELIMINAR:

ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Ab initio, reafirmo a admissibilidade deste Recurso Extraordinário submetido à apreciação deste Supremo Tribunal Federal.

Consoante salientado quando do reconhecimento da repercussão geral da matéria, a decisão sobre a recepção ou não das determinações contidas no artigo 16, § 1º, alínea ‘c’, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963, editado com base no artigo 87, inciso I, da Constituição da República de 1946, possui efeito pacificador sobre a aplicabilidade ou não dessa norma, cuja vigência se estende há quase seis décadas, em todo o território nacional. Além disso, o julgado tangencia o grau de estímulo público à produção e à transmissão de conteúdos culturais, artísticos e

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jornalísticos, em milhares de Municípios do Brasil.

Prosseguindo no exame preliminar, consigno o preenchimento de todos os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso, notadamente a tempestividade, o prequestionamento, a legitimidade e o interesse recursais, além do indispensável reconhecimento da repercussão geral da matéria (Tema 1.013 do Plenário Virtual).

Conheço, pois, do presente recurso extraordinário e passo ao exame de mérito.

No mérito, faço duas digressões. Uma, relativa à doutrina legal brasileira; e a outra, relativa aos fundamentos jusfilosóficos da questão.

I.

A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DA COMUNICAÇÃO SOCIAL

Mesmo no caso vertente, onde o regime aplicável é composto por normas de diferentes níveis hierárquicos (lei, decreto e edital de concorrência), é plenamente possível que a situação jurídica suscite violação direta a regras, princípios e valores constitucionais.

A radiodifusão sonora, para a emissão das ondas captadas pelos aparelhos de rádio, e a radiodifusão de sons e imagens, captada pelos aparelhos de televisão, estão elencadas no rol de serviços sob a competência administrativa da União e que admitem a delegação por concessão, permissão e autorização (CF/88, art. 21, XII, ‘a’)

Para o setor em análise, a competência administrativa se traduz em relação de domínio da União sobre as frequências, no espectro de ondas. Nas hipóteses de prestação indireta (via delegação), o ente federal conserva o direito de posse sobre esses bens públicos incorpóreos e transmite aos particulares o direito de exploração.

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Renato Monteiro de Rezende, na obra “Direitos prestacionais de comunicação”, fruto de sua dissertação de mestrado, explica como se dá a participação de agentes privados nos serviços públicos de radiodifusão:

“Em seu art. 223, a Constituição de 1988 dispõe que compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessões, permissões e autorizações para o serviço de radiodifusão, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. Ademais, seu art. 222 alude às empresas de radiodifusão, cuja propriedade deve pertencer a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, no percentual de pelo menos 70% do capital total e do capital votante. Tais estipulações não deixam dúvidas de que a prestação dos serviços de radiodifusão deve ser franqueada à iniciativa privada , não se admitindo no Brasil, como ocorreu até poucas décadas atrás em diversos países europeus, o monopólio da execução desses serviços pelo Estado. Em razão disso, pode-se deduzir das normas indicadas um direito a Tais normas se destinam a regular o processo de escolha daqueles a quem serão atribuídas as frequências. Se a definição de um rito para a seleção dos operadores das frequências constitui o objeto de um direito a prestações de meio, os atos em si de outorga d que o Estado conceda a particulares a exploração de frequências do espectro eletromagnético, que constitui um bem público.

O direito ao uso de frequência do espectro tem natureza prestacional. Não pode ser satisfeito pela mera abstenção estatal. Um sistema de pura e simples inércia produziria um estado caótico de uso concomitante de um recurso escasso. Há, portanto, necessidade de normas de organização e procedimento (a cujo dever de edição correspondem direitos a prestações de meio, conforme a classificação adotada nesta obra), para disciplinar o aproveitamento desse recurso. Tais normas se destinam a regular o processo de escolha daqueles a quem serão atribuídas as frequências. Se a definição de um rito

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para a seleção dos operadores das frequências constitui o objeto de um direito a prestações de meio, os atos em si de outorga d que o Estado conceda a particulares a exploração de frequências do espectro eletromagnético, que constitui um bem público.

e seu uso constituem o objeto de um direito a prestação material. (Vide REZENDE, Renato Monteiro de. Direitos prestacionais de comunicação. Série IDP: linha de pesquisa acadêmica. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 79) e seu uso constituem o objeto de um direito a prestação material. (Vide REZENDE, Renato Monteiro de. Direitos prestacionais de comunicação. Série IDP: linha de pesquisa acadêmica. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 79)

Como a referência bibliográfica pontuou, a Carta de 1988 possui capítulo dedicado a aspectos gerais do setor audiovisual brasileiro – o Capítulo V, do Título VIII, “Da Comunicação Social”. Propõe-se uma abordagem exploratória sobre tais disposições da Constituição de 1988, na seara da comunicação social (CF/88, arts. 220, 222 e 223).

O artigo 220 representa um contraponto interessante ao artigo 221. Por um lado, o art. 221 simboliza o direcionamento principiológico a formatos e a fontes preferenciais das peças de radiodifusão; por outro lado, o art. 220 é a garantia do livre pensamento, do pluralismo de ideias e da necessária competitividade dos mercados da informação. Confira-se:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

(...)

§ 3º. Compete à lei federal:

(...)

II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou

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programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

A própria Constituição Federal é clara ao estabelecer o resguardo de interesses regionais pela radiodifusão. Assim também o artigo 220, que ao tratar da livre expressão de pensamento, traz a obrigação de essas manifestações sob qualquer forma – a fortiori, pela radiodifusão – responderem a meios de defesa da pessoa e da família em face da programação.

Indo além, as empresas dos segmentos de mídia impressa e audiovisual se submetem a outro viés de controle perante o Estado. Nessa linha, o art. 222 da Constituição traz limitações sobre as pessoas jurídicas prestadoras:

Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 36, de 2002)

§ 1º. Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 177

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radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

§ 2º. A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

§ 3º. Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

§ 4º. Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.

§ 5º. As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

Revela-se evidente protecionismo sobre a detenção dos meios de comunicação, com grau de rigor ímpar para a sistemática da Constituição de 1988. Fechando o arco de regulamentação, o art. 223 detalha a gestão das outorgas desses serviços:

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

§ 1º. O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.

§ 2º. A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

§ 3º. O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.

§ 4º. O cancelamento da concessão ou permissão, antes de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 177

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vencido o prazo, depende de decisão judicial.

§ 5º. O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

O rito do art. 223 sugere o caráter estratégico do setor. Assim entende o Prof. Dr. Márcio Iório Aranha, especialista em direito regulatório das telecomunicações:

Ao distribuir entre os poderes Legislativo e Executivo funções específicas próprias ao processo administrativo de prestação e controle dos serviços de radiodifusão , e ao Judiciário a reserva do cancelamento da concessão ou permissão de tais serviços, o regime jurídico-constitucional da radiodifusão tornou-se único no modelo brasileiro de prestação indireta de serviços públicos ” (Vide ARANHA, Márcio Iório. Art. 223. In: Gomes, C.J. J. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Editora Saraiva, 2018. p. 2.163, grifei).

Os breves comentários apontam para três características setoriais principais: (i) a participação direta do Presidente da República na gestão das outorgas (ex vi art. 223); (ii) a limitação à participação de pessoas físicas e jurídicas estrangeiras no controle dos meios de comunicação (ex vi art. 222); e (iii) a determinação sobre o conteúdo desejável, guiado por princípios norteadores, máxime o respeito ao livre pensamento e ao pluralismo (ex vi arts. 220 e 221).

O Professor Jefferson Oliveira Goulart, com background acadêmico de História e Ciência Política, contrapôs visão crítica ao processo constituinte e à redação originária do Texto Maior em matéria de comunicação:

“Grosso modo, o debate constitucional sobre a Comunicação Social foi polarizado por duas posições antagônicas. A primeira posição postulava a caracterização do objeto como ‘bem público’ não só passível de regulação pelo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 177

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Estado como tema inscrito no rol mais geral dos direitos de cidadania. Já a segunda atitude resumia a comunicação a uma ‘mercadoria’ como quaisquer outras, cujo arranjo seria definido basicamente pelas relações de mercado.

Diante da radicalidade com que essas posições se enfrentaram (e continuam a se enfrentar) e de seu caráter antitético, o resultado final, embora registre algumas inovações importantes, se notabiliza por enunciados bastante genéricos e que não são autoaplicáveis. Ademais, boa parte dos dispositivos constitucionais não foi regulamentada. Nessas circunstâncias, o tema da regulação da Comunicação permanece na agenda político-institucional do país, não sem controvérsias fecundas” (Vide GOULART, Jefferson O. A agenda da regulação da Comunicação Social no Brasil: da Constituinte aos impasses contemporâneos. In: Razón y Palabra, n. 82, mai./2013).

Essa tensão entre o viés publicista – para não dizer, protecionista – e as pressões privadas para a exploração comercial dos serviços foi extremada durante a década de 1990, que marcou a segregação entre a radiodifusão e as telecomunicações. Fala-se em segregação em vista da alteração promovida pela Emenda Constitucional (EC) 8/1995.

O poder constituinte derivado fez a opção de dispor sobre as telecomunicações e sobre a radiodifusão em incisos diferentes do art. 21. Indo além de mera realocação de elementos textuais, a redação dada aos incisos XI e XII, alínea ‘a’, instituiu dois regimes jurídicos distintos. Vale a leitura:

Art. 21. Compete à União:

(...)

XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 177

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XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)

A EC 8/1995 vinculou o setor de telecomunicações à (re) organização dos serviços e à criação de um órgão regulador, impulsionando a edição da Lei 9.472/1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT), e a instituição da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).

Como consequência, as iniciativas regulatórias no campo das telecomunicações têm passado por evolução contínua. Observa-se a incorporação pela própria LGT da técnica de assimetria regulatória , concernente ao estabelecimento de ônus adequados a cada espécie de atividade. Nas lições do Professor Alexandre Santos de Aragão:

“O art. 62 da LGT, adotando a assimetria regulatória no setor das telecomunicações (...) atribui diversos regimes jurídicos aos serviços de telecomunicações com base na abrangência dos interesses a que atendem, distinguindo entre serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito. Tal distinção ‘é fundada no grau e gênero de regulação incidente sobre o servico. Se este for de interesse restrito, estará sujeito apenas aos condicionamentos de conteúdo claramente negativo, indispensáveis a que sua exploração não prejudique a coletividade (art. 62, parágrafo único). Sendo o serviço de interesse coletivo, ele estará, portanto, sujeito a condicionamentos mais intensos, inclusive os de conteúdo positivo’” (Vide ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, pp. 259-260).

Se as últimas duas décadas representaram uma fase de atualização legal e infralegal para as telecomunicações; em contrapartida, o mesmo período correspondeu à relativa estagnação para o tratamento jurídico

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 177

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dos serviços de radiodifusão.

Os limites conceituais da discussão estão postos da seguinte forma: os serviços de radiodifusão, referenciados pelo art. 21, XII, ‘a’, da CF/88 correspondem à atividade das emissoras de rádio. Perante tais segmentos, a competência da ANATEL se restringe à organização das outorgas, e não se estende à normatização.

Discutem-se, a seguir, as consequências desta circunstância: após a promulgação da Constituição de 1988, não sobreveio a edição de marco legislativo geral para as atividades de radiodifusão. As consequências vão além da desatualização diante do estágio tecnológico, projetando dúvidas sobre a aplicabilidade dos mecanismos normativos existentes.

II.

O REGIME JURÍDICO DOS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO.

RECEPÇÃO DA LEI Nº 4.117/1962 (CÓDIGO BRASILEIRO DE

TELECOMUNICAÇÕES). CENTRALIDADE DOS DECRETOS

PRESIDENCIAIS PARA A EVOLUÇÃO DO SETOR

A expressa inaplicabilidade da Lei 9.472/1997 (LGT) à espécie 1 e a ausência de articulação do Congresso Nacional contribuem para que as atividades tradicionais de radiodifusão permaneçam sob a égide da Lei 4.117/1962, norma pré-constitucional. Portanto, a apreciação desse regime jurídico se dá sob a óptica da recepção.

A recepção , enquanto o reconhecimento da compatibilidade material

1 Ex vi, Lei 9.472/1997, art. 211:

“Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.

Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações”.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 177

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de norma pré-constitucional com a Constituição superveniente, cabe aos órgãos jurisdicionais dotados de competência para o controle incidental de constitucionalidade 2 ; e a esta Egrégia Corte, em controle concentrado de constitucionalidade, através da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 3 .

Neste ponto, cabe digressão. A validação presumida desse regulamento (anterior à Carta de 1988) pela ordem constitucional vigente decorre da impossibilidade de lacuna normativa sobre tais atividades, de execução ininterrupta durante todo o período. O valor maior da segurança jurídica não deixa de influenciar o juízo de recepção e eventuais efeitos de revogação daí resultante.

2 O juízo de não-recepção de norma pré-constitucional, ao contrário da declaração de

inconstitucionalidade, não precisa observar o art. 97, quanto à reserva de Plenário. Nesse sentido: “2. A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 3. As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF. Precedentes: AI-AgR 582.280, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 6.11.2006 e AI 831.166-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 29.4.2011” (ARE 705.316 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 12/03/2013).

3 Sobre essa hipótese de cabimento: “9. ADPF configura modalidade de integração

entre os modelos de perfil difuso e concentrado no Supremo Tribunal Federal. 10. Revogação da lei ou ato normativo não impede o exame da matéria em sede de ADPF, porque o que se postula nessa ação é a declaração de ilegitimidade ou de não-recepção da norma pela ordem constitucional superveniente. 11. Eventual cogitação sobre a inconstitucionalidade da norma impugnada em face da Constituição anterior, sob cujo império ela foi editada, não constitui óbice ao conhecimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que nessa ação o que se persegue é a verificação da compatibilidade, ou não, da norma préconstitucional com a ordem constitucional superveniente. (...) 15. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente para declarar a ilegitimidade (não-recepção) do Regulamento de Pessoal do extinto IDESP em face do princípio federativo e da proibição de vinculação de salários a múltiplos do salário mínimo (art. 60, § 4º, I, c/c art. , inciso IV, in fine, da Constituição Federal)”. (ADPF 33, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 07/12/2005).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 177

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Em homenagem à segurança jurídica, esta Suprema Corte, ao decidir pela incompatibilidade de lei de 1980 com a Constituição de 1988, projetou para o futuro a ineficácia dos dispositivos não-recepcionados. Trata-se de entendimento assentado no RE 600.885, paradigma do Tema 121 da Repercussão Geral.

A não-recepção e a consequente revogação de normas sobre a limitação etária dos ocupantes de cargos militares (apreciação da Lei nº 6.880/1980 em face do art. 142, § 3º, X, da CF/88) foram moduladas, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS: CRITÉRIO DE LIMITE DE IDADE FIXADO EM EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. ART. 10 DA LEI N. 6.880/1980. ART. 142, § 3º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NÃO RECEPÇÃO DA NORMA COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (...) 2. O art. 142, § 3º, inciso X, da Constituição da República, é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas.

3. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal.

4. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980.

5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 177

RE 1070522 / PE

regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011.

6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos. (RE 600.885, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011, DJe de 01/07/2011)

Cito tal julgado para fazer valer o standard “quem pode mais pode menos”. Se esta Egrégia Corte já preservou a eficácia de atos administrativos praticados com fundamento em norma pré-constitucional declarada incompatível (postura mais deferente à segurança jurídica); então, há de se admitir a vigência de regulamento presumidamente compatível com a Constituição.

As pressuposições sobre a existência e a validade da Lei 4.117/1962 são ainda mais sólidas porque o seu objeto é a regulamentação de serviço público, guiado pelo princípio da continuidade.

Nesse sentido, a validação pela atual ordem constitucional remete ao art. 175, parágrafo único, I, sobre a necessidade de lei para fixar “[o] regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão”.

Feitas essas considerações sobre a eficácia dos dispositivos préconstitucionais, passa-se à análise da Lei 4.117/1962, o Código Brasileiro de Telecomunicações (“CBT”).

A recepção da Lei 4.117/1962 foi analisada pela primeira vez por este Pretório Excelso na Medida Cautelar na ADI 561. Reproduzem-se os trechos pertinentes da ementa:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 177

RE 1070522 / PE

RECEPÇÃO DA LEI N. 4.117/62 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL - PRESERVAÇÃO DO CONCEITO TÉCNICO-JURÍDICO DE TELECOMUNICAÇÕES.

- A Lei n. 4.117/62, em seus aspectos básicos e essenciais, foi recebida pela Constituição promulgada em 1988, subsistindo vigentes, em consequência, as próprias formulações conceituais nela enunciadas, concernentes às diversas modalidades de serviços de telecomunicações. A noção conceitual de telecomunicações - não obstante os sensíveis progressos de ordem tecnológica registrados nesse setor constitucionalmente monopolizado pela União Federal – ainda subsiste com o mesmo perfil e idêntico conteúdo, abrangendo, em consequência, todos os processos, formas e sistemas que possibilitam a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons e informações de qualquer natureza. O conceito técnico-jurídico de serviços de telecomunicações não se alterou com o advento da nova ordem constitucional. Consequentemente - e à semelhança do que já ocorrera com o texto constitucional de 1967 - a vigente Carta Política recebeu, em seus aspectos essenciais, o Código Brasileiro de Telecomunicações, que, embora editado em 1962, sob a égide da Constituição de 1946, ainda configura o estatuto jurídico básico disciplinador dos serviços de telecomunicações. Trata-se de diploma legislativo que dispõe sobre as diversas modalidades dos serviços de telecomunicações (…). (ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/1995, DJ de 23/03/2001)

Existem dois casos mais recentes que ratificaram a tese fixada na ADI 561-MC. Em ambos, a recepção da Lei 4.117/1962 serviu de pressuposto ao reconhecimento da constitucionalidade do programa “A Voz do Brasil”:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 9.12.2015. DIREITO CONSTITUCIONAL. LEI 4.117/1962.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 177

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RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. TRANSMISSÃO DO PROGRAMA A VOZ DO BRASIL. OBRIGATORIEDADE. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSMISSÃO EM HORÁRIO ALTERNATIVO.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Constituição da República de 1988 recepcionou a Lei 4.117/1962, que impõe a obrigatoriedade de transmissão do programa A Voz do Brasil, bem como no que se refere à impossibilidade de transmissão em horário alternativo (ADI 561-MC, Rel. Min. Celso de Mello).

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 911.445 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 24/11/2017, DJe de 05/12/2017)

DIREITO CONSTITUCIONAL. PROGRAMA RADIOFÔNICO “A VOZ DO BRASIL”. RETRANSMISSÃO EM HORÁRIO IMPOSITIVO DESDE QUE RAZOÁVEL E

ADEQUADO À SUA FINALIDADE.

CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (...) 3. No exame da ADI 561 MC/DF, de relatoria do Min. CELSO DE MELLO, julgado em 23/8/1995, o Plenário do STF declarou que o artigo 38, alínea e, da Lei 4.117/1962 foi recepcionado pela Constituição de 1988. (RE 1.026.923, Redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2020, DJe de 24/02/2021)

A cadeia de precedentes revela o primeiro apontamento sobre o regime jurídico do setor de radiodifusão: a regência pela Lei 4.117/1962, cuja recepção foi confirmada em recentíssimo precedente qualificado do Supremo (RE 1.026.923, Tema 1.039 da Repercussão Geral, julgado em 16/11/2020).

O segundo apontamento converge com a demora do Congresso Nacional em aprovar novo marco regulatório setorial – de caráter geral, na forma de lei em sentido estrito. Apesar de não ter sofrido revisão

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 177

RE 1070522 / PE

abrangente e unificada (como foi o caso da LGT), o desenho jurídicoinstitucional da radiodifusão foi sendo modificado por meio da diversificação e da exceção de atividades correlatas à radiodifusão.

Esse cenário foi diagnosticado pela OCDE, em recente estudo sobre as telecomunicações e a radiodifusão no Brasil:

“O setor de telecomunicações evoluiu tremendamente desde os anos de 1960. Entretanto, dicotomias impostas nos marcos regulatórios e institucionais para a radiodifusão de sinal aberto e a TV por assinatura no Brasil têm bases legais que remontam a mais de 50 anos. Na época do CBT, talvez, fizesse sentido distinguir entre a radiodifusão (que, de muitas maneiras, funciona como um bem público nacional não excluível), a TV por assinatura comercial e a prestação de serviços de comunicações. Contudo, esses arranjos podem ter superado sua utilidade: as formas de distribuição de conteúdo de áudio e audiovisual proliferam e convergem em redes de IP. É preciso, portanto, uma avaliação extensiva para promover uma abordagem mais integrada e orientada ao futuro. Essa avaliação deve englobar várias áreas, tais como concessões, licenças de espectro, controle e controle cruzado, IED e radiodifusão geral” (Vide Avaliação da OCDE sobre Telecomunicações e Radiodifusão no Brasil, 2020, p. 73)

Mais do que noticiar os regimes paralelos à Lei 4.117/1962, os instrumentos manejados para essas iniciativas de atualização merecem atenção.

No período compreendido entre o final da década de 1990 e o início da década de 2000, sobrevieram os seguintes atos normativos: (i) o Decreto2.1966/1997, que criou as modalidades “Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais” (MMDS) e “Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite” (DTH); (ii) o Decret4.90101/2003, que instituiu o Sistema Brasileiro de Televisão Digital

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 177

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– SBTVD; (iii) a Resolução ANATEL4111/2005, que aprovou o Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (incidindo sobre TV a cabo, MMDS, DTH e Serviço Especial de TV por Assinatura – TVA); e (iv) o Decreto5.8200/2006, que regulamentou a implementação da TV digital (SBTVD).

Note-se: os Decretos do Presidente da República foram responsáveis por avanços, a partir da criação de tipos de serviços diferenciados, mais abertos à livre iniciativa (vide MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; COSCIONE, Milene Louise Renée. Telecomunicações: doutrina, jurisprudência, legislação e regulação. Coleção Direito Econômico. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 65-70).

O fenômeno de desenvolvimento e de ramificação das atividades de radiodifusão através de decretos já foi objeto de apreciação por este Pretório Excelso. Na ADI 3.944, julgada em 2010, o Plenário afirmou a constitucionalidade do Decreto 5.820/2006, reputando-lhe instrumento legítimo para a implantação da TV digital no Brasil. Confira-se a ementa:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 7º A 10 DO DECRETO 5.820, DE 29 DE JUNHO DE 2006, EXPEDIDO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. ADOÇÃO DO SISTEMA BRASILEIRO DE TELEVISÃO DIGITAL (SBTVD). CONSIGNAÇÃO DE MAIS UM CANAL DE RADIOFREQÜÊNCIA ÀS CONCESSIONÁRIAS E "AUTORIZADAS" DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS, SEM APRECIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. DIFERENÇA ENTRE AUTORIZAÇÃO DE USO DO ESPECTRO DE RADIOFREQÜÊNCIAS E CONCESSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO § 5º DO ART. 220 E AO ART. 223, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

(...)

2. O Decreto 5.820/2006, pelo menos quanto aos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 177

RE 1070522 / PE

dispositivos objeto da ação direta, ostenta um coeficiente de generalidade, abstração e impessoalidade que afasta a alegação de se cuidar de ato de efeito concreto. Até porque "a determinabilidade dos destinatários da norma não se confunde com a sua individualização, que, esta sim, poderia convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos" (ADI 2.137-MC, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence). Precedentes.

3. Consignação de canal de radiofreqüência (ou autorização de uso de espectro de radiofrequência) não se confunde com concessão ou autorização do serviço público de radiodifusão de sons e imagens. A primeira (consignação), regulada pela Lei 9.472/97, é acessória da segunda (concessão ou permissão).

4. A norma inscrita no art. 7º do Decreto 5.820/2006 (e também nos arts. 8º a 10) cuida de autorização de uso do espectro de radiofreqüências, e não de outorga de concessão do serviço público de radiodifusão de sons e imagens. O que se deu, na verdade, foi o seguinte: diante da evolução tecnológica, e para a instituição no país da tecnologia digital de transmissão de sons e imagens, sem interrupção da transmissão de sinais analógicos, fez-se imprescindível a consignação temporária de mais um canal às atuais concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens. Isso para que veiculassem, simultaneamente, a mesma programação nas tecnologias analógica e digital. Tratou-se de um ato do Presidente da República com o objetivo de manter um serviço público adequado, tanto no que se refere à sua atualidade quanto no tocante à sua continuidade. Ato por isso mesmo serviente do princípio constitucional da eficiência no âmbito da Administração Pública.

(...)

7. O Decreto 5.820/2006 não outorga, não modifica, nem renova concessão, permissão ou autorização de serviço de radiodifusão de sons e imagens. Tampouco prorroga qualquer prazo. Inexistência de violação ao art. 223 da Constituição Federal. Também não há ofensa ao § 5º do art. 220 da Carta da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 177

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República. Se monopólio ou oligopólio está a ocorrer, factualmente, nos meios de comunicação brasileiros, não é por conta do decreto ora impugnado, cuja declaração de inconstitucionalidade seria inútil para afastar a suposta afronta

o Texto Magno.

8. Ação que se julga improcedente. (ADI 3.944, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2010, DJe de 01/10/2010)

No aludido julgado, o i. Min. Relator considerou o decreto como autônomo, logo, norma de caráter primário. Não se pode perder de vista, todavia, que o próprio Decreto 5.820/2006 menciona a Lei 4.117/1962 dentre os seus fundamentos de validade 4 .

O precedente firmado na ADI 3.944 sedimenta o caminho para que se possa admitir, jurisprudencialmente, a centralidade que os decretos presidenciais assumiram para a regulamentação dos serviços de radiodifusão, inclusive para excepcionar requisitos mais rígidos de controle sobre a participação de agentes privados. Essa postura seria coerente com a regra constitucional do art. 223, que confere a gestão das outorgas aos órgãos de cúpula do Poder Executivo Federal.

Essa digressão, na medida em que ilustra como o setor incorporou as inovações tecnológicas, serve ao propósito de conferir maior carga normativa aos decretos.

Entretanto, faz-se necessário pontuar: o objeto do presente Tema de Repercussão Geral são as outorgas do direito de exploração às

4 Decreto nº 5.820, de 29 de junho de 2006. Dispõe sobre a implantação do SBTVD-T,

estabelece diretrizes para a transição do sistema de transmissão analógica para o sistema de transmissão digital do serviço de radiodifusão de sons e imagens e do serviço de retransmissão de televisão, e dá outras providências. “O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, combinado com o art. 223 da Constituição, e tendo em vista o disposto na Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, e na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, DECRETA: (...)”.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 177

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frequências de rádio. As normas sobre o processo seletivo e sobre as obrigações das empresas prestadoras de serviços radiofônicos continuam encampadas pela Lei 4.117/1962 e pelo Decreto 52.795/1963.

III.

JUSTIFICAÇÃO PROCEDIMENTAL DAS EXIGÊNCIAS QUANTO À

PROGRAMAÇÃO ESPECIAL: PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

SUJEITO ÀS ESCOLHA POLÍTICAS DO PODER CONCEDENTE.

RECEPÇÃO DO ART. 16 DO DECRETO 52.795/1963

Até esse ponto, as descrições da disciplina constitucional e do regime jurídico do setor de radiodifusão propiciam o pano de fundo para o próximo passo: a análise sobre a legitimidade de requisitos feitos pelo Poder Concedente nos certames.

