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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) : JOSE DE ARIMATEIA SOUZA, RECTE.(S) : LINDEMBERGUE SOUZA SILVA, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, INTDO.(A/S) : ANTONIO ERASMO DE LACERDA, INTDO.(A/S) : LAERTE MATIAS DE ARAUJO, INTDO.(A/S) : CARLOS ALBERTO MATIAS
Publicação
21/05/2021
Julgamento
20 de Maio de 2021
Relator
EDSON FACHIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ARE_1288016_57ede.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.288.016 PARAÍBA

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : JOSE DE ARIMATEIA SOUZA

ADV.(A/S) : SHARMILLA ELPIDIO DE SIQUEIRA

ADV.(A/S) : DIOGO MAIA DA SILVA MARIZ

RECTE.(S) : LINDEMBERGUE SOUZA SILVA

ADV.(A/S) : SHARMILLA ELPIDIO DE SIQUEIRA

ADV.(A/S) : DIOGO MAIA DA SILVA MARIZ

RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : ANTONIO ERASMO DE LACERDA

ADV.(A/S) : PABLO EMMANUEL MAGALHAES NUNES

INTDO.(A/S) : LAERTE MATIAS DE ARAUJO

ADV.(A/S) : PABLO EMMANUEL MAGALHAES NUNES

INTDO.(A/S) : CARLOS ALBERTO MATIAS

ADV.(A/S) : PABLO EMMANUEL MAGALHAES NUNES

DECISÃO: Trata-se de agravos cujos objetos são as decisões que não admitiram recursos extraordinários interpostos em face de acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 5, pp. 30-35):

“CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATO DE REPASSE (RECURSOS PÚBLICOS DO PROGRAMA NACIONAL DE FORTALECIMENTO DA AGRICULTURA FAMILIAR - PRONAF) E CONVÊNIO (VERBAS PÚBLICAS DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA) FIRMADOS POR MUNICIPALIDADE PARA A CONSTRUÇÃO DE CISTERNAS E DE MÓDULOS SANITÁRIOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. CONFUSÃO COM O MÉRITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. FRAUDE A LICITAÇÕES (CONVITES). COMPROVAÇÃO. EMPRESAS SIMULADAS ("FANTASMAS"). GRUPO ECONÔMICO. INVIABILIZAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DOS CERTAMES. DANO AO ERÁRIO. LEIS Nº

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ARE 1288016 / PB

8.666/93. ART. 10, VIII, DA LEI Nº 8.429/92. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA DA CULPA. EXECUÇÃO DAS OBRAS E APROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS COMO ATENUANTES DA SANÇÃO, MAS NÃO EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE. MENSURAÇÃO DAS PUNIÇÕES. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/92 E PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Apelação interposta contra sentença de improcedência do pedido de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, ajuizada com vistas à responsabilização dos réus (ex-Prefeito JOSÉ DE ARIMATÉIA, ex-Presidente de Comissão Permanente de Licitação LINDEMBERGUE e particulares LAERTE, CARLOS ALBERTO e ANTÔNIO) pela malversação de recursos públicos federais, repassados ao Município de Montadas/PB, através de contrato de repasse junto ao PRONAF (para a construção cisternas) e de convênio junto à FUNASA (para a execução de módulos sanitários), no importe total de R$138.240,84. 2. Se os recursos públicos federais repassados estão submetidos a controle de aplicação por instâncias federais, a competência para o processamento e o julgamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa pertinente a tais montantes, mormente quando ajuizada pelo Ministério Público Federal, é da Justiça Federal. "Conforme o entendimento jurisprudencial da Primeira Seção, 'o mero ajuizamento da ação pelo Ministério Público Federal, por entender estar configurado ato de improbidade administrativa, fixa a competência na Justiça Federal' (AgRg no AgRg no CC 104.375/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 04/09/2009). No mesmo sentido: CC 100.300/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 25/05/2009"(STJ, 1S, AgRg no CC 122.629/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 13/11/2013). Súmula 208 do STJ: "Compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal". In casu, os recursos públicos em alusão estão sujeitos a acompanhamento nas esferas federais. Rejeição da preliminar de incompetência da Justiça Federal. 3. A alegação do réu CARLOS ALBERTO, de que não deteria legitimidade passiva ad causam, porque não seria proprietário das

