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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

MARCO AURÉLIO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_5962_63810.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ABRAFIX - ASSOCIACAO BRASILEIRA DE

CONCESSIONARIAS DE SERVICO TELEFONICO FIXO COMUTADO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : TATIANA CAMPOS MATOS GUIDICINI

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. Cabe à Advocacia-Geral da União a defesa do ato normativo impugnado – artigo 103, § 3º, da Constituição Federal.

LEGITIMIDADE – PERTINÊNCIA TEMÁTICA – PROCESSO OBJETIVO. Associação possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade quando verificada pertinência temática, ou seja, elo entre o preceito atacado e os objetivos institucionais contidos no Estatuto.

COMPETÊNCIA NORMATIVA – CONSUMIDOR – PROTEÇÃO – AMPLIAÇÃO – LEI ESTADUAL. Ausentes obrigações relacionadas à execução contratual da concessão de serviço de telecomunicações, é constitucional, ante a competência concorrente dos Estados para legislar sobre direito do consumidor, norma estadual a prever cadastro de usuários contrários ao recebimento de oferta de produto ou serviço, fixando prazo para o implemento e multa ante o descumprimento, e a vedar a realização de cobrança e venda via telefone, fora do horário comercial, em dias úteis ou não. Precedente: ação direta de inconstitucionalidade nº 5.745, julgada em 7 de fevereiro de 2019.

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 74

ADI 5962 / RJ

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em julgar improcedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão realizada por videoconferência, em 25 de fevereiro de 2021, presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 25 de fevereiro de 2021.

MINISTRO MARCO AURÉLIO – RELATOR

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ABRAFIX - ASSOCIACAO BRASILEIRA DE

CONCESSIONARIAS DE SERVICO TELEFONICO FIXO COMUTADO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : TATIANA CAMPOS MATOS GUIDICINI

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Hazenclever Lopes Cançado Júnior:

Associação Brasileira de Prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado – Abrafix e Associação Nacional das Operadoras Celulares – Acel ajuizaram esta ação direta, com pedido de liminar, buscando seja declarada incompatibilidade, com a Constituição Federal, da Lei nº 4.896, de 9 de novembro de 2006, do Estado do Rio de Janeiro, na redação dada pelas de nº 7.853 e 7.885, publicadas em 16 de janeiro e 5 de março de 2018. Eis o teor:

Art. 1º – Fica assegurado o direito de privacidade aos usuários do serviço de telefonia, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, no que tange ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos ou serviços por via telefônica.

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 74

ADI 5962 / RJ

§ 1º Para consecução do disposto no caput deste artigo, ficam as empresas prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado e de Telefonia Móvel, que atuam na área de abrangência em todo Estado do Rio de Janeiro, obrigadas a constituir e a manter cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de Produtos ou serviços.

§ 2º As empresas que utilizam os serviços de telefonia de bens ou serviços deverão, antes de iniciar qualquer campanha de comercialização, consultar os cadastros dos usuários que tenham requerido privacidade, bem como se absterem de fazer ofertas de comercialização para os usuários constantes dos mesmos.

Art. 1º-A – Fica estabelecido que os telefonemas para oferta de produtos e serviços aos que não constarem na lista de privacidade telefônica devem ser realizados exclusivamente de segunda a sexta-feira, das 8h (oito horas) às 18h (dezoito horas), sendo vedada qualquer ligação de telemarketing aos sábados, domingos e feriados em qualquer horário. (Incluído pela Lei nº 7.853/2018)

Art. 1º-B – Em qualquer caso, a oferta de produtos e serviços somente poderá ser efetuada mediante a utilização pela empresa de número telefônico que possa ser identificado pelo consumidor, sendo vedado a utilização de número privativo, devendo ainda identificar a empresa logo no início da chamada. (Incluído pela Lei nº 7.853/2018)

Art. 3º – As empresas prestadoras de serviços de telefonia têm o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação desta Lei, para constituir e divulgar a existência do referido cadastro, bem como formas de

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 74

ADI 5962 / RJ

inscrição.

Art. – O não atendimento do previsto no art. desta Lei, sujeitará o responsável ao pagamento de multa nos termos do Código de Defesa do Consumidor. (Redação fornecida pela Lei nº 7.885/2018)

Art. 5º – As denúncias dos usuários quanto ao descumprimento desta Lei, de forma circunstanciada, deverão ser encaminhadas à Secretaria Estadual de Planejamento, Desenvolvimento Econômico e Turismo e à Comissão Permanente de Indústria e Comércio da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro para cumprimento desta Lei, concedendo-se o direito de defesa às empresas denunciadas.

§ 1º As denúncias apuradas devem ser encaminhadas aos órgãos de proteção e de defesa do consumidor para fins de aplicação imediata da multa devida por cada denúncia confirmada, devendo as multas serem revertidas em favor do Fundo Especial de Apoio à Programas de Proteção e Defesa do Consumidor – FEPROCON. (Incluído pela Lei nº 7.853/2018)

§ 2º O consumidor poderá, ainda, apresentar denúncia direta aos órgãos de proteção e defesa do consumidor, que deverão apurar a veracidade das denúncias em processo administrativo próprio, respeitando-se a ampla defesa às empresas denunciadas, decidindo pela aplicação ou não da multa no mesmo ato de apuração da denúncia. (Incluído pela Lei nº 7.853/2018)

Ressaltam a legitimidade, aludindo ao artigo 103, inciso IX, da Constituição Federal, em virtude de serem entidades de classe de âmbito nacional. Justificam a pertinência temática no fato de o diploma questionado afetar diretamente interesses das

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 74

ADI 5962 / RJ

empresas congregadas, que atuam na área de telefonia fixa comutada e móvel.

Afirmam competir à União a exploração dos serviços de telecomunicações – artigo 21, inciso XI, da Lei Maior. Apontam inconstitucionalidade formal, no que versada matéria de atribuição legislativa reservada – artigo 22, inciso IV, da Carta da Republica. Mencionam regulamentação federal do setor – Lei nº 9.472/1999 ( Lei Geral de Telecomunicações)– e atuação da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel.

Sustentam que a Lei estadual, ao instituir obrigação de criação e manutenção de cadastro de usuários do serviço de telefonia, estabelece, sob pena de multa ante o descumprimento, ônus não previsto nos termos firmados entre concessionárias e União, concedente, tendo em conta o disposto no artigo 175 da Constituição Federal. Sublinham interferência na relação contratual que não alcança a unidade federativa. Dizem competente o ente central para dispor sobre direito civil e contratual – artigo 22, inciso I, da Carta da Republica.

Reportam-se a precedentes do Supremo, em especial o decidido no julgamento da ação direta de nº 3.959, relator ministro Luís Roberto Barroso, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 11 de maio de 2016, quando o Plenário proclamou a desconformidade, com a Carta da Republica, da Lei nº 12.239/2006 do Estado de São Paulo, tendo-a como usurpadora da atribuição legiferante privativa da União, no que imposta, às companhias operadoras de telefonia fixa e móvel, formação de cadastro de assinantes interessados no sistema de venda via telefone.

Arguem inobservado o princípio constitucional do livre exercício da atividade econômica – parágrafo único do artigo 170 –, frisando inviável estabelecimento, ao arrepio de critérios racionais, de horário rígido para apresentar oferta a

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

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ADI 5962 / RJ

consumidor. Discorrem sobre os impactos no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos vigentes.

Sob o ângulo do risco, destacam a notificação, pelos órgãos voltados à proteção do consumidor, das prestadoras de serviço telefônico fixo comutado e móvel, além da aplicação de multa.

Requereram, no campo precário e efêmero, a suspensão da eficácia da Lei nº 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro, com as alterações promovidas pelas de nº 7.853 e 7.885, ambas de 2018. Buscam a declaração de inconstitucionalidade.

Vossa Excelência, em 14 de junho de 2018, acionou o artigo 12 da Lei nº 9.868/1999, determinando fossem colhidas informações, manifestação da Advocacia-Geral da União e parecer da Procuradoria-Geral da República.

A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro afirma a higidez da norma impugnada, considerada a competência concorrente dos Estados-membros para legislar sobre direito do consumidor.

O Governador do Estado do Rio de Janeiro não se pronunciou no prazo assinado.

A Advocacia-Geral da União manifesta-se pela procedência parcial do pedido, nos seguintes termos:

Telecomunicações. Lei nº 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro, na redação conferida pelas Leis nº 7.853/2018 e nº 7.885/2017, que dispõe sobre a obrigatoriedade de os prestadores de serviços de telefonia fixa e móvel criarem cadastro especial de assinantes que se oponham ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos e serviços. Inconstitucionalidade formal.

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 74

ADI 5962 / RJ

Competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, os serviços de telecomunicações, bem como para legislar sobre a matéria. Ofensa aos artigos 21, inciso XL e 22, inciso IV da Constituição Federal. Violação do pacto federativo. Precedentes dessa Suprema Corte. As normas que regulamentam as obrigações das empresas que se utilizam dos serviços de telecomunicações para realizar a oferta de produtos e serviços incluem-se na competência concorrente dos entes federados para dispor sobre consumidor, subsistindo os seus efeitos enquanto não editada a legislação federal sobre a matéria. Manifestação pela procedência parcial do pedido formulado pelas requerentes.

A Procuradoria-Geral da República preconiza seja o pedido julgado parcialmente procedente, ante fundamentos assim resumidos:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LEI 4.896/2006, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE DEVER A PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO. OFENSA AOS ARTS. 21, XI, E 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ARTS. 1º-A E 1º-B DA LEI 4.896/2006, COM REDAÇÃO DA LEI 7.853/2018. REGRAS ATINENTES A EMPRESAS DE TELEMARKETING. PROTEÇÃO E DEFESA DE CONSUMIDORES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. 1. É inconstitucional, por usurpação da competência material e legislativa da União, lei estadual que imponha dever a prestadoras de serviços de telecomunicações. Precedentes. 2. Parecer pela procedência parcial do pedido.

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Observação

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25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ABRAFIX - ASSOCIACAO BRASILEIRA DE

CONCESSIONARIAS DE SERVICO TELEFONICO FIXO COMUTADO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : TATIANA CAMPOS MATOS GUIDICINI

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Faço duas observações. A primeira diz respeito ao princípio lógico-racional, segundo o qual nada surge sem uma causa. Evidentemente, as requerentes visam a preservação de mercado, no que esse serviço rende, e rende bem, às concessionárias.

A segunda é que não estou em nenhuma lista de concessionária, muito embora bombardeado, diariamente, com oferta de produtos e serviços – não com cobrança desses serviços, porque não sou devedor relapso.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Atentem para o disposto no artigo 103, § 3º, da Constituição Federal. À Advocacia-Geral da União, atuando em ação direta, especialmente tendo como objeto norma estadual, cumpre a defesa do texto impugnado. É impertinente, em vez de assim proceder, atacá-lo. A observação se deve à postura adotada no sentido de acolher-se parcialmente o pedido formulado.

As autoras são parte legítima, conforme reiteradamente reconhecido pelo Supremo: ações diretas de nº 4.477, relatora ministra Rosa Weber, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 31 de maio de 2017, e 5.098, relator ministro Alexandre de Moraes, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 25 de abril de 2018. Importa saber a representatividade. Sendo abrangente, sob o ângulo territorial, não há falar em ilegitimidade a partir do fato de alcançar certo segmento, limitado. Cumpre interpretar o inciso IX do artigo 103 da Lei Maior de modo a viabilizar, tanto quanto possível, desde que não se discrepe do texto constitucional, a formalização do processo objetivo.

Está atendido o requisito da pertinência temática, ante o estreito vínculo dos objetivos institucionais das entidades com a matéria examinada, a afetar interesses das pessoas jurídicas associadas, prestadoras de serviço de telefonia fixa comutada e móvel.

Faz-se em jogo definir se, ao editar a Lei nº 4.896/2006, com as alterações promovidas pelas de nº 7.853/2018 e 7.885/2018, a Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro atuou, de forma suplementar, na proteção do consumidor, observada a competência legislativa concorrente, ou se, a esse pretexto, invadiu campo privativo da União para tratar de telecomunicações e direitos dos usuários de serviços públicos.

Na forma dos artigos 21, inciso XI, e 22, inciso IV, da Carta da

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 74

ADI 5962 / RJ

República, cabe ao ente central legislar privativamente sobre telecomunicações e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços envolvidos. Confiram:

Art. 21. Compete à União:

[...]

XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

[...]

IV – águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

O sistema de distribuição de competências materiais e legislativas, privativas, concorrentes e comuns, entre os três entes da Federação, tal como estabelecido na Constituição Federal e tendo em vista a observância do princípio da predominância do interesse, é marcado pela complexidade, não sendo incomum chamar-se o Supremo a solucionar problemas de coordenação e sobreposição de atos legislativos, especialmente federais e estaduais.