No processo-paradigma, o credenciamento da proposta de empresa interessada em prestar serviços de rádio foi enquadrado sob a perspectiva da invalidade jurídico-constitucional de norma do edital, por contrariedade ao 221 da Constituição .

O Tribunal a quo aduziu a nulidade de cláusula que estabelecia os percentuais mínimo e máximo de transmissão de programas produzidos no Município onde se localizava a outorga. O fundamento coligido foi a inobservância da forma prescrita pela Constituição para a regionalização da produção cultural, por interpretação literal do art. 221, III:

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

(...)

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei ;

Ao contestar essa interpretação, a UNIÃO, ora recorrente, arguiu que a disposição editalícia decorreu do regular exercício de competência

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 177

RE 1070522 / PE

prevista pelo Decreto 52.795/1963, o “Regulamento dos Serviços de Telecomunicação”. O art. 16 do aludido decreto dita:

Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo. (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

§ 1º Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes critérios, conforme ato do Ministério das Comunicações: (Redação da pelo Decreto nº 7.670, de 2012)

a) tempo destinado a programas educativos - máximo de vinte pontos;

b) tempo destinado a serviço jornalístico e noticioso -máximo de vinte pontos;

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga - máximo de trinta pontos; e

d) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos por entidade que não tenha qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas ou entidades executoras de serviços de radiodifusão - máximo de trinta pontos.

§ 2º. Considerando características específicas do serviço, poderão ser previstos no edital outros quesitos para fins de exame das propostas, cuja pontuação não deverá ser superior à vinte pontos, situação em que as pontuações estabelecidas no § 1º serão proporcionalmente reduzidas de modo que seja mantido o total de cem pontos. (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

§ 3º Para cada quesito, o edital de licitação estabelecerá: (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

I - condição mínima necessária a ser atendida;

II - critérios objetivos para a gradação da pontuação, vedada a comparação entre propostas.

A fim de transcender os interesses das partes, cabe à Corte Constitucional pacificar duas questões: (a) saber se o Decreto 52.795/1963

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 177

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possui uma relação de detalhamento em relação à Lei 4.117/1962, que concerne à validade/invalidade formal; e (b) saber se o art. 16 do Decreto 52.795/1963 é materialmente compatível com a Constituição de 1988.

Primeiro, o art. 16 do Decreto 52.795/1963 é regra que institui a competência das autoridades licitantes para estabelecer discrímen positivo às propostas de programação dos candidatos, em sistema escalonado de pontos. Somando-se a isso, o § 2º deste comando representa verdadeira cláusula aberta, para a estipulação de requisitos adicionais, de acordo com a conveniência da Administração Pública Federal.

Desse modo, o art. 16 do Decreto 52.795/1963 representa mecanismo de concretização de uma política pública setorial. Compõe o fomento a certos conteúdos, seja pela nobreza de sua finalidade, seja pelo grau de proximidade com a realidade de ouvintes e telespectadores. Volvendo o olhar para a Lei 4.117/1962, objeto da regulamentação, encontra-se correspondência no art. 38, alíneas ‘d’ e ‘h’, verbis:

Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas (Redação dada pela Lei nº 10.610, de 20.12.2002):

(...)

d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das emprêsas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País;

(...)

h) as emissôras de radiodifusão, inclusive televisão, deverão cumprir sua finalidade informativa, destinando um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso.

Qual seria um “superior interesse do País”, sobre o qual versa a alínea ‘d’? A erradicação das desigualdades regionais, inscrita no art. 3º, III, da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 177

RE 1070522 / PE

Carta Maior. É mais que natural que a empresa de radiodifusão se sujeite a um percentual, para que possa propiciar essa finalidade educativa e cultural inerentes ao serviço prestado, também no Município de outorga.

A relação de subordinação das empresas e dos serviços prestados às “finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão” (Lei 4.117/1962, art. 38, ‘d’) e a vinculação expressa de tempo mínimo para a transmissão de conteúdos noticiosos (Lei 4.117/1962, art. 38, ‘h’) são detalhadas, de forma satisfatória e proporcional, pelo procedimento do art. 16 do Decreto 52.795/1963.

Dito de outro modo, a margem de discricionariedade dos editais de licitação para prever percentuais obrigatórios à exibição de programas locais (art. 16, § 1º, ‘c’ c/c § 3º, I) apenas detalha o art. 38 do Código Brasileiro de Telecomunicações.

Uma vez caracterizado o exercício legítimo do poder regulamentar, conclui-se pela conformidade formal do art. 16 do Decreto 52.795/1963, em face da Constituição de 1946, sob a égide da qual foi editado. Tal conclusão está respaldada pela jurisprudência:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. SALÁRIO EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. RECEPÇÃO. (1) O salário-educação, na vigência da EC 01/69 (art. 178), foi considerado constitucional. (2) A CF/88 recepcionou o referido encargo como contribuição social destinada ao financiamento do ensino fundamental (art. 212, § 5º), dando-lhe caráter tributário. Essa recepção manteve toda a disciplina jurídica do novo tributo, legitimamente editada de acordo com a ordem pretérita. (3) O art. 25 do ADCT revogou todas as delegações de competência outorgadas ao Executivo, sobre a matéria reservada ao Congresso Nacional, mas não impediu a recepção dos diplomas legais legitimamente elaborados na vigência da Constituição anterior, desde que materialmente compatíveis com a nova Carta. (4) Até a publicação da Lei nº 9.424/96, o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 177

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salário-educação continuou regido pelas regras construídas no sistema precedente. (5) Recurso não conhecido. (RE 272.872, Redator do acórdão Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2001)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO. MÉDICOS COOPERADOS. LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CF 88. JUÍZO DE RECEPÇÃO DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SUPERVENIENTE. NATUREZA DA RELAÇÃO ENTRE COOPERATIVA E COOPERADO E DOS ATOS PRATICADOS PARA DETERMINAR A LEGISLAÇÃO

APLICÁVEL. MATÉRIA FÁTICA E

INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O juízo de recepção de normas tributárias pela ordem constitucional em vigor se dá em razão da compatibilidade de conteúdos, independentemente da forma normativa exigida. Art. 34, § 5º, do ADCT. Impossibilidade de reconhecer-se a inconstitucionalidade formal superveniente (...). (RE 632.586 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, DJe de 13/02/2014)

A d. Procuradoria-Geral da República opinou em sentido convergente nestes autos, acerca do parâmetro para a constitucionalidade formal do Decreto 52.795/1963:

“In casu, o Decreto 52.795/1963, que regulamenta os serviços de radiodifusão e prevê o questionado tempo destinado à transmissão de programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga, foi recepcionado pelo atual texto constitucional.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 177

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Isso significa que, apesar de a Constituição exigir espécie normativa diversa para disciplinar o assunto, o fato dessas normas terem sido acolhidas materialmente pelo ordenamento vigente torna despicienda a adoção da forma atualmente prevista.

Durante a vigência da Constituição de 1946, esse decreto foi validamente expedido pelo Presidente da República, com base no art. 87, I, daquela Carta, e, sem se desconsiderar o fato de já existir amparo constitucional para a valorização da cultura local, era ausente a exigência de lei para previsão de percentuais

Desse modo, inexiste inconstitucionalidade formal no decreto em discussão que, embora diverso da forma normativa exigida pela ordem constitucional vigente, tem conteúdo que com ela se compatibiliza” (e-STF, doc. 17, fls. 9/10, grifei).

Já para aferir se o comando foi recepcionado ou revogado pela Constituição de 1988, basta a compatibilidade material. Como se passa a expor, a norma que autoriza o ente administrativo a estabelecer, casuisticamente, uma reserva de tempo para as produções locais atende às finalidades do art. 221 da CF/88.

Perquire-se sobre a compatibilidade material do art. 16 do Decreto 52.795/1963, no tocante à categoria “processo seletivo público” . Embora

os arts. 37, XXI 5 , e 175, caput 6 mencionem o conceito de “licitação”, a

5 “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

6 “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de

concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 177

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modernização da gestão pública tem contemporizado a criação de outros filtros pré-contratuais.

A respeito, o Supremo Tribunal Federal apreciou a Lei 9.637/1998 (Lei das Organizações Sociais) e entendeu que a forma especial de celebração da parceria seria compatível com a tutela do interesse público, nesse microssistema normativo. Cuida-se da ADI 1.923:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERCEIRO SETOR. MARCO LEGAL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. (…)

1. A atuação da Corte Constitucional não pode traduzir forma de engessamento e de cristalização de um determinado modelo pré-concebido de Estado, impedindo que, nos limites constitucionalmente assegurados, as maiorias políticas prevalecentes no jogo democrático pluralista possam pôr em prática seus projetos de governo, moldando o perfil e o instrumental do poder público conforme a vontade coletiva.

(…)

9. O procedimento de qualificação de entidades, na sistemática da Lei, consiste em etapa inicial e embrionária, pelo deferimento do título jurídico de “organização social”, para que Poder Público e particular colaborem na realização de um interesse comum, não se fazendo presente a contraposição de interesses, com feição comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no núcleo conceitual da figura do contrato administrativo, o que torna inaplicável o dever constitucional de licitar (CF, art. 37, XXI).

(…)

14. As dispensas de licitação instituídas no art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93 e no art. 12, § 3º, da Lei nº 9.637/98 têm a finalidade que a doutrina contemporânea denomina de função regulatória da licitação, através da qual a licitação passa a ser também vista como mecanismo de indução de determinadas práticas sociais benéficas, fomentando a atuação de organizações sociais que já ostentem, à época da contratação, o

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 177

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título de qualificação, e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do Poder Público no desempenho dos deveres constitucionais no campo dos serviços sociais. O afastamento do certame licitatório não exime, porém, o administrador público da observância dos princípios constitucionais, de modo que a contratação direta deve observar critérios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso a todos os interessados.

(...)

20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (…). (ADI 1.923, de minha redação, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015, DJe de 17/12/2015)

A ratio decidendi do julgado é a seguinte: o Texto Maior privilegia a máxima eficácia aos princípios da moralidade e da impessoalidade e, desde que preservada a lisura, recepciona os ritos e as condições alternativas de seleção de agentes privados.

No caso em tela, a outorga de permissão para a exploração das frequências de rádio representa ato de delegação de serviço público federal. Nesse quadrante, a UNIÃO ostenta duas modalidades de controle sobre o vínculo: (i) a fixação ex ante de qualificações, aferidas nos momentos de habilitação ao processo seletivo e de adjudicação do objeto ao proponente vencedor; e (ii) a imposição posterior de deveres e obrigações, mediante a execução das cláusulas de contratos administrativos e/ou a edição de normas regulatórias setoriais.

Consoante o entendimento desta Suprema Corte, as obrigações

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 177

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impostas aos agentes delegatários de serviços públicos serão legítimas na exata medida em que contribuírem para a tutela de valores e bens jurídicos relevantes para a coletividade. Isso ficou claro no RE 627.189, representativo do Tema 479 da Repercussão Geral.

Em tal julgamento, o Plenário reputou indevido e afastou o alargamento do conjunto de deveres das concessionárias de energia elétrica. A leitura da ementa é elucidativa:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito Constitucional e Ambiental. Acórdão do tribunal de origem que, além de impor normativa alienígena, desprezou norma técnica mundialmente aceita. Conteúdo jurídico do princípio da precaução. Ausência, por ora, de fundamentos fáticos ou jurídicos a obrigar as concessionárias de energia elétrica a reduzir o campo eletromagnético das linhas de transmissão de energia elétrica abaixo do patamar legal. Presunção de constitucionalidade não elidida. Recurso provido. Ações civis públicas julgadas improcedentes.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 479 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, à luz dos arts. , caput e inciso II, e 225, da Constituição Federal, da possibilidade, ou não, de se impor a concessionária de serviço público de distribuição de energia elétrica, por observância ao princípio da precaução, a obrigação de reduzir o campo eletromagnético de suas linhas de transmissão, de acordo com padrões internacionais de segurança, em face de eventuais efeitos nocivos à saúde da população.

2. O princípio da precaução é um critério de gestão de risco a ser aplicado sempre que existirem incertezas científicas sobre a possibilidade de um produto, evento ou serviço desequilibrar o meio ambiente ou atingir a saúde dos cidadãos, o que exige que o estado analise os riscos, avalie os custos das medidas de prevenção e, ao final, execute as ações necessárias, as quais serão decorrentes de decisões universais, não discriminatórias, motivadas, coerentes e proporcionais.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 177

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3. Não há vedação para o controle jurisdicional das políticas públicas sobre a aplicação do princípio da precaução, desde que a decisão judicial não se afaste da análise formal dos limites desses parâmetros e que privilegie a opção democrática das escolhas discricionárias feitas pelo legislador e pela Administração Pública.

4. Por ora, não existem fundamentos fáticos ou jurídicos a obrigar as concessionárias de energia elétrica a reduzir o campo eletromagnético das linhas de transmissão de energia elétrica abaixo do patamar legal fixado.

5. Por força da repercussão geral, é fixada a seguinte tese: “no atual estágio do conhecimento científico, que indica ser incerta a existência de efeitos nocivos da exposição ocupacional e da população em geral a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos gerados por sistemas de energia elétrica, não existem impedimentos, por ora, a que sejam adotados os parâmetros propostos pela Organização Mundial de Saúde, conforme estabelece a Lei nº 11.934/2009”.

6. Recurso extraordinário provido para o fim de julgar improcedentes ambas as ações civis públicas, sem a fixação de verbas de sucumbência. (RE 627.189, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2016, DJe de 03/04/2017)

O princípio da precaução, avaliado in concreto perante a imposição superveniente de protocolos internacionais de segurança nos campos eletromagnéticos, é um dos conceitos mais pró-intervenção estatal do Direito Regulatório.

Na hipótese, apesar de estarem em jogo a segurança e a incolumidade públicas – dois bens jurídicos compartilhados por toda a comunidade política (e não apenas pelos usuários do serviço potencialmente danoso) – o Supremo ponderou que a probabilidade do risco não justificaria o incremento das obrigações das empresas.

Propõe-se o paralelo entre a decisão do RE 627.189, que barrou o

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 177

RE 1070522 / PE

acréscimo ex post de obrigação às concessionárias, e as normas de editais de licitação aqui impugnadas. Em atenção à técnica argumentativa e decisória da ponderação, a medida onerosa à pessoa jurídica prestadora de serviço público há de ser considerada necessária, adequada e proporcional em sentido estrito.

Para tanto, compete ao órgão julgado cotejar (a) a efetividade da tutela ao bem jurídico coletivo (e.g. o meio ambiente, no RE 627.189) com (b) o grau de comprometimento aos atributos jurídicos dos particulares – ou seja, o quanto a prestação do serviço público se afasta da livre iniciativa, cenário ideal onde impera a abstenção estatal.

Antes de passar ao exame das finalidades sociais realizadas pelo art. 16 do Decreto 52.795/1963, exponho o meu posicionamento geral sobre o controle judicial de critérios técnicos aplicados por entes administrativos (pastas ministeriais, autarquias “típicas” e agências reguladoras), seja para a ingerência de bens e serviços públicos, seja para a fiscalização de atividades privadas.

Nesse sentido, rememoro a ADC 42, da qual fui relator, onde se propunha a análise de vários artigos do Código Florestal. O ponto que quero transpor à presente discussão está na ementa: “[N]ão cabe ao Judiciário criar requisitos extras para a permissão legal já estabelecida, limitando os sujeitos beneficiados a comunidades tradicionais ou até mesmo proibindo a utilização de agrotóxicos”. Ou seja, o Judiciário não é o foro competente para reverter totalmente a ponderação de interesses introjetada em políticas públicas, incumbindo-lhe tão-somente coibir excessos, desproporções manifestas ou injustificáveis.

Na própria ADC 42, ante o questionamento das limitações normativas à exploração comercial de recursos naturais, optei pelo máximo respeito às escolhas políticas do Poder Legislativo. Isso, ciente de que os debates parlamentares e os subsídios técnicos, na base das

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 177

RE 1070522 / PE

disposições legais, extrapolavam a capacidade do Judiciário.

Nesse ímpeto, vislumbrei a oportunidade de aprendizado institucional com a jurisprudência e a doutrina norte-americanas:

“17. A Jurisdição Constitucional encontra óbice nos limites da capacidade institucional dos seus juízes, notadamente no âmbito das políticas públicas, cabendo ao Judiciário a análise racional do escrutínio do legislador, consoante se colhe do julgado da Suprema Corte Americana FCC v. Beach Communications , Inc. 508 U.S. 307 (1993), em que se consignou que a escolha do legislador não está sujeita ao escrutínio empírico dos Tribunais e pode se basear em especulações racionais não embasadas em provas ou dados empíricos (‘Legislative choice is not subject to courtroom factfinding and may be based on rational speculation unsupported by evidence or empirical data’).

18. A capacidade institucional, ausente em um cenário de incerteza, impõe auto-contenção do Judiciário, que não pode substituir as escolhas dos demais órgãos do Estado por suas próprias escolhas (VERMEULE, Adrian. Laws Abnegation. Cambridge: Harvard University Press, 2016. p. 130, 134-135)” (ADC 42, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 28/02/2018, DJe de 13/08/2019)

Consoante defendo, os Tribunais, ao se depararem com situação de dúvida relevante ou de ausência de elementos empíricos para compreender os parâmetros normativos e/ou para mensurar os efeitos sistêmicos da decisão, devem adotar posição preferencial de deferência às escolhas do órgão com poder normativo.

IV.

JUSTIFICAÇÃO MATERIAL DAS EXIGÊNCIAS QUANTO À

PROGRAMAÇÃO ESPECIAL: OUTORGA E REGULAMENTAÇÃO DE

SERVIÇOS PÚBLICOS ORIENTADA À PROMOÇÃO DE VALORES

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 177

RE 1070522 / PE

SOCIAIS

Sob a óptica procedimental, na ausência da lei instituidora dos parâmetros da política de regionalização prevista no inciso III, do art. 221 (influenciando o potencial de aplicabilidade daquele princípio), o processo seletivo previsto pela Lei 4.117/1962 e detalhado pelo Decreto 52.795/1963 recebe sinalização positiva para a recepção.

A resposta sobre a compatibilidade material da norma requer, ainda, o exame da proporcionalidade da medida. Tal como antecipado, cabe agora cotejar (a) a efetividade da proteção ensejada a bens e a valores de índole constitucional com (b) o grau de comprometimento aos atributos jurídicos dos particulares – ou seja, o quanto a prestação do serviço público se afasta da livre iniciativa, cenário ideal onde impera a abstenção estatal.

Os limites mínimo e máximo de programação total das rádios dedicado a programas que sejam, ao mesmo tempo, de cunho informativo ou de entretenimento e de produção municipal (Decreto 52.795/1963, art. 16, § 1º, ‘c’) tangencia o exercício do direito transindividual de acesso à cultura nacional.

A caracterização desse direito como transindividual resulta do caráter homogêneo (todos detêm o direito), porém de fruição divisível (individualizável). Cada sujeito experimenta a cultura nacional de forma diferente, única, de modo que incumbe ao Estado o dever de incentivar a produção e a difusão de produtos e valores.

Tal garantia está prevista pelo art. 215, caput, e densificada pelo art. 216-A, caput e § 1º, todos da CF/88:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 177

RE 1070522 / PE

manifestações culturais.

Art. 216-A. O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais (Incluído pela Emenda Constitucional nº 71, de 2012).

§ 1º O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, e rege-se pelos seguintes princípios (Incluídos pela Emenda Constitucional nº 71, de 2012):

I – diversidade das expressões culturais;

II – universalização do acesso aos bens e serviços culturais;

III - fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais;

IV - cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural;

V - integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas;

VI - complementaridade nos papéis dos agentes culturais; VII - transversalidade das políticas culturais;

VIII - autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil;

IX - transparência e compartilhamento das informações;

X - democratização dos processos decisórios com participação e controle social;

XI - descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações;

XII - ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 177

RE 1070522 / PE

Identifica-se que a exigência ex ante de programação especial para as emissoras de rádio possui afinidade com os incisos I a IV, do § 1º, do art. 216-A. Essa “cota” favorece o volume e a diversificação do conteúdo, sob a perspectiva do ouvinte (art. 216-A, § 1º, I e II); aumenta a oferta de vagas e pode ampliar o espaço criativo para jornalistas, comunicadores e artistas (art. 216-A, § 1º, III); e pode ter efeito dissuasivo à entrada ou à permanência no mercado de empresas de radiodifusão sonora, selecionando as prestadoras mais qualificadas (art. 216-A, § 1º, IV).

Por conseguinte, as previsões editalícias que instituem a reserva de tempo à programação especial como critério classificatório e, excepcionalmente, como critério eliminatório em certames precisam ser cotejadas com os ganhos em termos de disponibilidade das fontes de cultura.

Cumpre contextualizar a realidade brasileira: o rádio, ao lado da televisão de sinal aberto, ainda é fonte de informação preponderante em regiões rurais.

Considerando eventuais instabilidades de sinal ou dificuldades de implantação da infraestrutura, de modo a prejudicar contratação de outros serviços de telecomunicações, como é o caso da internet banda larga, a pluralidade e a qualidade dos conteúdos produzidos e transmitidos nas rádios é medida necessária .

O estímulo à geração de conteúdos que falem diretamente com os ouvintes, tendo em conta o seu espaço de socialização e as suas condições socioeconômicas, não deixa de ser uma vitória do Brasil real. O Brasil real é aquele construído pelo povo brasileiro, em sua lida diária; opõe-se ao Brasil oficial, que domina a linguagem e que concentra poder decisório.

Tal caracterização, que escancara a verdade com a dose certa de acidez, eu retiro de artigo de opinião publicado por Ariano Suassuna,

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 177

RE 1070522 / PE

defensor inveterado da cultura nordestina. E ele não traçou esse panorama sozinho, mas antes subiu nos ombros de dois gigantes, Machado de Assis e Euclides da Cunha:

“[e]ncontrei uma distinção feita por Machado de Assis e que, a meu ver, é indispensável para se entender o processo histórico brasileiro. Machado critica atos do nosso mau governo e coisas da nossa má política. Mostra-se ácido em ambos os casos e depois explica: ‘Não é desprezo pelo que é nosso, não é desdém pelo meu país. O país real, esse é bom, revela os melhores instintos; mas o país oficial, esse é caricato e burlesco’.

Se Machado de Assis fosse vivo, notaria que hoje o Brasil real continua a ser o do povo e a revelar-se bom, dotado dos melhores instintos; e o Brasil oficial (que é o país "do real e do mercado") continua caricato e grotesco.

Euclides da Cunha, que parece ter feito distinção parecida com a machadiana, procurou assinalar aqueles dois países diferentes por meio de dois emblemas: via o Brasil oficial na rua do Ouvidor, centro da nossa cultura urbana, falsificada, de segunda mão e com pretensões a cosmopolita; e o Brasil real, no emblema bruto e poderoso do sertão.

Eu, influenciado por Euclides da Cunha, passei muito tempo dominado por visão semelhante. Até que, depois de alguns duros exames de consciência, descobri que, para ser fiel

o mestre, eu não deveria repeti-lo: tinha era que empunhar sua chama e tentar levá-la adiante. O Brasil real teria, na verdade, não um, mas dois emblemas, pois os arraiais do sertão tinham seus equivalentes urbanos nas favelas da cidade; e se o povo do Brasil real era aquele que habitava as favelas urbanas e os arraiais do campo, o Brasil oficial tinha seus símbolos mais expressivos nos bancos e no palácio do governo, onde reinam os presidentes e seus ministros” (SUASSUNA, Ariano. A favela e o arraial. Folha de São Paulo, 27 abr. 1999, grifei).

A fim de dimensionar o impacto que a televisão de sinal aberto e o

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 177

RE 1070522 / PE

rádio ainda possuem na formação de opinião, a nível nacional, citam-se dois dados do ano de 2018.

Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), na “Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (PNAD Contínua) – Acesso à internet e posse de telefone móvel”, em 2018, dos 71.738 mil domicílios particulares permanentes do País, em 96,4% havia televisão 7 .

Por sua vez, a €antar Ibope Media, empresa também voltada ao monitoramento da audiência televisiva, divulgou, em seu “Book de rádio (2018)”: “O meio rádio é ouvido por 86% da população nas 13 regiões metropolitanas onde há aferição. 3 a cada 5 ouvintes escutam rádio todos os dias. Cada ouvinte passa cerca de 4h40 de escuta de rádio por dia” 8 .

A partir desses dados, visualiza-se que a reserva de programação especial é medida adequada à promoção da cultura, diante da representatividade dos meios de radiodifusão dentre os patrimônios e as prioridades de consumo dos cidadãos brasileiros. A democratização do acesso aos aparelhos transmissores de radiodifusão sonora e de sons e imagens criou uma interface poderosa de contato com a população, o que pode ser aproveitado para finalidades sociais.

A própria UNIÃO enxerga esse alcance. O ente propunha, sob padrão de repetitividade, ações judiciais para impugnar o horário de transmissão do programa oficial. A temática foi afetada à repercussão geral.

Recentemente, esta Corte julgou o mérito do Tema 1.039 de Repercussão Geral, assentando a constitucionalidade da retransmissão obrigatória do programa de rádio “A Voz do Brasil”, no mais tardar até às

7 Disponível em

https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101705 informativo.pdf

8 Disponível em https://www.kantaribopemedia.com/wp-

content/uploads/2018/09/Book-de-R%C3%A1dio-2018 Final.pdf

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 177

RE 1070522 / PE

22h.

Restou consignado que o interesse coletivo em transparência pública justifica a transmissão ao vivo ou a retransmissão do programa em horário de grande audiência, sob pena de reduzir drasticamente o alcance das informações e de esvaziar a finalidade da norma (RE 1.026.923, Redator do acórdão: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 16/11/2020, DJe de 24/02/2021).

Até este ponto, as desigualdades regionais no acesso à infraestrutura de telecomunicações justificaram a necessidade, ao passo que a alta incidência de aparelhos de rádio no cotidiano dos brasileiros apontou para a adequação da medida.

Na última etapa da técnica da ponderação, a proporcionalidade em sentido estrito, cabe avaliar o grau de afetação das liberdades sobrepostas pela norma. Em se tratando de “cota” de programação, duas liberdades estão em xeque: a liberdade econômica das emissoras e a liberdade de escolha dos ouvintes.

A liberdade econômica das emissoras, traduzida na exploração da atividade de empresa com a menor intervenção estatal possível, é princípio de menor incidência para o regime de prestação de serviços públicos. A pessoa jurídica que se dispõe a participar de certame, a realizar proposta atrativa e a executar contrato está cercada por deveres perante a Administração Pública.

Levando o argumento ao extremo, mesmo perante atividade audiovisual cujo regime regulatório é menos rígido que o rádio, este Tribunal assentou a constitucionalidade da política de cotas de conteúdo nacional. Este foi um dos pontos decididos na ADI 4.923, de minha relatoria, sobre o segmento dos Serviços de Acesso Condicionado. Leia-se o excerto:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 177

RE 1070522 / PE

NOVO MARCO REGULATÓRIO DA TELEVISÃO POR ASSINATURA (LEI N. 12.485/2011). SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SeAC). (...) PROPORCIONALIDADE DA POLÍTICA DE COTAS DE CONTEÚDO NACIONAL (ARTS. 16, 17, 18, 19, 20, 23). EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICO-POSITIVOS (CRFB, ARTS. 221 E 222, § 3º) E OBJETIVOS MATERIAIS CONSISTENTES. MEDIDA ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO.