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empresas envolvidas no suposto esquema de fraudes, denota, em verdade, discussão de mérito, qual seja a relativa a quem, de fato, representaria as várias pessoas jurídicas partícipes de licitações, com vistas à apuração da ocorrência, ou não, de fraude aos certames públicos, com a inviabilização do seu caráter competitivo. Rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. 4. Figurando o ex-Prefeito no polo passivo da lide, a regra prescricional a aplicar, inclusive no tocante aos demais corréus, no caso em exame, é a do art. 23, I, da Lei nº 8.429/92, de modo que deve ser observado se a ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada dentro dos cinco anos seguintes ao término do mandato do ex-Prefeito. O mandato do ex-gestor público demandado se estendeu até 31.12.2008, de modo que não se configurou a prescrição, in casu, já que a ação foi manejada em 18.05.2011. Rejeição da prejudicial de mérito de prescrição. 5. A Primeira Turma do STJ, recentemente, prolatou o seguinte entendimento: "Os particulares que induzam, concorram, ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (inteligência do art. da LIA)./Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" ( REsp 1171017/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, julgado em 25/02/2014). In casu, os particulares dividiram o polo passivo com os agentes públicos, o que atende à compreensão jurisprudencial aludida. Por outro lado - e a questão é diversa -, se o pedido autoral for julgado improcedente em relação aos agentes públicos, essa solução não inviabiliza a responsabilização dos particulares que tenham enriquecido ilicitamente às custas dos cofres públicos, ocasionado dano

o erário ou violado princípios regentes da Administração Pública, em seu relacionamento com ela. Por conseguinte, incorreto o raciocínio do Juízo sentenciante que julgou improcedente o pedido, quanto aos particulares, a despeito de afirmar a existência de contundentes provas de fraude, porque havia antes rejeitado a postulação autoral, em relação aos agentes públicos demandados. Ainda que assim não fosse, diversamente do considerado pelo Julgador a quo, nos autos estão os

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elementos probatórios que evidenciam a responsabilidade de todos os réus, inclusive dos agentes públicos. 6. Restou, devida e suficientemente, provado nos autos que os réus, ex-Prefeito, ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município e particulares, incidiram no tipo do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, concorrendo, dolosamente, na frustração da licitude de processos licitatórios. Sobre o Convite nº 10/2004, relativo ao contrato de repasse de verbas públicas do PRONAF, dele participaram três empresas convidadas pela Edilidade (CM, Status e Diagonal), sendo vencedora a CM. Quanto ao Convite nº 02/2006, atinente ao convênio com a FUNASA, foram partícipes CM, Status e Mouriah, sagrandose vencedora a Status, igualmente convidadas pela Edilidade. Nos autos, está evidenciada a estreita ligação entre as referidas pessoas jurídicas, à época dos fatos, bem como a destinação a que serviam e para a qual existiam: a) o réu LAERTE era procurador da CM, com "amplos, gerais e ilimitados poderes Irrevogáveis e Irretratáveis com o fim de gerir e administrar a firma outorgante", segundo instrumento de mandato datado de 11.06.2004 (fl. 26, v. 3 do apenso). Os termos da procuração evidenciam a amplitude do comando do referido demandado, em relação à pessoa jurídica CM, denotando que ele era, de fato, o seu administrador. Ele aparece também, em 09.01.2004, como testemunha, em instrumento de alteração contratual da empresa (fl. 36, v. 3 do apenso). Em outras alteração contratual (fl. 173, v. 4 do apenso), de 17.12.2004, alusiva à CM, aparece como sócio MÁRCIO MATIAS, que também era sócio da Status e Mouriah, e mais uma vez como testemunha o réu LAERTE, além de ser então integrado na empresa como sócio o réu ANTÔNIO. Em outro documento, o réu CARLOS ALBERTO assina em nome da CM (fls. 236 e 271, v. 4 do apenso); b) o réu LAERTE constou, em 03.02.2003, como testemunha no contrato de constituição da Diagonal (fl. 50, v. 3 do apenso), bem como no instrumento de alteração contratual de 09.01.2004 (fl. 53, v. 3 do apenso), que, a propósito, tem particular semelhança com o documento de alteração contratual da CM. Na declaração de imposto de renda da pessoa jurídica Diagonal, o réu LAERTE aparece como seu representante (v. 9 do apenso); c) o réu CARLOS ALBERTO, irmão do réu LAERTE, foi sócio da Status (fl. 66, v. 3 do apenso),