O Pleno, em diversas oportunidades, assentou a inconstitucionalidade, sob o ângulo formal, de normas estaduais e distritais que interferiram na atividade desempenhada por concessionárias de serviços de telecomunicações, levando em conta a atribuição reservada à União, considerados os preceitos transcritos – ações diretas de nº 3.533, relator ministro Eros Grau, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 6 de outubro de 2006; 3.846, relator ministro Gilmar Mendes, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 14 de março de 2011; 4.369, de minha relatoria, com acórdão veiculado em 3 de novembro de 2014; e 4.477, relatora ministra Rosa Weber, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 31 de maio de 2017.

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 74

ADI 5962 / RJ

Ante o alcance do diploma legal impugnado, o deslinde da controvérsia reclama a adoção de óptica diversa.

O texto constitucional não revela impedimento à edição de legislação estadual que, sem versar especificamente referidos serviços, acabe produzindo impacto nas operações das empresas prestadoras, desde que preservado o núcleo da regulação, a ser exercida pelo ente central da Federação.

Indaga-se: o legislador local, ao instituir obrigação de criação e manutenção de “cadastro especial de usuários que se oponham ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos e serviços” – artigo 1º, § 1º –, fixando prazo para o implemento – artigo 3º – e multa por descumprimento – artigo 4º –, e ao vedar a realização de “cobranças e vendas de produtos via telefone, fora do horário comercial, nos dias de semana, feriados e finais de semana” – artigo 1º-A –, interveio no núcleo de atuação das empresas voltadas à prestação de serviços de telecomunicações, usurpando competência privativa da União?

A resposta é negativa. A elaboração do ato normativo não criou obrigação nem direito relacionados à execução contratual da concessão de serviços de telecomunicações. Antes, buscou ampliar mecanismo de tutela da dignidade dos usuários – “destinatários finais”, na dicção do artigo do Código de Defesa do Consumidor.

O usuário de serviço público também se caracteriza como consumidor. Se assim não fosse, o Código seria inaplicável, subsidiariamente, às relações entre cliente e prestador, segundo a legislação vigente. O artigo da Lei nº 8.987/1995, que versa o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, estabelece obrigações e direitos dos usuários, “sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990”. Nesta, há expressa referência à prestação de serviços públicos:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 74

ADI 5962 / RJ

vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

[...]

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;

[...]

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

O que se verifica na espécie? Disciplina voltada à proteção do usuário de serviço público na qualidade de consumidor, inexistindo descompasso com o artigo 175, parágrafo único, da Constituição Federal. Tem-se manifestação do exercício da competência concorrente dos Estados para dispor sobre direito do consumidor, a teor do artigo 24, inciso V, da Lei Maior, no que autoriza a complementação, em âmbito local, de norma editada pela União, com a ampliação da tutela dos cidadãos que utilizam serviço.

Não foi outra a conclusão alcançada pela maioria dos integrantes deste Tribunal quando do julgamento da ação direta de nº 6.087, de minha relatoria, com acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 23 de setembro de 2019, na qual questionada a higidez de lei editada pelo Estado do Amazonas, de nº 4.644/2018, no que vedava a realização, por empresas e estabelecimentos comerciais localizados na unidade federativa, de “cobranças e vendas de produtos via telefone, fora do horário comercial, nos dias de semana, feriados e finais de semana”.

O Colegiado Maior concluiu legítima a atuação do legislador estadual, a ampliar garantia franqueada aos usuários valendo-se da

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 74

ADI 5962 / RJ

competência concorrente conferida pela Carta da Republica. Eis a síntese do decidido:

COMPETÊNCIA NORMATIVA – CONSUMIDOR – PROTEÇÃO – AMPLIAÇÃO – LEI ESTADUAL. Ausente a instituição de obrigações relacionadas à execução contratual da concessão de serviço de telecomunicações, surge constitucional norma estadual a vedar a realização de “cobranças e vendas de produtos via telefone, fora do horário comercial, nos dias de semana, feriados e finais de semanas”, ante a competência concorrente dos Estados para legislar sobre proteção aos consumidores – artigo 24, inciso V, da Constituição Federal. Precedente do Plenário: ação direta de inconstitucionalidade nº 5.745, julgada em 7 de fevereiro de 2019.

Julgo improcedente o pedido, declarando a constitucionalidade da Lei nº 4.896, de 9 de novembro de 2006, do Estado do Rio de Janeiro, com as alterações promovidas pelas de nº 7.853 e 7.885, publicadas em 16 de janeiro e 5 de março de 2018.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

V O T O V O G A L

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PRESTADORAS DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO – ABRAFIX e pela ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS CELULARES – ACEL, na qual impugnam a Lei nº 4.896/2006, alterada pelas Leis nºs 7.853/2018 e 7.885/2018, todas do Estado do Rio de Janeiro.

A mencionada Lei nº 4.896/2006 cria, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, um cadastro de interessados em não receber ligações de telemarketing, a ser constituído, mantido e observado pelas operadoras de telefonia, as quais deverão abster-se de encaminhá-las se a contragosto dos usuários.

Alegam as autoras, em primeiro lugar, a inconstitucionalidade formal da lei, por violação à competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações ( CF, art. 22, IV). Em seguida, ponderam, também, que a lei interfere na prestação mesma do serviço de telecomunicações e, por isso, seria substancialmente inconstitucional.

Foi adotado o rito do art. 12 da Lei nº 9.868/99 e, nas informações prestadas pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, sustentou-se a constitucionalidade da lei, sob o argumento de que a matéria é de direito do consumidor.

A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela parcial procedência do pedido formulado pelas requerentes, sugerindo a declaração de inconstitucionalidade apenas dos arts. , e da Lei nº 4.896, de 08 de novembro de 2006, do Estado do Rio de Janeiro.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 74

ADI 5962 / RJ

A Procuradoria-Geral da República também se pronunciou pela inconstitucionalidade parcial, nos mesmos termos da AGU.

O feito teve sua apreciação iniciada, de forma virtual, em 20/11/2020, e, ante o pedido de destaque feito pelo Ministro GILMAR MENDES, foi posteriormente encaminhado para julgamento no Plenário.

A Procuradoria-Geral da República apresentou memoriais, mediante os quais reviu seu posicionamento anterior, passando, então, a sustentar a constitucionalidade da norma impugnada.

Essa é a história do processo . Decido .

As autoras se apresentam como entidades de classe de âmbito nacional, qualidade essa que já fora reconhecida em precedentes deste Excelso Tribunal. Ademais, o requisito da pertinência temática mostra-se presente, pois o provimento judicial aqui vindicado tem clara identificação com os interesses cuja defesa lhes cabe, segundo consta de seus atos constitutivos.

Reconheço, portanto, a legitimidade ativa ad causam das autoras e, assim o fazendo, logo passo ao exame do mérito.

A lei impugnada tem a seguinte redação:

“LEI Nº 4.896, DE 08 DE NOVEMBRO DE 2006.

ASSEGURA O DIREITO DE PRIVACIDADE AOS USUÁRIOS DO SERVIÇO DE TELEFONIA NO ÂMBITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, NO QUE TANGE

O RECEBIMENTO DE OFERTAS DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS OU SERVIÇOS POR VIA TELEFÔNICA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 74

ADI 5962 / RJ

A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO D E C R E T A:

Art. 1º – Fica assegurado o direito de privacidade aos usuários do serviço de telefonia, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, no que tange ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos ou serviços por via telefônica.

§ 1º – Para consecução do disposto no ‘caput’ deste artigo, ficam as empresas prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado e de Telefonia Móvel, que atuam na área de abrangência em todo Estado do Rio de Janeiro, obrigadas a constituir e a manter cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de Produtos ou serviços.

§ 2º – As empresas que utilizam os serviços de telefonia de bens ou serviços deverão, antes de iniciar qualquer campanha de comercialização, consultar os cadastros dos usuários que tenham requerido privacidade, bem como se absterem de fazer ofertas de comercialização para os usuários constantes dos mesmos.

* Art. A – Fica estabelecido que os telefonemas para oferta de produtos e serviços aos que não constarem na lista de privacidade telefônica devem ser realizados exclusivamente de segunda a sexta-feira, das 8h (oito horas) às 18h (Dezoito horas), sendo vedada qualquer ligação de ‘telemarketing’ aos sábados, domingos e feriados em qualquer horário.* Incluído pela Lei 7853/2018.

* Art. B – Em qualquer caso, a oferta de produtos e serviços somente poderá ser efetuada mediante a utilização pela empresa de número telefônico que possa ser identificado pelo consumidor, sendo vedado a utilização de número privativo, devendo ainda identificar a empresa logo no início da chamada. * Incluído pela Lei 7853/2018.

Art. 3º – As empresas prestadoras de serviços de telefonia têm o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação desta Lei, para constituir e divulgar a existência do referido cadastro, bem como formas de inscrição.

* Art. – O não atendimento do previsto no art. 1 desta Lei, sujeitará o responsável ao pagamento de multa nos termos do Código de Defesa do Consumidor. * Nova redação dada pela Lei 7885/2018.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 74

ADI 5962 / RJ

Art. 5º – As denúncias dos usuários quanto ao descumprimento desta Lei, de forma circunstanciada, deverão ser encaminhadas à Secretaria Estadual de Planejamento, Desenvolvimento Econômico e Turismo e à Comissão Permanente de Indústria e Comércio da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro para cumprimento desta Lei, concedendo-se o direito de defesa às empresas denunciadas.

* § 1º – As denúncias apuradas devem ser encaminhadas os órgãos de proteção e de defesa do consumidor para fins de aplicação imediata da multa devida por cada denúncia confirmada, devendo as multas serem revertidas em favor do Fundo Especial de Apoio à Programas de Proteção e Defesa do Consumidor – FEPROCON. * Incluído pela Lei 7853/2018.

* § 2º – O consumidor poderá, ainda, apresentar denúncia direta aos órgãos de proteção e defesa do consumidor, que deverão apurar a veracidade das denúncias em processo administrativo próprio, respeitando-se a ampla defesa às empresas denunciadas, decidindo pela aplicação ou não da multa no mesmo ato de apuração da denúncia. * Incluído pela Lei 7853/2018.”

Antes de adentrar ao mérito da controvérsia constitucional posta nos autos, gostaria de fazer uma sucinta contextualização do tema, à luz de algumas iniciativas estrangeiras e nacionais em torno da regulamentação do telemarketing.

A experiência norte-americana sobre a disciplina do telemarketing é talvez a mais ilustrativa a respeito dos problemas e soluções nessa matéria, pois os Estados Unidos foram o primeiro país a tentar estabelecer alguma disciplina para o telemarketing (para mais detalhes, ver o site da Comissão Federal de Comunicações: www.fcc.gov).

Em 1991, o Congresso dos Estados Unidos promulgou a chamada Lei de Proteção ao Consumidor Telefônico (Telephone Consumer Protection Act – TCPA). Tal lei restringiu bastante a possibilidade de chamadas de telemarketing, bem assim o uso de sistemas automáticos de discagem telefônica e mensagens pré-gravadas. Naquele ano, as ligações indesejadas

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

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ADI 5962 / RJ

já eram, havia bastante tempo, uma fonte de desassossego para a população daquele país. Não obstante isso, houve alguns questionamentos judiciais sobre a constitucionalidade dessa lei em tribunais federais, mas todos restaram infrutíferos [Moser v. FCC, 46 F.3d 970 (9th Cir. 1995) cert. negado, 515 EUA 1161 (1995); Destination Ventures Ltd. v. FCC, 46 F.3d 54 (9th Cir. 1995)].

Em 1992, a Comissão Federal de Comunicações (Federal Communications Commission – FCC) instituiu o regulamento do TCPA, criando a exigência de que as entidades que praticassem qualquer tipo de solicitação telefônica criassem listas de não chamadas — à semelhança do que está na lei ora impugnada, só que com quase 15 anos de antecedência.

Em 2003, a FCC, juntamente com a Comissão Federal de Comércio (Federal Trade Commission – FTC), impôs às empresas um Registro Nacional de Não Chamadas , aperfeiçoando aquela exigência de 1992. O Registro Nacional, que entrou em vigor em 1º de outubro de 2003 e é administrado pela FTC , abrange praticamente todos os operadores e aplica-se tanto a chamadas locais como interestaduais .

Em 2012, a FCC revisou as normas do TCPA, ordenando a exigência de consentimento expresso dos consumidores, para receberem ligações automatizadas, bem assim determinando a criação, pelas empresas, de funcionalidades nos próprios sistemas de discagem, de modo que os consumidores pudessem imediatamente se negar a continuar na ligação e, ao mesmo tempo, bloquear ligações futuras.