12. A legitimidade constitucional de toda intervenção do Estado sobre a esfera jurídica do particular está condicionada à existência de uma finalidade lícita que a motive, bem como ao respeito ao postulado da proporcionalidade, cujo fundamento deita raízes na própria noção de princípios jurídicos como mandamentos de otimização (ALEX‚, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 116).

13. In casu, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei nº 12.485/11, o fixarem cotas de conteúdo nacional para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao art. 221 da Constituição e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto nº 6.177/2007). A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada , quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária , quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva (...) (ADI 4.923, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, DJe de 05/04/2018, grifei).

Por fim, o critério derradeiro à confirmação da compatibilidade material do art. 16, § 1º, ‘c’, e § 3º, I, com a Constituição de 1988. Questionase se a reserva de tempo na grade de programação de todas as emissoras de rádio é uma intervenção desmedida à liberdade de escolha dos usuários.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 177

RE 1070522 / PE

A intersecção entre o desenho de políticas públicas e a autodeterminação dos cidadãos é mapeada com o instrumentário teórico de Economia Comportamental (behavioral economics). Essa abordagem, calcada na negação da racionalidade econômica clássica, está no cerne das decisões mais comezinhas às mais elaboradas, em termos de fruição e vindicabilidade dos direitos e de obediência às normas jurídicas.

Para mensurar o quanto a medida intervém sobre ao exercício do livre acesso às fontes de cultura, é preciso ter em mente duas circunstâncias. A um, nem a Lei 4.117/1962 nem o Decreto 52.795/1963 determina os pormenores sobre o conteúdo das produções locais – apenas elencam os tipos de programas, culturais ou artísticos ou educativos ou jornalísticos, à escolha de cada emissora. A dois, nem a lei nem o decreto exige um horário ou uma faixa de horário para o cumprimento da “cota”.

Consectariamente, o portador de um aparelho de rádio detém a oferta de formatos variados para o consumo desse conteúdo local; e com grande probabilidade, em um mesmo horário, haverá alternativa (s) à programação de origem municipal, bastando que o usuário “pesquise” as estações de rádio com frequências captadas.

Diante desses elementos, a “cota” de produções locais funciona como uma circunstância condicionante da arquitetura de escolhas, e não como uma limitação definitiva das opções.

Para a introdução e a contextualização do conceito de nudge à controvérsia constitucional, valho-me de trecho bastante didático de artigo acadêmico no qual fui coautor:

“[u]ma política regulatória será classificada como nudge caso (i) sua intervenção não restrinja o número de escolhas possíveis a se fazer, mas somente altere a arquitetura e a disposição dessas escolhas ou o ambiente em que são feitas; (ii)

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 177

RE 1070522 / PE

a intervenção seja transparente e pensada em prol do interesse da pessoa ou em prol de determinado interesse socialmente desejável; (iii) algum aspecto da limitação da racionalidade humana, como os vieses cognitivos, seja utilizado estrategicamente a fim de se chegar a objetivos sociais ou pessoais” (Vide FUX, Luiz; FONSECA, Gabriel Campos Soares da. Regulação e “nudge”: como a Economia Comportamental (Behavioral Economics) pode influenciar políticas regulatórias?. In: FONSECA, Reynaldo Soares da, COSTA, Daniel Castro Gomes da (Coord.). Direito regulatório: desafios e perspectivas para a Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2020).

Quando o Poder Público aumenta a oferta de programas locais – por meio de um percentual mínimo de exibição, porém sem qualquer vinculação prévia sobre o modo de inserção na grade programação (i. e. formato, horário de exibição) –, ele cria um nudge, isto é, uma política pública de difusão da cultura que se beneficia do viés cognitivo, quanto à predileção por determinadas emissoras ou quanto à escuta de rádio em horários específicos.

Na situação sob apreço, o interesse socialmente desejável é conquistar uma audiência cativa para os programas de rádio oriundos do mesmo Município onde se situa o ouvinte, em prol da inserção na comunidade política; do reforço aos laços de identificação e de pertencimento; da movimentação da economia local, dentre outros interesses. Não obstante, a inobservância dessa finalidade social pelas ações individuais não gera punição ao agente, razão pela qual a medida é norma de incentivo.

O simples aumento da oferta de programação especial já configura certo grau de saliência a esse atributo. Caso as emissoras executem o comando normativo através de escolhas estratégicas, tais como o alinhamento das produções locais ao resto da grade e o direcionamento do conteúdo de acordo com o horário e/ou com o perfil de ouvinte, cria-se

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 177

RE 1070522 / PE

um ambiente de incentivo qualificado pelo viés da saliência (espécie de “nudge”).

O Professor da Harvard University Cass Sunstein – que ao lado do economista laureado com o Prêmio Nobel Richard Thaler, escreveu o best-seller “Nudge” – segue apresentando contribuições valorosas à incorporação de tendências comportamentais para maximizar a eficácia de normas sancionatórias e não-sancionatórias. Acerca de “salience as nudge”, pondera:

“Não raro é possível promover os objetivos da regulação, quando se faz determinados aspectos de um produto ou de uma situação mais salientes [ƒ aparentes] aos consumidores. Como exemplo dos efeitos da saliência, considere-se a tributação de bedidas. Existe evidência empírica de que, quando o valor correspondente aos impostos é destacado no anúncio de preço, o aumento da carga tributária tem um efeito negative maior sobre o consumo de álcool, em comparação à hipótese em que os impostos são apenas adicionados no ato de pagamento, ausente a discriminação no anúncio de preço (vide Chetty, Looney, „ €roft, 2009; Finkelstein, 2009). Incentivos importam, mas para que efetivamente importem, precisam ser aparentes. Políticas regulatórias sensíveis à variação ambiental, em especial aquelas que envolvem transparência, sabem se valer da saliência” (Vide SUSTEIN, Cass. Nudges.gov: Behaviorally Informed Regulation. In: ZAMIR, Eyal; TEICHMAN, Doron. The Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. Oxford University Press, 2014, p. 739) 9 .

9 Tradução livre de SUNSTEIN, 2014, p. 739: “It is often possible to promote regulatory

goals by making certain features of a product or a situation more salient to consumers. As a simple example of salience effects, consider alcohol taxes. There is evidence that when such taxes are specifically identified in the posted price, increases in such taxes have a larger negative effect on alcohol consumption than when they are applied at the register (Chetty, Looney, & Kroft, 2009; Finkelstein, 2009). Incentives matter, but in order to matter, they must be salient. Sensible regulatory policies, especially those that involve disclosure, are attentive to the importance of salience”.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 177

RE 1070522 / PE

Superadas quaisquer dúvidas sobre o intervencionismo excessivo da medida, afirma-se: a previsão no instrumento convocatório de licitação e no respectivo contrato de permissão, com a expressa vinculação das emissoras de rádio a percentual mínimo e máximo de exibição de programas locais, é medida necessária, adequada e proporcional.

V.

FIXAÇÃO DE TESE

Calcado na doutrina legal brasileira, a partir da normação constitucional e infraconstitucional, proponho a seguinte redação para a Tese do Tema 1.013 da Repercussão Geral: São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do art. 221 da Constituição Federal de 1988.

VI.

APLICAÇÃO DOS FUNDAMENTOS AO CASO CONCRETO. DECISÃO

DO LEADING CASE

No julgamento do leading case, o apelo da União merece prosperar. Os Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 são válidos e eficazes quanto às cláusulas impositivas do percentual mínimo de 5% do tempo total de programação destinado à “transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no Município ao qual pertence a localidade objeto de outorga”.

O percentual de 5% (cinco por cento) é reserva quantitativa razoável, mercê da previsão desse mesmo parâmetro para a consecução da

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 177

RE 1070522 / PE

finalidade informativa de todas as emissoras de radiodifusão, no art. 38, alínea ‘h’, da Lei 4.117/1962.

Ex positis, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso interposto pela União, para reconhecer a violação da interpretação jurídica do Tribunal a quo ao art. 221 da Constituição Federal.

É como voto.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Senhor Presidente, pelos fundamentos bem lançados por Vossa Excelência, acompanho integralmente seu voto.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES: Dando prosseguimento, Senhor Presidente, e tentando colaborar com a pauta, em relação ao processo de relatoria do Ministro Dias Toffoli, RE 627.432, acompanho o eminente Relator, já, de antemão, parabenizando-o, assim como faço com Vossa Excelência, pela profundidade do trabalho e por ter sido também exposto de forma exauriente. Eu o acompanho. Apenas, vou juntar o voto que fiz, é um voto um pouco mais alongado.

Da mesma forma, no processo de relatoria de Vossa Excelência, Senhor Presidente, no RE 1.070.522, também acompanho a conclusão de Vossa Excelência e o parabenizo pela profundidade e pelo conteúdo exauriente.

É como voto .

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

V O T O V O G A L

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES : Trata-se de recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, interposto pela União, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADO EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela , a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco , sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais , artísticos e jornalísticos locais .

2. O art. 221 , inciso III , da CF/88 , é expresso ao atribuir , exclusivamente , à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais , artísticos e jornalísticos locais (regionalização) , razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa .

3. Não poderiam , portanto , os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 1070522 / PE

culturais , artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga , com base nas determinações contidas no art. 16 , § 1º , ‘ ce § 3º , I , do Decreto nº 52.795/1963 , as quais , a vistas do entendimento esposado , não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional .

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC).” ( com meus grifos )

Os embargos de declaração opostos contra mencionado acórdão foram rejeitados.

Daí o presente apelo extremo.

Em suas razões, a recorrente alega violação aos arts. , IV, IX e LXXV, 21, XII, a, 37, 221, I, II, III e IV, e 223, todos da Constituição Federal, sustentando, em suma, que:

Ao contrário do que afirma a autora , a respeito da ausência de previsão legal e da extrapolação do poder regulamentar a respeito das exigências normativas contidas no referido edital de convocação de licitação, cumpre apontar que , sim , fundamento normativo , quais sejam , leis e decretos .

Lei nº 4.117/62Código Brasileiro de Telecomunicações: Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:

(…)

d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das empresas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País;

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 1070522 / PE

Decreto 52.795/63 :

Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo.

§ 1º Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes critérios, conforme ato do Ministério das Comunicações:

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga – máximo de trinta pontos; e

Art. 28 – As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações:

II – subordinar os programas de informação, divertimento, propaganda e publicidade às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão;

…................................................................................................... Outro ponto que merece destaque, é o de que, ao contrário do alegado pela autora , não houve falha da Administração na redação do edital e da proposta-modelo , tampouco não havia previsão para o tempo mínimo exigido das concorrentes .

Tal conclusão se impõe, uma vez que a simples leitura do teor do item 6 e seus subitens do edital das concorrências nº 33/2009 e nº 034/2009 , verifica-se que consta , expressamente , a exigência da elaboração das propostas técnicas com previsão de Programas culturais , artísticos e jornalísticos de caráter local (…):

…................................................................................................... Apesar das divagações da apelante , também não restam encontradas violações de sua liberdade de expressão (Art. , IV e IX, da Carta Maior)é evidente que não há qualquer pretensão do Poder Público neste sentido. Exigir que se dedique determinada parte de programação para determinados tipos de eventos (no caso em tela, programas culturais, artísticos e jornalísticos) de forma alguma

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 177

RE 1070522 / PE

implica, de forma interventiva, ofensa à liberdade de expressão da empresa.

Não se deve confundir um mero condicionamento mínimo de tipo de programação ao cerceamento de liberdade , já que não se está ditando o conteúdo da programação , apenas estabelecendo que determinados tipos de programas devem ser inclusos na grade de programação ( independentemente do seu conteúdo ).

…................................................................................................... Assim, no uso de sua competência legislativa e regulamentar, (…) foram editados a citada Lei 4.117/62 e o Decreto 52.795/63, os quais disciplinaram, como visto, o conteúdo da programação de rádios. E, com base em tais dispositivos normativos, foi erigido o edital do certame em foco.

Na realidade , o que pretende a recorrente é tolher o poder regulamentar do qual é investida a Administração Pública , a fim de esvaziar toda e qualquer normatização do texto constitucional e legal . A vingar seu entendimento, toda e qualquer norma que apenas explicite o sentido e o alcance de normas superiores, seria sempre inconstitucional.

…................................................................................................... Ora , o fato de o poder público exigir um conteúdo mínimo de programas locais e/ou com determinado focostal como se deu o caso presentenão pode significar cerceamento da liberdade de expressão . A uma , porque como mesmo se disse , trata-se de apenas um tempo mínimo . Todo o restante da programação fica de acordo com os critérios da própria rádio , sem qualquer interferência estatal . E , duas , porque mesmo determinando o tipo de programa , não se determina seu conteúdo integral . Desde que tenha caráter jornalístico artístico e/ou cultural , o seu conteúdo livre .

…................................................................................................... A entidade autora , ao deixar de apresentar os documentos exigidos pelo edital e pela legislação regente da matéria, infringiu os princípios da legalidade , da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório , não havendo assim que se falar em

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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RE 1070522 / PE

irregularidade na desclassificação de sua proposta.” ( com meus grifos )

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do apelo extremo em parecer cuja ementa reproduzo abaixo:

“Recurso extraordinário. Radiodifusão. Tempo mínimo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais. Decreto nº 52.795/1963 recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Inexistência de inconstitucionalidade posterior por motivo de forma. O parecer sugere o provimento do recurso extraordinário.”

É o relatório. Decido .

Reputo viável o provimento do presente recurso extraordinário, uma vez que o acesso à cultura local revela-se como valor constitucional direcionador das políticas públicas.

1 – Do direito à cultura

Segundo a doutrina 1 , podemos compreender a cultura sob diversos aspectos: antropológico, filosófico, semiótico e jurídico.

A concepção antropológica apregoa que a cultura é o conjunto complexo que inclui conhecimento, crença, arte, moral, lei, costumes e várias outras aptidões e hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade.

A concepção filosófica vê a cultura como vida humana objetivada, ou seja, como projeção de valores espirituais que impregnam de sentido objetos da natureza. Cultura, nessa compreensão, é aquilo que

1 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição . 7ª edição. São Paulo:

Malheiros, 2010. pg. 820.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 177

RE 1070522 / PE

foi criado, elaborado, aperfeiçoado pelo homem, acomodado por ele às suas necessidades e exigências.

A concepção semiótica , por sua vez, entende a cultura como sistemas em interações de signos interpretáveis. A cultura não é uma entidade, algo a que se podem atribuir de maneira causal acontecimentos sociais, modos de conduta, instituições ou processos sociais. A cultura é um contexto dentro do qual se podem descobrir todos esses fenômenos de maneira tangível, isto é, densa.

A concepção jurídica da cultura é trazida pela Declaração de Friburgo, que, em seu art. 2º, aduz que o “termo ‘cultura’ abrange os valores, as crenças, as convicções, as línguas, os conhecimentos e as artes, as tradições, as instituições e os modos de vida pelos quais uma pessoa ou um grupo de pessoas expressa sua humanidade e os significados que dá à sua existência e ao seu desenvolvimento”.

De maneira mais abrangente, podemos entender a cultura como “o conjunto de manifestações humanas moldadas a partir de uma combinação entre a interpretação pessoal da realidade e exigências globais. Elas diferem do comportamento natural do homem e podem ser transformadas a partir de percepções de valor íntimo, argumentação e aperfeiçoamento” 2 .

A cultura , portanto, tem grande importância para a sociedade , uma vez que agrega conhecimento e riqueza para o cotidiano, sendo um elemento de construção da identidade humana. É a partir dela que o mundo em que se vive passa a fazer sentido. Como já foi bem colocado 3 :

“A solução cultural é a melhor arma de que dispomos para combater os graves problemas socioeconômicos de nosso país, pois a

2 Sítio Stoodi – Blog. Disponível em: . Acesso em: 22/02/2021.

3 Sítio Siará NEWS. Disponível em: . Acesso em: 22/02/2021.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 177

RE 1070522 / PE

cultura interfere na autoestima de maneira surpreendente, atribuindo valor, identidade, disciplina e motivação para mudar. A cultura proporciona prazer em SER, FAZER e PERTENCER, sendo este o prazer sadio de viver e é uma força capaz de reverter muitos problemas, como os das drogas e criminalidade dentro de uma sociedade. Ela fortalece os aspectos e a identidade pessoal e social do indivíduo e condições de bem-estar.”

A cultura local , por sua vez, mostra-se importante na medida em que preserva a identidade de nosso país, valorizando aspectos particulares da língua e das tradições de nosso povo.

Nessa toada, a Constituição Federal de 1988, no caput de seu art. 215, percebendo a importância da cultura, principalmente a da cultura nacional, impôs ao Estado o dever de garantir e promover a cidadania cultural:

O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional , e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais .” ( com meus grifos )

Continua a Carta Magna, nos parágrafos do art. 215, a tratar da ação cultural do Estado , ou seja, da ação positiva do Estado na concretização e na efetivação de sua Política Nacional de Cultura:

“§ 1º O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

§ 3º A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura , de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à:

I – defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro ;

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 177

RE 1070522 / PE

II – produção, promoção e difusão de bens culturais;

III – formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;

IV – democratização do acesso aos bens de cultura;

V – valorização da diversidade étnica e regional .” ( com meus grifos )

Ainda na seção dedicada à Cultura, o legislador constituinte conceitua o patrimônio cultural brasileiro e determina que o Estado tem o dever de promovê-lo e protegê-lo, in verbis:

“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I – as formas de expressão;

II – os modos de criar, fazer e viver;

III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;

V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público , com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro , por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação .

§ 2º Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.

§ 3º A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de bens e valores culturais.

§ 4º Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na forma da lei.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 177

RE 1070522 / PE

§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.

§ 6º É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a fundo estadual de fomento à cultura até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, para o financiamento de programas e projetos culturais, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:

I – despesas com pessoal e encargos sociais;

II – serviço da dívida;

III – qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente os investimentos ou ações apoiados.” ( com meus grifos )

Ademais, no ano de 2012, a Emenda Constitucional nº 71 acrescentou à CF o art. 216-A, criando um novo instrumento de concretização da cultura: o Sistema Nacional de Cultura . Esse sistema, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.

No dispositivo acima mencionado, a Constituição Federal trata dos princípios que regem o Sistema Nacional de Cultura (§ 1º) e o de sua estrutura (§ 2º), assim dispondo:

“§ 1º O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cultura, e rege-se pelos seguintes princípios :

I – diversidade das expressões culturais;

II – universalização do acesso aos bens e serviços culturais;

III – fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais;

IV – cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural;

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 177

RE 1070522 / PE

V – integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas;

VI – complementaridade nos papéis dos agentes culturais;

VII – transversalidade das políticas culturais;

VIII – autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil;

IX – transparência e compartilhamento das informações;

X – democratização dos processos decisórios com participação e controle social;

XI – descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações;

XII – ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura.

§ 2º Constitui a estrutura do Sistema Nacional de Cultura, nas respectivas esferas da Federação:

I – órgãos gestores da cultura;

II – conselhos de política cultural;

III – conferências de cultura;

IV – comissões intergestores;

V – planos de cultura;

VI – sistemas de financiamento à cultura;

VII – sistemas de informações e indicadores culturais;

VIII – programas de formação na área da cultura; e

IX – sistemas setoriais de cultura.

§ 3º Lei federal disporá sobre a regulamentação do Sistema Nacional de Cultura, bem como de sua articulação com os demais sistemas nacionais ou políticas setoriais de governo.

§ 4º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão seus respectivos sistemas de cultura em leis próprias.” ( com meus grifos )

Tem-se, ainda, que a natureza de direito fundamental do direito à cultura decorre não só da Constituição Federal, mas também de diversos tratados e convenções internacionais e regionais de direitos humanos.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 177

RE 1070522 / PE

Nesse sentido, dispõe o art. 27 da Declaração Universal dos Direitos do Homem:

“1. Todo ser humano tem o direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do progresso científico e de seus benefícios.”

Seguindo a mesma trilha, preceitua, em seu art. 13, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem:

“Toda pessoa tem o direito de tomar parte na vida cultural da coletividade, de gozar das artes e de desfrutar dos benefícios resultantes do progresso intelectual e, especialmente, das descobertas científicas.”

Por sua vez, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) traz, em seu art. 15, o seguinte:

“1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem a cada indivíduo o direito de:

a) Participar da vida cultural;

b) Desfrutar o processo cientifico e suas aplicações;

c) Beneficiar-se da proteção dos interesses morais e materiais decorrentes de toda a produção cientifica, literária ou artística de que seja autor.

2. As Medidas que os Estados Partes do Presente Pacto deverão adotar com a finalidade de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão aquelas necessárias à convenção, ao desenvolvimento e à difusão da ciência e da cultura.

3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade indispensável à pesquisa cientifica e à atividade criadora.

4. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem os benefícios que derivam do fomento e do desenvolvimento da cooperação e das relações internacionais no domínio da ciência e da cultura.”

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 177

RE 1070522 / PE

Dessa maneira, revela-se de suma importância para o desenvolvimento do país a difusão da cultura local .

Esta Suprema Corte, ao analisar a ADI 4.923/DF , Ministro Luiz Fux, decidiu, por unanimidade, que a política de cotas de conteúdo nacional mostra-se proporcional , sendo oportuno transcrever o seguinte trecho da ementa desse julgado:

“13. ‘In casu’, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei nº 12.485/11, ao fixarem ‘ cotas de conteúdo nacionalpara canais e pacotes de TV por assinatura , promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente , dando concretude ao art. 221 da Constituição e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto nº 6.177/2007). A intervenção estatal revela-se , ademais , (i) adequada , quando relacionada ao fim a que se destina , (ii) necessária , quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito , quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva .” ( com meus grifos )

Assim, a desclassificação da ora recorrida em processo licitatório para delegação de serviços de radiodifusão, considerado o fato de sua proposta técnica não ter cumprido a exigência prevista no edital de convocação sobre o tempo mínimo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga dos serviços de radiodifusão, revela-se perfeitamente constitucional, tendo em vista o direito ao acesso à cultura local.

2 – Da previsão legal a respeito das exigências normativas

Com razão a recorrente quando sustenta existir previsão legal a respeito das exigências contidas no edital de licitação sobre o tempo

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 177

RE 1070522 / PE

mínimo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais. Isso porque a Lei nº 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações) assim prevê:

“Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:

…................................................................................................... d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das empresas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando

os superiores interesses do País;”

Mais detalhadamente, o Decreto nº 52.795/63 dispõe:

“Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo.

§ 1º Para a classificação das propostas , serão considerados os seguintes critérios , conforme ato do Ministério das Comunicações:

…................................................................................................... c) tempo destinado a programas culturais , artísticos , educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga – máximo de trinta pontos;” ( com meus grifos )

“Art. 28 – As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações:

…................................................................................................... 11 – subordinar os programas de informação, divertimento, propaganda e publicidade às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão;”

Constata-se, desse modo, existir previsão legal a autorizar norma contida em edital de licitação que exija tempo mínimo dedicado a

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 177

RE 1070522 / PE

programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados nos municípios objeto da outorga dos serviços de radiodifusão.

3 – Da não violação da liberdade de expressão

Analiso, por fim, a questão atinente à não violação da liberdade de expressão.

Segundo a Lei Fundamental, a liberdade de expressão é ampla e não pode ser limitada previamente, consoante se vê do disposto no art. 5º, IX: “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença ” ( grifei ).

Rememoro, neste ponto, a contundente observação feita pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4.815/DF (Ministra Cármen Lúcia, j. em 10/06/2015), no sentido de não ser admissível , sob nenhum pretexto , a censura prévia no direito brasileiro .

No caso dos autos, não vislumbro qualquer violação à liberdade de expressão, porque não se está determinando o conteúdo da programação televisiva, mas apenas se estabelecendo um tempo mínimo de tipo de programação, independentemente de seu conteúdo, que, repita-se, é livre.

Além disso, importante transcrever fragmento da sentença proferida nestes autos pela Juíza Federal Titular da 12ª Vara de Pernambuco, que bem esclarece tratar-se de uma faculdade a participação em licitação pública, e não de um dever ou de um ônus:

“Quanto à alegação de suposta inconstitucionalidade da referida exigência por afronta ao princípio da liberdade de expressão , entendo que não assiste razão ao demandante , máxime porque a participação no certame licitatório é uma faculdade da parte autora , e , portanto , deve se submeter às exigências dispostas .

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 177

RE 1070522 / PE

Ressalto, ainda, que a exigência de transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local possui uma finalidade social de extrema importância, especificamente, porque levará ao conhecimento da população os acontecimentos locais.” ( com meus grifos )

Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário.

Proponho, ainda, a seguinte tese: “O art. 16, § 1º, alínea ‘c’, e § 3º, inciso I, do Decreto nº 52.795/1963, que determina a exigência de tempo mínimo dedicado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga dos serviços de radiodifusão, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988”.

É como voto .

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES : Sr. Presidente, temos para exame o Tema 1013 da Repercussão Geral, assim descrito:

“Controvérsia relativa à nulidade de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviço de radiodifusão comercial no qual, com amparo nas disposições do Decreto nº 52.795/1963, se fixaram percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.”

Trata-se de Recurso Extraordinário em que se discute a recepção, ou não, das disposições normativas previstas no art. 16, § 1º, alínea ‘c‘ e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963 pela Constituição Federal de 1988, as quais versam a respeito do tempo mínimo e máximo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga dos serviços de radiodifusão, considerando o disposto nos arts. , IV, IX e LXXV, 21, XII, a; 37, 221, I, II, III e IV; e 223 da Carta Magna.

Na origem, cuida-se de ação declaratória de nulidade com pedido de antecipação dos efeitos da tutela interposta por SISTEMA DE COMUNICAÇÃO VIAOM LTDA. em face da União Federal /Ministério das Comunicações, com vistas à declaração de nulidade do ato que a desclassificou em procedimento licitatório para outorga e concessão do serviço de radiodifusão comercial.

Narra, a parte autora, que é sociedade empresária a qual tem por objetivo a execução de serviços de radiodifusão de caráter comercial e que pretendeu obter a outorga da União Federal para a execução do referido serviço nos Municípios de Jupi e Betânia, ambos no Estado de

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 177

RE 1070522 / PE

Pernambuco, submetendo-se às regras dos Editais de Concorrência 33/2009-CEL/MC e 34/2009-CEL/MC, tendo sido indevidamente desclassificada dos referidos certames licitatórios.

Aduziu ter apresentado a documentação exigida pelo instrumento convocatório, a qual foi aberta em sessão realizada no dia 10 de fevereiro de 2010, restando devidamente habilitada para participar no procedimento licitatório, no entanto, o presidente da comissão de licitação a desclassificou sob o argumento de que a proposta técnica apresentada pela licitante não teria atendido a condição mínima estabelecida para o preenchimento do item T3 13.1.3 do edital, relativa ao tempo total diário proposto para programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município ao qual pertence a localidade objeto da outorga. Informou ter apresentado recurso administrativo o qual se encontrava pedente de julgamento até a data da propositura da ação.