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tendo havido alteração contratual, posteriormente, em 09.01.2004, da qual o réu LAERTE foi testemunha (fl. 70, v. 3 do apenso). Em alteração contratual da Status, de 17.12.2004, aparecem como sócios MÁRCIO MATIAS e o réu ANTÔNIO, além de ser mais uma vez testemunha o réu LAERTE (fl. 358, v. 5 do apenso); d) o réu LAERTE é sócio da Mouriah (fl. 143, v. 4 do apenso), da qual também é sócia a pessoa de MÁRCIO MATIAS, que, de seu lado, igualmente, é sócio da Status (fl. 70, v. 3 do apenso); e) o réu ANTÔNIO, perante o Ministério Público Federal, disse: "O depoente é sócio da empresa CM [...] O depoente, na qualidade de mestre-de-obras, fica encarregado da execução das obras [...]". Ademais, consta documento nos autos (fl. 334, v. 5 do apenso), em que o réu ANTÔNIO assina como sócio majoritário da Status; f) pela Polícia Federal foi inquirida pessoa que participava do esquema denunciado pelo Ministério Público Federal, tendo ela revelado: "[...] Que o reinquirido conhece o senhor de nome LAERTE [...] que é seu colega de infância, sabendo que ele é responsável pelas seguintes empresas: [...] MOURIAH, STATUS e CM [...] salvo engano; Que o LAERTE também tinha as empresas para participar de licitações ressaltando que todas as empresas dele existem de fato e de direito; que algumas vezes LAERTE solicitava ao reinquirido algumas de suas empresas emprestadas para participar de licitações, tendo como único papel compor o número mínimo de participantes do certame; que também já aconteceu algumas vezes do reinquirido utilizar as empresas de LAERTE em licitações, também apenas para compor um número mínimo exigido no certame"; g) outro ponto a merecer destaque é a aproximação entre os preços ofertados pelas licitantes nos certames (fl. 22, v. 3 do apenso. e fl. 289, v. 5 do apenso), que, junto com os demais elementos probatórios, é indicativo do acordo de preços entre as licitantes que compunham o mesmo grupo econômico; h) os formulários de declaração de imposto de renda das pessoas jurídicas aludidas também retratam essa identidade de cabeças. O réu ANTÔNIO aparece como representante da CM e da Status; o réu LAERTE é indicado como representante da Diagonal e da Mouriah. Nas declarações de todas as empresas, a responsável pelo preenchimento é a mesma pessoa (v. 9 do apenso); i) o réu JOSÉ DE ARIMATÉIA, ex-Prefeito, homologou o resultado das