A despeito dessas medidas, a empresa YouMail apurou que, somente em 2019, foram disparadas mais de 58 milhões de ligações automatizadas para os consumidores americanos (Robocall Index – www.robocallindex.com). E esse número está em constante crescimento desde então.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 74

ADI 5962 / RJ

As leis americanas têm poucas exceções à proibição de ligações automáticas para consumidores, sem o seu consentimento prévio. Uma delas, incluída pelo Congresso americano em 2015, foi para autorizar o governo a fazer ligações automáticas para contribuintes em atraso com os tributos. Uma associação de consultores políticos foi à justiça para derrubar a exceção, com o que queriam, na verdade, derrubar a própria Lei de Proteção ao Consumidor Telefônico de 1991 – TCPA, para, assim, poderem praticar livremente o telemarketing político. Ano passado, a Suprema Corte, por decisão majoritária no caso Barr versus American Association of Political Consultants , declarou nula apenas a exceção criada em 2015, mas não o TCPA. Ficou mantida, portanto, a proibição de ligações automatizadas na maior parte dos casos.

Está agora em discussão na Suprema Corte americana, nos autos do caso Facebook versus Duguid , uma outra questão muito interessante: saber se as ligações automatizadas são apenas aquelas feitas por mecanismos geradores aleatórios de números ou se abrangem também os casos em que as ligações não são aleatórias, mas, ao contrário, baseadas em tratamento de dados pessoais , ou seja, em perfis construídos a partir da navegação na internet ou em outras interações digitais.

Quando o TCPA foi aprovado, no começo dos anos 1990, o que se queria evitar eram as ligações telefônicas inoportunas disparadas por mecanismos que varriam indiscriminadamente toda a lista telefônica, do primeiro ao último número. Atualmente, as ligações por telemarketing estão baseadas em mecanismos inteligentes, que traçam o perfil do usuário e apenas disparam ligações bem direcionadas. Para os adeptos dos novos modelos de negócio, ampliar a proibição dos anos 1990 para abranger essas novas situações seria sufocar a inovação; para os defensores da privacidade, esse tipo de telemarketing seria ainda mais invasivo do que o anterior. A questão, até o momento, não foi decidida pela Suprema Corte americana.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 74

ADI 5962 / RJ

Há regulamentações a respeito do telemarketing também, mais ou menos rigorosas, na União Europeia, no Reino Unido, na Austrália e no Canadá (ver Telemarketing in different countries: What are the laws should you care? www.voipcloud.com).

Em geral, essas regulamentações tratam da formação de listas (ora dos interessados em não receber, ora dos interessados em receber as ligações), de aspectos que devem ser observados na própria ligação telefônica, para dar transparência ao telemarketing, e das possibilidades que devem ser oferecidas ao consumidor para se desocupar mais rapidamente da ligação.

No Brasil também já existem importantes iniciativas nessa área, com destaque para o site “não me perturbe” (www.naomeperturbe.com.br), que foi uma iniciativa de autorregulação das próprias empresas do setor de telecomunicações, em articulação com a ANATEL, tendo entrado em operação em 2019. Colhem-se do referido site as seguintes informações sobre a sua operação:

“Através deste ‘website’, o usuário que não desejar receber chamadas de ‘telemarketing’ das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações participantes (Telefone móvel, telefone fixo, TV e ‘Internet’) poderá realizar seu cadastro, informando o número de telefone que deseja realizar o bloqueio e a Prestadora para a qual não deseja receber chamadas.

Após a implantação do Não me Perturbe, os bancos que trabalham com o produto consignado solicitaram a participação no ‘website’, para permitir que os usuários solicitem também o bloqueio de ligações indesejadas relacionadas à oferta de Empréstimo Consignado e Cartão de Crédito Consignado.

Cada vez mais, as Instituições Financeiras que operam com o consignado preocupam-se em buscar a constante evolução da estrutura que o envolve, elevando o nível de qualidade dos serviços

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 74

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prestados. Nesse sentido, para aperfeiçoar o atendimento aos clientes na oferta do consignado, a FEBRABAN (Federação Brasileira de Bancos) em conjunto com a ABBC (Associação Brasileira de Bancos), instituíram a Autorregulação para o Consignado, com medidas de boas práticas a serem seguidas pelas instituições financeiras.

Dentre as medidas previstas, está a de manter à disposição do consumidor um serviço centralizado de bloqueio do recebimento de ligações para oferta de operações de consignado. Tendo em vista a solução já disponibilizada para o setor de telecomunicações, FEBRABAN e ABBC, em parceria com a ABR Telecom, uniram esforços para viabilizar de forma unificada (dentro do mesmo ‘website’) a construção do serviço de ‘Não me Perturbe’ para o consignado dos Bancos.

Através deste ‘website’, uma vez cadastrado um telefone fixo ou móvel pelo consumidor na plataforma ‘Não me Perturbe’, os Bancos (e/ou seus respectivos Correspondentes (Consignados) selecionados) e as Prestadoras de Serviços de Telecomunicações participantes do serviço, não poderão realizar qualquer oferta de operações de Empréstimo Consignado e Cartão de Crédito Consignado (Bancos) ou oferta de Telefone móvel, telefone fixo, TV e ‘Internet’ (Prestadoras) para esse telefone.”

Segundo o Diretor de Regulação e Autorregulação da Conexis Brasil Digital, o número de chamadas de companhias telefônicas para os consumidores teria caído drasticamente. Em 2019, 48% das chamadas de telemarketing eram feitas pelas operadoras. Ano passado, após a implantação da plataforma Não Me Perturbe, esse percentual teria caído para 6% (https://www.telesintese.com.br/volume-de-chamadas-detelemarketing-caiu-de-48-para-6-depois-do-na -me-perturbe).

Os PROCONs também têm importantes iniciativas nessa área, tanto antes como depois do site “não me perturbe”. Estima-se que, pelo menos em 16 estados, haja cadastros patrocinados pelos PROCONs para cercear as ligações abusivas de telemarketing. Aqui no Distrito Federal, por exemplo, o PROCON lançou o site “me respeite”

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 74

ADI 5962 / RJ

(www.merespeite.procon.df.gov.br). Nesse caso, trata-se de “um serviço mais amplo em relação ao da ANATEL, porque bloqueia chamadas e mensagens não só das operadoras de telecomunicações como também de bancos, seguros e outros segmentos empresariais” (https://www.telesintese.com.br/depois-do-na -me-perturbe-procon-df-lanca

me-respeite).

Vê-se, portanto, que a matéria tem forte ligação com o direito do consumidor e vem sendo objeto de regulamentação em muitas partes do mundo e do nosso país.

E a tendência é que esse assunto passe a ter mais importância e demande regulamentações em vários níveis, porque os modelos de negócio que atualmente despontam na economia estão praticamente todos baseados no tratamento de dados e na “fidelização” do cliente por vários canais de comunicação, em especial pelo telefone.

O telemarketing hoje não é usado apenas para oferecer produtos e serviços, mas para manter uma forte conexão com o usuário/consumidor, seja em pós-venda, seja em agendamentos, assistência técnica, etc. Nesse ponto, convém ressaltar que a lei do Rio de Janeiro ora impugnada é bem específica no seu propósito . Ela apenas se refere às ligações que tenham por intuito “ ofertas de comercialização de produtos ou serviços por via telefônica ” (art. da Lei nº 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro). Logo, é típica lei de proteção ao consumidor.

Está claro que o telemarketing pode dizer respeito a muitas outras coisas hoje em dia e, por isso, não se pode negar a sua relação com outras importantes áreas do Direito. Graças à abundância de dados pessoais espalhados em diferentes espaços da infosfera, as empresas conseguem, mediante tratamento técnico apropriado, extrair informações desses dados para entender, antecipar e até induzir possíveis necessidades individuais dos usuários dos serviços de telecomunicação,

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 74

ADI 5962 / RJ

com alto grau de acurácia. Assim surgem estratégias específicas de publicidade, tais como a publicidade contextual , a publicidade segmentada e a publicidade comportamental on-line . E o telefone (em especial o smartphone) é o elo fundamental que permite a operacionalização de tudo isso.

Estratégias de marketing que usam esse tipo de saber invadem a esfera íntima da pessoa, tocando aspectos particulares da sua personalidade , já que levam em conta comportamentos históricos dessa pessoa para prever o seu comportamento futuro. E isso tem sido objeto de grande preocupação mundo afora, principalmente considerando os avanços das neurotecnologias, capazes de “ler” pensamentos. No Chile, recentemente foi apresentado, inclusive, um projeto de reforma da Constituição e um projeto de lei para regulamentar os chamados “ neurodireitos ” (SENADO DO CHILE. Sobre protección de los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías – www.senado.cl/pposenado/templates/tramitacion/index.php).

A ideia lá é proteger a “ privacidade mental ” por meio de um direito de não ser manipulado. Intenta-se, também, evitar que novas tecnologias que aumentam a capacidade cerebral possam constituir-se em bens privados com valor econômico, porquanto isso poderia implicar a criação de castas de super-humanos.

Evidentemente, a regulamentação desses outros aspectos da proteção da privacidade não está sob a competência do Estado-membro , pois se trata aí do direito fundamental à proteção de dados , reconhecido por esta Corte no julgamento da ADI 6.387-MC-Ref/DF , de relatoria da eminente Ministra ROSA WEBER . Mas a disciplina, em si, de uma lista de privacidade para não receber chamadas telefônicas inoportunas parece-me estar dentro do escopo da competência estadual para regular o direito do consumidor ( CF, art. , XXXII, c/c o art. 24, VIII).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 74

ADI 5962 / RJ

A lei impugnada é tão específica no seu propósito que ela não faz qualquer referência aos mecanismos que antecedem a ligação telefônica e aos processos de escolha do número para discagem . Além disso, estipula a formação da lista apenas para fins de ligações com propósitos de vendas de produtos ou serviços . Não há dúvida, assim, de que se trata de típica lei de proteção ao consumidor , que, aliás, institui uma disciplina salutar, mundialmente consagrada, e objeto até mesmo de medida de autorregulação das operadoras do setor no Brasil , como visto acima.

Sendo a lei de caráter consumerista, repito, está caracterizada a competência concorrente-suplementar do Estado do Rio de Janeiro para legislar sobre a matéria, conforme previsão constitucional assentada no art. 24, incisos V e VIII, da Lei Maior.

Nada obstante os dispositivos constitucionais que definem como públicos e federais os serviços de telecomunicações, é impossível disfarçar a relação de consumo caracterizada pelos contratos, quase sempre de adesão , celebrados entre usuários e prestadoras de telefonia fixa e de telefonia móvel . Esse entendimento tem abono em precedentes do Supremo Tribunal Federal, entre eles o seguinte, sob relatoria do Ministro Alexandre de Moraes:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 7.574/2017 DO RIO DE JANEIRO. OBRIGAÇÃO IMPOSTA A EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA E ‘INTERNET’. OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. ARTIGO 24, V E VIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

1. Repartir competências compreende compatibilizar interesses para reforçar o federalismo em uma dimensão realmente cooperativa e

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 74

ADI 5962 / RJ

difusa, rechaçando-se a centralização em um ou outro ente e corroborando para que o funcionamento harmônico das competências legislativas e executivas otimizem os fundamentos (art. 1º) e objetivos (art. 3º) da Constituição da Republica.

2. Legislação que impõe obrigação de informar o consumidor acerca da identidade de funcionários que prestarão serviços de telecomunicações e internet, em sua residência ou sede, constitui norma reguladora de obrigações e responsabilidades referentes a relação de consumo, inserindo-se na competência concorrente do artigo 24, V e VIII, da Constituição da Republica.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

( ADI 5.745/RJ , Redator para o acórdão Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 16/09/2019)

De fato, no usuário de telefonia fixa ou de telefonia móvel vê-se claramente alguém que, a título oneroso, utiliza-se de tais serviços como destinatário final, de forma a caracterizar a figura jurídica do consumidor, nos termos da norma constante do art. da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor).

A disciplina jurídica de regime privado, incidente na prestação dos serviços de telecomunicações, torna ainda mais claro o entendimento de que os contratos entre usuários e companhias telefônicas caracterizam relação de consumo . Ora, não seria plausível supor que uma prestadora de serviços, atuante sob a égide de regime jurídico privado, pudesse colocar-se ao largo de normas legais protetivas ao consumidor.

Como se tudo isso já não fosse bastante, o art. da Lei Geral de Telecomunicações, com a nova redação que lhe deu a Lei Federal nº 13.848/2019, definiu textualmente que as normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor das telecomunicações.

A ordem econômica, por sua vez, deverá observar como um de seus princípios básicos a defesa do consumidor ( CF, art. 170, V), sendo

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 74

ADI 5962 / RJ

que a respectiva tarefa legislativa foi atribuída à União, é verdade, mas também, de maneira concorrente-suplementar, aos estados-membros e ao Distrito Federal ( CF, art. 24, V e VIII).