Na inicial, a parte autora alega que houve falha formal do Ministério das Comunicações que esqueceu o item relativo aos serviços noticiosos de caráter local, constante de editais de certames licitatórios anteriores a respeito do mesmo serviço.

Aduziu, ainda, que a referida exigência não faz parte das disposições do instrumento convocatório como critério para elaboração e classificação da proposta, tampouco faz parte do anexo-modelo da proposta, razão pela qual não pode ser utilizada como fundamento para desclassificação, mas apenas para fins de pontuação, sendo incabível a desclassificação por mero erro formal.

Sustentou que inexiste condição mínima como requisito para classificação da proposta técnica; que não existe previsão legal que ampare a exigência de tempo mínimo para transmissão de determinados conteúdos (programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local) pelas empresas de radiodifusão e, ainda, que tal exigência implica em extrapolação do poder regulamente e afronta ao princípio da liberdade de expressão.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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RE 1070522 / PE

Em contestação, a União alegou preliminarmente, falta de interesse de agir da licitante. Quanto ao mérito, sustentou, em síntese, que: (a) o ato o qual desclassificou a parte autora do certame está devidamente fundamentado em pronunciamento da Advocacia-Geral da União; (b) não há omissão no edital quanto ao tempo mínimo da programação destinado à transmissão de programação de caráter local produzia e gerada na própria localidade de execução do serviço (Cláusulas 6.1.3 e T3 13.1.3); (c) a proposta da autora não atingiu o mínimo determinado para tais programas; e (d) a exigência de dedicação de parte da programação a determinados tipos de eventos (no caso, programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no âmbito do município ao qual pertence a localidade objeto da outorga) não implica em violação à liberdade de expressão.

O Juízo de primeiro grau negou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela dada a ausência de prova inequívoca e verossimilhança das alegações (fls. 7/12 , Doc. 4).

Foi proferida sentença julgando improcedente o pedido (fls. 73/78, Doc. 4) aos argumentos de que:

(a) considerando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o qual norteia tanto a administração quanto os licitantes, de modo que todos ficam vinculados ao estabelecido no edital, verifica-se que não prosperam os argumentos da licitante desclassificada uma vez que estava consignada de forma expressa no edital (Cláusulas 6.1.3 e T3 13.1.3) a exigência relativa à necessidade de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município ao qual pertence a localidade objeto da outorga integrar um tempo mínimo da programação da licitante;

(b) ”o edital foi bastante claro ao fixar como condição mínima para a transmissão de programas culturais, artísticos, jornalísticos, produzidos e gerados no município ao qual pertence a localidade objeto da outorga, o percentual relativo a 5% do tempo da programação total, de modo que, ante a

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RE 1070522 / PE

inobservância deste ponto pela demandante, não poderia ocasionar outra conduta da Administração que não a desclassificação, sob pena de violação ao instrumento convocatório.” (fl. 77, Doc. 4);

(c) não procede a alegação de erro formal da administração capaz de causar a nulidade do certame tendo em vista que, embora o modelo da proposta técnica (Anexo III), apresente falha ao enumerar os itens 1, 2, 3, 4 e 8, não há qualquer prejuízo à sua compreensão e execução, considerando que o item 3 faz referência aos programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local, de modo que caberia a parte autora indicar, neste item, a programação de transmissão dos referidos programas;

(d) a alegação de que os editais anteriores faziam referência específica a serviços noticiosos de caráter local não é relevante para análise da demanda, uma vez que o licitante deve estar vinculado ao edital do respectivo instrumento convocatório, e não a referências anteriores;

(e) improcedente a tese da licitante supondo a ilegalidade do requisito classificatório de transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local, tendo em vista a exigência estar expressamente prevista no art. 16, § 1º, ‘c’, do Decreto 52.795/63; e

(f) quanto à alegação de inconstitucionalidade da exigência de tempo mínimo para a transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local, por suposta ofensa ao princípio da liberdade de expressão, não assiste razão à licitante, tendo em vista que a participação no certame licitatório é uma faculdade que, se exercida, deve observar todas as regras do instrumento convocatório, bem assim a referida exigência possui finalidade social de extrema importância por levar ao conhecimento da população os acontecimentos locais.

Irresignada, a parte autora apresentou recurso de apelação (fls. 87/116 , Doc. 4) no qual reforça os argumentos apresentados na inicial no

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sentido de que: (a) incabível a desclassificação da autora ante a existência de erro formal no edital do certame licitatório, o qual gerou dano irreversível à parte autora e outros licitantes; (b) inexistência de condição mínima como requisito classificatório da proposta técnica; e (c) ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência de tempo mínimo para a transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos, produzidos e gerados no município ao qual pertence a localidade objeto da outorga, por extrapolação do poder regulamentar e violação ao princípio da liberdade de expressão.

A União apresentou contrarrazões sustentado que o ato impugnado não padece de qualquer ilegalidade e requereu o desprovimento do recurso de apelação com a consequente manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido (fls. 124/138, Doc. 4).

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, baseando-se no entendimento firmado por esta SUPREMA CORTE no julgamento do RE 600.885-RG (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tema 121) deu provimento ao recurso de apelação e reformou a sentença em acórdão assim ementado (fl. 155, Doc. 4):

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADOS EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

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RE 1070522 / PE

2. O art. 221, inciso III, da CF/88, é expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais (regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa.

3. Não poderiam, portanto, os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base nas determinações contidas no art. 16, §§ 1º, ‘c’ e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC). ”

Opostos embargos de declaração pela União (fls. 159/166, Doc. 4), foram rejeitados (fls. 176/177, Doc. 4).

No recurso extraordinário (fls. 200-204, Doc. 4, a fl. 19, Doc. 5), interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, a União alega ter o acórdão recorrido violado os seguintes dispositivos constitucionais: art. 5º, IV e IX; art. 21, XII, alínea ‘a’; art. 37; art. 221, incisos I a IV, e art. 223.

Sustenta, a recorrente, que ao contrário do alegado pela parte autora, a exigência normativa contida no edital que ensejou a sua desclassificação no certame licitatório possui amparo legal (art. 38, alínea ‘d’, da Lei 4.117/62; art. 16, § 1º, ‘c’, e § 3º , I, e art. 28, II, do Decreto 52.795/63).

Alega a inexistência de erro nos editais dos certames que pudesse causar prejuízo aos licitantes considerando que “conforme pode ser visto no anexo III do edital nas fls. 73 dos citados processos, já se admitiu que

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pode ter havido erro material no modelo de técnica. No entanto, tal erro ocorreu tão somente na numeração dos itens da proposta, devendo onde se lê item 8 lê-se item 5, o que não altera o conteúdo da proposta, que foi claramente exposta. E, por óbvio, essa numeração em nada influenciou na desclassificação da recorrente.”(fl. 11, Doc. 5).

Aduz, ainda, que não se confunde a condição de se estabelecer tempo mínimo a ser reservado a programação local com determinado foco ao cerceamento da liberdade de expressão, tendo em vista que não se está estabelecendo o conteúdo da programação, mas apenas privilegiando programação de interesse local, independentemente do seu conteúdo, “A uma, porque como mesmo se disse, trata-se de apenas um tempo mínimo. Todo o restante da programação fica de acordo com os critérios da própria rádio, sem qualquer interferência estatal. E, a duas, porque mesmo determinando o tipo de programa, não se determina seu conteúdo integral. Desde que tenha caráter jornalístico artístico e/ou cultural, o seu conteúdo é livre.”(fl. 16, Doc. 5)

Por fim, sustenta que o ato impugnado pela parte autora não padece de qualquer ilegalidade, razão pela qual o pedido não merece provimento, devendo o recurso extraordinário ser provido para reformar integralmente o acórdão recorrido.

Em contrarrazões (fls. 38/53, Doc. 5), a Sistema de Comunicação SIAOM LTDA. alega, preliminarmente, que o apelo extremo não merece ser conhecido considerando que (a) não ataca o fundamento da decisão recorrida de que o art. 16, § 1º, ‘c’, do Decreto 52.795/63 não foi recepcionado pela Constituição Federal por violação à reserva legal expressamente prevista no art. 221, III, da Carta Constitucional de 1988; (b) necessidade de revolvimento do conteúdo fático-probatório constante dos autos, o que encontra óbice na Súmula 279/STF; (c) a jurisprudência desta SUPREMA CORTE é pela inadmissibilidade de prequestionamento implícito; e (d) inexistência de repercussão geral por ausência de transcendência dos efeitos do julgado.

Quanto ao mérito, sustenta que o artigo 221, III, da Constituição

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Federal de 1988 é expresso ao fixar a reserva legal para tratar da “regionalização da produção cultural, artística e jornalística”, razão pela qual a matéria não pode ser regulamentada por decreto ou outro instrumento normativo infralegal, razão pela qual o disposto no art. 16, § 1º, ‘c’ , e § 3º, I, do Decreto 52.795/63 não foi recepcionado pela Constituição Federal. Aduz, ainda, que o ato administrativo que desclassificou a recorrida do certame licitatório é nulo de pleno direito, uma vez que fundamentado no referido dispositivo infraconstitucional não recepcionado pela Lei Maior. Por fim, requer seja negado provimento ao recurso com a manutenção do acórdão recorrido em sua totalidade.

O recurso extraordinário foi devidamente admitido na origem (fls. 56, Doc. 5).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República, fundamentando-se na jurisprudência desta SUPREMA CORTE a respeito da inexistência de inconstitucionalidade posterior por motivo de forma, pronunciou-se pelo provimento do recurso extraordinário. A propósito, veja-se a ementa do respectivo parecer (fl. 1, Doc. 8):

“Recurso extraordinário. Radiodifusão. Tempo mínimo destinado à programas culturais, artísticos e jornalísticos locais. Decreto nº 52.795/1963 recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Inexistência de inconstitucionalidade posterior por motivo de forma. O parecer sugere o provimento do recurso extraordinário.”

Em julgamento datado de 18 de outubro de 2018, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria fixando o tema 1.013 em acórdão assim ementado (fl. 1, Doc. 9):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE.

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SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DELEGAÇÃO. EDITAL. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. LIMITES PERCENTUAIS MÍNIMOS E MÁXIMOS RELATIVOS AO TEMPO DESTINADO AOS PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS PRODUZIDOS NO MUNICÍPIO OBJETO DA OUTORGA. ARTIGO 16, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA C, E PARÁGRAFO 3º, INCISO I, DO DECRETO 52.795/1963. CONTROVÉRSIA QUANTO À SUA RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”

É o que cumpria relatar.

Senhor Presidente, temos para exame, sob a sistemática da repercussão geral, recurso extraordinário em que se debate a recepção, pela Constituição Federal de 1988, do disposto no art. 16, § 1º, alínea ‘c’, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/63, quanto ao estabelecimento, por meio de edital, de tempo mínimo a ser destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos na localidade ou no município de outorga.

Por oportuno, cito os dispositivos constitucionais indicados pela União:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

IX - livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 21. Compete à União:

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XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1988)

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

Para melhor compreensão da matéria, cito, ainda, o disposto no art. 16, § 1º, alínea ‘c’, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/63, em sua redação vigente à época em que foram lançados os Editais de Concorrência 33/2009-CEL/MC e 34/2009-CEL/MC:

Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo. (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

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1º Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes quesitos:(Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos a serem produzidos e gerados na própria localidade ou no município à qual pertence a localidade objeto da outorga - máximo de trinta pontos; (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

[...]

3º Para cada quesito, o edital de licitação estabelecerá: (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

I - condição mínima necessária a ser atendida; (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

A respeito da matéria, ressalto que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já pacificou seu entendimento no sentido de que inexiste inconstitucionalidade formal superveniente de normas materialmente compatíveis com a atual Constituição Federal, a propósito, veja-se:

“PROCESSO - REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - DISCIPLINA - PERSISTÊNCIA NO CENÁRIO NORMATIVO. As normas processuais insertas no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, relativas a ações e recursos situados na respectiva competência, foram recepcionadas pela Constituição de 1988, no que com esta harmônicas. Inexistindo o instituto da inconstitucionalidade formal superveniente, o conflito entre normas processuais, sob o ângulo material, resolve-se mediante a consideração da revogação tácita. PREPARO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA - REGÊNCIA. A regência dos embargos de divergência no Supremo Tribunal Federal está contida no Código de Processo Civil, somente cabendo a evocação do Regimento Interno na hipótese de silêncio. Incide o artigo 511 do Código de Processo Civil, restando configurada a revogação tácita do § 3º do artigo 335 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, no que prevista, como termo inicial do prazo para o preparo, a

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 88 de 177

RE 1070522 / PE

publicação do ato decisório de admissibilidade dos embargos.” (RE 212455 ED-EDv-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 11/04/2003)

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO. MÉDICOS COOPERADOS. LEGISLAÇÃO ANTERIOR À CF 88. JUÍZO DE RECEPÇÃO DE NORMAS TRIBUTÁRIAS. COMPATIBILIDADE DE CONTEÚDO. INVIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL SUPERVENIENTE. NATUREZA DA RELAÇÃO ENTRE COOPERATIVA E COOPERADO E DOS ATOS PRATICADOS PARA DETERMINAR A LEGISLAÇÃO

APLICÁVEL. MATÉRIA FÁTICA E

INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I – O juízo de recepção de normas tributárias pela ordem constitucional em vigor se dá em razão da compatibilidade de conteúdos, independentemente da forma normativa exigida. Art. 34, § 5º, do ADCT. Impossibilidade de reconhecer-se a inconstitucionalidade formal superveniente.

II – Definição da legislação aplicável a partir da natureza da relação entre cooperativa e cooperados e dos atos praticados por esses sujeitos. Discussão de índole infraconstitucional e dependente do exame de provas. Inviável o recurso extraordinário com base na Súmula 279 do STF ou porque a afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta.

III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE632.586-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/02/2014)

No mesmo sentido é a Doutrina de Paulo Gustavo Gonet Branco, para quem “ O importante, então, é que a lei antiga, no seu conteúdo, não destoe da nova Constituição. Pouco importa que a forma de que o

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RE 1070522 / PE

diploma se revista não mais seja prevista no novo Texto Magno. Não há conferir importância a eventual incompatibilidade de forma com a nova Constituição. A forma é regida pela lei da época do ato (tempus regit actum), sendo, pois, irrelevante para a recepção. Assim, mesmo que o ato normativo se exprima por instrumento diferente daquele que a nova Carta exige para a regulação de determinada matéria, permanecerá em vigor e válido se houver a concordância material, i. é, de conteúdo, com as novas normas constitucionais” (Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 12. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. - p. 107)

Do ponto de vista material, as normas impugnadas, que estabelecem limites mínimos de tempo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos a serem produzidos e gerados na próprio município ao qual pertence a localidade objeto da outorga, encontram-se em consonância com o disposto no art. 221, incisos I a III, da Constituição Federal, já citados alhures, os quais estabelecem que a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão prioritariamente às finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, com promoção da cultura nacional e regional, estimulando a produção independente, bem como autorizando o estabelecimento de percentuais mínimos a serem destinados à regionalização da produção cultural, artística e jornalística.

Os arts. 215 e 216 da Constituição Federal também exigem - não simplesmente indicam - do Estado a necessidade de garantir a todos o pleno exercício dos direitos culturais, o acesso às fontes da cultura nacional, o apoio e o incentivo à valorização e difusão das manifestações culturais. Afirma também que tudo isso constitui o próprio patrimônio cultural brasileiro, ou seja, aqui, o que se pretende é a valorização do patrimônio cultural brasileiro. A Constituição determina isso.

Da leitura dos dispositivos legais cuja recepção constitucional se

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RE 1070522 / PE

debate no presente recurso, nos termos vigentes à época da impugnação, verifica-se que o Decreto 52.796/1963 no artigo 16, § 1º, alínea ‘c’, c/c § 3º, inciso I, estabeleceu pontuação máxima de tempo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos a serem produzidos e gerados na própria localidade ou no município à qual pertence a localidade objeto da outorga, delegando ao gestor público, por meio do edital do certame licitatório, apenas o estabelecimento de critério mínimo.

Ressalte-se, ainda, que o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.923, Relator Ministro LUIZ FUX, por unanimidade, firmou o entendimento no sentido de que é legítima a fixação de “cotas de conteúdo nacional” para canais e pacotes de TV por assinatura, matéria semelhante à ora debatida, que aborda o tema com foco na priorização da programação local, nos termos do que dispõe o art. 221, III, da Constituição Federal. A propósito, veja-se a ementa do referido julgado na parte que aqui interessa:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOVO MARCO REGULATÓRIO DA TELEVISÃO POR ASSINATURA (LEI N. 12.485/2011). SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SeAC). INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA PROPOR ATOS NORMATIVOS DISPONDO SOBRE TELECOMUNICAÇÕES (CRFB, ART. 22, IV) RÁDIO E TELEVISÃO, INDEPENDENTEMENTE DA TECNOLOGIA UTILIZADA (CRFB, ART. 221 E ART. 222, § 5º). LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE RESTRIÇÕES À PROPRIEDADE CRUZADA (ART. 5º, CAPUT E § 1º) E À VERTICALIZAÇÃO DA CADEIA DE VALOR DO AUDIOVISUAL (ART. 6º, I E II). VEDAÇÃO DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO E DA CONCENTRAÇÃO EXCESSIVA DO MERCADO (CRFB, ART. 173, § 4º E ART. 220, § 5º). HIGIDEZ CONSTITUCIONAL DOS PODERES NORMATIVOS CONFERIDOS À ANCINE (ART. 9º, PARÁGRAFO ÚNICO;

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ART. 21 E ART. 22). NOVA FEIÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CRFB, ART. 37, CAPUT). ACEPÇÃO PRINCIPIOLÓGICA OU FORMAL AXIOLÓGICA. EXISTÊNCIA DE PRINCÍPIOS INTELIGÍVEIS (ART. 3º) APTOS A LIMITAR A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE ESTRANGEIROS NAS ATIVIDADES DE PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO DE CONTEÚDO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO (ART. 10, CAPUT E § 1º). INEXISTÊNCIA DE RESERVA CONSTITUCIONAL PARA A IMPOSIÇÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO ESTRANGEIRO. VIABILIDADE DE DISTINÇÃO PREVISTA EM LEI FORMAL E PERTINENTE À CAUSA JURÍDICA DISCRIMINADORA. VALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CREDENCIAMENTO JUNTO À ANCINE PARA EXPLORAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO (ART. 12), BEM COMO DA PROIBIÇÃO À DISTRIBUIÇÃO DE CONTEÚDO EMPACOTADO POR EMPRESA NÃO CREDENCIADA PELA AGÊNCIA (ART. 31, CAPUT, §§ 1º E 2º). REGULARIDADE JURÍDICA DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOLICITADAS PELA ANCINE PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO QUANTO AO CUMPRIMENTO DAS REGRAS LEGAIS (ART. 13). TÍPICOS DEVERES INSTRUMENTAIS INDISPENSÁVEIS AO EXERCÍCIO DA ORDENAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE DA POLÍTICA DE COTAS DE CONTEÚDO NACIONAL (ARTS. 16, 17, 18, 19, 20, 23). EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICO-POSITIVOS (CRFB, ARTS. 221 E 222, § 3º) E OBJETIVOS MATERIAIS CONSISTENTES. MEDIDA ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO. CONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE TEMPO MÁXIMO DE PUBLICIDADE COMERCIAL (ART. 24). DEVER DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR (CRFB, ART. 170, V). INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DA OFERTA

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DE CANAIS QUE VEICULEM PUBLICIDADE COMERCIAL DIRECIONADA O PÚBLICO BRASILEIRO CONTRATADA NO EXTERIOR POR AGÊNCIA DE PUBLICIDADE ESTRANGEIRA (ART. 25). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO MÍNIMA PARA A CRIAÇÃO DO REGIME DIFERENCIADO. ULTRAJE AO PRINCÍPIO GERAL DA ISONOMIA (CRFB, ART. , CAPUT) ENQUANTO REGRA DE ÔNUS ARGUMENTATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DA OUTORGA DO SeAC POR AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO (ART. 29) NA FORMA DO ART. 21, XI, DA LEI MAIOR. OPÇÃO REGULATÓRIA SITUADA NOS LIMITES DA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. VALIDADE DA IMPOSIÇÃO ÀS CONCESSIONÁRIAS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS DO DEVER DE DISPONIBILIZAÇÃO GRATUITA DOS CANAIS DE SINAL ABERTO ÀS DISTRIBUIDORAS DO SeAC (ART. 32). COMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL DO ICMS (CRFB, ART. 155, § 2º, X, d). HIGIDEZ DO CANCELAMENTO DO REGISTRO DE AGENTE ECONÔMICO PERANTE A ANCINE EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CRIADAS PELA LEI (ART. 36). GARANTIA DE EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS. CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE TRANSIÇÃO (ART. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. ACOMODAÇÃO OTIMIZADA ENTRE SEGURANÇA E MODERNIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA GARANTIA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. SETOR ECONÔMICO DOTADO DE LIBERDADE DE PREÇOS.

(...)

13. In casu, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei nº 12.485/11, o fixarem ‘cotas de conteúdo nacional’ para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao art. 221 da Constituição e ao art. 6º da Convenção Internacional sobre a

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RE 1070522 / PE

Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto nº 6.177/2007). A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva.

(...)” (ADI 4.293, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/4/2018 – grifo nosso)

Feitas essas considerações, entendo que o o disposto no art. 16, § 1º, alínea ‘c’, e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963 foi devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, consequentemente, o recurso extraordinário merece ser provido para reformar o acórdão recorrido e restabelecer a sentença.

O Brasil também é signatário da Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade de Expressões Culturais, que, em seu art. 6º, exige que cada país deve proteger sua diversidade e suas expressões culturais. Obviamente, isso não significa uma reserva de mercado que acabe afetando a concorrência, destinando recursos impropriamente. Não é disso que se trata aqui, mas, sim, do fomento às atividades culturais brasileiras. Não afeta a livre iniciativa, até porque a livre iniciativa não é absoluta. As regras de mercado devem, obviamente, sofrer uma fiscalização, como se faz, para que não haja deturpação da livre iniciativa.

No mesmo sentido, manifestou-se a Procuradoria-Geral da República em seu parecer, do qual transcrevo o seguinte trecho (fls. 3-4, Doc. 8):

“O Tribunal Regional Federal declarou a nulidade dos procedimentos licitatórios em debate, sob o fundamento da não recepção do Decreto nº 52.795/1963 pela Constituição Federal de 1988, nos pontos que aqui interessam, tendo em vista que o art. 221, III, da Constituição Federal exige lei em sentido formal para a definição de percentuais a serem observados pelas

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 94 de 177

RE 1070522 / PE

emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

O Decreto nº 52.795/1963 foi editado com apoio no art. 87, I, da Constituição de 1946, e não se argui que, à época, o seu temário estaria submetido à reserva de lei. Essa circunstância chama ao debate a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacífica quanto à inexistência de inconstitucionalidade formal superveniente de ato normativo. O juízo de recepção pela nova ordem constitucional exige a compatibilidade do conteúdo da norma, conforme se colhe deste julgado, aplicável

à espécie: (...) O juízo de recepção de normas tributárias pela ordem constitucional em vigor se dá em razão da compatibilidade de conteúdos, independentemente da forma normativa exigida. Art. 34, § 5º, do ADCT. Impossibilidade de reconhecer-se a inconstitucionalidade formal superveniente. (...) (RE 632586 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 12.02.2014) A exigência de lei em sentido formal pela Constituição Federal de 1988 não impede, portanto, ao contrário do que dito na origem, a recepção do Decreto nº 52.795/1963 para regular a matéria.

Ressalte-se que a imposição de tempo mínimo em favor da programação local encontra apoio no art. 221, I a III, da Constituição. Aplica-se, ademais, aqui, por analogia, a inteligência estabelecida na ADI 4923 (DJe 5.4.18), sob relatoria do mesmo eminente Ministro que preside a este feito, no sentido de admitir legislação no domínio audiovisual que estabelece “cotas de conteúdo nacional”, tendo em vista precisamente o disposto no art. 221 da Carta da Republica.”

Assim, acompanho o eminente Ministro LUIZ FUX, na fundamentação de fomento, de diminuir as desigualdades regionais e de incentivar o patrimônio cultural local. É necessário cumprir o mandamento constitucional de reduzir as desigualdades regionais e

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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RE 1070522 / PE

fomentar nossa cultura, nossa diversidade e nosso patrimônio cultural.

Por todo exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para restabelecer a sentença.

Adiro à tese de julgamento proposta pelo Ilustre Ministro Relator.

É o voto.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 96 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhor Presidente, cumprimento Vossa Excelência na Presidência desta sessão e do Supremo Tribunal Federal e também como Relator de um dos feitos que se encontram em julgamento, cumprimento o eminente Ministro Dias Toffoli, também Relator de um dos feitos que se conjugam em um julgamento deveras importante para a cultura nacional.

Saúdo, portanto, Vossas Excelências, como Relatores, saúdo as Ministras e os eminentes Ministros, Pares e Integrantes deste Supremo Tribunal Federal, as sustentações orais, sempre muito bem-vindas, do Senhor Procurador-Geral da República, Doutor Augusto Aras, do Ministro José Levi e do Advogado, Doutor Ávio, que trouxe a esta sala virtual uma sustentação oral escorreita e que engrandece a advocacia. Saúdo os eminentes Ministros que já me antecederam.

Senhor Presidente, gostaria de começar com uma citação e já explico as três razões dessa citação. A citação é a seguinte:

"(...)

III – É legítima e adequada a atuação do Estado sobre o domínio econômico que visa garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto, nos termos da Constituição Federal.

(...)"

Essa afirmação está na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.163, de relatoria originária de Vossa Excelência, Ministro Luiz Fux, Redator para o acórdão o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, julgamento neste Tribunal Pleno em 12 de abril de 2018.

São três as razões pelas quais começo fazendo essa citação. A primeira é para reiterar minha homenagem ao Ministro Ricardo Lewandowski com as palavras que ontem proferi secundando a saudação feita pelo eminente Presidente da Turma, Ministro Gilmar Mendes, e aqui hoje faço, Senhor Presidente, secundando as palavras de Vossa Excelência em homenagem à judicatura constitucional do Ministro Ricardo

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 97 de 177

RE 1070522 / PE

Lewandowski. Essa é a primeira imagem, portanto, que realizamos.

É também a razão dessa citação dizer que aí está a premissa do voto que trago à colação e que irei juntar aos autos, premissa essa que vai ao encontro dos votos proferidos por Vossa Excelência, Ministro Luiz Fux, por Vossa Excelência, Ministro Dias Toffoli, a quem cumprimento vivamente pelo escrutínio e desate desta matéria.

E como disse, neste trecho, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski, nós estamos reconhecendo a plena incidência e efetividade da Constituição com a legítima atuação de políticas públicas no domínio econômico para garantir o exercício do direito à cultura.

Por isso, Senhor Presidente e eminentes Pares, assento também a constitucionalidade da chamada cota de tela, reconheço, pois, a legitimidade da intervenção do estado mediante política pública que consiste na obrigação legal de exibição de um mínimo de obras nacionais em salas de cinema. Entendo que essa possibilidade revela-se harmônica com a diretriz de proteção do patrimônio cultural brasileiro contida no inciso I do art. 215 da Constituição da República.