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licitações e adjudicou os objetos às vencedoras (fls. 24/25, v. 3 do apenso e fls. 336/337, v. 5 do apenso), e o réu LINDEMBERGUE, ex-Presidente da Comissão de Licitação, dirigiu os procedimentos licitatórios em sua inteireza, convidando as empresas (as únicas convidadas), entrando em contato, inclusive, com a documentação pertinente à existência das pessoas jurídicas em comento, da qual é plenamente possível extrair as identidades antes descritas; j) os réus tanto sabiam que estavam fraudando as licitações que, para dificultar qualquer apuração, não lançavam os nomes dos representantes das empresas em qualquer documento dos procedimentos licitatórios, inclusive nas atas de abertura dos envelopes (fl. 25, v. 2 do apenso, e fl. 40, do mesmo v. 2), em total descompasso com o art. 43, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/93. Essas lacunas propositais contam também como elementos demonstrativos da consciência de ilicitude dos réus. 7. Seja porque envolvendo empresas de fachada, seja porque tais empresas integravam o mesmo grupo econômico de fato, o esquema urdido pelos réus, em que cada um deles tinha uma função específica, resultou em fraude às licitações, com a inviabilização do seu caráter competitivo. 8. In casu, é desimportante que as obras tenham sido realizadas ou que as prestações de contas tenham sido aprovadas (lembre-se que as instâncias de responsabilização são independentes e, se houve aprovação de contas na seara administrativa, nesta esfera jurisdicional ficaram comprovadas as ilicitudes afirmadas pelo autor). O fato é que as licitações atinentes às obras foram fraudadas, não se podendo olvidar que fraude à licitação ocasiona prejuízo aos cofres públicos, tendo em conta que inviabiliza a concorrência e, consequentemente, a escolha da melhor proposta. "A fraude à licitação tem como consequência o chamado dano in re ipsa, reconhecido em julgados que bem se amoldam à espécie ( REsp 1.280.321/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma DJe 9.3.2012; REsp 1.190.189, Relator Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 12.8.1994)"(STJ, 2T, AgRg nos EDcl no AREsp 178.852/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 14/05/2013)."A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta,

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causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, 2T, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 27/11/2012). A execução das obras e a aprovação da prestação de contas podem influir, contudo, na mensuração das sanções, de modo a minimizá-las. 9. Quanto ao ex-Prefeito e ao ex-Presidente da Comissão de Licitação, é importante que se diga que, ainda que não se enxergue dolo em suas condutas - o que não é plausível no contexto da engrenagem ilícita -, é possível afirmar que, no mínimo, agiram com culpa, o que autoriza a responsabilização por improbidade administrativa com lastro no art. 10 da Lei nº 8.429/92. "O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e

o menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário)" (STJ, 2T, AGARESP 135509, Rel. Min. ELIANA CALMON, j. em 10.12.2013). 10. Quanto às sanções, devem obedecer

o comando do art. 12 da Lei nº 8.429/92 e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de deverem ser mensuradas em atenção também ao fato de as obras terem sido concluídas. Assim: 10.1. todos ficam condenados, solidariamente, a devolverem aos cofres públicos a quantia de R$138.240,84, corrigida monetariamente e com o cômputo de juros de mora de 0,5% ao mês; 10.2. JOSÉ DE ARIMATÉIA fica condenado, ainda, a: perda da função pública, se ainda a ocupar; suspensão dos direitos políticos por 5 anos; pagamento de multa civil no importe de R$30.000,00; e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos; 10.3. LINDEMBERGUE fica condenado, ainda, a: perda da função pública, se ainda a ocupar; suspensão dos direitos políticos por 5 anos; pagamento de multa civil no importe de R$20.000,00; e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos; 10.4. LAERTE, CARLOS ALBERTO e ANTÔNIO ficam condenados, ainda, a: suspensão dos direitos políticos por 5 anos;

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pagamento de multa civil no importe de R$20.000,00 (cada um); e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos. 11. Pelo provimento da apelação.”

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 5, p. 178)

No recurso extraordinário interposto por José de Arimateia Souza, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, apontase ofensa aos arts. 5º, V, X, XXXV, LIII, LIV e LV; 37, §§ 4º, 5º, e 6º; 93, IX; e 109, da Constituição Federal.