O regramento legal fluminense não traduz conteúdo minimamente capaz de gerar qualquer impacto na regulação do setor ou no equilíbrio contratual das outorgas celebradas entre a União e as delegatárias de telefonia fixa e celular.

A ideia de um cadastro de consumidores não desejosos de receber chamadas de telemarketing ocorre como resposta a um quadro fático que a justifica e que, pelo visto, sequer é peculiar ao Brasil. De fato, abusos ordinariamente cometidos no manejo desse instrumento comercial deram azo à edição da norma, cujo propósito repousa apenas em coibir os excessos efetivamente verificados.

A criação e manutenção desse cadastro de consumidores já existe, em nível nacional, segundo demonstrado acima, por força mesmo de salutar autorregulação do setor. A circunstância de não constar tal regramento nos próprios contratos de concessão apenas reforça que o tema é mesmo de direito do consumidor, e não de direito das telecomunicações.

O Supremo Tribunal Federal, recentemente, em processo da relatoria da Ministra ROSA WEBER, tratou do “espaço comercial das prestadoras de serviço”, deixando claro que o contrato de concessão não esgota a disciplina da relação entre o prestador do serviço público e o usuário:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 7.872/2018 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE OBRIGAÇÕES A PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CLÁUSULA DE PROIBIÇÃO DE FIDELIZAÇÃO. PRELIMINAR. LEGITIMIDADE ATIVA CONFIGURADA. MÉRITO. ALEGADA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 74

ADI 5962 / RJ

PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AFRONTA AOS ARTS. , 21, IX, 22, IV, E 175 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. INOCORRÊNCIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE EM MATÉRIA CONSUMERISTA. PRECEDENTES.

1. Legitimidade ativa da Associação Brasileira de Prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado (ABRAFIX) e da Associação Nacional das Operadoras Celulares (ACEL).

2. A fidelização contratual consiste em contrapartida exigida do consumidor, em razão de benefícios oferecidos pela prestadora na formação do contrato de prestação de serviços, todavia, não se confunde com esse. A cláusula de fidelidade contratual é autônoma e agregativa ao contrato de prestação de serviço, inserindo-se o espaço comercial das prestadoras, e não no campo regulatório das atividades de caráter público.

3. O objeto da norma estadual impugnada em nada interfere no regime de exploração ou na estrutura remuneratória da prestação dos serviços, tampouco os de telefonia – espécie do gênero telecomunicação, cujo regramento compete, nos termos dos arts. 21, XI, e 22, IV, da Carta da Republica, à União, que disciplina a matéria nos arts. 19, VII, 93, VII, 103 a 109 e 120, III, da Lei nº 9.472/1997. Visando à proteção dos usuários dos serviços na condição de consumidores, cuida isto sim, de relação jurídica tipicamente consumerista, ainda que realizada paralelamente a contrato de prestação de serviço.

4. Implementada norma de proteção ao consumidor que, rigorosamente contida nos limites do art. 24, V, da Carta Política, em nada interfere no regime de exploração, na estrutura remuneratória da prestação dos serviços ou no equilíbrio dos contratos administrativos, inocorrente usurpação da competência legislativa privativa da União, e, consequentemente, afronta aos arts. , 21, IX, 22, IV, e 175 da Constituição da Republica. Precedentes.

5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

( ADI 5.963/RJ , Relatora Ministra ROSA WEBER, Tribunal Pleno, DJe 21/09/2020)

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 74

ADI 5962 / RJ

Portanto, não há qualquer inconstitucionalidade formal a ser identificada nos dispositivos legais objurgados, tendo o Poder Legislativo estadual atuado dentro dos limites traçados pelo art. 24, incisos V e VIII, da Constituição Federal.

Chamo a atenção dos meus pares para a segunda parte desta ação. E, nesse pequeno fragmento, eu ouso dissentir do eminente Relator.

Os dispositivos legais impugnados, à exceção daquele constante do art. 1º-A da Lei fluminense nº 4.896/2006, reconhecem ao consumidor o direito de decidir sobre receber ou não ligações de telemarketing . Cada consumidor há de tomar livremente sua decisão, pois somente a ele compete dizer o que melhor lhe apraz ou convém.

Curiosamente, a norma do art. 1º-A vai no sentido oposto dessa liberdade, retirando do consumidor a prerrogativa de decidir sobre receber ou não ligações telefônicas de telemarketing após as 18 horas ou aos sábados , domingos e feriados .

Não seria desarrazoado supor que alguém, por ter tantas tarefas a cumprir nos dias que vão de segunda a sexta-feira, pudesse manifestar predileção para receber chamadas de telemarketing justamente após o horário comercial ou justamente aos finais de semana.

Por razões de todo lógicas, o Estado não tem elementos para definir aprioristicamente que todas as ligações de telemarketing, depois das 18 horas ou aos sábados, domingos e feriados, não serão do agrado do consumidor. Se ao consumidor cabe dizer se quer ou não receber ligações de telemarketing, a ele também deve ser reconhecida a liberdade de manifestar eventual objeção quanto a horários ou quanto a dias de final de semana e feriado.

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Voto-MIN.NUNESMARQUES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 74

ADI 5962 / RJ

Assim, o teor do art. 1º-A da Lei fluminense nº 4.896/2006, mesmo que motivado por boas intenções, afronta a autonomia privada, tanto do consumidor como das operadoras de telefonia.

Diante do exposto, julgo parcialmente procedente o pedido , para declarar a inconstitucionalidade material do art. 1º-A da lei objurgada , ao passo em que declaro a constitucionalidade de todos os demais dispositivos que integram a Lei nº 4.896/2006 , com os acréscimos nela inseridos por meio das Leis nº 7.853/2018 e nº 7.885/2018 , todas do Estado do Rio de Janeiro .

É como voto .

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Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Faço como Relator, uma ponderação.

O artigo 1º-A acaba sendo um dispositivo que protege o consumidor. Por quê? Porque o que se tem, nesse artigo, é a vedação da utilização do sistema para quem não esteja na lista daqueles que não desejam receber as ligações apenas em dias comerciais, de segunda-feira a sexta-feira, das 8 horas às 18 horas, sendo vedada ligação de telemarketing aos sábados, domingos e feriados, em qualquer horário.

Apontei, no voto, que se tem, na verdade, quanto à essência da lei, algo bem-vindo – para mim bem-vindo –, mas, por outro lado, não se tem o vício formal, no que a atuação do Estado do Rio de Janeiro foi suplementar, ou seja, harmônica com o que previsto na legislação federal, tanto é assim que a Advocacia-Geral da União preconiza a preservação, até a vinda de lei federal em sentido diverso.

Supremo Tribunal Federal

Esclarecimento

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

ESCLARECIMENTO

O SENHOR MINISTRO NUNES MARQUES: Eu acompanhei, Senhor Presidente, o eminente Relator quanto à inexistência de inconstitucionalidade formal. Dissenti apenas quanto a esse dispositivo, mas, em todo o restante, eu acompanhei o Relator.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) – Quanto ao vício formal, Vossa Excelência realmente me acompanha, mas entende que o artigo 1º-A é conflitante com a Constituição.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES -Cumprimento Vossa Excelência, Senhor Presidente. Cumprimento também a Ministra Rosa Weber, nossa Vice-Presidente, a Ministra Cármen, os Ministros, o Doutor Augusto Aras, Procurador-Geral da República.

Presidente, em rápidas palavras, já antecipo que acompanho integralmente o eminente Ministro-Relator, Ministro Marco Aurélio, como já havia feito na sessão virtual. Com uma ressalva de entendimento, que farei no final, mas acompanho, integralmente, no mérito, a ação pela improcedência.

O eminente Ministro-Relator fez um detalhado histórico da evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Além do precedente citado na ADI 5.745, poderia citar, da minha relatoria, outras três ADIs, a 5.833, a 5.572 e a 5.098, em que, Presidente, assim como no caso em questão, a minha análise se faz a partir de uma questão: a lei estadual interferiu ou não no núcleo de serviços de telecomunicação,

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 74

ADI 5962 / RJ

na relação realmente contratual do que foi licitada, na alteração de conceitos, definições próprias da legislação federal? Ou versou apenas sobre matéria de proteção ao consumidor?

É o núcleo essencial do contrato e da prestação desse serviço - porque aí a competência é da União - ou a proteção ao consumidor - e aí, da mesma forma, como concluiu Sua Excelência o Ministro-Relator, Ministro Marco Aurélio, a competência seria também dos Estados, competência concorrente, art. 24, V.

E essa matéria, Presidente, eu diria que, do ponto de vista fático, é extremamente simples, porque eu duvido que alguém já não tenha se irritado com esses serviços de telemarketing, que invadem a privacidade das pessoas - e o Ministro Marco Aurélio bem colocou isso -, acabam despejando a publicidade, acabam despejando propagandas, sem a possibilidade, inclusive - isso foi ressaltado pelo eminente Ministro Marco Aurélio -, do contraditório, porque é uma gravação, um robô, ou seja, as pessoas, às vezes, largam tudo que estão fazendo para correr e atender o telefone e é essa invasão de privacidade.

Então, isso não é o núcleo essencial da prestação do serviço, tanto que, na própria sustentação oral isso foi dito - e aqui

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código D519-AA9E-F4E9-0AD7 e senha 58E7-252D-DA97-6DFA

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 74

ADI 5962 / RJ

cumprimento o Doutor Saul Tourinho Leal -, isso foi evoluindo a partir dos serviços, o telemarketing foi evoluindo, não faz parte da essencialidade dos serviços de telecomunicação. Então, Presidente, não há, a meu ver, qualquer inconstitucionalidade na lei.

A minha ressalva, que já havia sido feita na sessão virtual, diz respeito à questão da Advocacia-Geral da União, que constou, inclusive, na ementa do eminente Ministro-Relator. A Corte já tem inúmeros precedentes que dispensam o Advogado-Geral da União do dever de ser o curador da constitucionalidade das leis estaduais, ou seja, de sempre defender a constitucionalidade das leis estaduais quando já há um posicionamento pacificado anteriormente pelo Plenário. Nesses casos, há a dispensa do Advogado-Geral da União de, eu diria, continuar “dando murro em faca”, de continuar defendendo a constitucionalidade da lei.

Com essa única ressalva em relação à atuação, neste caso, da Advocacia-Geral da União, acompanho o eminente Ministro-Relator para julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, declarando a constitucionalidade da lei do Estado do Rio de Janeiro.

É o voto, Presidente.

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código D519-AA9E-F4E9-0AD7 e senha 58E7-252D-DA97-6DFA

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ADI 5962 / RJ

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

V O T O - V O G A L

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Acolho o bem lançado relatório proferido pelo e. Ministro Marco Aurélio.

Também acompanho o voto de Sua Excelência, no que assenta a constitucionalidade da Lei n. 4.896, de 2006, do Estado do Rio de Janeiro. Não apenas existem recentes precedentes nessa direção, como, v.g., a ADI 5.745, da qual fui designado Relator, como também deve-se reconhecer que, não obstante haja norma editada pela agência reguladora competente, ela não afasta, de forma nítida, o exercício da competência própria dos Estados para legislar amparando consumidores.

De fato, a partir do julgamento da ADI 5.745, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Rel. acórdão Min. Edson Fachin, o Tribunal tem reconhecido maior espaço para o exercício da competência legislativa dos Estados, tanto que, nessa ADI 5745, reconheceu como constitucional lei do Estado do Rio de Janeiro que estabelece a obrigatoriedade de que empresas prestadoras de serviço forneçam previamente ao consumidor informações sobre a identificação das pessoas que serão enviadas pela empresa para a prestação de serviço.

No mesmo sentido, na ADI 5.963, Rel. Min. Rosa Weber, o Tribunal entendeu constitucional lei do Estado do Rio de Janeiro que dispõe sobre a fidelização de clientes do serviço de telefonia; e na ADI 5.833, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o Tribunal reconheceu como constitucional lei, também do Estado do Rio de Janeiro, que dispõe sobre o tempo máximo de espera no atendimento em loja.

Na presente ação direta, ADI 5.962, discute-se a possibilidade de os Estados proteger o direito de privacidade dos usuários do serviço de telefonia no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, no que tange ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos ou serviços. A requerente sustenta que o tema já vem disposto na Resolução n. 632, de

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 74

ADI 5962 / RJ

2014, editada pela Anatel.

Em que pesem os argumentos trazidos pela requerente, não se verifica da Resolução norma que de maneira nítida afasta a competência própria dos Estados legislarem sobre a matéria. Observe-se que a orientação majoritária do Tribunal é no sentido de reconhecer que, ante a ausência de norma federal que, de modo nítido, afasta a competência dos Estados de suplementarem a legislação federal, não cabe a esta Corte substituir o Poder Legislativo na solução do conflito de normas oriundas dos diversos entes da federação. Tal orientação, amparada no federalismo cooperativo, tem por objetivo garantir a presunção constitucional de que os Estados podem, no âmbito de suas respectivas competências, atuar de forma a proteger os direitos de seus cidadãos, firme na própria presunção de constitucionalidade de suas leis. A presunção, resta evidente, pode ser afastada, desde que haja norma federal que assim o disponha.