Também entendo, tal como assentou o eminente Ministro Dias Toffoli, que não há violação ao princípio da isonomia ou da livre iniciativa, ambos com igual dignidade e estatura constitucional, eis que a jurisprudência desta Corte, e dentro da legalidade constitucional, como não poderia deixar de ser, admite a atuação do estado sobre o domínio econômico quando se destina a assegurar o efetivo exercício do direito à cultura nos termos da Constituição.

Por isso, quanto ao Tema 704, acompanho as premissas e tenho a honra de também acompanhar as conclusões do eminente Ministro-Relator Dias Toffoli e voto pelo desprovimento do Recurso Extraordinário 627.432.

Registro ainda, Senhor Presidente, que, nesta matéria, desde logo, ponho-me de inteiro acordo com a tese proposta e já lida por Sua Excelência.

Quanto ao Tema 1.013, Senhor Presidente, da relatoria de Vossa Excelência, como já adiantei e reitero, estou acompanhando a conclusão

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 98 de 177

RE 1070522 / PE

de Vossa Excelência, enaltecendo o douto voto sem deixar de reconhecer, tal como consta do voto de Sua Excelência, que há vicissitudes e circunstâncias que, de fato, merecem o acurado exame tal como Vossa Excelência aqui destinou, eis que temos neste caso um decreto anterior à Constituição e um decreto posterior à Constituição. Ou seja, ao lado do decreto originário da década de 60, tivemos depois não apenas o Decreto nº 2.108, de 24 de dezembro de 1996, como também o Decreto 7.670, de 16 de janeiro de 2012, examinado por Vossa Excelência, como já disse, no doutíssimo voto.

Permito-me apenas assentar que entendo que o debate central neste ponto não é, em meu modo de ver, a questão específica da recepção do decreto, mas sim da evidente conformidade substancial e material com as previsões constitucionais vigentes a partir da Constituição de 1988 - creio que, na linha do que Vossa Excelência, Ministro Luiz Fux, trouxe à colação -, pois foi a própria Constituição que estabeleceu a exigência de percentuais referentes ao incentivo à programação regional pelas emissoras de rádio e televisão.

E quanto à existência dos dois decretos, de 1996 e de 2012, há fundamentação suficiente, no inciso IV do art. 84 da Constituição, sobre os decretos regulamentadores, que são materialmente coerentes com a norma constitucional, quando menos com uma norma que ainda se tenha como constitucional, até que, eventualmente, lei específica em sentido formal abarque o que Vossa Excelência trouxe em seu ilustrado voto, a complexidade inerente à evolução tecnológica do setor de radiodifusão, passados tantos anos.

Por isso, em meu voto, adentro e procuro explicitar a questão da compatibilidade material, que é o sentido, aliás, do acutíssimo parecer da Procuradoria-Geral da República, a quem enalteço pelo parecer lançado aos autos e que projetou luz sobre esta compatibilidade material.

Por isso, Senhor Presidente, entendo que não há restrição de liberdade de expressão por meio dos instrumentos normativos em debate. O recurso deduzido pela União enfrentou bem o debate sobre pluralismo e diversidade como frutos da liberdade de expressão e, evidentemente,

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 99 de 177

RE 1070522 / PE

como essa conjugação propicia a democratização do conhecimento e a produção de conteúdos legitimados por uma política pública de cotas de conteúdo local.

Por isso, Senhor Presidente, também acompanho integralmente Vossa Excelência em relação ao desate que trouxe o Tema 1.013, aqui dando provimento ao recurso extraordinário da União para reconhecer que o acórdão recorrido contrariou o disposto no inciso III do art. 222 da Constituição.

Tudo mais consta do voto. Fiz essa pequena digressão para homenagear Vossa Excelência, Presidente, e para homenagear o eminente Ministro Dias Toffoli.

É como voto, acompanhando ambos os relatores.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

VOTO VOGAL

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Adoto o bem lançado relatório elaborado pelo i. Relator.

Trata-se, em síntese, da controvérsia cuja repercussão geral restou reconhecida no Tema 1013, “Controvérsia relativa à nulidade de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviço de radiodifusão comercial no qual, com amparo nas disposições do Decreto nº 52.795/1963, se fixaram percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais”.

A União interpôs recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o qual entendeu que o artigo 221, inciso III da Constituição Federal exige que lei defina os percentuais que devem ser observados por emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, descabendo sua regulamentação por outras espécies normativas, considerando não recepcionado o Decreto 52.795/1963, que permite a regulamentação dos percentuais mínimo e máximo pelo edital de concorrência pública.

Eis a ementa do julgado:

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADOS EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 177

RE 1070522 / PE

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

2. O art. 221, inciso III, da CF/88, é expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais (regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa.

3. Não poderiam, portanto, os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base nas determinações contidas no art. 16, §§ 1º, c e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 CEL/MC).”

A União sustenta violação ao disposto nos artigos 21, 221, III e 223 da Constituição da República, alegando existir lastro legal para a estipulação em edital dos percentuais mínimo e máximo referentes ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos regionais, bem como que o Decreto nº 52.795/1963 foi recepcionado pelo texto constitucional vigente. Ainda, sustenta que o estabelecimento dessas cotas não viola a liberdade de expressão, bem como da necessidade da observância do princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A Procuradoria-Geral da República opina pelo provimento do recurso extraordinário, nos seguintes termos:

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 177

RE 1070522 / PE

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1013. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DELEGAÇÃO. TRANSMISSÃO DE PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS DE CARÁTER LOCAL. LIMITES TEMPORAIS. DECRETO 52.795/1963. ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. RECEPÇÃO. PROMOÇÃO DA IDENTIDADE E CULTURA LOCAIS. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Recurso Extraordinário representativo do Tema 1013 da sistemática da Repercussão Geral: Controvérsia relativa à nulidade de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviço de radiodifusão comercial no qual, com amparo nas disposições do Decreto nº 52.795/1963, se fixaram percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

2. A análise de inconstitucionalidade de ato normativo anterior à Constituição Federal é feita por meio da teoria da recepção.

3. Para que ocorra a recepção é suficiente a compatibilidade entre o conteúdo do ato normativo anterior e a nova Constituição, como verifica-se no caso do Decreto 52.795/1963.

4. A exigência de limites temporais para a transmissão de programação local tem autorização constitucional expressa e facilita a promoção da identidade e cultura das diversas localidades brasileiras.

5. A imposição de cotas temporais para a transmissão de programas locais não consubstancia indevida interferência estatal nem cerceamento da liberdade de manifestação do pensamento.

6. Proposta de teses de repercussão geral:

I Inexiste inconstitucionalidade formal em ato normativo anterior à Constituição Federal que, embora diverso da forma normativa exigida pela ordem constitucional vigente, tem conteúdo que com ela se compatibiliza.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 103 de 177

RE 1070522 / PE

II A imposição de limites temporais para a transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local tem autorização constitucional expressa e importante finalidade social, envolvendo o fomento da identidade e da cultura das diversas localidades do país, não constituindo indevida interferência estatal ou cerceamento da liberdade de expressão.

Parecer pelo provimento do recurso extraordinário e pela fixação das teses sugeridas.”

Duas questões, portanto, colocam-se a julgamento: se é possível considerar que houve recepção de normas pré-constitucionais a efetivamente regulamentar o contido no artigo 221, inciso III, da Constituição Federal, e se o estabelecimento dessa modalidade de cotas para as programações regionais atingem o direito à liberdade de expressão.

E, analisando a questão, manifesto-me desde logo pela convergência com a conclusão a que chegou o i. Relator, pelos fundamentos que ora passo a declinar.

De início, é pertinente a citação do dispositivo constitucional reitor da matéria em debate nos presentes autos:

“Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios :

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei ;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.”

Sustenta a União em seu apelo extraordinário que a matéria encontra regulamentação no artigo 38, alínea d da Lei nº 4.117/1962, Código Brasileiro de Telecomunicações, in verbis:

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 104 de 177

RE 1070522 / PE

“Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:

(…)

d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das emprêsas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País ;”

Apesar de ter sido editada em período anterior à Constituição da República de 1988, a Lei nº 4.117/1962, a despeito de toda a novel regulamentação do setor de radiodifusão pela Carta Magna, foi considerada como recepcionada pelo vigente ordenamento jurídicoconstitucional:

“E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REGULAMENTO DOS SERVIÇOS LIMITADOS DE TELECOMUNICAÇÕES -DECRETO N. 177/91 - ATO DE NATUREZA MERAMENTE REGULAMENTAR - DESCABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO DIRETA NÃO CONHECIDA. ATO REGULAMENTAR -DESCABIMENTO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. - As resoluções editadas pelo Poder Público, que veiculam regras de conteúdo meramente regulamentar, não se submetem à jurisdição constitucional de controle in abstracto, pois tais atos estatais têm por finalidade, em última análise, viabilizar, de modo direto e imediato, a própria execução da lei. - A Lei n. 4.117/62, ao reconhecer um amplo espaço de atuação regulamentar ao Poder Executivo (art. 7º, § 2º), outorgou-lhe condições jurídico-legais para - com o objetivo de estruturar, de empregar e de fazer atuar o Sistema Nacional de Telecomunicações - estabelecer novas especificações de caráter técnico, tornadas exigíveis pela evolução tecnológica dos processos de comunicação e de

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 105 de 177

RE 1070522 / PE

transmissão de símbolos, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Se a interpretação administrativa da lei divergir do sentido e do conteúdo da norma legal que o Decreto impugnado pretendeu regulamentar, quer porque se tenha projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem, quer porque tenha investido contra legem, a questão posta em análise caracterizará típica crise de legalidade, e não de inconstitucionalidade, a inviabilizar a utilização do mecanismo processual de fiscalização normativa abstrata. RECEPÇÃO DA LEI N. 4.117/62 PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL - PRESERVAÇÃO DO

CONCEITO TÉCNICO-JURÍDICO DE

TELECOMUNICAÇÕES. - A Lei n. 4.117/62, em seus aspectos básicos e essenciais, foi recebida pela Constituição promulgada em 1988, subsistindo vigentes, em conseqüência, as próprias formulações conceituais nela enunciadas, concernentes às diversas modalidades de serviços de telecomunicações. A noção conceitual de telecomunicações -não obstante os sensíveis progressos de ordem tecnológica registrados nesse setor constitucionalmente monopolizado pela União Federal - ainda subsiste com o mesmo perfil e idêntico conteúdo, abrangendo, em conseqüência, todos os processos, formas e sistemas que possibilitam a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons e informações de qualquer natureza. O conceito técnico-jurídico de serviços de telecomunicações não se alterou com o advento da nova ordem constitucional. Conseqüentemente - e à semelhança do que já ocorrera com o texto constitucional de 1967 - a vigente Carta Política recebeu, em seus aspectos essenciais, o Código Brasileiro de Telecomunicações, que, embora editado em 1962, sob a égide da Constituição de 1946, ainda configura o estatuto jurídico básico disciplinador dos serviços de telecomunicações. Tratase de diploma legislativo que dispõe sobre as diversas modalidades dos serviços de telecomunicações. O Decreto n. 177/91, que dispõe sobre os Serviços Limitados de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 106 de 177

RE 1070522 / PE

Telecomunicações, constitui ato revestido de caráter secundário, posto que editado com o objetivo específico de regulamentar o Código Brasileiro de Telecomunicações. TELECOMUNICAÇÕES - COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL - PODER REGULAMENTAR DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - A competência institucional do Congresso Nacional para dispor, em sede legislativa, sobre telecomunicações não afasta, não inibe e nem impede o Presidente da República de exercer, também nessa matéria, observadas as limitações hierárquico-normativas impostas pela supremacia da lei, o poder regulamentar que lhe foi originariamente atribuído pela própria Constituição Federal (CF, art. 84, IV, in fine). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DEVER PROCESSUAL DE FUNDAMENTAR A IMPUGNAÇÃO. - O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal circunstância, no entanto, não suprime à parte o dever processual de motivar o pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende impugnar. Impõe-se ao autor, no processo de controle concentrado de constitucionalidade, sob pena de não conhecimento da ação direta, indicar as normas de referência -que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se revestem, por isso mesmo, de parametricidade - em ordem a viabilizar a aferição da conformidade vertical dos atos normativos infraconstitucionais.”

(ADI 561 MC, Relator (a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/1995, DJ 23-03-2001 PP-00084 EMENT VOL-02024-01 PP-00056)

A Lei nº 9.472/1997, a Lei Geral de Telecomunicações, posterior ao julgado acima exposto, embora regule de maneira geral a prestação desse

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 107 de 177

RE 1070522 / PE

serviço, expressamente mantém a validade do Código Brasileiro de Telecomunicações naquilo que diz respeito à regulação do serviço de radiodifusão:

“Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica.

Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto os aspectos técnicos, das respectivas estações.”

“Art. 215. Ficam revogados :

I a Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão ;

(…)”

Portanto, no que concerne à regulação do setor de radiodifusão, é possível assentar sua recepção pela Constituição de 1988.

E, em leitura atenta ao artigo 38 da lei, compreendo que, efetivamente, ele se presta a regulamentar o disposto no artigo 221, inciso III, do texto constitucional.

Eis a dicção do citado artigo:

“Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas : (Redação dada pela Lei nº 10.610, de 20.12.2002)

(…)

d) os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das emprêsas de radiodifusão estão subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País ;

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 108 de 177

RE 1070522 / PE

(…)

h) as emissôras de radiodifusão, inclusive televisão, deverão cumprir sua finalidade informativa, destinando um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso .

(…)”

Assim, é possível considerar que a determinação constitucional que exige que os percentuais para a transmissão de programação artística, cultural e jornalística regionais venham estabelecidos por meio de lei é cumprida, ao menos na atual quadra na qual o setor de radiodifusão se encontra.

Isso porque, como bem asseverou o i. Relator, se de um lado é certo que, apesar de toda a evolução tecnológica do setor passados mais de trinta anos da promulgação da Constituição, não houve a edição de legislação específica a espelhar esse processo evolutivo, de outra parte, a fim de não paralisar a política pública de regionalização da programação cultura, artística e jornalística, é possível considerar que o disposto no artigo 38 do Código Brasileiro de Telecomunicações presta-se, suficientemente, a regulamentar o disposto no artigo 221, III, CR88, até que lei específica venha a ser elaborada pelo Congresso Nacional.

Referida lei, por sua vez, vem a ser regulamentada pelo Decreto nº 52.795/1063, que consubstancia o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, e suas várias alterações. Este instrumento normativo assim prevê, em seu artigo 16:

“Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo. (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

§ 1o Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes critérios, conforme ato do Ministério das Comunicações : (Redação dada pelo Decreto nº 7.670, de 2012)

(…)

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos,

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 109 de 177

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educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga - máximo de trinta pontos; e (Redação dada pelo Decreto nº 7.670, de 2012)

(…)

§ 3º Para cada quesito, o edital de licitação estabelecerá : (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

I - condição mínima necessária a ser atendida; (Redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996)

(…)”

Efetivamente, como ressalta a Procuradoria-Geral da República em seu Parecer, esta Corte já reconheceu que a recepção de normas pela Constituição ocorre em se considerando a compatibilidade do conteúdo do ato normativo, inexistindo a figura da inconstitucionalidade formal superveniente, como expressa a seguinte decisão:

“Entretanto, verifico que o acórdão recorrido decidiu pela legitimidade das contribuições instituídas pela Lei nº 3.807/1960 e pelo Decreto nº 89.312/1984, normas anteriores à Carta de 1988. Vale ressaltar, a recepção das normas tributárias infraconstitucionais pela ordem constitucional em vigor se dá pela compatibilidade material. Consoante a teoria da recepção, promulgada a nova Carta Política, todo o ordenamento jurídico infraconstitucional é recebido pela Constituição nova, desde que com ela seja materialmente compatível .

Nesse contexto, a recepção do ordenamento infraconstitucional anterior independe de previsão expressa no texto da Constituição nova. A despeito disso, na Constituição de 1988 o constituinte originário recepcionou expressamente toda a legislação tributária anterior compatível com o novo Sistema Tributário Nacional, nos termos do art. 34, § 5º, do ADCT.”

(ARE 1.013.905, Rel. Min. Roberto Barroso, decisão monocrática, DJU 17.02.2017)

Ocorre que, muito embora se possa falar em recepção do Decreto nº

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 110 de 177

RE 1070522 / PE

52.795/1962 pelo ordenamento constitucional vigente, a previsão de que os percentuais referentes à produção e transmissão da programação local não estavam previstos na redação original do artigo 16 do referido dispositivo, que assim era redigido:

“Art. 16. Findo o praz do Edital, o CONTEL verificará quais as proposta que satisfazem os requisitos constantes do mesmo, e

a) em se tratando de concessão, o CONTEL emitirá parecer sôbre as condições de execução do serviço, indicando, para a livre escolha do Presidente da República, as pretendentes que atenderam às exigências do Edital;

b) em se tratando de permissão, o CONTEL se manifestará, em parecêr, sôbre as condições de execução do serviço e selecionará a pretendente que reúna as melhores condições, observados os seguintes critérios preferenciais:

1) constituição e direção da sociedade por elementos que, comprovadamente, residam no local onde será instalada a estação emissora há, pelo menos, dois anos e que a maioria das ações ou contas representativas do capital social pertença a êsses elementos;

2) constituição da sociedade com maior número de cotitas ou acionistas;

3) melhores condições técnicas para a execução do serviço, definidas pela qualidade dos equipamentos e instalações;

4) inclusão em suas atividades de maior tempo à programação ao vivo;

5) inclusão em suas atividades de maior tempo dedicado à educação e instrução, mediante a transmissão de aulas, palestras, conferências, etc;

6) inclusão em sua programação de maior tempo destinado a serviço noticioso.”

Assim, a previsão de que os critérios mínimos a ser atendidos pelas empresas participantes das licitações dentre eles os percentuais mínimos referentes às programações regionais constarão dos editais dos certames

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 111 de 177

RE 1070522 / PE

foi incluído pelo Decreto nº 2.108, de 24 de dezembro de 1996. Também, a previsão de que o tempo referente à transmissão dos programas produzidos nos municípios da outorga seria requisito de classificação nos procedimentos licitatórios veio redigida pelo Decreto nº 7.670, de 16 de janeiro de 2012.

Portanto, compreendo, com a devida vênia às posições em contrário, que a matéria efetivamente trazida a debate não é a recepção dos dispositivos do Decreto citado que tratam acerca dos percentuais relativos à regionalização da produção cultural, artística e jornalística, mas sim se sua inserção por meio de Decretos editados pelo Poder Executivo após a Constituição de 1988 coadunam-se às previsões constitucionais ora vigentes.

Aqui, de fato, em se considerando a recepção e a efetiva regulamentação, quantum satis, da matéria pelo artigo 38, d e e da Lei nº 4.117/1962, parece-me possível compreender que o artigo 16, § 1º, alínea c e § 3º, inciso I, do Decreto 52.795/1963, na redação conferida pelos Decretos 2.108/1996 e 7.670/2012 vem a esmiuçar o conteúdo da legislação em comento, cumprindo o disposto no artigo 84, inciso IV do texto constitucional, verbis:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República :

(…)

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução ;

(…)”

De fato, se a Carta Magna exige o estabelecimento dos percentuais referentes ao incentivo à programação regional pelas emissoras de rádio e televisão, e se o artigo 38 do Código Brasileiro de Telecomunicações prevê o atendimento às “finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão”, bem como que as empresas devem “cumprir sua finalidade informativa, destinando um mínimo de 5% (cinco por cento) de seu tempo para transmissão de serviço noticioso”, depreendo não ser caso de delegação legislativa

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 112 de 177

RE 1070522 / PE

indevida, mas sim de exercício do poder regulamentador pelo Chefe do Executivo.

É certo que se poderia até aventar a possibilidade de uma norma ainda constitucional, até que se edite lei específica que abarque a complexidade inerente à evolução tecnológica do setor de radiodifusão; no entanto, em se considerando que a norma hoje existente, e sua regulamentação pela via de Decreto, presta-se a permitir a concretização da previsão constitucional de valorização dos programas regionais a ser inseridos obrigatoriamente na programação das emissoras de rádio e televisão, compreendo que o requisito da constitucionalidade formal do artigo 221, III, da Carta Magna é atendido pelo arcabouço normativo hoje existente.

Adentrando à questão da compatibilidade material da imposição de percentuais de transmissão da programação local pelos editais de concorrência pública, ressalto, em acréscimo à análise do i. Relator, que referida previsão, a toda evidência, não importa em restrições aos direitos e garantias individuais relacionados à liberdade (art. 5º) e à livre iniciativa (art. 1º, IV, art. 170).

A exigência de transmissão de programação regionalizada coadunam-se com imposições constitucionais também normatizadas em outros dispositivos, como o desenvolvimento nacional (art. , II CRFB/88), a promoção da liberdade de expressão (art. 5, IX) e da cultura nacional (art. 23, V, art. 24, IX, art. 215, CRFB/88), o incentivo de nosso mercado interno audiovisual como patrimônio nacional destinado ao desenvolvimento cultural (art. 219 CRFB/88).

Ademais, o artigo 221, inciso III, da Constituição da República é expresso ao dispor que a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão devem atender ao princípio de “regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei”, assim, o fundamento para a observância desses percentuais e a necessidade de discriminá-los na proposta para participação no processo licitatório vem da própria Carta Magna, razão pela qual não se há de cogitar em indevida limitação da atividade econômica abstratamente.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 113 de 177

RE 1070522 / PE

Nem se há de cogitar de restrição à liberdade de expressão por meio dos instrumentos normativos ora em debate.

Como bem asseverou a União em seus memoriais:

“Sobre a liberdade de expressão, aflige-nos o fato de que um direito, cuja finalidade consiste em assegurar a livre manifestação de correntes de opiniões e de pensamento, seja invocado justamente para impedir a diversidade e a pluralidade nos meios de comunicação de massa. As quotas de conteúdo regional estão plenamente alinhadas com esse direito fundamental, não só porque não implicam censura ou controle do que será efetivamente exibido pela emissora, mas também porque visam a garantir que o debate público não seja dominado por uma só voz. O pluralismo e a diversidade são frutos da liberdade de expressão, não seus antagonistas. Portanto, afastamos também qualquer alegação de que os critérios empregados nos Editais de Concorrência n.ºs 33 e 34 possam de alguma maneira limitar os direitos do radiodifusor.”

É, pois, medida que assegura, de um lado, o pluralismo inerente às diversas manifestações culturais que um País de dimensões continentais possui, e de outro, propicia a democratização do conhecimento e da produção de conteúdos, advindos da própria região onde o serviço de radiodifusão será prestado.

A legitimidade da política pública de cotas de conteúdo local que se encontra sob debate no presente feito mostra-se evidente, proporcional e adequada, razão pela qual não há que se falar em inconstitucionalidade sob o aspecto material, dado o cumprimento do disposto no artigo 221, inciso III da Constituição da República.

Portanto, acompanho o voto do Relator, dando provimento ao recurso extraordinário da União, para reconhecer que o acórdão a quo contrariou o disposto no art. 221, III, da Constituição.

É como voto.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 114 de 177

18/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO E OUTRO (A/S)

VOTO

O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Boa tarde, Presidente, prezados Colegas, Senhoras Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber. Cumprimento os ilustres profissionais que estiveram na tribuna: o Procurador-Geral da República, Doutor Augusto Aras; o Advogado-Geral da União, Professor José Levi do Amaral, e o ilustre Advogado Ávio de Brito, que igualmente brindou este Tribunal com uma apresentação extremamente proficiente e que nos ajuda a equacionar da maneira adequada esta questão.

Estão em julgamento conjunto, Presidente, como Vossa Excelência apregoou, o Recurso Extraordinário 627.432, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, em que a discussão diz respeito à constitucionalidade da medida provisória que estabelece a chamada cota de tela, consistente na obrigatoriedade de exibição de filmes nacionais nos sistemas brasileiros e que prevê as sanções em caso de inobservância, e um outro caso, de relatoria do Ministro Luiz Fux, de Vossa Excelência, Presidente, que é igualmente um recurso extraordinário, em que se discute a legislação e o decreto que impõem conteúdos mínimos locais às

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 115 de 177

operadoras de serviços de radiodifusão, ou seja, de rádio e televisão.

Meu voto será igualmente breve, porque o tema já foi tratado de maneira suficiente e adequada pelos eminentes Relatores. São dois casos que põem em questão os papéis do Estado quando ele atua interferindo com as atividades econômicas privadas. E aí, na minha concepção e na classificação doutrinária que faço, o Estado interfere com as atividades econômicas privadas: 1 - mediante a disciplina, quando edita legislação, pela regulação e pelo exercício do poder de polícia; 2 - e aqui particularmente importante - pelo fomento, que é a adoção de políticas públicas de incentivo ou proteção a determinadas atividades, mediante incentivos fiscais, ou mediante isenção de tributos, ou mediante financiamento público, em certos casos, ou como, nas duas hipóteses que estamos tratando aqui, a cota de tela, que é uma reserva mínima de exibição de filmes nacionais e a exigência de conteúdo mínimo local, e 3 - pela atuação direta quando o Estado presta diretamente serviços públicos, ou quando ele explora atividade econômica.

Nessa última função, nesse último papel do Estado na economia, existe um conjunto vasto de controvérsias, porque é aí que se situa a pluralidade de visões ideológicas sobre um papel mais expansivo ou mais retraído do Estado no domínio econômico.

Porém - esse é o ponto que gostaria de enfatizar, Presidente - a despeito das múltiplas visões ideológicas, há pelo menos três consensos em áreas

Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 2

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 116 de 177

nas quais o Estado tem que atuar, precisa atuar, porque é seu dever e de inequívoco interesse público. Essas áreas são, em primeiro lugar, a educação básica, que de resto é a deficiência na educação básica e o atraso na sua universalização que nos atrasou na história. Um segundo papel em que a atuação do Estado é imprescindível é em matéria de ciência e tecnologia. Também uma área em que ficamos para trás e a pandemia vem demonstrando que, na atual sociedade do conhecimento, é um investimento em ciência e tecnologia que faz a grandeza ou a pobreza das nações.

Portanto, tanto a educação básica, quanto o investimento na ciência e tecnologia infelizmente ainda não entraram de maneira prioritária no radar da sociedade brasileira e dos formuladores de política pública, o que, de resto, é lamentável.

Mas há uma terceira área, que é esta que não reúne aqui, que é o papel do Estado em matéria de incentivo e promoção da cultura. E aí, entenda-se cinema, música, teatro, dança, literatura e poesia. Em toda parte do mundo, inclusive, nos países mais ricos, o Estado tem um papel muito importante no fomento à cultura. Na frase inspirada e feliz dos Titãs, "A gente não quer só comida, a gente quer comida, diversão e arte". Portanto, a cultura faz parte da vida e da construção da cidadania e da nacionalidade. Assim, o que está subjacente a esses dois casos aqui juntados é simplesmente o cumprimento dos mandamentos

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 117 de 177

constitucionais relativamente à preservação e promoção da cultura nacional ou da cultura local e regional, no caso das empresas de radiodifusão.

De modo que penso que o Ministro Dias Toffoli, ao cuidar da questão da cota de tela, e o Ministro Luiz Fux, ao cuidar da questão da exigência de produção local em matéria de radiodifusão, simplesmente chancelaram às que implementam mandamentos constitucionais a esse respeito.