Nas razões recursais, aduz-se, que:

“É incontroverso nos autos que a presente demanda não versa sobre ‘desvio de verbas’ públicas federais apreciadas pelo tribunal de Contas da União, tão pouco se trata de ‘crime político’ ou ‘infração penal’, nos termos do inciso I do art. 1 09 da CF/88. É importante destacar que sequer houve manejo por parte do MPF de qualquer ação criminal em face do agente público e agente político demandados, com relação aos objetos dos autos.” (eDOC 8, pp. 108/109)

Sustenta-se, que:

“Se é incontroverso que não houve dano aos cofres públicos, fato alegado tanto pelo autor, como pelos réus, não há que se cogitar em presunção de dano no valor exacerbado da soma dos contratos licitados, no montante de R$ 138.240,84 (cento e trinta e oito mil e duzentos e quarenta reais e oitenta e quatro centavos), obras quais foram insofismavelmente erguidas a custo de mercado, vistoriadas e declaradas regulares.” (eDOC 8, p. 113)

Defende-se, por fim, que:

“A inconstitucionalidade da mera presunção utilizada para

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condenar os agentes públicos é tão manifesta que, o v. acórdão combatido condenou o Sr. Lindemberg Souza, por dolo genérico, com relação à Licitação 10/2004, em época que o mesmo sequer trabalhava na Prefeitura Municipal de Montadas, visto que o mesmo só presidiu a Licitação 06/2006, acórdão qual, ultrapassou os limites subjetivos da lide ao decretar julgamento ultra petita por erro in procedendo.” (eDOC 8, p. 114)

No recurso extraordinário interposto por Lindembergue Souza Silva, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, apontase ofensa aos arts. 5º, V, X, XXXV, LIII, LIV e LV; 37, §§ 4º, 5º, e 6º; 93, IX; e 109 da Constituição Federal.

Nas razões recursais, reitera-se os argumentos suscitados no recurso de José de Arimateia Souza. Aduz-se, portanto, que:

“Se é incontroverso que não houve dano aos cofres públicos, fato alegado tanto pelo autor, como pelos réus, não há que se cogitar em presunção de dano no valor exacerbado da soma dos contratos licitados, no montante de R$ 138.240,84 (cento e trinta e oito mil e duzentos e quarenta reais e oitenta e quatro centavos), obras quais foram insofismavelmente erguidas a custo de mercado, vistoriadas e declaradas regulares.”(eDOC 8, p. 15)

Defende-se, igualmente, que:

“A inconstitucionalidade da mera presunção utilizada para condenar os agentes públicos é tão manifesta que, o v. acórdão combatido condenou o Sr. Lindemberg Souza, por dolo genérico, com relação à Licitação 10/2004, em época que o mesmo sequer trabalhava na Prefeitura Municipal de Montadas, visto que o mesmo só presidiu a Licitação 06/2006, acórdão qual, ultrapassou os limites subjetivos da lide ao decretar julgamento ultra petita por erro in procedendo.” (eDOC 8, p. 17)

Quanto ao recurso extraordinário interposto por Lindembergue

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Souza Silva, a Vice-Presidência do TRF 5ª Região julgou prejudicado o recurso, no que concerne à alegada ofensa ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, e, quanto ao mais, inadmitiu o recurso extraordinário, por entender que incide à espécie o óbice da súmula 282 do STF e ao entendimento de que “o acórdão combatido por este recurso extraordinário está em conformidade com a orientação do Supremo Tribunal Federal.” (eDOC 9, pp. 134-135).

A Vice-Presidência do TRF 5ª Região inadmitiu o recurso interposto por José de Arimateia Souza, ante a incidência do óbice da súmula 282 do STF e por entender que o acórdão vergastado não destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Instada, a Procuradoria-Geral da República manifesta-se em parecer assim ementado: (eDOC 15, p. 1)

“Recursos extraordinários com agravo. Fraude a licitação. Recursos públicos sujeitos à fiscalização federal: competência da Justiça Federal. Precedentes. Prefeitos estão sujeitos à lei de improbidade administrativa: Tema 576 RG. Atos dolosos de improbidade administrativa reconhecidos na origem: inviabilidade da revisão do decisório (Súmula 279). Falta de questão constitucional direta. Arguidas contrariedades à Constituição não caracterizadas. Parecer por que seja negado seguimento aos agravos, ante a falta de perspectiva de êxito dos recursos extraordinários.”