In casu, embora a Resolução da Anatel preveja direitos próprios para os consumidores, ela não fixa parâmetros para orientação de como devem ser limitadas as ações de telemarketing, prática, que, como bem demonstram as informações da Assembleia Legislativa, podem atentar contra os direitos do consumidor.

Por tudo isso, acompanho o e. Relator na solução dada à presente ação.

Ressalvo, no entanto, que não acompanho Sua Excelência relativamente à exigência de obrigar a Advocacia-Geral da União a defender o texto impugnado, eis que a jurisprudência que então prevalecia na Corte alinhava-se ao que sustentou no parecer o Advogado-Geral.

É como voto.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Boa tarde, Presidente. Boa tarde, prezados Colegas, Senhoras Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, Senhor Procurador-Geral da República, Senhores Advogados.

Presidente, pesarosamente, eu vou abrir divergência, na linha do que entendo ser o precedente específico que temos nessa matéria, um precedente de 2016, relativamente a uma lei do Estado de São Paulo. Vou abrir divergência parcial, separando aqui o que seja telefonia do que seja telemarketing.

Quanto à questão que envolve a telefonia, eu entendo que, por força do art. 21 da Constituição, é competência administrativa da União explorar o serviço. E entendo que, pelo art. 22, é competência privativa da União legislar sobre o tema.

Portanto, o meu entendimento é que, nessas questões - já tenho votado assim -, a competência é federal, e existe uma agência nacional que cuida dessa matéria e inclusive disciplina essa questão específica.

De modo que, na parte em que se determina às empresas de telefonia a elaboração de um cadastro, eu estou seguindo o precedente que, salvo engano, foi citado pelo Doutor Saul na tribuna, que foi o caso de minha relatoria na ADI 3.959, decisão unânime do Suprema, em que se entendeu que uma lei do Estado de São Paulo, que obriga as companhias operadoras de telefonia fixa e móvel a constituírem cadastro especial de assinatura dos serviços dos interessados do sistema de venda por meio de telemarketing era inconstitucional por violar competência da União. Mantenho esse ponto de vista. Eu mesmo fui o Relator naquele caso, e foi uma decisão unânime.

De modo que eu considero formalmente inconstitucional, por invasão da competência da União, a parte desta lei do Estado do Rio de Janeiro que trata dessa matéria.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 74

ADI 5962 / RJ

Porém, no que diz respeito ao telemarketing e a se fixar, seja em dias úteis, em horário determinado e com identificação da chamada, já não considero mais que seja um tema afeto à telecomunicações e às empresas propriamente ditas, mas a um meio específico de propaganda. Aí eu considero existir competência concorrente dos estados.

Portanto, Presidente, com essas breves razões, até porque a questão já está posta - é saber se é uma matéria de consumidor, em que os estados possam atuar, ou se é uma matéria de telecomunicação, de competência da União -, eu permaneço fiel ao que considero ser a posição tradicional do Supremo, respeito as posições em contrário e estou votando, portanto, para julgar parcialmente procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 4.896, com essas alterações promovidas, com exceção dos arts. 1º-A e 1º-B, e afirmando como tese de julgamento o seguinte: é inconstitucional lei estadual que obriga concessionárias de telefonia a constituir e manter cadastro de usuários que se opõem ao recebimento de ligações para oferta de produtos e serviços.

De modo que estou divergindo parcialmente para julgar procedente em parte a ação.

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 74

VOTO-VOGAL

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Renovo os meus cumprimentos a todos e os faço na pessoa do eminente Relator, nosso Decano, Ministro Marco Aurélio.

A lei fluminense impugnada, como visto, basicamente, institui obrigação direcionada às operadoras de telefonia fixa e móvel sediadas no Estado do Rio de Janeiro consistente na criação e manutenção de cadastro especial de assinantes que manifestam oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de produtos e serviços, além de restringir a publicidade de tais produtos. A teor do seu art. 1º, ela objetiva a tutela do direito de privacidade desses usuários, conferindo-lhes proteção contra a prática abusiva adotada por algumas prestadoras de serviço de telefonia de importunar o sossego dos consumidores na intimidade de suas residências, no ambiente de trabalho ou em quaisquer lugares onde se encontrem em horário comercial, no período de descanso, em dias úteis, finais de semana ou feriados.

A disciplina que veicula tal diploma legal, na minha leitura e com toda vênia às compreensões contrárias, em nada dispõe sobre telefonia ou serviços de telecomunicações. Seu conteúdo normativo exaure-se na defesa do consumidor, como eu disse, quanto a práticas comerciais invasivas e indesejáveis. Trata-se de proibição que resulta da própria vedação ao abuso de direito e à Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 74

proteção da boa-fé objetiva, a impor obrigações recíprocas de respeito aos contratantes no âmbito do direito civil e, especialmente, nos contratos consumeristas.

Não há também, na minha visão, com a devida vênia, qualquer interferência no regime de exploração ou na estrutura da prestação do serviço público nem no equilíbrio dos contratos administrativos, tampouco dos serviços de telefonia, espécie do gênero telecomunicação, cujo regramento, sem dúvida alguma, compete à União. Daí a minha respeitosa divergência no ponto com o Ministro Roberto Barroso. Eu compreendo que não se trata de serviço de telefonia. Cuida-se, isto sim, de relação jurídica tipicamente consumerista, a atrair a incidência do artigo 24, V, da Carta Política.

Não há falar pois, com a devida vênia, em usurpação da competência legislativa privativa da União, nem, por consequência, em afronta aos dispositivos invocados.

Eu acompanho o eminente Relator, a quem cumprimento, julgo improcedente o pedido deduzido e apenas faço a mesma ressalva que já foi exposta pelo Ministro Alexandre de Moraes quanto à atuação da Advocacia-Geral da União nos processos de controle concentrado de constitucionalidade.

É o voto, Senhor Presidente.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 74

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, Senhores Ministros, Senhora Ministra Rosa Weber, Senhor Ministro-Relator, a quem cumprimento de uma forma muito especial, Senhor Procurador-Geral da República Doutor Augusto Aras, Doutor Saul, que veio à tribuna e contribuiu com as suas achegas.

Senhor Presidente, esta é uma matéria que eu reputo importante, porque nós temos tido uma série de julgamentos que às vezes podem parecer contraditórios, e podem ser mesmo. Portanto, em boa hora o Ministro Gilmar Mendes pediu destaque deste processo que estava no Plenário Virtual. E talvez aqui a gente possa esclarecer alguns pontos.

Na verdade, o que parece que está posto, em alguns votos com alguma diferença, é o que o Ministro Barroso acaba de enfatizar, ou seja, o que se considera telefonia é, sem nenhuma dúvida, está na Constituição como sendo de competência privativa da União para legislar e até a parte administrativa, por ser ela o poder concedente, nesta condição, fixar o que é exatamente o contrato administrativo naquilo que é considerado cláusulas essenciais nos termos da Constituição e da legislação. E o que não é considerado desta forma e, portanto, agora também a Ministra Rosa Weber enfatiza, o que também já vinha em alguns votos, o Ministro Alexandre de Moraes falou em núcleo essencial do contrato, caracterizador portanto daquela competência, mas isso acaba ficando diferenciado num caso como no outro.

Eu, neste caso, Senhor Presidente, já tinha acompanhado o Ministro-Relator no voto, quando ainda estava no Plenário Virtual, enfatizando, no voto escrito, que também agora farei juntada, que fui relatora e, muito recentemente, mesmo portanto após o julgamento da Ação Direta de Incostitucionalidade 3.959, relatada pelo Ministro Roberto Barroso, que também se referia ao cadastro, mas a um cadastro especial de assinantes que se manifestavam interessados em receber ofertas de produto, e esse cadastro seria disponibilizado pela concessionária para empresas prestadoras de serviço de telemarketing. E este é o julgamento que foi unânime, a que se refere, agora, o Ministro Roberto Barroso e já

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 74

tinha sido referenciado, por exemplo, pelo Doutor Saul, na sua sustentação oral.

Fui Relatora, Senhor Presidente, em 2020, de duas ações que tratavam desse tema, do tema relativo à possibilidade ou não de se verificar uma inconstitucionalidade formal em leis estaduais.

No mês de abril do ano passado, na ADI 6.068/SC, eu votei no sentido de julgar que havia invasão de competência da União, porque aquela lei catarinense proibia as concessionárias de telecomunicações de comercializar serviços de valor adicionado. Nesse caso, impunha-se um dever que acrescentava um dado ao contrato, contrato este firmado entre o poder concedente e a concessionária.

E, no mês de novembro, relatei o caso de uma lei baiana, na ADI 6.326, que proibia as concessionárias de limitar o tempo para utilização de crédito de telefones pré-pagos, ou seja, neste caso, nós tínhamos, no contrato, uma cláusula que interferia diretamente até mesmo no equilíbrio que era sustentado segundo o que estava posto no contrato de concessão.

Nestes casos, entendi como sendo as normas tratando diretamente do que é isto que o Ministro Alexandre nomeou como núcleo das cláusulas contratuais, e, portanto, de competência mesmo da União, tanto para legislar, quanto para contratar e administrar.

Este caso que hoje se põe me faz votar acompanhando o Ministro-Relator, com as vênias do Ministro Barroso no ponto em que diverge, porque o que se estabelece aqui é o não perturbe voltado ao usuário do serviço, que é exatamente equiparado ao consumidor para os fins de esclarecer quais os direitos são listados nessa sua condição. A despeito de usuário de um serviço, a própria Constituição e a lei fazem mais um equilíbrio entre direitos do usuário do serviço e do consumidor das atividades econômicas.

Esse discrime é que eu então considerei importante o destaque do Ministro Gilmar para que a gente tentasse, pelo menos, objetivar, nos

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 74

votos, porque, em alguns casos, nós votamos como o Ministro Barroso lembrou agora, por unanimidade, no caso da ADI 3.959, que era de uma lei paulista que tratava também de um cadastro. Mas, nos termos do art. 2º daquela lei, o que se tinha era a obrigatoriedade de fazer esse cadastro para que fosse disponibilizado, para empresas de telemarketing, por usuários daquele serviço.

Neste caso o que se tem é outro tipo quase que de aviso do usuário de que ele não quer ser incomodado dentro da cláusula do não perturbe que é inerente a toda pessoa que se vale de um serviço ou de uma atividade econômica.

Por essas razões, Senhor Presidente, em que pese considerar haver uma dificuldade que é preciso que a gente objetive cada vez mais e, mais uma vez, saudando o voto do Ministro-Relator e achando que é da maior importância o destaque que foi dado pelo Ministro Gilmar Mendes para que a gente tentasse chegar a uma clareza dessas situações, que não são fáceis, porque as leis são, às vezes, distintas e, aí, num caso, atinge atividade de telefonia e, no outro, uma atividade de telemarketing, como foi agora lembrado pelo Ministro Barroso, eu, neste caso específico, por essas razões que considero como sendo objetivadas do discrime que faço, estou, com as vênias do Ministro Barroso, que até aqui divergiu, em parte, pedindo vênia, mas acompanhando o Ministro-Relator.

É como voto, Senhor Presidente, acentuando que farei juntada de voto e, mais uma vez, cumprimentando o Relator e o Ministro Gilmar, que pediu o destaque e com isso deu oportunidade para que a gente tente chegar a uma clareza maior neste caso.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Vogal):

1. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada por Associação Brasileira de Prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado – ABRAFIX e Associação Nacional das Operadoras Celulares – ACEL contra a Lei n. 4.896/2006, com as alterações da Lei n. 7.853/2018 e da Lei n. 7.885/2018, do Estado do Rio de Janeiro, por alegada ofensa ao inc. XI do art. 21, ao inc. IV do art. 22 e ao art. 175 da Constituição da Republica.

Estas as normas impugnadas:

“Art. 1º - Fica assegurado o direito de privacidade aos usuários do serviço de telefonia, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, no que tange ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos ou serviços por via telefônica.

§ 1º - Para consecução do disposto no caput deste artigo, ficam as empresas prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado e de Telefonia Móvel, que atuam na área de abrangência em todo Estado do Rio de Janeiro, obrigadas a constituir e a manter cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de Produtos ou serviços.

§ 2º - As empresas que utilizam os serviços de telefonia de bens ou serviços deverão, antes de iniciar qualquer campanha de comercialização, consultar os cadastros dos usuários que tenham requerido privacidade, bem como se absterem de fazer ofertas de comercialização para os usuários constantes dos mesmos.