Com essas breves considerações, Presidente, no caso do Ministro Dias Toffoli, estou acompanhando Sua Excelência, julgando improcedente o recurso extraordinário, com a seguinte tese - sempre fixo uma em meus votos, como todos sabem -, que está alinhada com a do eminente Relator:

É constitucional a denominada cota de tela consistente na obrigatoriedade da exibição filmes nacionais nos cinemas brasileiros e as sanções administrativas decorrentes de sua inobservância.

No outro caso, RE 1.070.522 - atentem-se para o número: 1.070.522 recursos extraordinários já apreciados pelo Supremo Tribunal Federal. Se não for um recorde mundial, não consigo imaginar o que os outros países estão fazendo -, do eminente Ministro Luiz Fux, nosso querido Presidente, também estou dando provimento ao Recurso Extraordinário, com a fixação da seguinte tese, alinhada a do Relator:

A imposição de conteúdo mínimo local às operadoras de serviços de radiodifusão, prevista no art. 16, § 1º, c, e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/63, é compatível com a Constituição Federal e promove a regionalização da produção cultural

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 118 de 177

artística e jornalística, nos termos do art. 221, I, II, III, da Constituição Federal de 1988.

Cumprimentando ambos os Relatores pelo belo trabalho desenvolvido, é como voto, Presidente.

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 119 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Boa tarde, Presidente, queridos Colegas, Senhor Procurador-Geral da República, Senhor Advogado-Geral da União, Advogado Ávio de Britto e todos que nos assistem.

Quero fazer um cumprimento especial aos Ministros-Relatores, Ministro Dias Toffoli e Vossa Excelência, Presidente. Trouxeram, como sempre, votos belíssimos e que servem como bússola para a solução dessa controvérsia constitucional. A rigor é uma só com faces distintas, mas que, a meu juízo, até dispensam que eu teça maiores comentários, porque as declarações de voto que trago e a convicção que formei ao exame dessas lides foi exatamente no mesmo sentido defendido com brilho por Vossas Excelências.

Eu só pontuaria um mínimo aspecto que me parece subjacente, atua como premissa e leva à mesma conclusão, dizendo que a ordem social instituída pela nossa Constituição de 1988 norteia o compromisso do Estado brasileiro com a promoção do desenvolvimento

Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 120 de 177

RE 1070522 / PE

cultural do País, com a defesa e a valorização do patrimônio cultural brasileiro, com a produção, a promoção e a difusão de bens culturais e com a democratização do acesso aos bens da cultura. É o que se extrai do art. 215, § 3º, da nossa Lei Fundamental.

E, a teor do art. 216-A, § 1º - incluído pela Emenda Constitucional nº 71/2012 -, as políticas públicas de cultura, tendo como eixo central o desenvolvimento humano, social, econômico, com pleno exercício dos direitos culturais, deverão ser regidas, entre outros, pelos princípios da diversidade das expressões culturais, da universalização do acesso aos bens e serviços culturais, do fomento à produção, difusão e circulação do conhecimento de bens culturais e da cooperação entre os agentes públicos e privados atuantes na área cultural.

Mais especificamente, o art. 216, § 6º, da nossa Carta Política, autoriza expressamente o legislador a estabelecer incentivos para produção e o conhecimento de bens e valores culturais. E o seu art. 219 dispõe que o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 177

RE 1070522 / PE

Extrai-se do preceito constitucional um vetor axiológico preciso a subordinar o mercado, enquanto produto das interações humanas, à concretização de valores que lhes são extrínsecos, entre os quais o desenvolvimento cultural.

Por outro lado, também o postulado da função social da propriedade, agasalhado nos nossos artigos , XXIII, e 170, III, da Constituição, legitima a adoção de políticas públicas voltadas à realização dos objetivos constitucionais da nossa República Federativa.

Nessa moldura, o escopo do modelo regulatório adotado no Brasil para o setor cultural não se reduz à regulação concorrencial, não se limita à correção das chamadas falhas de mercado, incorporando também instrumentos necessários para o atingimento de objetivos gerais de interesse público a denotar uma regulação social e não apenas econômica.

Nessa linha, Senhor Presidente, parece-me que a solução trazida pelos eminentes Relatores às controvérsias constitucionais que estão na mesa não poderia ser mais adequada.

Por isso, Senhor Presidente, com essas brevíssimas observações, eu acompanho o voto do eminente Ministro Dias Toffoli,

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Supremo Tribunal Federal

AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 122 de 177

RE 1070522 / PE

negando provimento ao Recurso Extraordinário 627.432, do Rio Grande do Sul - da minha Terra -, e dou provimento, junto com Vossa Excelência, ao Recurso Extraordinário 1.070.522, oriundo de Pernambuco.

É o brevíssimo voto, Senhor Presidente.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 123 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber: 1. Senhor Presidente, cuida-se de recurso extraordinário interposto pela União, ré nos autos de ação declaratória de nulidade, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada por Sistema de Comunicação Viaom Ltda., em que postulada a declaração da nulidade das decisões administrativas que desclassificaram a autora de concorrências para a execução de serviços de radiodifusão de sons e imagens para a localidade de Jupi e Betânia, Estado de Pernambuco, de modo a garantir a sua permanência no certame licitatório, ou, sucessivamente, a declaração da nulidade de todo o procedimento.

2. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região deu provimento à apelação interposta pela autora para, reformando a sentença de improcedência, julgando procedente o pedido sucessivo, declarar a nulidade dos certame licitatórios. Eis a ementa do acórdão:

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADO EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 124 de 177

RE 1070522 / PE

2. O art. 221, inciso III, da CF/88, é expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais (regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa.

3. Não poderiam, portanto, os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base nas determinações contidas no art. 16, §§ 1º, ce § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC).”

A decisão desafiou a interposição de recurso extraordinário pela União, em que apontada negativa de vigência aos arts. 5º, IV, IX, LXXV, 21, XII, a, 37, 221, I a IV, e 223 da Lei Maior .

Admitido o recurso extraordinário pelo Vice-Presidente do TRF da 5ª Região, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em 18.10.2018 , a repercussão geral da controvérsia relativa à recepção, pela ordem constitucional vigente, das disposições normativas previstas no art. 16, § 1º, c, e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963 , que versam sobre os limites percentuais mínimos e máximos relativos ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga de serviços de radiodifusão.

O Procurador-Geral da República opina pelo provimento do recurso extraordinário, em parecer assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 125 de 177

RE 1070522 / PE

ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1013. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DELEGAÇÃO. TRANSMISSÃO DE PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS DE CARÁTER LOCAL. LIMITES TEMPORAIS. DECRETO 52.795/1963. ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. RECEPÇÃO. PROMOÇÃO DA IDENTIDADE E CULTURA LOCAIS. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. Recurso Extraordinário representativo do Tema 1013 da sistemática da Repercussão Geral: “Controvérsia relativa à nulidade de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviço de radiodifusão comercial no qual, com amparo nas disposições do Decreto nº 52.795/1963, se fixaram percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais”.

2. A análise de inconstitucionalidade de ato normativo anterior à Constituição Federal é feita por meio da teoria da recepção.

3. Para que ocorra a recepção é suficiente a compatibilidade entre o conteúdo do ato normativo anterior e a nova Constituição, como verifica-se no caso do Decreto 52.795/1963.

4. A exigência de limites temporais para a transmissão de programação local tem autorização constitucional expressa e facilita a promoção da identidade e cultura das diversas localidades brasileiras.

5. A imposição de cotas temporais para a transmissão de programas locais não consubstancia indevida interferência estatal nem cerceamento da liberdade de manifestação do pensamento.

6. Proposta de teses de repercussão geral:

I – Inexiste inconstitucionalidade formal em ato normativo anterior à Constituição Federal que, embora diverso da forma normativa exigida pela ordem constitucional vigente, tem conteúdo que com ela se compatibiliza.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 126 de 177

RE 1070522 / PE

II – A imposição de limites temporais para a transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local tem autorização constitucional expressa e importante finalidade social, envolvendo o fomento da identidade e da cultura das diversas localidades do país, não constituindo indevida interferência estatal ou cerceamento da liberdade de expressão.

— Parecer pelo provimento do recurso extraordinário e pela fixação das teses sugeridas.”

3. O Decreto nº 52.975/1963 , no qual encartados os dispositivos objeto da presente controvérsia, consubstancia o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão , compreendendo as transmissões de sons (radiodifusão sonora) e de sons e imagens (televisão) direta e livremente recebidas pelo público em geral.

Quando promulgada a Constituição da República, em 05 de outubro de 1988, o art. 16 do Decreto nº 52.975/1963 ostentava a seguinte redação, que lhe fora dada pelo Decreto nº 91.837/1985:

“Art. 16 Findo o prazo do Edital, o Ministério das Comunicações, por intermédio de seu órgão próprio, analisará as propostas, emitindo parecer sobre a habilitação formal das entidades que acorrerem ao seu chamado, indicando as que atenderam aos seus requisitos.

§ 1º A autoridade competente, ao deferir a outorga, levará em consideração propostas que atendam aos seguintes critérios :

a) que os administradores e sócios majoritários da entidade sejam naturais ou domiciliados no município ou região onde será explorado o serviço;

b) que nem a entidade, nem seus sócios ou diretores detenham, direta ou indiretamente, outra outorga para exploração de serviço de radiodifusão na localidade;

c) maior índice de utilização de equipamentos nacionais na instalação da estação;

d) proposta de maior atendendo, devidamente quantificado em percentual de tempo de programação diária,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 127 de 177

RE 1070522 / PE

a temas, autores e intérpretes nacionais, respeitando as diferenciações regionais da cultura brasileira e procurando relacioná-las em seu próprio contexto ;

e) inclusão na programação diária de maior tempo destinado a serviço noticioso ;

f) no prazo, em relação ao disposto nos artigo 34 e 36 deste Regulamento, para a efetiva entrada em serviço da estação.

§ 2º Do contrato de concessão ou da portaria de permissão constará, como condição obrigatória na execução do serviço, o cumprimento do indicado pela entidade nos itens de sua proposta relativos às letras c , d , e e f do § 1º deste artigo.

§ 3º Constitui ato de livre escolhida do Presidente da República a outorga de concessão, e do Ministro de Estado das Comunicações a outorga de permissão, para exploração de serviço de radiodifusão.

§ 4º As outorgas a Estados, Territórios e Municípios serão deferidas mediante atos de autorização pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado das Comunicações, conforme competência definida neste Regulamento, e serão formalizadas mediante convênio a ser firmado no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da publicação do ato no Diário Oficial da União.

§ 5º O Edital poderá ser cancelado por falta de concorrentes e, a qualquer tempo, por interesse da Administração, mediante ato do Ministro de Estado das Comunicações.”

A regra objeto da insurgência, no entanto, foi introduzida na ordem jurídica apenas em 1996, pelo Decreto nº 2.108/1996 , que deu ao art. 16, § 1º, c, e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963 a seguinte redação:

“Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo.

§ 1º Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes quesitos:

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 128 de 177

RE 1070522 / PE

(...)

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos a serem produzidos e gerados na própria localidade ou no município à qual pertence a localidade objeto da outorga - máximo de trinta pontos;

(...)

§ 3º Para cada quesito, o edital de licitação estabelecerá: I - condição mínima necessária a ser atendida ;”

A exigência de limites percentuais mínimos e máximos relativos ao tempo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga de serviços de radiodifusão decorre, pois, de norma jurídica introduzida no ordenamento jurídico, portanto, já sob a égide da Constituição de 1988 , pelo que descabe falar em não recepção de norma jurídica. A constitucionalidade, formal e material, do art. 16, § 1º, c, e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963 há de ser aferida, pois, à luz da ordem constitucional vigente quando da sua introdução na ordem jurídica, em 1996 , com o Decreto nº 2.108 .

4. Nos termos do art. 21, XII, a, da Constituição da República , compete à União explorar os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. O art. 22, IV, da CF , a seu turno, fixa a competência privativa da União para legislar sobre a matéria. Já o seu art. 223 define a competência do Poder Executivo para proceder à outorga e renovação de concessão , permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens , observados o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal e a exigência de aprovação do Congresso Nacional para a não renovação da concessão.

O art. 221 da Carta Política , por sua vez, consagra, como princípios regentes da produção e da programação das emissoras de rádio e televisão, (i) a preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; (ii) a promoção da cultura nacional e regional e o estímulo à programação independente que objetive sua divulgação; (iii) a

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 129 de 177

RE 1070522 / PE

regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; e (iv) o respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

Como se vê, enquanto os arts. 21, XII, a, 22, IV, e 223 da Lei Maior estipulam condicionantes formais da regulação normativa do setor, o art. 221 estabelece os princípios norteadores do conteúdo dessa legislação.

5. Em sua forma atual, o Decreto nº 52.975/1963 regulamenta dispositivos da Lei nº 4.117/1962Código Brasileiro de Telecomunicações e, no que se refere à outorga para execução dos serviços, dispositivos da Lei nº 8.666/1993 , que institui normas para licitação e contratos da Administração Pública.

No tocante aos preceitos da Lei nº 4.117/1962 relativos à radiodifusão, vale ressaltar que a sua vigência foi expressamente afirmada pelo legislador, já na quadra da Constituição de 1988, no art. 215, I, da Lei nº 9.472/1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT) .

Por outro lado, a definição, pelo Administrador, de condições a serem observadas nas licitações para a outorga de serviços de radiodifusão, bem como de critérios e parâmetros objetivos de julgamento do certame, encontra respaldo normativo no art. 40, VI, VII e XVII, da Lei nº 8.666/1993 .

Ademais, a competência conferida pelo art. 223 da Constituição da República para “outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens”, autoriza o Poder Executivo a estabelecer, objetivamente, as condições para o cumprimento das balizas materiais da própria Constituição e da legislação de regência do setor.

6. Nesse contexto, a exigência de destinação de tempo mínimo a programas culturais, artísticos e jornalísticos a serem produzidos no próprio município objeto de outorga de radiodifusão, prevista no art. 16, § 1º, c, e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963 está devidamente lastreada na Lei nº 8.666/1993 e no art. 223 da Constituição da República. Além

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 130 de 177

RE 1070522 / PE

disso, a exigência cumpre fielmente o conteúdo material dos incisos I a III do art. 221 da Constituição da República , que impõem às emissoras de rádio e televisão o atendimento, na sua programação, de princípios alusivos a tratamento preferencial para finalidades culturais, artísticas e informativas, promoção da cultura regional, estímulo à produção independente e regionalização da produção cultural, artística e jornalística.

O espectro eletromagnético, não se pode perder de vista, é um bem público escasso , a demandar organização racional do seu uso. Essa característica torna a radiodifusão essencialmente diferente de outros veículos de comunicação, como os jornais e revistas, os livros, o cinema ou a Internet, justificando o maior controle do Estado sobre a outorga do serviço. Essa é, aliás, a ratio do art. 220, § 6º, da Constituição da República , segundo o qual independe de licença de autoridade a publicação de veículo impresso de comunicação. Nessa medida, sujeitase o titular de outorga do serviço público de radiodifusão , voluntariamente, às exigências previstas na própria Constituição para a exploração dessa atividade, inclusive no que se refere a exigências de veiculação preferencial de determinados conteúdos, bem como de respeito aos valores consagrados pelo constituinte, o que de modo algum se traduz em embaraço à liberdade de expressão e criação ou censura de qualquer espécie.

7. Ressalto, por oportuno, que a inexistência de lei estabelecendo percentuais quanto ao atendimento da exigência de regionalização da produção cultura, artística e jornalística ( art. 221, III, da CF ) não obsta a que o Poder Executivo, nos limites da sua competência ( art. 223 da CF ), confira ao preceito constitucional a eficácia possível. Cuida-se da espécie normativa a que a doutrina, e refiro-me aqui à obra de José Afonso da Silva, denomina como norma constitucional de eficácia contida. Uma vez estabelecidos os percentuais a que se refere a norma constitucional, mediante integração legislativa, o atendimento a esta passa a ser exigido para que se tenha o preceito constitucional por observado.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 131 de 177

RE 1070522 / PE

Não é demais lembrar a recomendação da doutrina para que se evite “método interpretativo que reduza ou debilite, sem justo motivo, a máxima eficácia possível dos direitos” 1 . Observa Jorge Miranda que “a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê; a cada norma constitucional é preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o máximo de capacidade de regulamentação” 2 , imperativo que assume, na lição de Konrad Hesse, a seguinte sistematização:

“Dado que a Constituição pretende ver-se atualizada e uma vez que as possibilidades e os condicionamentos históricos dessa atualização modificam-se, será preciso, na solução dos problemas, dar preferência àqueles pontos de vista que, sob as circunstâncias de cada caso, auxiliem as normas constitucionais a obter a máxima eficácia.”

8. Ante o exposto , evidenciada negativa de vigência, na decisão recorrida, aos arts. 21, XII, a, 221, I, II e III, e 223 da Lei Maior , dou provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença de improcedência da ação.

É como voto.

1 FREITAS, Juarez. A melhor interpretação constitucional ‘versus’ a única resposta

correta In SILVA, Virgílio Afonso. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007. 2 MIRANDA, Jorge. Direitos fundamentais e interpretação constitucional. Porto

Alegre: Revista do TRF-4ª Região n. 30, 1998.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 132 de 177

18/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO E OUTRO (A/S)

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Quanto aos dois recursos extraordinários, Senhor Presidente, o RE 627.432, relatado pelo Ministro Dias Toffoli e no qual se questiona sobre a chamada cota de tela, não fôssemos nós, Ministro Toffoli, um País que tem uma história cinematográfica - e eu que sou cinéfila - que vai de Humberto Mauro a Cacá Diegues, de Glauber Rocha a Luiz Carlos Barreto, de Nelson Pereira dos Santos a Anna Muylaert, só para ficar em arcos destes grandes nomes, nós saberíamos que é preciso realmente muita fé no Brasil para continuarem a mourejar, como vêm fazendo todos eles, num ambiente que é extremamente profícuo a um elitismo, a uma seletividade que não aproveita a cultura nacional.

Eu tenho os mesmos fundamentos que foram apresentados pelo Ministro Toffoli, que têm sido acompanhados, porém, no voto de que farei juntada, Senhor Presidente, eu apenas tenho uma visão um pouco diferente. Eu parto do direito de cada cidadão aos bens culturais, às produções culturais. E o Estado é caudatário e obrigado.

E, como aqui já foi dito, desde o voto de Vossa Excelência, não se cuida, portanto, de política governamental que se pode escolher se vai ou não fazer. Assim é, porque a Constituição assim quer.

A Constituição determina que, se vamos igualar e propor a igualação como dinâmica de oportunidades iguais para todos os cidadãos, não é possível que alguém tenha acesso a bens porque tem uma sala que se constitui, em grande parte, até dos grandes municípios brasileiros, uma oportunidade para que alguém tenha acesso ao cinema nacional e outros não. Sem esta cota de tela seria impossível não apenas

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 133 de 177

produzir, mas divulgar e dar acesso - que a Constituição assegura a todos os brasileiros - a um bem cultural do valor da produção cinematográfica.

Aqui já foi também lembrado, e eu apenas reitero, que a garantia da produção e da divulgação da obra cinematográfica, como outros bens culturais, é um direito do cidadão. Digo isso com muita, não vou dizer com amargura, que não é algo próprio que eu queira carregar, mas com muita pena de não terem todos os cidadãos brasileiros o direito de ir ao cinema, como eu tive quando eu era criança, porque não se têm mais cinemas no País. E, quando se têm cinemas, nunca dão acesso às produções brasileiras, que refletem a realidade brasileira, a forma de contar a história do Brasil e no Brasil. Por isso mesmo, essa cota de tela, para mim, é um instrumento de necessária realização e efetividade do direito do cidadão a poder também ter acesso a esses bens culturais.

É claro que, paralelo a isso, simultâneo e necessário, para os direitos sociais, há que ter uma prestação positiva do Estado que, neste caso, como já foi dito, é ou fomentado ou assegurado por políticas públicas estatais. O que essa Medida Provisória nº 2.228 faz é exatamente dar cobro, tornar efetivo para que a gente um dia tenha a possibilidade de ter a eficácia deste direito.

Basta qualquer pessoa ter acesso hoje a um filme de outro país, que não é o nosso infelizmente, para ver que crianças têm, desde o início, desde os anos primários da sua educação, acesso a um museu, acesso a um cinema, acesso a dados de que nós brasileiros não dispomos, principalmente nós de regiões mais pobres do País. Como sempre digo, somos mais pobres, mas não somos menos dignos.

Neste sentido, os bens culturais fazem parte da integração da educação, que é direito fundamental estampado no art. 6º, mas não apenas no art. 6º. Não é possível alguém dizer-se livre sem ter uma educação que o liberte das condições. E não é possível se construir uma identidade nacional abrindo mão das possibilidades e dos instrumentos necessários para que a gente tenha uma identidade nacional formada.

Fora disso, seremos sempre colonizados tantas vezes quanto

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 134 de 177

puderem entrar aqui e dominarem a nossa língua, o nosso jeito de ser, a nossa cultura, os nossos espaços intelectuais, os nossos espaços educacionais. Portanto, para mim, a cota de tela, como outros instrumentos, não apenas não se tisna, não se macula por inconstitucionalidade como, bem antes disso, torna efetivo o que está posto especialmente nos arts. 215 e 216 da Constituição brasileira, mas que, ainda que não de forma expressa, eu acho que se contém entre os direitos fundamentais do ser humano. Neste caso, não estando com toda sua expressão no art. 6º, por exemplo, nem por isso deixa de ser um direito fundamental.

Portanto, quanto à inconstitucionalidade formal, não vejo nenhuma nódoa. E materialmente, acho que é bem o contrário. Esse instrumento é uma das possibilidades que o Estado brasileiro tem como dever. E qualquer acanhamento, esvaziamento, fragilização de todos os termos culturais contraria a Constituição e torna inconstitucionais as práticas governamentais. Como foi dito pelo Ministro Dias Toffoli, isso não é política governamental; isso é um ditame constitucional, voltado para o Estado como dever, porque, sem a prestação desse dever positivo, não há como se tornar efetivo o direito do cidadão de ter acesso aos bens culturais.

O mesmo se dá, Senhor Presidente, relativamente ao Recurso Extraordinário 1.070.522, relatado por Vossa Excelência, no qual ainda há um outro dado também da formação de uma identidade nacional, da cultura nacional e do pluralismo democrático, que é o que está posto como objetivo da República no art. 3º: erradicar as desigualdades regionais. Não é possível que, sem essa pluralidade - o Brasil é riquíssimo em termos culturais -, a produção local não possa ser de acesso permitido apenas pelas vias que foram postas nas normas aqui questionadas, mas inclusive pela sua exibição, pela possibilidade, portanto, desse espaço de divulgação que se tenha a condição de se conhecer dos muitos brasis, que este continental país pode produzir - e produz com uma beleza - que quem conhece Anavilhanas, ou São Gabriel da Cachoeira, ou Santo Ângelo, no Rio Grande do Sul, ou Janaúba, no Norte de Minas, sabe bem que o Brasil não é apenas a Avenida Afonso Pena, nem a Avenida Paulista, nem a Nossa Senhora de Copacabana. O Brasil é muito mais, os

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 135 de 177

brasileiros são muito mais, e essa identidade nacional depende portanto de normas como essas.

Razão pela qual, Senhor Presidente, como disse, farei juntada de voto, mas nego provimento ao recurso extraordinário, no caso do Recurso 627.432, e dou provimento ao recurso da União, no caso relatado por Vossa Excelência, ou seja, no Recurso extraordinário 1.070.522.

É como voto, Senhor Presidente, agradecendo a palavra.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 136 de 177

18/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO E OUTRO (A/S)

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Vogal):

1. Recurso extraordinário interposto pela União contra a Sistema de Comunicação VIAOM Ltda. - ME em razão do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Quinta Região na Apelação n. 0003752-13.2012.4.05.8300/01:

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADO EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63 NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88 NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

2. O ART. 221, INCISO III, DA CF/88, É EXPRESSO AO ATRIBUIR, EXCLUSIVAMENTE, À LEI A DEFINIÇÃO DOS PERCENTUAIS QUE DEVEM SER OBSERVADOS PELAS EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO NA PRODUÇÃO E TRANSMISSÃO DE PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS (REGIONALIZAÇÃO), RAZÃO PELA QUAL DESCABE A REGULAMENTAÇÃO DESSA MATÉRIA POR OUTRA ESPÉCIE NORMATIVA.

3. NÃO PODERIAM, PORTANTO, OS EDITAIS DE CONCORRÊNCIA ORA IMPUGNADOS ESTIPULAREM LIMITES MÍNIMOS E MÁXIMOS PARA O PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO AOS PROGRAMAS

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 137 de 177

CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS PRODUZIDOS E GERADOS NO MUNICÍPIO OBJETO DA OUTORGA, COM BASE NAS DETERMINAÇÕES CONTIDAS NO ART. 16, §§ 1º, C E § 3, I, DO DECRETO Nº 52.795/1963, AS QUAIS, A VISTAS DO ENTENDIMENTO ESPOSADO, NÃO FORAM RECEPCIONADAS PELA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009- CEL/MC” (grifos nossos).

2. A UNIÃO ALEGA QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTARIA EM CONTRARIEDADE COM O DISPOSTO NA AL. A DO INC. XII DO ART. 21, NOS INCS. I A IV DO ART. 221 E NO ART. 223 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

ARGUMENTA HAVER LEIS E DECRETOS A FUNDAMENTAR O EDITAL NO PONTO EM QUE EXIGIA TEMPO DEDICADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS, COMO A AL. D DO ART. 38 DA LEI N. 4.117/1962 E A AL. C DO § 1º DO ART. 16 E O ART. 28 DO DECRETO N. 52.795/1963.

RESSALTA NÃO TER HAVIDO FALHA DA ADMINISTRAÇÃO NA REDAÇÃO DO EDITAL NO QUAL CONSTAVA “EXPRESSAMENTE A EXIGÊNCIA DE ELABORAÇÃO DAS PROPOSTAS TÉCNICAS COM PREVISÃO DE PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS DE CARÁTER LOCAL”.

SUSTENTA AUSENTE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, POIS NÃO SE ESTARIA DITANDO O CONTEÚDO DA PROGRAMAÇÃO, MAS APENAS CONDICIONANDO DETERMINADOS TIPOS DE PROGRAMAS A UM TEMPO MÍNIMO.

EXPLICA QUE, “NOS SERVIÇOS DE SONS E IMAGENS, DIFERENTEMENTE DOS LIVROS E DAS REVISTAS, HÁ LIMITAÇÃO A RESPEITO DO SEU CONTEÚDO, E LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO, JÁ QUE NOS DEPARAMOS COM UM SERVIÇO PÚBLICO EXCLUSIVO, CUJA COMPETÊNCIA MATERIAL É A DA UNIÃO”.

INSISTE QUE “NO USO DE SUA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 138 de 177

REGULAMENTAR (...) FORAM EDITADOS A CITADA LEI 4.117/62 E O DECRETO 52.795/63, OS QUAIS DISCIPLINARAM, COMO VISTO, O CONTEÚDO DA PROGRAMAÇÃO DE RÁDIOS”.

LEMBRA QUE A RECORRIDA TERIA DEIXADO DE APRESENTAR OS DOCUMENTOS EXIGIDOS PELO EDITAL E SERIA DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DESCLASSIFICAR PROPOSTA IRREGULAR, POIS A MODALIDADE CONCORRÊNCIA PÚBLICA OBEDECE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.