É o relatório. Decido.

As irresignações não merecem prosperar.

Primeiramente, em relação à discussão sobre eventual ofensa ao art. , LIV e LV, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no julgamento do ARE 748.371-RG, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, sob a sistemática da repercussão geral, que não há ofensa aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e dos limites da coisa julgada, quando a violação é debatida sob a ótica infraconstitucional, uma vez que configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que torna inadmissível o recurso

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extraordinário (tema 660).

Do mesmo modo, quanto à alegada violação ao art. , XXXV, da Carta Magna, esta Corte reconheceu não haver repercussão geral da questão (Tema 895 - Ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição na hipótese em que há óbice processual intransponível ao julgamento de mérito). Eis a ementa do RE 956.302-RG, de minha relatoria, Plenário Virtual, DJe 16.06.2016:

PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA

JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS

INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito.

Quanto à alegada deficiência na prestação jurisdicional, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, o Plenário assentou a repercussão geral do tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.

Quanto ao mais, verifica-se que o Tribunal de origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou: (eDOC 5, pp. 23-26)

“(...)

Primus, é cediço que, se os recursos públicos federais repassados estão submetidos, a controle de aplicação por instâncias federais, a competência para o processamento e o julgamento de ação pública por

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ato de improbidade administrativa pertinente a tais montantes, mormente quando ajuizada pelo Ministério Público Federal, é da Justiça Federal. Nesse sentido, confira-se: "Conforme entendimento jurisprudencial da Primeira Seção, 'o. mero ajuizamento da ação pelo Ministério Público Federal, por 'entender estar configurado ato de improbidade administrativa, fixa a competência na Justiça Federal' (AgRg no AgRg no CC 104.375/SP, Rel. Ministro: Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 04/09/2009): No mesmo sentido: CC 100.300/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 25/05/2009".."(STJ, AgRg no CC 122.629/ES, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 13/11/2013): Ademais, não se pode olvidar a Súmula 208 do STJ: ‘Compete à justiça federal processar. e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal’.

In casu, os recursos públicos em alusão estão sujeitos a acompanhamento nas esferas federais. Portanto, rejeito a preliminar de incompetência da Justiça Federal. Secundus, a alegação do réu CARLOS ALBERTO, de que não deteria legitimidade passiva lad causam, porque não seria proprietário das empresas envolvidas :no suposto esquema de fraudes, denota, em verdade, discussão de mérito, qual seja a relativa a quem, de fato, representaria as várias pessoas jurídicas partícipes de licitações, com vistas à apuração da ocorrência, ou não, de fraude aos certames públicos, com a inviabilização do seu -caráter competitivo. Por conseguinte, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Há, outrossim, prejudicial de mérito a enfrentar, para evitar qualquer posterior alegação de omissão. Figurando o ex-Prefeito no polo passivo da lide, a regra prescricional a aplicar, inclusive no tocante aos demais corréus, no caso em exame, é a do art.. 23, I, da Lei nº. 8.429/92, de modo que deve ser observado se a ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada dentro dos cinco anos seguintes ao término do mandato do ex-Prefeito.

(...)

o mérito.

(...)