Art. 1º A – Fica estabelecido que os telefonemas para oferta de produtos e serviços aos que não constarem na lista de privacidade telefônica devem ser realizados exclusivamente de segunda a sexta-feira, das 8h (oito horas) às 18h (Dezoito horas), sendo vedada qualquer ligação de telemarketing aos sábados, domingos e feriados em qualquer horário. * Incluído pela Lei 7853/2018.

Art. 1º B – Em qualquer caso, a oferta de produtos e serviços somente poderá ser efetuada mediante a utilização pela empresa de número telefônico que possa ser identificado pelo consumidor, sendo vedado a utilização de número privativo, devendo ainda identificar a

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 74

empresa logo no início da chamada. * Incluído pela Lei 7853/2018.

Art. 3º - As empresas prestadoras de serviços de telefonia têm o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação desta Lei, para constituir e divulgar a existência do referido cadastro, bem como formas de inscrição.

Art. - O não atendimento do previsto no art. 1 desta Lei, sujeitará o responsável ao pagamento de multa nos termos do Código de Defesa do Consumidor. * Nova redação dada pela Lei 7885/2018.

Art. 5º - As denúncias dos usuários quanto ao descumprimento desta Lei, de forma circunstanciada, deverão ser encaminhadas à Secretaria Estadual de Planejamento, Desenvolvimento Econômico e Turismo e à Comissão Permanente de Indústria e Comércio da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro para cumprimento desta Lei, concedendo-se o direito de defesa às empresas denunciadas.

§ 1º – As denúncias apuradas devem ser encaminhadas aos órgãos de proteção e de defesa do consumidor para fins de aplicação imediata da multa devida por cada denúncia confirmada, devendo as multas serem revertidas em favor do Fundo Especial de Apoio à Programas de Proteção e Defesa do Consumidor – FEPROCON. * Incluído pela Lei 7853/2018.

§ 2º – O consumidor poderá, ainda, apresentar denúncia direta os órgãos de proteção e defesa do consumidor, que deverão apurar a veracidade das denúncias em processo administrativo próprio, respeitando-se a ampla defesa às empresas denunciadas, decidindo pela aplicação ou não da multa no mesmo ato de apuração da denúncia. * Incluído pela Lei 7853/2018”.

2. As autoras assinalam que na Lei n. 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro se estabelece que “(i) as empresas prestadoras do STFC (telefonia fixa) e SMP (telefonia móvel) são obrigadas a constituir e manter cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de produtos ou serviços;

(ii) antes de iniciar qualquer campanha, que as prestadoras devem consultar os cadastros, abstendo de ofertar a essas pessoas a referida campanha;

(iii) o horário que as prestadoras podem ofertar os seus serviços pelo telefone aos que querem receber essas ofertas: somente em dias úteis de 8h as 18h;

(iv) a forma como a ligação contendo a oferta deverá ocorrer: com identificação do número, sendo vedada a utilização de número privativo e a

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empresa deverá se identificar logo no início da chamada;

(v) prazo para que as empresas possam constituir e divulgar a existência do referido cadastro, bem como formas de inscrição: 90 dias;

(vi) multa, em caso de não observância da lei: nos termos do Código de Defesa do Consumidor” (fls. 8-9, e-doc. 1).

Ressaltam que, “nos termos do artigo 21, XI, da Constituição, compete à União ‘explorar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais’, bem como compete PRIVATIVAMENTE à União, nos termos do artigo 22, IV, da Constituição, legislar sobre ‘águas, energia, informática, TELECOMUNICAÇÕES e radiodifusão” (fl. 9, e-doc. 1).

Alegam ter “fic[ado] a cargo da ANATEL, ainda, desde sua criação, a fiscalização das prestadoras de serviço de telecomunicações quanto ao respeito aos direitos dos usuários” (fl. 11, e-doc. 1).

Argumentam que “o Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), cujo Regulamento foi aprovado pela Resolução n. 426/2005 (doc. 05), estabelece, a partir do artigo 11 do seu Anexo, os direitos e deveres dos usuários”, enquanto “o Serviço Móvel Pessoal (SMP), cujo Regulamento foi aprovado pela Resolução n. 477/2007 (doc. 07), estabelece, a partir do artigo 6º do seu Anexo, os direitos e deveres dos usuários” (fl. 12, e-doc. 1).

Assinalam que “a Resolução n. 632/2014 aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC” (fl. 12, e-doc. 1).

Ponderam que “a União se preocupa em regulamentar o setor (...) não sendo omissa em sua competência legislativa; que a Lei do Estado do Rio de Janeiro ora impugnada adentrou em competência legislativa da União; que a Lei estadual está estabelecendo novas obrigações (até mais gravosas) que as já estabelecidas pela União (via Agência Reguladora: ANATEL)” (fls. 12-13, e-doc. 1).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 74

Insistem que “a Lei n. 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro, ainda, ao estabelecer obrigações diversas das determinadas pela ANATEL e pelo contrato de concessão ou autorização, acaba por violar outros dispositivos constitucionais (vide artigos 21, XI, 48, XII e 175, da CF/88) que asseguram à União a competência para estabelecer o regime das prestadoras de serviço de telecomunicações, o caráter especial dos contratos que envolvem essa outorga, bem como as condições específicas da própria concessão ou autorização, desequilibrando o Contrato e seus termos e agindo de forma maléfica aos interesses da União e da própria sociedade” (fl. 14, e-doc. 1).

Pedem seja declarada a “inconstitucionalidade da Lei n.º 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro, alterada pelas Leis n. 7.853/2018 e 7.885/2018” (fl. 21, e-doc. 1).

3. O Ministro Marco Aurélio, Relator, adotou o rito do art. 12 da Lei n. 9.868/1999 (e-doc. 18).

4. O Presidente da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro prestou informações nas quais aponta que lei teria o objetivo de “assegurar aos consumidores do serviço de telefonia no Estado do Rio de Janeiro o direito de privacidade, no que tange ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos ou serviços por via telefônica”(fl. 4, e-doc. 19).

Alegou que, “longe de dispor sobre telecomunicações, inspira-se a lei impugnada na regra do artigo , inciso XXXII, da Constituição Federal, segundo a qual o Estado – em sentido amplo, e não apenas a União – promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (fl. 11, e-doc. 19).

PONDEROU QUE “INCONSTITUCIONAL, DECERTO, SERIA A LEI ESTADUAL QUE, IMISCUINDO-SE EM ASSUNTOS TÉCNICOS OU INSTITUCIONAIS ATINENTES

O SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES, PRETENDESSE DISPOR SOBRE AS ATIVIDADES QUE, A TEOR DO ARTIGO DA LEI FEDERAL Nº 4.117/1962, CONSTITUEM AQUELES SERVIÇOS, QUAIS SEJAM: ‘A TRANSMISSÃO, EMISSÃO OU RECEPÇÃO DE SÍMBOLOS, CARACTERES, SINAIS, ESCRITOS, IMAGENS, SONS OU INFORMAÇÕES DE QUALQUER NATUREZA, POR FIO, RÁDIO, ELETRICIDADE, MEIOS ÓTICOS OU QUALQUER OUTROPROCESSO ELETROMAGNÉTICO’"(FLS.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 74

12-13, E-DOC. 19).

5. O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO MANIFESTOU-SE PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO:

TELECOMUNICAÇÕES. LEI Nº 4.896/2006 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, NA REDAÇÃO CONFERIDA PELAS LEIS Nº 7.853/20.18 E N"7.885/2017, QUE DISPÕE SOBRE A OBRIGATORIEDADE DE OS PRESTADORES DE SERVIÇOS DE TELEFONIA ,FIXA E MÓVEL CRIAREM CADASTRO ESPECIAL DE ASSINANTES QUE SE OPONHAM AO RECEBIMENTO DE OFERTAS DE COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA EXPLORAR DIRETAMENTE OU MEDIANTE AUTORIZAÇÃO, PERMISSÃO OU CONCESSÃO, OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, BEM COMO PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA. OFENSA AOS ARTIGOS 21, INCISO XL E 22, INCISO IV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. PRECEDENTES DESSA SUPREMA CORTE. AS NORMAS QUE REGULAMENTAM AS OBRIGAÇÕES DAS EMPRESAS QUE SE UTILIZAM DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES PARA REALIZAR A OFERTA DE PRODUTOS E SERVIÇOS INCLUEM-SE NA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS ENTES FEDERADOS PARA DISPOR SOBRE CONSUMIDOR, SUBSISTINDO OS SEUS EFEITOS ENQUANTO NÃO EDITADA A LEGISLAÇÃO FEDERAL SOBRE A MATÉRIA. MANIFESTAÇÃO PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO FORMULADO PELAS REQUERENTES” (E-DOC. 26).

6. A PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA OPINOU PELO CONHECIMENTO DA AÇÃO E PELA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LEI 4.896/2006, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE DEVER A PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO. OFENSA AOS ARTS. 21, XI, E 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ARTS. A E 1º-B DA LEI 4.896/2006, COM REDAÇÃO DA LEI 7.853/2018. REGRAS ATINENTES A EMPRESAS DE TELEMARKETING. PROTEÇÃO E DEFESA DE

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 74

CONSUMIDORES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. 1. É INCONSTITUCIONAL, POR USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA MATERIAL E LEGISLATIVA DA UNIÃO, LEI ESTADUAL QUE IMPONHA DEVER A PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PRECEDENTES. 2. PARECER PELA PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO” (E-DOC. 28).

EM 22.2.2021, A PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ENVIOU MEMORIAL ALTERANDO O POSICIONAMENTO ANTERIOR E REQUERENDO A IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

7. EM 20.11.2020, INICIOU-SE O JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO DIRETA NO PLENÁRIO VIRTUAL.

O MINISTRO MARCO AURÉLIO, RELATOR, VOTOU PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, SALIENTANDO SER A LEI IMPUGNADA CONSTITUCIONAL POR NÃO SE TER CRIADO “OBRIGAÇÃO NEM DIREITO RELACIONADOS À EXECUÇÃO CONTRATUAL DA CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES”, MAS APENAS AMPLIADO “MECANISMO DE TUTELA DA DIGNIDADE DOS USUÁRIOS”, POR SE CARACTERIZAR O “USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO TAMBÉM (…) COMO CONSUMIDOR”.

ACOMPANHEI O MINISTRO MARCO AURÉLIO, COM O MINISTRO DIAS TOFFOLLI E O MINISTRO NUNES MARQUES.

OS MINISTROS ALEXANDRE DE MORAES E EDSON FACHIN ACOMPANHARAM O RELATOR QUANTO À CONSTITUCIONALIDADE DA LEI, RESSALVANDO NÃO SER EXIGÍVEL A DEFESA DA NORMA PELO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.

O MINISTRO ROBERTO BARROSO DIVERGIU, JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. AFIRMOU COMPETIR PRIVATIVAMENTE À UNIÃO LEGISLAR SOBRE SERVIÇOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICAÇÕES. OBSERVOU QUE O USUÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO NÃO É CONSUMIDOR E AS NORMAS IMPUGNADAS INTERFEREM NO CONTEÚDO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO CELEBRADOS.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 74

SALIENTOU QUE APENAS NOS ARTS. 1º A E 1º-B DA LEI IMPUGNADA O LEGISLADOR ESTADUAL TERIA EXERCIDO A COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR.

O MINISTRO GILMAR MENDES PEDIU DESTAQUE.

8. EM 3.12.2020, A AÇÃO DIRETA FOI INCLUÍDA EM PAUTA PARA JULGAMENTO PRESENCIAL.

PRELIMINARES

9. ESTE SUPREMO TRIBUNAL ACOLHE A LEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PRESTADORAS DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO – ABRAFIX E DA ASSOCIAÇÃO NACIONAL DAS OPERADORAS CELULARES – ACEL PARA AJUIZAREM AÇÃO DIRETA (ADIS NS. 4.715, 3.846, 5.569, 5.832 E 5.745).

ESTÁ PREENCHIDO TAMBÉM O REQUISITO DA PERTINÊNCIA TEMÁTICA, POIS AS NORMAS IMPUGNADAS TÊM REPERCUSSÃO NAS FINALIDADES ESTATUTÁRIAS DAS AUTORAS.

COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA EXPLORAR E LEGISLAR SOBRE OS SERVIÇOS DE

TELECOMUNICAÇÕES

10. A QUESTÃO POSTA NA PRESENTE AÇÃO É SE AS NORMAS ESTADUAIS IMPUGNADAS SÃO MATÉRIA DE DIREITO DO CONSUMIDOR, EDITADAS NO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE, OU SE CUIDAM DE MATÉRIA REFERENTE AO SERVIÇO PÚBLICO DE TELECOMUNICAÇÕES, PELO QUE SE TERIA EXTRAPOLADO A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE O TEMA.