PEDE SEJA PROVIDO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO “PARA REFORMAR O V. ACÓRDÃO GUERREADO, EM SUA INTEGRALIDADE, AFASTANDO A VIOLAÇÃO AO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL INDICADO, CUMPRINDO COM SUA NOBRE TAREFA CONSTITUCIONAL DE ZELAR PELA SEGURANÇA JURÍDICA E PELA DEFESA DA CONSTITUIÇÃO”.

3. EM 18.10.2018, ESTE SUPREMO TRIBUNAL RECONHECEU A REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA (TEMA 1013):

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DELEGAÇÃO. EDITAL. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. LIMITES PERCENTUAIS MÍNIMOS E MÁXIMOS RELATIVOS AO TEMPO DESTINADO AOS PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS PRODUZIDOS NO MUNICÍPIO OBJETO DA OUTORGA. ARTIGO 16, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA C, E PARÁGRAFO 3º, INCISO I, DO DECRETO 52.795/1963. CONTROVÉRSIA QUANTO À SUA RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.

4. A PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA OPINOU PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1013. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DELEGAÇÃO. TRANSMISSÃO DE PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS DE CARÁTER LOCAL. LIMITES Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 3

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 139 de 177

TEMPORAIS. DECRETO 52.795/1963. ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE. RECEPÇÃO. PROMOÇÃO DA IDENTIDADE E CULTURA LOCAIS. PROVIMENTO DO RECURSO.

1. RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DO TEMA 1013 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: “CONTROVÉRSIA RELATIVA À NULIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DE OUTORGA DE PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO COMERCIAL NO QUAL, COM AMPARO NAS DISPOSIÇÕES DO DECRETO Nº 52.795/1963, SE FIXARAM PERCENTUAIS MÍNIMOS E MÁXIMOS A SEREM OBSERVADOS PELAS EMISSORAS DE RÁDIO NA PRODUÇÃO E NA TRANSMISSÃO DE PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS”.

2. A ANÁLISE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL É FEITA POR MEIO DA TEORIA DA RECEPÇÃO.

3. PARA QUE OCORRA A RECEPÇÃO É SUFICIENTE A COMPATIBILIDADE ENTRE O CONTEÚDO DO ATO NORMATIVO ANTERIOR E A NOVA CONSTITUIÇÃO, COMO VERIFICA-SE NO CASO DO DECRETO 52.795/1963.

4. A EXIGÊNCIA DE LIMITES TEMPORAIS PARA A TRANSMISSÃO DE PROGRAMAÇÃO LOCAL TEM AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA E FACILITA A PROMOÇÃO DA IDENTIDADE E CULTURA DAS DIVERSAS LOCALIDADES BRASILEIRAS.

5. A IMPOSIÇÃO DE COTAS TEMPORAIS PARA A TRANSMISSÃO DE PROGRAMAS LOCAIS NÃO CONSUBSTANCIA INDEVIDA INTERFERÊNCIA ESTATAL NEM CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO.

6. PROPOSTA DE TESES DE REPERCUSSÃO GERAL: I – INEXISTE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL EM ATO NORMATIVO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE, EMBORA DIVERSO DA FORMA NORMATIVA EXIGIDA PELA ORDEM CONSTITUCIONAL VIGENTE, TEM CONTEÚDO QUE COM ELA SE COMPATIBILIZA. II – A IMPOSIÇÃO DE LIMITES TEMPORAIS PARA A TRANSMISSÃO DE PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS DE CARÁTER LOCAL TEM AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL EXPRESSA E IMPORTANTE FINALIDADE SOCIAL, ENVOLVENDO O FOMENTO DA IDENTIDADE E DA CULTURA DAS DIVERSAS LOCALIDADES DO PAÍS, NÃO CONSTITUINDO INDEVIDA INTERFERÊNCIA ESTATAL OU CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO. — PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO

Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 4

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 140 de 177

EXTRAORDINÁRIO E PELA FIXAÇÃO DAS TESES SUGERIDAS”.

CONSTITUCIONALIDADE DA REGIONALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO CULTURAL

5. A UNIÃO ALEGA QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTARIA EM CONTRARIEDADE COM O DISPOSTO NA AL. A DO INC. XII DO ART. 21, NOS INCS. I A IV DO ART. 221 E NO ART. 223 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, POIS SERIAM OS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS QUE FUNDAMENTAM A EXIGÊNCIA CONTIDA NA AL. C DO § 1º E NO INC. I DO § 3º DO ART. 16 DO DECRETO N. 52.795/1963.

RAZÃO JURÍDICA ASSISTE À UNIÃO.

NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 SE ESTIPULOU, NO INC. XI DO ART. 21, SER COMPETÊNCIA DA UNIÃO EXPLORAR DIRETAMENTE OU POR AUTORIZAÇÃO, CONCESSÃO OU PERMISSÃO, OS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO E, NO ART. 221, DISPÕE-SE SOBRE PRINCÍPIOS A SEREM OBSERVADOS PELAS EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO:

ART. 21. COMPETE À UNIÃO: (...)

XII - EXPLORAR, DIRETAMENTE OU MEDIANTE AUTORIZAÇÃO, CONCESSÃO OU PERMISSÃO:

A) OS SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO SONORA, E DE SONS E IMAGENS” (REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 8/1995).

ART. 221. A PRODUÇÃO E A PROGRAMAÇÃO DAS EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO ATENDERÃO AOS SEGUINTES PRINCÍPIOS:

I - PREFERÊNCIA A FINALIDADES EDUCATIVAS, ARTÍSTICAS, CULTURAIS E INFORMATIVAS;

II - PROMOÇÃO DA CULTURA NACIONAL E REGIONAL E ESTÍMULO À PRODUÇÃO INDEPENDENTE QUE OBJETIVE SUA DIVULGAÇÃO;

III - REGIONALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO CULTURAL, ARTÍSTICA E JORNALÍSTICA, CONFORME PERCENTUAIS ESTABELECIDOS EM LEI; GRIFOS NOSSOS

IV - RESPEITO AOS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA PESSOA E DA FAMÍLIA”.

NO CAPUT DO ART. 223 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA TEM-SE QUE “COMPETE AO PODER EXECUTIVO OUTORGAR E RENOVAR CONCESSÃO, Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 5

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 141 de 177

PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO PARA O SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E IMAGENS, OBSERVADO O PRINCÍPIO DA COMPLEMENTARIDADE DOS SISTEMAS PRIVADO, PÚBLICO E ESTATAL”.

TENHO QUE AS NORMAS EM ANÁLISE DÃO CUMPRIMENTO AOS PRINCÍPIOS INSCULPIDOS NO ART. 221 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ESPECIALMENTE AQUELE DO INC. III, PELO QUAL SE BUSCA ESTIMULAR A PRODUÇÃO DE CONTEÚDO REGIONAL E LOCAL, DANDO IMPORTÂNCIA À IDENTIDADE CULTURAL BRASILEIRA.

PELA DETERMINAÇÃO DE REGIONALIZAÇÃO DA PROGRAMAÇÃO, CONTRIBUI-SE PARA A GARANTIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À INFORMAÇÃO (INC. XIV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA), ESPECIALMENTE A INFORMAÇÃO REVESTIDA DE CARACTERÍSTICAS LOCAIS, DE CULTURA REGIONAL, E CONTRIBUI-SE AINDA PARA A LIBERDADE DE PENSAMENTO (INC. IV DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA).

QUANTO AOS PRINCÍPIOS INSCRITOS NO ART. 221 E SUA LIGAÇÃO COM A LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, MÁRCIO IORO ARANHA LECIONA:

NA CLÁSSICA DIMENSÃO OBJETIVA DE GARANTIA INSTITUCIONAL, O ART. 221 DÁ FORMA À CONCRETIZAÇÃO DE LIBERDADES E BENS JURÍDICOS PROTEGIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, MEDIANTE A DETERMINAÇÃO À ATIVIDADE ADMINISTRATIVA E REGULATÓRIA ESTATAL APLICÁVEL SOBRE OS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL, DE QUE, NELES, AS DIFERENTES CORRENTES DE PENSAMENTO TENHAM VOZ GARANTIDA, POR MEIO DE COMPONENTES OBJETIVOS DA LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO E DOS BENS JURÍDICOS EM QUESTÃO, VALE DIZER, DA PREFERÊNCIA A FINALIDADES EDUCATIVAS, ARTÍSTICAS, CULTURAIS E INFORMATIVAS, DE PROMOÇÃO DA CULTURA NACIONAL E REGIONAL E ESTIMULO À PRODUÇÃO INDEPENDENTE QUE OBJETIVE SUA DIVULGAÇÃO, DE REGIONALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO CULTURAL, ARTÍSTICA E JORNALÍSTICA VIA PERCENTUAIS E DE RESPEITO AOS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA PESSOA E DA FAMÍLIA.

Ao se compreenderem os princípios inscritos no art. 221 como ordens constitucionais de reequacionamento organizacional da radiodifusão e da comunicação social eletrônica, tais princípios Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 6

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 142 de 177

expressam sua dimensão objetiva de garantias institucionais à liberdade de manifestação do pensamento, a liberdade de informação jornalística, aos bens jurídicos da educação, cultura e família, ao exercício do poder-dever estatal de administração conjuntural dos serviços públicos e à função reguladora das atividades atinentes à comunicação social eletrônica adstritas à função ordenadora estatal” (CANOTILHO, J. J. Gomes. [et al]. In SARLET, Wolfgang Ingo, (Coord.) Comentários à Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2. ed. 2018, p. 247, grifos nossos).

Pelos princípios do art. 221, busca-se garantir a função social dos meios de comunicação, além da valorização e manutenção de uma identidade regional. Marcílio Toscano Franca Filho ensina:

“Em nossa ‘Idade Mídia’: o art. 221 da CF procura garantir o que a doutrina tem chamado de a função social dos meios de comunicação de massa, um mister que deve ser norteado pelos relevantes valores sociais elencados nos incisos do mencionado artigo e, claro, pelos direitos humanos e pela dignidade da pessoa humana. O rádio e a televisão são importantes agentes difusores de valores hegemônicos, consolidando uma sensação de pertencimento à sociedade, por isso é essencial essa moldura constitucional, que impede, em última instância, discursos preconceituosos, discriminatórios, antidemocráticos, violentos ou odiosos na mídia.

A função social dos meios de comunicação de massa, cujas origens remontam à supremacia do interesse público, já havia sido indicada pelo constituinte de 1988 no art. 220, § 3º, inc. II, que atribuiu a lei federal a competência para estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defender de programas ou programações de rádio e televisão contrários aos princípios do art. 221. O art. 222, § 3º , por seu turno, determina que os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, também deverão observar os princípios enunciados no art. 221, incluído pela Emenda Constitucional 36, de 2002.” (FILHO FRANCA, Marcílio Toscano. In MORAES, Alexandre et. al. Constituição Federal Comentada. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 1506).

6. No julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.679, 4.747, 4.756 e 4.923, este Supremo Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 7

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 143 de 177

Tribunal analisou a constitucionalidade de diversos dispositivos da Lei n. 12.485/2011, pela qual se instituiu o novo marco regulatória da TV por assinatura no Brasil, e julgou constitucional a “cota de conteúdo nacional”:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOVO MARCO REGULATORIO DA TELEVISAO POR ASSINATURA (LEI N. 12.485/2011). (...) PROPORCIONALIDADE DA POLÍTICA DE COTAS DE CONTEUDO NACIONAL (ARTS. 16, 17, 18, 19, 20, 23). EXISTENCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICO- POSITIVOS (CRFB, ARTS. 221 E 222, § 3º) E OBJETIVOS MATERIAIS CONSISTENTES. MEDIDA ADEQUADA, NECESSARIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO. (...) 13. In casu, os arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei nº 12.485/11, ao fixarem ‘cotas de conteúdo nacional’ para canais e pacotes de TV por assinatura, promovem a cultura brasileira e estimulam a produção independente, dando concretude ao art. 221 da Constituição e ao art. da Convenção Internacional sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (Decreto nº 6.177/2007). A intervenção estatal revela-se, ademais, (i) adequada, quando relacionada ao fim a que se destina, (ii) necessária, quando cotejada com possíveis meios alternativos e (iii) proporcional em sentido estrito, quando sopesados os ônus e bônus inerentes à medida restritiva”.

Naquela oportunidade, o Ministro Luiz Fux Relator, no voto, ressaltou a importância da proteção e do estímulo à cultura nacional e regional:

“Adianto, de saída, que não me parece que o legislador brasileiro, ao instituir as aqui questionadas obrigações de conteúdo brasileiro para a TV por assinatura, tenha exorbitado dos limites constitucionais de sua autoridade. Os impactos sobre a esfera jurídica dos envolvidos encontram-se suficientemente justificados e compensados pela promoção de outros valores constitucionalmente relevantes, como a promoção da cultura e da identidade nacional, o estímulo à indústria audiovisual brasileira, sobretudo a independente, e a promoção dos interesses do consumidor. Disso não decorre – faço aqui o registro expresso – que a Constituição imponha qualquer política de cotas de conteúdo e de programação. Em verdade, como destacado no início deste voto, trata-se apenas de uma escolha Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 8

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 144 de 177

regulatória legítima dentre as diversas que se abrem ao legislador em um regime democrático. (...)

Na espécie, o respaldo constitucional é expresso no art. 221 da Lei Maior, que estabelece diversos princípios reitores da produção e a da programação das emissoras de rádio e televisão, dentre os quais se destacam a “promoção da cultura nacional e regional e o estímulo à produção independente que objetive sua divulgação” (CRFB, art. 221, II). (...)

Tudo isso serve para dizer que a sistemática de cotas de conteúdo e de programação introduzida pelos arts. 16, 17, 18, 19, 20, 23 da Lei nº 12.485/11 visa a promover finalidade evidentemente legítima segundo a ordem constitucional brasileira, qual seja, a proteção e o estímulo à cultura nacional (CRFB, art. 221, II c/c art. 222, § 3º; Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, art. 6º) em um cenário mercadológico caracterizado pela concentração do poder econômico internacional, pela existência de barreiras à entrada das empresas produtoras brasileiras, em especial das independentes, e pela tendência à homogeneização dos conteúdos disponibilizados ao assinante. (...)

Na espécie, as cotas de conteúdo nacional consubstanciam, prima facie, meio idôneo à promoção da cultura e da identidade nacional ao estimular a indústria audiovisual do país. Com efeito, tanto a veiculação mínima de conteúdo brasileiro nos canais de TV por assinatura quanto a exigência de um número também mínimo de canais brasileiros nos pacotes ofertados aos assinantes estimulam a demanda pelos produtos da indústria audiovisual nacional, o que, em consequência, aquece a cadeia produtiva do setor e favorece seu desenvolvimento e consolidação. Esse raciocínio intuitivo é corroborado por evidências empíricas trazidas ao debate durante a audiência pública realizada perante o STF. (...)

Verifico, na espécie, que o grau de prejuízo imposto à liberdade de iniciativa e à liberdade de expressão das empresas estrangeiras é ínfimo, na medida em que o legislador não impediu, em qualquer momento, a comercialização de conteúdos audiovisuais de outros países nem o acesso de agentes econômicos estrangeiros ao mercado pátrio. O que fez a Lei foi apenas garantir uma demanda mínima por conteúdos audiovisuais nacionais, inclusive independentes, fortalecendo a produção audiovisual e as programadoras brasileiras, bem como estimulando a diversificação do conteúdo oferecido ao assinante” (grifos nossos).

Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 9

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 145 de 177

7. Descabe também cogitar-se de ofensa à liberdade de expressão.

No julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 4.679, 4.747, 4.756 e 4.923, ressaltei quanto à liberdade de expressão:

“Daniel Sarmento defende que a liberdade de expressão e de imprensa preconizadas na Constituição da República têm dúplice dimensão, apresentando-se não apenas como garantias liberais defensivas, mas também como garantias democráticas positivas. É, assim, dever do Estado ‘não apenas respeitar a liberdade de expressão, abstendo-se de violar este direito fundamental pela sua ação, como regular o exercício de atividades expressivas com vistas a fomentar a inclusão do maior número possível de grupos sociais e pontos de vista distintos no mercado de ideias’ (SARMENTO, Daniel. Comentário ao art. 220. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.) Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 2.041).

Em linha de entendimento semelhante, José Afonso da Silva enxerga, na liberdade de informação jornalística assegurada pela Constituição, mais do que a simples liberdade de informar, mas verdadeiro direito coletivo à informação:

‘A liberdade de informação não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, a de ter acesso às fontes de informação, a de obtê-la’ (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 250)”.

8. O Brasil é riquíssimo em termos culturais, pelo que a produção local deve ter divulgação para que possamos conhecer os muitos Brasis que este continental País pode produzir e produz com beleza. Tanto que quem conhece Anavilhanas, ou São Gabriel da Cachoeira, ou Santo Ângelo, no Rio Grande do Sul, ou Janaúba, no Norte de Minas sabe bem que o Brasil não é apenas a Avenida Afonso Pena, nem a Avenida Paulista, nem a Nossa Senhora de Copacabana. O Brasil é muito mais, os

Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 10

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 146 de 177

brasileiros são muito mais, e essa identidade nacional depende, portanto, de normas como essas.

Pelo exposto, a al. c do § 1º e o inc. I do § 3º do art. 16 do Decreto n. 52.795/1963, com a redação dada pelo Decreto n. 2.108/1996, dão cumprimento ao inc. III do art. 221 da Constituição da República, garantindo a diversificação da programação, a preservação da identidade regional e dos costumes locais com suas particularidades, em contraposição à produção cultural de massa.

Voto no sentido de dar provimento ao recurso extraordinário.

Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF. p. 11

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AntecipaçãoaoVoto

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17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, queria assentar que tudo praticamente já foi dito acerca deste tema importantíssimo, chegando minha vez, já que sou um dos últimos -este é um dos ônus dos quinze anos de passagem pelo Supremo, somos os últimos a votar e, em geral, temos pouco a acrescentar ao muito que já foi dito, de forma eloquente, sobre o tema.

Recordava-me - serei breve - de uma homenagem feita pela Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Conselho Federal, ao eminente jurista, jornalista, cientista político, brasileiro de renome internacional e um de nossos maiores e mais respeitáveis constitucionalistas, recentemente falecido, o grande Professor Paulo Bonavides.

Fui convidado nessa homenagem para dizer algumas palavras sobre este grande jurista pátrio. Imaginei o que poderia acrescentar ao seu fabuloso currículo, à sua imensa bibliografia, da qual bebi e li muitas e muitas de suas obras. Então, Senhor Presidente, selecionei, do seu multifacetado legado intelectual, uma das contribuições que imaginei mais relevante e que mostra o acendrado amor que Paulo Bonavides tinha pelo Brasil.

Trata-se justamente da identificação dos brasileiros com o complexo conceito de nação. Como sabemos, povo, nação e população são conceitos absolutamente diferentes. Povo é um conceito jurídico-político; população é um conceito demográfico-estatístico; e nação é um complexo conceito sócio-antropológico.

Disse, então, na oportunidade, que, ao longo da história da humanidade, os Estados mais fortes, os Estados que mais sucesso

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RE 1070522 / PE

tiveram, sempre foram e ainda são aqueles em que o povo é constituído por uma única nação, justamente por compartilhar uma identidade de propósitos e de convicções.

Esse tema, Senhor Presidente, permita-me relembrar, foi magistralmente desenvolvido pelo grande Paulo Bonavides, com enorme desenvoltura - outros talvez tenham ciência disso -, em artigo memorável, chamado Reflexões sobre nação, Estado social e soberania, originalmente publicado na revista do Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo, em 2008. É um artigo muito denso, muito substancioso, do qual pincei uma frase em que Paulo Bonavides fala sobre nação. Diz ele: “(...) nação é direito, integridade e dignidade cívica na comunhão do destino, na solidez compacta dos valores, no patrimônio dos tempos onde jaz a grandeza das tradições (…)’.

É magistral isso. Paulo Bonavides foi um dos poucos intelectuais, juristas e cientistas políticos que ousou identificar o povo brasileiro com esse complexo conceito de nação.

Então, Senhor Presidente, já proferindo meu voto, na esteira de tudo que foi dito pelos eminentes Ministros e Ministras que me precederam, entendo que a implementação de políticas públicas que incentivam... Aliás, a Ministra Cármen Lúcia tocou nesse ponto e creio que também o Ministro-Relator e Vossa Excelência, Presidente, igualmente, tocaram, feriram, esse ponto, dizendo que, na verdade, não se trata de política governamental, mas de verdadeira política de Estado.

Essa política de Estado que incentiva o acesso às fontes da nossa cultura, seja no campo da ciência, seja no campo da literatura, das artes e, no caso sob exame, do cinema, além de constituir dever inafastável do Estado, está plasmada no art. 215 da nossa Carta Magna. Contribui para consolidar essa realidade já antevista de longa data por Paulo Bonavides de que o povo brasileiro caminha de forma acelerada para constituir,

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AntecipaçãoaoVoto

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RE 1070522 / PE

efetivamente, uma nação que se encontrará, certamente, com seu grandioso destino.

Senhor Presidente, peço escusas por ter-me manifestado, talvez, de forma excessivamente acadêmica, mas penso que o assunto que estamos debatendo, o tema que estamos discutindo neste momento, tem muito a ver com a consolidação do Brasil como uma nação, antevisão essa, insisto, magistralmente antecipada por esse grande brasileiro que foi Paulo Bonavides.

Em resumo, acompanho integralmente o voto do Ministro Dias Toffoli, Relator, e o voto de Vossa Excelência.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União, representativo do Tema 1.013 da Sistemática da Repercussão Geral, no qual se discute a validade constitucional das normas previstas no art. 16, § 1º, c , e § 3º, I, do Decreto 52.795/1963 (Regulamento dos Serviços de Radiodifusão).

O acórdão recorrido, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF5, deu provimento à apelação da ora recorrida para declarar a nulidade dos Editais de Concorrência 33/2009 e 34/2009 – CEL/MC, sob o fundamento de que os instrumentos convocatórios não poderiam ter estipulado limites percentuais de tempo destinado à veiculação de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais. Entendeu que o percentual mínimo de conteúdo local “há de ser determinado por lei, tal como manda a Constituição da República, em seu art. 221, inciso III” e que as determinações do art. 16, § 1º, c e § 3º, I do Decreto 52.795/1963 não foram recepcionadas pela Constituição de 1988.

Veja-se a ementa desse julgado:

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADOS EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 151 de 177

RE 1070522 / PE

Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

2. O art. 221, inciso III, da CF/88, é expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais (regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa.

3. Não poderiam, portanto, os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base nas determinações contidas no art. 16, §§ 1º, ‘c’ e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC)” (pág. 155 do vol. 4).

Neste recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a , da Constituição Federal, a União alega violação dos arts. , LXXV, 37, 21, XII, a , 221, I a IV, e 223 da CF, argumentando que existem fundamentos normativos a dispor sobre o tempo a ser destinado aos programas de caráter local – Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações) e Decreto 52.795/1963 – e que não houve extrapolação do poder regulamentar quanto à exigência de conteúdo mínimo local no Edital. Além disso, afirma que a referida exigência não fere a liberdade de expressão (págs. 200-204 do vol. 4 e págs. 1-19 do vol. 5).

Passo ao exame do recurso.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 152 de 177

RE 1070522 / PE

O tema delimitado para exame sob a sistemática da repercussão geral cinge-se à recepção pela Constituição Federal das disposições previstas no Decreto 52.795/1963, que versam sobre os limites percentuais mínimos e máximos relativos ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga dos serviços de radiodifusão.

Eis os dispositivos questionados:

“Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo.

§ 1º. Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes critérios, conforme ato do Ministério das Comunicações:

[…]

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga - máximo de trinta pontos;

[…]

§ 3º Para cada quesito, o edital de licitação estabelecerá:

I - condição mínima necessária a ser atendida”.

Inicialmente, quanto ao juízo de recepção de normas infraconstitucionais pela ordem constitucional em vigor, observo que ele se dá em razão da compatibilidade do conteúdo, independente da forma normativa exigida, nos termos do art. 34, § 5º, do ADCT, uma vez que não há que falar em inconstitucionalidade formal superveniente, conforme se pode depreender dos seguintes precedentes: RE 238.166/SP, de relatoria do Ministro Moreira Alves; RE 238.358-AgR/MG, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa; RE 501.189-AgR/MG, de relatoria do Ministro Eros Grau; ADI 438/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence; RE 214.206/AL, relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim; RE 146.747-AgR-EDv/CE e RE 237.689/RJ, de relatoria do Ministro Marco Aurélio; RE

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 153 de 177

RE 1070522 / PE

290.079/SC e RE 156.564/PR, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão; e RE 220.323/MG, de relatoria do Ministro Carlos Velloso.

No que concerne à matéria de fundo, filio-me à corrente daqueles que não verificam infringência ao princípio da liberdade de manifestação do pensamento, como no caso, a adoção de medidas regulatórias ou, de certo modo, limitadoras no setor de radiodifusão, como é a imposição de percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e na transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

Aliás, o art. 221 da Constituição Federal institui os princípios que regem a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão, entre eles a regionalização da produção cultural, artística e jornalística, em percentuais estabelecidos por lei, verbis:

“Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

II - promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”.

Veja-se que, apesar de a atual Carta Constitucional referir-se à lei, o Decreto 52.795/1963 foi validamente expedido sob a égide da Constituição de 1946, cujo texto já preconizava a valorização da cultura local, mas não exigia lei para previsão de percentuais. Daí a edição de um decreto promovido pelo Presidente da República de então, tal como autorizava o seu art. 87, I.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 154 de 177

RE 1070522 / PE

São esclarecedoras, ainda, as observações trazidas pela Procuradoria-Geral da República, em seu parecer:

“O texto constitucional deixa espaço para que a lei concretize a restrição ao livre exercício da manifestação de pensamento de forma a assegurar a promoção da identidade e cultura das diversas localidades do país, bem como o estímulo à produção independente local que a divulgue.

A finalidade pretendida pela Constituição também encontra fundamento na Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, internalizada pelo Decreto 6.177/2007, que enumera medidas a serem adotadas para proteção e promoção da diversidade cultural no país.

[…]

Observa-se que a Constituição Federal busca promover a identidade e cultura de cada localidade do país, bem como estimular a produção independente local que a divulgue, questões que transcendem de modo intenso os interesses subjetivos.

Persegue a legislação fim constitucionalmente adequado, na medida em que o estabelecimento de tempo mínimo para a transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos de caráter local se justifica diante de necessidades de interesse público.

É de se privilegiar a escolha do legislador quando editada norma que está inserida dentro de espectro de regulamentação constitucionalmente previsto e está justificada pelo interesse público de modo proporcional e razoável.

Tem-se, portanto, que a imposição de cotas temporais para a transmissão de programas locais não consubstancia indevida interferência estatal ou cerceamento da liberdade de manifestação do pensamento (ou liberdade de expressão)” (págs. 12-14 do doc. eletrônico 17).

Cumpre referir, também, de forma mais ampla, os arts. 215 e 216-A

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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RE 1070522 / PE

da CF, que reconhecem expressamente a relevância dos direitos e bens culturais nacionais, competindo ao Estado o dever de garantir o seu pleno exercício, no que toca à produção, promoção e difusão destes bens jurídicos. Confira-se:

“Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

§ 1º. O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional.