A Primeira Turma do STJ, recentemente, prolatou o seguinte entendimento:"Os particulares que induzam, concorram, ou se

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beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (inteligência do art. 3º da. LIA). Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular; sem a concomitante presença .de agente público no polo passivo da demanda"( REsp 1171017/PA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, julgado em 25/02/2014). In casu, os particulares dividiram o polo passivo com os agentes públicos, o que atende à compreensão jurisprudencial aludida. Por outro lado - e a questão é diversa -, se o pedido autoral for julgado improcedente em relação aos agentes públicos, essa solução não inviabiliza a responsabilização dos particulares que tenham enriquecido ilicitamente às custas dos cofres públicos, ocasionado dano ao erário ou violado princípios regentes da Administração Pública, em seu relacionamento com ela. Por conseguinte, incorreto o raciocínio do Juízo sentenciante que julgou improcedente o pedido, quanto aos particulares, a despeito de afirmar a existência de contundentes provas de fraude, porque havia antes rejeitado a postulação autoral, em relação aos agentes públicos demandados.

(...)

Tenho que restou, devida e suficientemente, provado nos autos que os réus, ex-Prefeito, ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Município e particulares, incidiram no tipo do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, concorrendo, dolosamente, na frustração da licitude de processos licitatórios.

(...)

Frise-se, em relação aos agentes públicos, em específico, que o réu JOSÉ DE ,ARIMATÉIA, ex-Prefeito, homologou o resultado das licitações e adjudicou os objetos às vencedoras (fls. 24/25, v: 3 do apenso e fls. 336/337, v. 5 do apenso), e o réu LINDEMBER-GUE, ex-Presidente da Comissão de Licitação, dirigiu os procedimentos licitatórios, em sua inteireza, convidando as empresas (as únicas convidadas), entrando em contato, inclusive, com a documentação pertinente à existência das pessoas jurídicas em comento, da qual é plenamente possível extrair as identidades antes descritas. Os réus

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tanto sabiam que estavam fraudando as licitações que, para dificultar qualquer apuração, não lançavam os nomes dos representantes das empresas em qualquer documento dos procedimentos licitatórios, inclusive nas atas de abertura dos envelopes (fl: 25, v. 2 do apenso, e fl. 40, do mesmo 2), em total descompasso com o art. 43, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Essas lacunas propositais contam também como elementos demonstrativos da consciência de ilicitude dos réus: Seja porque envolvendo empresas de fachada, seja porque tais empresas integravam o mesmo grupo econômico de fato, o esquema urdido pelos réus, em que cada um deles tinha uma função específica, resultou em fraude às licitações, com a inviabilização dó seu caráter competitivo.

(...).”

A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, assim manifestou: (eDOC 14, pp. 2/3)

“(...)

Argumentos, no caso, em torno da inobservância da ampla defesa e do devido processo legal, à conta de suposto julgamento ultra petita e de falta de oitiva dos recorrentes, descem ao patamar dos temas infraconstitucionais, que escapam ao temário próprio da instância extraordinária. Não se identifica em discussão dessa ordem o pressuposto da repercussão geral: (...)

(...)

O argumento do ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação de que não poderia ser condenado por fraudar licitação da qual não participou (Convite 10/2004) cobra reexame de fatos e provas obstado pela Súmula 279. A propósito da alusão a testemunha não identificada, o recorrente não se desincumbiu de demonstrar o caráter categórico de algum prejuízo a isso ligado, até porque não impugnou os outros elementos de persuasão autônomos bastantes para a condenação. Nessas circunstâncias, não há como reconhecer nulidade no decisório, como ensina a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: (...)

A defesa fundada na impossibilidade de prefeitos municipais responderem por infração à lei de improbidade administrativa se

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desmerece por se achar em linha colidente com a tese fixada no Tema 576 da Sistemática da Repercussão Geral: (...)

(...)

Quanto às sanções impostas aos recorrentes, releva notar que o Tribunal Regional Federal, ao julgar os embargos de declaração, esclareceu que, “reconhecida a fraude à licitação, deixou de existir, por efeito necessário, o fundamento de validade das contratações, que passaram a ostentar, ao final, sua real natureza, de beneficiar as contratadas, não de atender um fim público”. Rever o decisório, para acolher a pretendida redução das multas civis e do montante do ressarcimento devido, exigiria a desconstituição das premissas de fato do acórdão e operar no patamar da legislação ordinária, tarefas estranhas à instância extraordinária: (...).”