11. NO INC. XI DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, DISPÕE-SE COMPETIR À UNIÃO EXPLORAR, DIRETAMENTE OU MEDIANTE AUTORIZAÇÃO, CONCESSÃO OU PERMISSÃO, OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. NO INC. IV DO ART. 22 SE ESTABELECE COMPETIR PRIVATIVAMENTE AO ENTE FEDERAL LEGISLAR SOBRE ESSES SERVIÇOS.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 74

NA LEI N. 9.472/1997, CONHECIDA COMO LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES, EDITADA COM FUNDAMENTO NO INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, DISPÕE-SE SOBRE A ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, A CRIAÇÃO E O FUNCIONAMENTO DE ÓRGÃO REGULADOR E OUTROS ASPECTOS INSTITUCIONAIS DA MATÉRIA.

NO § 1º E NO CAPUT DO ART. 60 DAQUELE DIPLOMA LEGAL, TEM-SE QUE “SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES É O CONJUNTO DE ATIVIDADES QUE POSSIBILITA A OFERTA DE TELECOMUNICAÇÃO” E “TELECOMUNICAÇÃO É A TRANSMISSÃO, EMISSÃO OU RECEPÇÃO, POR FIO, RADIOELETRICIDADE, MEIOS ÓPTICOS OU QUALQUER OUTRO PROCESSO ELETROMAGNÉTICO, DE SÍMBOLOS, CARACTERES, SINAIS, ESCRITOS, IMAGENS, SONS OU INFORMAÇÕES DE QUALQUER NATUREZA”.

PELO ART. 8º DA LEI N. 9.472/1997, CRIOU-SE A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, “ENTIDADE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL INDIRETA, SUBMETIDA A REGIME AUTÁRQUICO ESPECIAL E VINCULADA AO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES, COM A FUNÇÃO DE ÓRGÃO REGULADOR DAS TELECOMUNICAÇÕES, COM SEDE NO DISTRITO FEDERAL, PODENDO ESTABELECER UNIDADES REGIONAIS”.

12. A AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL APROVOU O REGULAMENTO GERAL DE DIREITOS DO CONSUMIDOR DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES (RESOLUÇÃO N. 632, DE 7.3.2014), PELO QUAL SE RECONHECEU O DIREITO AO NÃO RECEBIMENTO DE PUBLICIDADE SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA E EXPRESSA.

NO ART. 3º DO REGULAMENTO, TEM-SE QUE O CONSUMIDOR DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES TEM DIREITO À “PRIVACIDADE (...) NA UTILIZAÇÃO DE SEUS DADOS PESSOAIS PELA PRESTADORA” E “AO NÃO RECEBIMENTO DE MENSAGEM DE CUNHO PUBLICITÁRIO EM SUA ESTAÇÃO MÓVEL, SALVO CONSENTIMENTO PRÉVIO, LIVRE E EXPRESSO” (INCS. VII E VIII DO ART. 3º DA RESOLUÇÃO N. 632/2014).

ESSA REGULAMENTAÇÃO NÃO IMPEDE SUA COMPLEMENTAÇÃO PELOS

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 74

ESTADOS, AOS QUAIS A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA CONFERE COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR (INCS. V E VIII DO ART. 24 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA).

TEM-SE NO § 2º DO ART. 1º DA RESOLUÇÃO:

ART. 1º ESTE REGULAMENTO TEM POR OBJETIVO ESTABELECER REGRAS SOBRE ATENDIMENTO, COBRANÇA E OFERTA DE SERVIÇOS RELATIVOS AO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO – STFC, AO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL – SMP, AO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA – SCM E AOS SERVIÇOS DE TELEVISÃO POR ASSINATURA. (...)

§ 2º A APLICAÇÃO DAS REGRAS CONSTANTES DO PRESENTE REGULAMENTO NÃO AFASTA A INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, DO DECRETO Nº 6.523, DE 31 DE JULHO DE 2008, E REGRAS COMPLEMENTARES DOS DIREITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO E EM OUTROS REGULAMENTOS EXPEDIDOS PELAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS COMPETENTES” (GRIFOS NOSSOS).

RESSALTE-SE QUE A COMPETÊNCIA DA UNIÃO QUANTO A DIREITO DO CONSUMIDOR “LIMITAR-SE-Á A ESTABELECER NORMAS GERAIS” E “A COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS NÃO EXCLUI A COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS” ( §§ 1º E DO ART. 24 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA).

NOS §§ 3º E 4º DESSE MESMO ARTIGO, TEM-SE QUE, “INEXISTINDO LEI FEDERAL SOBRE NORMAS GERAIS, OS ESTADOS EXERCERÃO A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PLENA” E A “SUPERVENIÊNCIA DE LEI FEDERAL SOBRE NORMAS GERAIS SUSPENDE A EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL, NO QUE LHE FOR CONTRÁRIO”.

13. ESTE SUPREMO TRIBUNAL TEM REAFIRMADO A COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES (ADPF N. 731/SP, DE MINHA RELATORIA, PLENÁRIO, SESSÃO VIRTUAL DE 11.12.2020 A 18.12.2020, DJE 10.2.2021; ADI N. 6.326/BA, DE MINHA RELATORIA, PLENÁRIO, SESSÃO VIRTUAL DE 13.11.2020 A 20.11.2020, DJE 3.12.2020; E ADI N. 5.574/PB, RELATOR O MINISTRO EDSON FACHIN, PLENÁRIO, SESSÃO

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 74

VIRTUAL DE 20.9.2019 A 26.9.2019, DJE 15.10.2019).

NESSES PROCESSOS, AS NORMAS IMPUGNADAS TRATAVAM DIRETAMENTE DO NÚCLEO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS, PORTANTO DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO TANTO PARA LEGISLAR QUANTO PARA CONTRATAR E ADMINISTRAR.

NA ESPÉCIE, NÃO SE ESTÁ A LEGISLAR SOBRE ATIVIDADES DE TELECOMUNICAÇÃO COMO A “TRANSMISSÃO, EMISSÃO OU RECEPÇÃO, POR FIO, RADIOELETRICIDADE, MEIOS ÓPTICOS OU QUALQUER OUTRO PROCESSO ELETROMAGNÉTICO, DE SÍMBOLOS, CARACTERES, SINAIS, ESCRITOS, IMAGENS, SONS OU INFORMAÇÕES DE QUALQUER NATUREZA” (§ 1º E CAPUT DO ART. 60 DA LEI N. 9.472/1997).

AS NORMAS IMPUGNADAS NA PRESENTE AÇÃO DIRETA FORAM EDITADAS NA COMPETÊNCIA DOS ESTADOS PARA LEGISLAR CONCORRENTEMENTE SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR E TÊM POR OBJETIVO RESGUARDAR A PRIVACIDADE DO USUÁRIO QUE NÃO DESEJA RECEBER LIGAÇÕES INOPORTUNAS COM OFERTAS DE PRODUTOS.

O DIREITO DOS USUÁRIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS TEM SEDE NO INC. II DO ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, O QUE NÃO SIGNIFICA NÃO TENHA O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR APLICAÇÃO SUPLEMENTAR, NOS TERMOS DO CAPUT DO ART. DA LEI DE CONCESSOES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS, DE N. 8.987/1995, E QUE OS ESTADOS NÃO POSSAM LEGISLAR CONCORRENTEMENTE NO INTUITO DE AMPLIAR A PROTEÇÃO AOS USUÁRIOS.

QUANTO AOS DIREITOS DOS USUÁRIOS E A LEGISLAÇÃO DO CONSUMIDOR, ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO LECIONA:

COM RELAÇÃO À CATEGORIZAÇÃO JURÍDICA DO USUÁRIO DO SERVIÇO PÚBLICO, O DIREITO POSITIVO BRASILEIRO ADOTOU UMA POSIÇÃO MISTA, FAZENDO COM QUE A SEDE POR EXCELÊNCIA DE PREVISÃO DOS SEUS DIREITOS DEVA SER AS LEIS SETORIAIS DE CADA SERVIÇO PÚBLICO E OS RESPECTIVOS CONTRATOS DE DELEGAÇÃO À INICIATIVA PRIVADA.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 74

NÃO HÁ DÚVIDAS, POR OUTRO LADO, QUANTO À POTENCIAL APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC AOS SERVIÇOS PÚBLICOS EM RAZÃO DE DISPOSITIVOS EXPRESSOS NESSE SENTIDO: DE UM LADO, O ART. , CAPUT, DA LEI DE CONCESSOES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS - LEI N. 8.987/95 - FAZ REMISSÃO GENÉRICA À APLICAÇÃO DO CDC AOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS; POR OUTRO, O CDC OS CONTEMPLA EXPRESSAMENTE NOS ART. , II (REFERÊNCIA À MELHORIA DOS SERVIÇOS -PÚBLICOS COMO PRINCÍPIO DA POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO); 6º, X (PRESTAÇÃO ADEQUADA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS COMO DIREITO DOS CONSUMIDORES); E 22 (OBRIGAÇÃO DO ESTADO E DE SEUS-DELEGATÁRIOS PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADEQUADOS).

TODAVIA, O CDC NÃO PODE SER APLICADO INDISCRIMINADAMENTE AOS SERVIÇOS PÚBLICOS; JÁ QUE ELES NÃO SÃO ATIVIDADES ECONÔMICAS COMUNS, SUJEITAS À LIBERDADE DE EMPRESA E DESCONECTADAS DA PREOCUPAÇÃO DE MANUTENÇÃO DE UM SISTEMA PRESTACIONAL COLETIVO, BASEADO NO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE SOCIAL.” (ARAGÃO, ALEXANDRE SANTOS E CANOTILHO, J. J. GOMES. ET AL. IN SARLET, WOLFGANG INGO, (COORD.). COMENTÁRIOS À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2. ED. 2018, P. 1933).

14. RESSALTE-SE QUE, EM 7.2.2019, O PLENÁRIO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 5.745/RJ, AJUIZADA PELAS MESMAS AUTORAS DA PRESENTE AÇÃO CONTRA O INC. I DO ART. DA LEI N. 7.574/2017 DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PELA QUAL SE ESTABELECIA A OBRIGATORIEDADE DE EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO FORNECEREM PREVIAMENTE AO CONSUMIDOR, NAS HIPÓTESES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA SUA RESIDÊNCIA, INFORMAÇÕES SOBRE A IDENTIFICAÇÃO DAS PESSOAS. ESSAS INFORMAÇÕES SERIAM ENVIADAS PELA EMPRESA PARA A PRESTAÇÃO DESSE SERVIÇO.

ASSENTOU-SE QUE O ESTADO DO RIO DE JANEIRO LEGISLOU EM ESPAÇO DE COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS INCS. V E VIII DO ART. 24 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

NAQUELA OCASIÃO, O MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES, RELATOR, Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 74

CONCLUÍA QUE A RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE USUÁRIOS E CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇO PÚBLICO SERIA DEFINIDA NOS TERMOS DO INC. II E DO CAPUT DO ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, PORTANTO DIVERSA DA RELAÇÃO DE CONSUMO, PELO QUE OS ESTADOS NÃO PODERIAM SE VALER DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DO CONSUMIDOR “PARA CRIAR REGRAS QUE INTERFIRAM NO EQUILÍBRIO CONTRATUAL ENTRE O PODER FEDERAL E AS CONCESSIONÁRIAS A ELE VINCULADAS, AINDA QUE PARA CRIAR CONDIÇÕES MAIS BENÉFICAS PARA OS DESTINATÁRIOS DOS SERVIÇOS”.

O MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES FICOU VENCIDO E FOI REDATOR PARA O ACÓRDÃO O MINISTRO EDSON FACHIN, O QUAL CONCLUIU INSERIR-SE A NORMA IMPUGNADA “NO ÂMBITO DO DIREITO DO CONSUMIDOR (...) [PELO QUE] CARACTERIZADA A COMPETÊNCIA CONCORRENTE FIXADA NO ART. 24, V E VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, PARA COMPREENDER A LEGISLAÇÃO LOCAL PROTETIVA, ORA QUESTIONADA, COMO DENSIFICAÇÃO DA PROTEÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO E DA SEGURANÇA DO PRÓPRIO USUÁRIO-CONSUMIDOR”.

O ACÓRDÃO TEM A SEGUINTE EMENTA:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 7.574/2017 DO RIO DE JANEIRO. OBRIGAÇÃO IMPOSTA

A EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA E INTERNET. OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. RELAÇÃO DE CONSUMO.