§ 2º. A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.

§ 3º. A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração plurianual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das ações do poder público que conduzem à:

I - defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro; II - produção, promoção e difusão de bens culturais;

III - formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas múltiplas dimensões;

IV - democratização do acesso aos bens de cultura;

V - valorização da diversidade étnica e regional .

[…]

Art. 216-A. O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais” (grifei).

Note-se que o direito à cultura é tratado pela Constituição com

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 156 de 177

RE 1070522 / PE

especial apreço em vários dispositivos, dando-se prioridade, a toda evidência, ao desenvolvimento da cultura nacional. Neste aspecto, o rádio, na qualidade de atividade de difusão da cultura, consolidou-se ao longo dos anos justamente pela possibilidade de propiciar o acesso universal à cultura de uma determinada região, atingindo uma infinidade de pessoas, para muito além das fronteiras locais.

Tal entendimento foi por mim também externado no julgamento da ADI 2.163/RJ, na qual fui designado redator do acórdão, ocasião em que o Plenário desta Suprema Corte, por maioria de votos, decidiu pela possibilidade de intervenção da União no domínio econômico, em situações excepcionais, como no caso sob exame, para a divulgação e universalização da cultura em nosso País. Confira-se a ementa desse julgado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1º DA LEI 3.364/2000, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. MEIA-ENTRADA. CONCESSÃO DE DESCONTO DE 50% SOBRE O PREÇO DE INGRESSOS PARA CASAS DE DIVERSÕES, PRAÇAS DISPORTIVAS E SIMILARES AOS JOVENS DE ATÉ 21 ANOS. DIREITO ECONÔMICO.

COMPETÊNCIA CONCORRENTE.

CONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL RECONHECIDA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

I – É concorrente a competência constitucional para legislar sobre direito econômico.

II – Não havendo legislação federal sobre a matéria, cabe o Estado membro exercer de forma plena a competência legislativa sobre o tema.

III – É legítima e adequada a atuação do Estado sobre o domínio econômico que visa garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto, nos termos da Constituição Federal.

IV – Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 157 de 177

RE 1070522 / PE

Em outro precedente proferido em caso análogo, na ADI 1.950/SP, de relatoria do Ministro Eros Grau, o Tribunal fixou linha de interpretação também coerente com os princípios da ordem econômica, no sentido de que “se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto”. Assim ficou consignado na ementa do acórdão:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.844/92, DO ESTADO DE SÃO PAULO. MEIA-ENTRADA ASSEGURADA AOS ESTUDANTES REGULARMENTE MATRICULADOS EM ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. INGRESSO EM CASAS DE DIVERSÃO, ESPORTE, CULTURA E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS , , 170, 205, 208, 215 e 217, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais.

2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170.

3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 158 de 177

RE 1070522 / PE

à empresa.

4. Se de um lado a Constituição assegura a livre iniciativa, de outro determina ao Estado a adoção de todas as providências tendentes a garantir o efetivo exercício do direito à educação, à cultura e ao desporto [artigos 23, inciso V, 205, 208, 215 e 217 § 3º, da Constituição]. Na composição entre esses princípios e regras há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário.

5. O direito ao acesso à cultura, ao esporte e ao lazer, são meios de complementar a formação dos estudantes.

6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

Com essas breves obervações, tenho que se mostra compatível com a Constituição Federal a exigência de tempos mínimo e máximo para a transmissão de programação local. Portanto, dou provimento a este recurso extraordinário.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 159 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de recurso-paradigma da repercussão geral em que se discute o tema 1.013, relativo à recepção pela Constituição de 1988 do art. 16, § 1º, c e § 3º, I, do Decreto 52.795/1963. Esses dispositivos versam sobre o tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos no município objeto da outorga dos serviços de radiodifusão. Eis o teor dos atos atacados:

“Art. 16. As propostas serão examinadas e julgadas em conformidade com os quesitos e critérios estabelecidos neste artigo.

(...)

§ 1º Para a classificação das propostas, serão considerados os seguintes critérios, conforme ato do Ministério das Comunicações:

(...)

c) tempo destinado a programas culturais, artísticos, educativos e jornalísticos a serem produzidos no município de outorga - máximo de trinta pontos;

(...)

§ 3º Para cada quesito, o edital de licitação estabelecerá:

I – Condição mínima necessária a ser atendida”.

Diante da eliminação em procedimento licitatório pelo não atendimento a essas determinações, a recorrida propôs ação judicial pleiteando a declaração de nulidade do ato, diante da não recepção dos dispositivos em questão pela Constituição Federal de 1988. Seu pleito foi acolhido pelo tribunal de origem, conforme evidencia o acórdão abaixo transcrito:

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 160 de 177

RE 1070522 / PE

“ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PERCENTUAL RELATIVO AO TEMPO DESTINADO A PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS LOCAIS FIXADOS EM EDITAL. ART. 16, § 3º, DO DECRETO Nº 52.795/63. NÃO RECEPÇÃO. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. ART. 221, III, DA CF/88. NULIDADE DO CERTAME. APELAÇÃO PROVIDA.

1. No caso em tela, a comissão de licitação desclassificou a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco, sob o fundamento de que sua proposta técnica não atendeu à condição editalícia que diz respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

2. O art. 221, inciso III, da CF/88, é expresso ao atribuir, exclusivamente, à lei a definição dos percentuais que devem ser observados pelas emissoras de rádio e televisão na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais (regionalização), razão pela qual descabe a regulamentação dessa matéria por outra espécie normativa.

3. Não poderiam, portanto, os editais de concorrência ora impugnados estipularem limites mínimos e máximos para o percentual relativo ao tempo destinado aos programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no município objeto da outorga, com base nas determinações contidas no art. 16, §§ 1º, ‘c’ e § 3º, I, do Decreto nº 52.795/1963, as quais, a vistas do entendimento esposado, não foram recepcionadas pela nova ordem constitucional.

4. Apelação provida, para declarar a nulidade dos certames licitatórios para permissões e concessões do serviço de radiodifusão nos municípios de Jupi e Betânia, ambos do Estado de Pernambuco (Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC)”.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 161 de 177

RE 1070522 / PE

Contra essa decisão União opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados, dando azo à interposição do presente recurso extraordinário. Argumenta, em síntese, que o acórdão recorrido viola os artigos 5º, LXXV; 21, XII, a; 37; 221, I a IV; e 223 da Constituição. Assevera que o acórdão recorrido entendeu erroneamente que inexistiria previsão legal de percentuais de tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, bem como que teria havido extrapolação do poder regulamentar a respeito das exigências normativas contidas no edital de licitação. Aduz que o fundamento normativo a dispor sobre o tempo a ser destinado aos referidos programas está estabelecido na Lei 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações) e no Decreto 52.795/1963. Nessa conjuntura, afirma que o acórdão recorrido afrontou o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à recepção de normas anteriores pela Constituição da República de 1988 e a inexistência de vício formal por parte da Administração na redação do edital de licitação.

Em contrarrazões, a recorrida enfatizou que a imposição de percentuais mínimos e máximos relativos ao tempo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais dependeria da existência de lei em sentido estrito, uma vez que o artigo 221, inciso III, da Constituição da República exige a edição de lei, e não ato infralegal. Assim, defende que o Decreto 52.795/1963, o único a regular a matéria de percentuais, não teria sido recepcionado pela Constituição da República de 1988.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso extraordinário, por meio de parecer com a seguinte ementa:

“Recurso extraordinário. Radiodifusão. Tempo mínimo destinado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais. Decreto nº 52.795/1963 recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Inexistência de inconstitucionalidade posterior por motivo de forma. O parecer sugere o provimento do recurso extraordinário”.

Em 18.10.2018, esta Corte reconheceu a repercussão geral do tema,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 162 de 177

RE 1070522 / PE

por meio de acórdão que restou assim ementado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. DELEGAÇÃO. EDITAL. LICITAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. LIMITES PERCENTUAIS MÍNIMOS E MÁXIMOS RELATIVOS AO TEMPO DESTINADO AOS PROGRAMAS CULTURAIS, ARTÍSTICOS E JORNALÍSTICOS PRODUZIDOS NO MUNICÍPIO OBJETO DA OUTORGA. ARTIGO 16, PARÁGRAFO 1º, ALÍNEA C, E PARÁGRAFO 3º, INCISO I, DO DECRETO 52.795/1963. CONTROVÉRSIA QUANTO À SUA RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.

(RE 1070522 RG, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 18/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 30-10-2018 PUBLIC 31-10-2018)

É o breve relatório.

Passo às considerações do meu voto.

Antecipo que acompanho o eminente relator. Todavia, apresento uma divergência meramente pontual em relação à fundamentação de seu voto, a qual não tem o condão de gerar resultado divergente daquele que tem sido delineado pelos pronunciamentos que me antecederam.

É inconteste que o fato de uma nova Constituição exigir lei em sentido formal não acarreta a inconstitucionalidade formal de diplomas pretéritos.

A jurisprudência desta Corte é pacífica quanto à inexistência de inconstitucionalidade formal superveniente de ato normativo (ADI 438, Relator (a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/1992, DJ 27-03-1992 PP-03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00081 RTJ VOL-00140-02 PP-00407) (RE 632586 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014).

Assim, a exigência de lei em sentido formal pela Constituição

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 163 de 177

RE 1070522 / PE

Federal de 1988 não impediria, a princípio a recepção do Decreto 52.795/1963 para regular a matéria com o status de lei.

Ocorre que, bem examinado a controvérsia posta, chega-se à conclusão de que, na verdade, a matéria da reserva de tempo para veiculação de programas locais não mais se reveste de caráter préconstitucional.

No caso em tela, o Recurso Extraordinário foi interposto pela União em face de acórdão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) nos autos de ação anulatória que impugnava decisão de Comissão de Licitação que desclassificara a empresa apelante dos procedimentos licitatórios para delegação de serviços de radiodifusão nas cidades de Jupi e de Betânia do Estado de Pernambuco.

O fundamento da desclassificação seria o fato de que a proposta técnica da empresa não ter atendido à condição editalícia que dizia respeito ao tempo dedicado a programas culturais, artísticos e jornalísticos locais. As regras dos referidos certames licitatórios foram definidas, respectivamente, nos Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009 – CEL/MC.

Ocorre que, à época da edição dos referidos instrumentos convocatórios (ano de 2009), o art. 16, §§ 1º e 3º, do Decreto nº 52.759/1963, vigia com redação dada pelo Decreto nº 2.108, de 24.12.1996. Desse modo, a rigor, a norma controvertida neste julgado não foi editada sob a égide da Constituição Federal de 1946. Trata-se, em verdade, de norma editada já sob o manto da Constituição Federal de 1988.

Não se pode, portanto, desconsiderar as alterações infralegais posteriores, ainda que elas não tenham modificado substancialmente a matéria.

Aqui gostaria de abrir um breve parêntese para enfatizar que é falsa a premissa de que o regime jurídico de exploração dos serviços de radiodifusão teria permanecido incólume desde a edição do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/1962).

Na realidade, uma mudança histórica no setor ocorreu justamente na década de 1990 com a edição do Decreto nº 1.720, de 28.11.1995, o qual

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 164 de 177

RE 1070522 / PE

alterou justamente o Decreto 52.795/1962, para instituir uma mudança paradigmática no setor brasileiro de radiodifusão: a obrigatoriedade de licitação para as concessões de rádio e TV.

Esse decreto de 1995 foi capitaneado pelo então Ministro das Comunicações Sérgio Motta que, em notável discurso, anunciou publicamente que “a obrigatoriedade de licitação marcaria o fim de um ciclo histórico de práticas clientelistas, ao dizer que, doravante, “todo o serviço de radiodifusão no país será outorgado por critérios públicos e transparentes”. (COSTA, Sylvio; BRENER, Jayme. Coronelismo eletrônico: o governo Fernando Henrique e o novo capítulo de uma velha história. Comunicação & Política, Rio de Janeiro, v. 4, n. 2, p. 30, 1997).

No que diz respeito especificamente à definição do conteúdo local, o art. 16 do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão passou por, pelo menos, 3 (três) importantes alterações que redefiniram a disciplina do conteúdo local, com a edição do Decreto nº 1.720, de 28.11.1995, do Decreto nº 2.108, de 24.12.1996 e, mais recentemente, do Decreto nº 7.670, de 2012. Colaciono abaixo tabela que sintetiza essa cadeia de sucessões normativas:




Redação original do
Decreto nº
52.759/1963

Redação dada pelo
Decreto nº 1.720, de
28.11.1995

Redação dada pelo Decreto
nº 2.108, de 24.12.1996

Redação dada pelo Decreto
nº 7.670, de 2012.

Art 16. Findo o praz
do Edital, o
CONTEL verificará
quais as proposta
que satisfazem os
requisitos constantes
do mesmo, e

Art. 16. As propostas serãoA
examinadas, eme
conformidade com critérioco
de pontuação paraq
qualificação, observados ose
percentuais máximos§
tomados em relação aop
total de pontos possíveisco
conforme abaixo descritos:q
()
a)
p
e

rt. 16. As propostas serão
xaminadas e julgadas em
nformidade com os
uesitos e critérios
stabelecidos neste artigo.
1º Para a classificação das
ropostas, serão
nsiderados os seguintes
uesitos:
tempo destinado a
rogramas jornalísticos,
ducativos e informativos -

Art. 16. As propostas serão
examinadas e julgadas em
conformidade com os
quesitos e critérios
estabelecidos neste artigo.
§ 1o Para a classificação
das propostas, serão
considerados os seguintes
critérios, conforme ato do
Ministério das
Comunicações:
a) tempo destinado a
programas educativos -

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 165 de 177

RE 1070522 / PE

máximo de quinze pontos; máximo de vinte pontos

b) tempo destinado a serviçob) tempo destinado a noticioso - máximo de quinzeserviço jornalístico e

pontos; noticioso - máximo de

vinte pontos;

c) tempo destinado a

programas culturais,c) tempo destinado a artísticos e jornalísticos aprogramas culturais, serem produzidos e geradosartísticos, educativos e na própria localidade ou nojornalísticos a serem município à qual pertence aproduzidos no município localidade objeto da outorgade outorga - máximo de máximo de trinta pontos; trinta pontos; e

d) prazo para início dad) tempo destinado a execução do serviço objeto daprogramas culturais, outorga, em caráterartísticos, educativos e definitivo máximo dejornalísticos a serem

quarenta pontos. produzidos por entidade

que não tenha qualquer associação ou vínculo, direto ou indireto, com empresas ou entidades executoras de serviços de radiodifusão - máximo de trinta pontos.

Eis aqui o ponto que suscita a minha divergência. É que, nos limites fáticos da controvérsia em exame, não está em causa a validade de norma pré-constitucional. Ainda que o Decreto nº 52.759/1963 tenha sido editado anteriormente à Constituição Federal de 1988, o decreto passou por diversas modificações posteriores à promulgação do novo texto constitucional, sobretudo no que diz respeito às normas que definem a regulamentação do conteúdo local previstas no art. 16, §§ 1º e 3º, do

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 166 de 177

RE 1070522 / PE

Decreto nº 52.759/1963.

Dada a edição superveniente do Decreto nº 2.108, de 1996 e ainda do Decreto nº 7.670, de 2012, a discussão dos autos não diz respeito a juízo de recepção de norma pré-constitucional, mas sim de verdadeiro controle de constitucionalidade de norma editada sob a vigência do atual texto constitucional.

Sob a ótica da inconstitucionalidade formal, cumpre perquirir a sua validade à luz da reserva de lei em sentido formal prevista no art. 221, inciso III, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

(...)

III - Regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei”.

Tem-se, no citado preceito constitucional invocado, uma inequívoca reserva legal qualificada. A Constituição remete à lei o estabelecimento dos critérios que concretizem o fomento à regionalização da produção local das emissoras de rádio e televisão.

A norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém, a um só tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece determinado âmbito de proteção e (b) uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador – e somente ao legislador – estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado (CANOTILHO, Direito constitucional, cit., p. 602-603).

Não se olvida, de forma alguma, a nobre missão constitucional desempenhada pelo regramento de regionalização do conteúdo dos serviços de radiodifusão. Na realidade, é justamente por ser essa matéria tão cara à promoção da cultura nacional que o constituinte reservou à legislação ordinária a definição dos percentuais de regionalização da produção cultural, artística e jornalística.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 167 de 177

RE 1070522 / PE

Desse modo, tenho absoluta clareza de que a redação atual do § 1º do art. 16 do Decreto nº 52.759/1963, não apenas vulnera a reserva legal ao dispor sobre a matéria em Decreto, mas ainda incorre em indevida delegação dessa regulamentação a ato do Ministério das Comunicações.

Nesse aspecto, subverte totalmente a proteção constitucional a lógica de delegar ao Poder Executivo a regulamentação de uma matéria tão cara aos valores constitucionais da liberdade de expressão e da garantia do pluralismo nos meios de comunicação de massa.

No caso concreto, todavia, o que está em jogo não é propriamente a validade do Decreto nº 52.759/1963, mas sim a compatibilidade, com o texto constitucional, dos atos administrativos consubstanciados nos Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009, naquilo que definiram cláusulas impositivas do percentual mínimo de 5% do tempo total de programação destinado à “transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos produzidos e gerados no Município ao qual pertence a localidade objeto de outorga”. Enfatiza-se, mais uma vez, que não estamos aqui em sede de controle abstrato de constitucionalidade e sim mero controle difuso.

Assim, a despeito do descumprimento da reserva legal qualificada prevista no art. 221, inciso III, da CF/88, compreendo que a declaração de nulidade dos Editais de Concorrência nº 033/2009 e 034/2009, tal qual decidida pelo TRF-5, agravaria ainda mais o quadro de inconstitucionalidade, uma vez que não restaria definida qualquer regra de regionalização da produção cultural, artística e jornalística aplicável às concessões objeto do procedimento licitatório. Ou seja, a prosperar a decisão recorrida, ainda mais esvaziado estaria o conteúdo do preceito constitucional.

Assim, fazendo apenas essa breve divergência de fundamentação, acolho in totum as razões expostas no voto-relator para conhecer e dar provimento ao recurso interposto pela União, aplicando-lhe o Tema, para reconhecer a violação da interpretação jurídica do Tribunal a quo ao art. 221, inciso III, da Constituição Federal.

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Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 168 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO E

OUTRO (A/S)

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Apenas gostaria de esclarecer que eu procurei sintetizar ao máximo meu voto pela leitura de alguns trechos da ementa.

A partir da p. 21 do meu voto, há uma menção de que, no período compreendido entre o final da década de 90 e o início da década de 2.000, sobrevieram inúmeros atos normativos. Faço essa menção ao que Vossa Excelência agora suscitou.

No meu modo de ver, esses decretos, juntamente com a regra explícita do art. 221, até independeriam de interpositio legislatoris. Acho que esse comando derivaria diretamente do art. 221, III, da Constituição Federal. Mas, de toda sorte, Vossa Excelência traz um outro fundamento que, efetivamente, se levasse a cabo, criaria então uma situação mais desfavorável à difusão da cultura brasileira.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 169 de 177

17/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Três são os Poderes da República, e os cito na ordem prevista na Constituição Federal: Legislativo, Executivo e Judiciário. A cada qual, não bastasse a nomenclatura, está reservada área de atuação: o Legislativo legisla; o Executivo executa as leis, já que a Administração Pública está subordinada ao princípio da legalidade estrita; e o Judiciário julga possíveis descompassos, possíveis conflitos de interesse.

O que se tem? Foi editada medida provisória para implementar reserva de mercado.

Em primeiro lugar, acredito na liberdade de mercado; que, no campo da iniciativa privada, fundamento da República, deve-se atuar segundo os interesses da pessoa natural ou da pessoa jurídica, sendo a participação do Estado, pelo menos, minimalista, se não afastável.

Mas há o costume brasileiro. Essa medida provisória foi redigida sem atendimento dos dois requisitos previstos no artigo 62 da Constituição Federal, relevância ou urgência – e não havia nem uma nem outra para preservar-se, quanto a certo segmento, fatia do mercado, reserva do mercado. Foi editada há 19 anos e passou a viger por prazo indeterminado, já que não foi alvo de revogação por outra medida provisória nem apreciada pelo Congresso Nacional. Essa medida provisória veio na contramão do que apontei como regra básica em um Estado Democrático de Direito: a liberdade de mercado, pouco importando as bilheterias, considerados filmes nacionais e estrangeiros. Criou o que se denominou “cota de tela”, cota imperativa quanto à exibição de filmes nacionais.

Essa medida provisória, tal como editada – já não cogito da vigência por prazo indeterminado, quando as editadas após a Emenda de nº 32/2001 passaram a vigorar por certo período, 45 dias, e, não havendo apreciação pelo Congresso, há o trancamento da pauta do Congresso para qualquer outra matéria –, foi simplesmente esquecida. Editada não no campo da excepcionalidade, considerada a normatização prevista no

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 170 de 177

RE 1070522 / PE

tocante ao Presidente da República, mas sem a observação dos dois requisitos a que me referi.

De início, o vício formal, porque não cabia reger a matéria sem a participação direta, e não indireta, que não houve até hoje – e não faltou tempo para isso, são 19 anos –, dos representantes do povo brasileiro, os senhores deputados federais, e dos representantes dos Estados, os senhores senadores da República, impondo à iniciativa privada, inobservando-se a livre iniciativa, cota de exibição de filmes. Por que não estabelecer cota quanto ao teatro – peças nacionais e estrangeiras? Por que não estabelecer cota relativamente aos livros que estão nas livrarias – livros nacionais e estrangeiros?

Sim, se o Supremo placita – como está placitando, praticamente a uma só voz, não fosse o soldado que marcha em sentido inverso à tropa – essa medida provisória, poderá placitar outras de intervenção – e ressalto intervenção normativa mediante penada única do Presidente da República – em mercado que deve ser livre.

Não tenho como placitar esse quadro. Não tenho como me despir da capa e entender que é preciso proteger a cultura nacional, e que o fim – que o faça o Estado mediante incentivos, é outra coisa, mas não criação de cota – justifica o meio, abandonando-se regras básicas, quanto à República, de atuação de cada Poder na área que lhe é própria.

Por isso, conheço porque adoto o entendimento sobre a matéria, posto que debatidos os textos constitucionais que parecem líricos – o recurso e o provejo, para afastar essa espécie de cota implementada pelo Executivo, e não pelo Parlamento, que é a de tela.

Recurso extraordinário seguinte.

O que houve na origem? Simplesmente se observou – e a Constituição Federal precisa ser amada um pouco mais –, quanto à regionalização de programas, o que está na Constituição Federal e acabou de ser citado pelo ministro Gilmar Mendes. Mas parece preceito penduricalho, que existe para inglês ver, como foram as leis relativas à escravatura. Em bom vernáculo, em bom português – e toda vez que a Constituição refere à lei, refere em sentido abstrato e autônomo, lei em

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 171 de 177

RE 1070522 / PE

sentido formal propriamente dito –, é possível ter-se regionalização, mas não mediante decreto – regionalização de programas culturais, jornalísticos, educativos, mediante lei em sentido estrito, documento emanado do Parlamento, não documento decorrente de penada única, a versar essa mesma regionalização.

Tudo indica, na dicção do guardião da Constituição Federal, que esse dispositivo está em stand-by, que, enquanto não editada, para não haver vácuo – pouco me importa o vácuo, cobre-se do responsável a responsabilidade –, que não se transfira a responsabilidade ao Supremo. Havendo o vácuo, cabe dizer que se pode ter a regionalização mediante ato do Executivo, mediante decreto. No caso concreto, decreto anterior à Constituição de 1988, a qual inaugurou outros ares – democráticos e republicanos.

Então, no primeiro recurso, conheço e provejo. E, no segundo, conheço e desprovejo.

Não tenho como censurar a decisão, penso, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, mediante a qual assentado depender a regionalização dos programas de edição de lei em sentido formal e material.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-17/03/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 172 de 177

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522

PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO (40259/GO, 30983/PE)

E OUTRO (A/S)

Decisão: Após a leitura do relatório, o julgamento foi suspenso. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 04.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência -Resolução 672/2020/STF).

Decisão : O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.013 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente), vencido o Ministro Marco Aurélio. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com divergência de fundamentação. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Falaram: pela recorrente, o Ministro José Levi Mello do Amaral Júnior, Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Plenário, 17.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 173 de 177

18/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) -Agora, o segundo tema, que foi o meu.

Controvérsia relativa a nulidades de procedimento licitatório de outorga de permissão para exploração de serviços de radiodifusão comercial que fixa percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais.

A minha tese vai, mais ou menos, no mesmo sentido do Ministro Dias Toffoli: São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do art. 221 da Constituição Federal de 1988.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 174 de 177

18/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

VOTO SOBRE PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Duas observações apenas, Presidente. Aliás, três.

Reitero o que disse quanto ao caso anterior, em se tratando de processo subjetivo. Penso que não cabe a edição de tese. A ementa do Relator é suficiente a revelar a concepção da maioria.

Em segundo lugar, percebi mal e pensei que tivesse acompanhado o voto do ministro Gilmar Mendes, imaginei que Sua Excelência estaria provendo o recurso.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE E RELATOR) -Ele deu provimento ao da União.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas não tem importância.

Reitero, Presidente, o que sustentei: a Constituição é clara ao remeter à lei e toda vez que o faz é lei em sentido formal e abstrato, ou seja, emanada do Congresso Nacional. O tema não poderia ser disciplinado mediante decreto, e ainda por cima decreto de Executivo municipal.

Por isso, peço vênia para votar contra a tese, mas, reafirmo, a tese corresponde à concepção da maioria.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 175 de 177

18/03/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522 PERNAMBUCO

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente, só para deixar assente que apresentei divergência quanto à fundamentação.

De fato, não se tratava de norma pré-constitucional ao reverso, era norma pós-constitucional. Mas o que disse que estamos a julgar era o próprio edital vis-à-vis a Constituição, e era plenamente constitucional, portanto não precisávamos chegar a esta formalidade.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/03/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 176 de 177

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.070.522

PROCED. : PERNAMBUCO RELATOR : MIN. LUIZ FUX

RECTE.(S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

RECDO.(A/S) : SISTEMA DE COMUNICACAO VIAOM LTDA - ME

ADV.(A/S) : MARCILIO DA SILVA FERREIRA FILHO (40259/GO, 30983/PE)

E OUTRO (A/S)

Decisão: Após a leitura do relatório, o julgamento foi suspenso. Não participou, justificadamente, deste julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Ausentes, justificadamente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 04.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência -Resolução 672/2020/STF).

Decisão : O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.013 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e deu-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente), vencido o Ministro Marco Aurélio. O Ministro Gilmar Mendes acompanhou o Relator com divergência de fundamentação. Em seguida, o Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Falaram: pela recorrente, o Ministro José Levi Mello do Amaral Júnior, Advogado-Geral da União; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Plenário, 17.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 1.013): “São constitucionais os procedimentos licitatórios que exijam percentuais mínimos e máximos a serem observados pelas emissoras de rádio na produção e transmissão de programas culturais, artísticos e jornalísticos locais, nos termos do artigo 221 da Constituição Federal de 1988”, nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux (Presidente), vencido o Ministro Marco Aurélio. Plenário, 18.03.2021 (Sessão realizada por videoconferência -Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-18/03/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 177 de 177

Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, e Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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