Verifico que o acórdão vergastado não destoa da jurisprudência desta Corte. É que, no que concerne à competência do ministério público federal, a jurisprudência desta Corte encontra-se pacificada no sentido de que o fato de a verba repassada ser proveniente de recurso federais sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União é suficiente à demonstração do interesse da União e a atrair a competência da Justiça Federal para o caso.

Confiram-se, a propósito, os seguintes acórdãos:

“EMENTA - Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Efeitos infringentes. Processual. Malversação de verbas federais recebidas mediante convênio com a FUNASA. Artigo 109, inciso I, da CF. Presença do MPF em um dos polos. Competência da Justiça Federal. Recurso aclaratório acolhido com efeitos infringentes.

1. A circunstância de figurar o Ministério Público Federal como parte na lide não é suficiente para determinar a perpetuação da competência da Justiça Federal para o julgamento da ação.

2. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a mera alegação de existência de interesse de um dos entes enumerados no art. 109, inciso I, da Constituição Federal não enseja o deslocamento da competência para a Justiça Federal.

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3. A existência de competência da Justiça Federal será aferida por ela própria com base no caso concreto e supedâneo no rol ratione personae do art. 109, inciso I, da Constituição.

4. O fato de a verba repassada ser proveniente de recursos federais fiscalizáveis pelo TCU basta para afirmar a existência de interesse da União e a consequente competência da Justiça Federal para apreciar os autos. Precedentes da Suprema Corte.

5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para se anular o acórdão recorrido e se determinar novo julgamento pelo tribunal de origem.” ( RE 669952 AgR-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 25.11.2016)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO. REPASSE DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS EM ÓRGÃO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA DETERMINAR O INTERESSE DA UNIÃO: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” ( RE 767501 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.2.2015)

Quanto ao mérito, verifico que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 19.12.2019. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRAS EM UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS COM MOBILIDADE REDUZIDA. ACESSIBILIDADE. LEIS FEDERAIS 10.098/00 E 7.853/89 E DECRETO FEDERAL 5.296/04. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE

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FATOS E PROVAS. SÚMULA 279. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere à determinação de obras em prédios públicos onde se localizam as unidades de ensino referidas na ação civil pública, a fim de facilitar o acesso às pessoas com deficiência física, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional (Leis Federais nº 10.098/00 e 7.853/89 e Decreto nº 5.296/04), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, por se tratar de ofensa reflexa à Constituição, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Inexistência, no caso, de violação ao princípio da separação dos poderes, visto que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o julgamento pelo Poder Judiciário da legalidade dos atos dos demais poderes, como é o caso da garantia de acessibilidade das pessoas com deficiência, não representa ofensa ao princípio da separação dos poderes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Inaplicável a majoração de honorários, por se tratar de ação civil pública na origem”. ( ARE 1236773 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, Dje 18.8.2020).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 12.11.2018. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. REEXAME DE FATOS E PROVAS E DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCONAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. TEMA 339 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. No tocante à violação do dever constitucional de motivação das decisões, o art. 93, IX, da Constituição Federal, exige que o acórdão seja fundamentado, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. Precedente: AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.08.2010. Tema 339. 2. É inadmissível o extraordinário quando para se chegar a

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conclusão diversa daquela a que chegou o Tribunal de origem, exija-se o reexame das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Incide, na espécie, o óbice da Súmula 279 do STF, além de ser reflexa a alegada afronta à Constituição Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Inaplicável a majoração de honorários, por se tratar de ação civil pública na origem”. ( ARE 1167571 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.11.2019).

Ante o exposto, nego provimento aos recursos extraordinários, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC, c/c o art. 21, § 1º, do RISTF.

Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985)

Publique-se.

Brasília, 20 de maio de 2021.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

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