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. ARTIGO 24, V E VIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

1. REPARTIR COMPETÊNCIAS COMPREENDE COMPATIBILIZAR INTERESSES PARA REFORÇAR O FEDERALISMO EM UMA DIMENSÃO REALMENTE COOPERATIVA E DIFUSA, RECHAÇANDO-SE A CENTRALIZAÇÃO EM UM OU OUTRO ENTE E CORROBORANDO PARA QUE O FUNCIONAMENTO HARMÔNICO DAS COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS E EXECUTIVAS OTIMIZEM OS FUNDAMENTOS (ART. 1º) E

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 74

OBJETIVOS (ART. 3º) DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

2. LEGISLAÇÃO QUE IMPÕE OBRIGAÇÃO DE INFORMAR O CONSUMIDOR ACERCA DA IDENTIDADE DE FUNCIONÁRIOS QUE PRESTARÃO SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E INTERNET, EM SUA RESIDÊNCIA OU SEDE, CONSTITUI NORMA REGULADORA DE OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES REFERENTES A RELAÇÃO DE CONSUMO, INSERINDO-SE NA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ARTIGO 24, V E VIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA.

3. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE” (ADI N. 5.745/RJ, REDATOR PARA O ACÓRDÃO O MINISTRO EDSON FACHIN, PLENÁRIO, DJE 16.9.2019).

Privilegiaram-se o federalismo e a competência dos Estados para legislar ampliando os direitos dos consumidores

15. AS AUTORAS APONTAM PRECEDENTE QUE SE AMOLDARIA À ESPÉCIE EM ANÁLISE, NA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 3.959/SP, JULGADA EM 20.4.2016:

EMENTA: PROCESSO LEGISLATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA OBRIGAÇÕES PARA EMPRESAS PRESTADORAS DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES . INCONSTITUCIONALIDADE . 1. A LEI Nº 12.239/2006, DO ESTADO DE SÃO PAULO, OBRIGA AS COMPANHIAS OPERADORAS DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL A CONSTITUÍREM CADASTRO ESPECIAL DE ASSINANTES DO SERVIÇO INTERESSADOS NO SISTEMA DE VENDA POR MEIO DE TELEMARKETING . 2. COMPETE À UNIÃO FEDERAL LEGISLAR PRIVATIVAMENTE SOBRE O SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES ( CF, ART. 22, IV), BEM COMO A SUA EXPLORAÇÃO ( CF, ART. 21, XI, CF). EXERCÍCIO ABUSIVO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ESTADUAL. 3. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA” (ADI N. 3.959/SP, RELATOR O MINISTRO ROBERTO BARROSO, PLENÁRIO, DJE 11.5.2016).

NESSA AÇÃO DIRETA, O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 12.239/2006 DO ESTADO DE SÃO PAULO, PELA QUAL SE DISPUNHA SOBRE A INSTITUIÇÃO DE CADASTRO COM OS NÚMEROS DAS LINHAS TELEFÔNICAS DOS ASSINANTES DO SERVIÇO DE

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 74

TELEFONIA INTERESSADOS NO SISTEMA DE VENDA POR VIA TELEFÔNICA.

ESTE ERA O TEOR DO ART. DA LEI N. 12.239/2006:

“Artigo 2º - As companhias operadoras de serviço de telefonia fixa e telefonia móvel deverão constituir e manter um cadastro especial de assinantes que se manifestarem interessados em receber ofertas de produtos e serviços, a ser disponibilizado às empresas prestadoras do serviço de ‘telemarketing’”.

NO ART. 4º IMPUNHAM-SE PENALIDADES EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DA LEI.

A SITUAÇÃO POSTA NAQUELA AÇÃO DIRETA DISTINGUE-SE DA PRESENTE POR NÃO SE BUSCAR, PELA LEI N. 12.239/2006 DO ESTADO DE SÃO PAULO, PROTEÇÃO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR, MAS DETERMINAR-SE ÀS CONCESSIONÁRIOS A MANUTENÇÃO DE CADASTROS DE USUÁRIOS INTERESSADOS EM RECEBEREM TELEMARKETING.

16. ASSIM, NÃO SE DEMONSTRANDO AFRONTA ÀS NORMAS DE COMPETÊNCIA, VOTO PELA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -Cumprimento todos os presentes na pessoa de Vossa Excelência, Senhor Presidente.

Eu vou pedir vênia ao bem lançado voto do eminente Ministro Roberto Barroso para discordar de Sua Excelência e acompanhar integralmente o voto do eminente Relator, Ministro Marco Aurélio. E o faço rapidamente, brevemente, pelas seguintes razões.

Em primeiro lugar, entendo que não é o caso da competência privativa da União para legislar em matéria de telecomunicações que se insere no art. 22, IV, da Carta Magna.

Senhor Presidente, para chegar a essa conclusão, valho-me do art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997 - Lei de Telecomunicações, que define exatamente o que são telecomunicações. Diz:

“Art. 60. (...)

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”. Se compararmos esse dispositivo da Lei de Telecomunicações com os dispositivos impugnados da lei carioca, nós vamos verificar, com muita facilidade, que essa lei do Rio de Janeiro não trata absolutamente de telecomunicações.

Eu trago também à colação, entre outros precedentes da Corte, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.087/AM, de relatoria exatamente do Ministro Marco Aurélio, relator naquela assentada de caso, a meu ver, praticamente idêntico. A ementa, em brevíssimo resumo, diz o seguinte:

“Ausente a instituição de obrigações relacionadas à execução contratual da concessão de serviço de telecomunicações, surge constitucional norma estadual a vedar a realização de 'cobranças e vendas de produtos via telefone,

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 74

ADI 5962 / RJ

fora do horário comercial, nos dias de semana, feriados e finais de semanas', ante a competência concorrente dos Estados para legislar sobre proteção aos consumidores – artigo 24, V, da Constituição Federal. - Precedente do Plenário: Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.745, julgada em 7 de fevereiro de 2019."Senhor Presidente, em resumo, por essas brevíssimas razões, acompanho integralmente - e parabenizo - o eminente relator, Ministro Marco Aurélio, sobretudo pela preocupação, cada vez mais necessária, de proteger o consumidor, sabidamente um hipossuficiente na relação contratual que faz com os fornecedores de bens e serviços.

É como voto.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Acompanho o eminente Relator quanto ao mérito, ressalvando meu entendimento, exposto na ADI 3916, no sentido de que o Advogado-Geral da União não precisa, necessariamente, defender a lei atacada na ação de controle concentrado, devendo, contudo, sempre atuar na defesa dos interesses da União.

Acompanho o eminente Relator quanto ao mérito, ressalvando meu entendimento, exposto na ADI 3916, no sentido de que o Advogado-Geral da União não precisa, necessariamente, defender a lei atacada na ação de controle concentrado, devendo, contudo, sempre atuar na defesa dos interesses da União.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

VOTO

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado (ABRAFIX) e pela Associação Nacional das Operadoras Celulares (ACEL) contra a Lei 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro, com alterações promovidas pelas Leis 7.853/2018 e 7.885/2018, as quais instituíram o cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de Produtos ou serviços. Eis o teor das normas impugnadas:

“Art. 1º - Fica assegurado o direito de privacidade aos usuários do serviço de telefonia, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, no que tange ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos ou serviços por via telefônica.

§ 1º - Para consecução do disposto no caput deste artigo, ficam as empresas prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado e de Telefonia Móvel, que atuam na área de abrangência em todo Estado do Rio de Janeiro, obrigadas a constituir e a manter cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de Produtos ou serviços.

§ 2º - As empresas que utilizam os serviços de telefonia de bens ou serviços deverão, antes de iniciar qualquer campanha de comercialização, consultar os cadastros dos usuários que tenham requerido privacidade, bem como se absterem de fazer ofertas de comercialização para os usuários constantes dos mesmos.

Art. 1º A – Fica estabelecido que os telefonemas para oferta de produtos e serviços aos que não constarem na lista de privacidade telefônica devem ser realizados exclusivamente de segunda a sexta-feira, das 8h (oito horas) às 18h (Dezoito

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 74

ADI 5962 / RJ

horas), sendo vedada qualquer ligação de telemarketing aos sábados, domingos e feriados em qualquer horário. [Incluído pela Lei 7853/2018].

Art. 1º B – Em qualquer caso, a oferta de produtos e serviços somente poderá ser efetuada mediante a utilização pela empresa de número telefônico que possa ser identificado pelo consumidor, sendo vedado a utilização de número privativo, devendo ainda identificar a empresa logo no início da chamada. [Incluído pela Lei 7853/2018].

Art. 3º - As empresas prestadoras de serviços de telefonia têm o prazo de 90 (noventa) dias, a contar da data da publicação desta Lei, para constituir e divulgar a existência do referido cadastro, bem como formas de inscrição.

Art. - O não atendimento do previsto no art. desta Lei, sujeitará o responsável ao pagamento de multa nos termos do Código de Defesa do Consumidor. [Nova redação dada pela Lei 7885/2018].

Art. 5º - As denúncias dos usuários quanto ao descumprimento desta Lei, de forma circunstanciada, deverão ser encaminhadas à Secretaria Estadual de Planejamento, Desenvolvimento Econômico e Turismo e à Comissão Permanente de Indústria e Comércio da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro para cumprimento desta Lei, concedendo-se o direito de defesa às empresas denunciadas.

§ 1º – As denúncias apuradas devem ser encaminhadas os órgãos de proteção e de defesa do consumidor para fins de aplicação imediata da multa devida por cada denúncia confirmada, devendo as multas serem revertidas em favor do Fundo Especial de Apoio à Programas de Proteção e Defesa do Consumidor – FEPROCON. [Incluído pela Lei 7853/2018]

§ 2º – O consumidor poderá, ainda, apresentar denúncia direta aos órgãos de proteção e defesa do consumidor, que deverão apurar a veracidade das denúncias em processo administrativo próprio, respeitando-se a ampla defesa às empresas denunciadas, decidindo pela aplicação ou não da multa no mesmo ato de apuração da denúncia. [Incluído pela

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 74

ADI 5962 / RJ

Lei 7853/2018]”.

Na exordial, argumenta-se, em síntese, que houve usurpação da competência privativa da União para legislar sobre exploração de serviços de telecomunicações. Aponta-se violação aos artigos 21, XI; 22, IV; e 175 da Constituição Federal. Defende-se que somente lei federal e resolução da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) poderiam dispor sobre a matéria disciplinada pela lei impugnada.

O relator do feito, Min. Marco Aurélio, adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999.

A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela procedência parcial do pedido:

“Telecomunicações. Lei nº 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro, na redação conferida pelas Leis nº 7.853/20.18 e nº 7.885/2017, que dispõe sobre a obrigatoriedade de os prestadores de serviços de telefonia, fixa e móvel criarem cadastro especial de assinantes que se oponham ao recebimento de ofertas de comercialização de produtos e serviços. Inconstitucionalidade. formal. Competência da União para explorar. diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, os serviços de telecomunicações, bem como para legislar sobre a matéria. Ofensa aos artigos 21, inciso XL e 22, inciso IV da Constituição Federal. Violação do pacto federativo. Precedentes dessa Suprema Corte. As normas que regulamentam as obrigações das empresas que se utilizam dos serviços de telecomunicações para realizar a oferta de produtos e serviços incluem-se na competência concorrente dos entes federados para dispor sobre consumidor, subsistindo os seus efeitos enquanto não editada a legislação federal sobre a matéria. Manifestação pela procedência parcial do pedido formulado pelas requerentes”

Igualmente, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência parcial do pedido, por meio de parecer assim ementado:

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 74

ADI 5962 / RJ

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. LEI 4.896/2006, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE DEVER A PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO. OFENSA AOS ARTS. 21, XI, E 22, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. ARTS. 1º-A E 1º-B DA LEI 4.896/2006, COM REDAÇÃO DA LEI 7.853/2018. REGRAS ATINENTES A EMPRESAS DE TELEMARKETING. PROTEÇÃO E DEFESA DE CONSUMIDORES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. 1. É inconstitucional, por usurpação da competência material e legislativa da União, lei estadual que imponha dever a prestadoras de serviços de telecomunicações. Precedentes. 2. Parecer pela procedência parcial do pedido”.

Instruído o feito, seu julgamento foi iniciado no Plenário Virtual, entretanto pedi destaque para melhor reflexão sobre o assunto.

É o breve relatório.

Passo às considerações do meu voto.

O relator, Min. Marco Aurélio, julgou a demanda improcedente, por entender que a edição da norma decorreria do exercício de competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para dispor sobre o proteção do consumidor (art. 24, V e VIII da Constituição). Cita, ainda, a existência de precedente deste Plenário, notadamente da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.745, que julgou improcedente pedido de declaração de inconstitucionalidade de legislação estadual que impôs a obrigação de informar o consumidor acerca da identidade de funcionários que prestam serviços de telecomunicações e internet, em sua residência ou sede. Eis a ementa do referido julgado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL 7.574/2017 DO RIO DE JANEIRO. OBRIGAÇÃO IMPOSTA A EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 74

ADI 5962 / RJ

TELEFONIA E INTERNET. OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. ARTIGO 24, V e VIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE.

1. Repartir competências compreende compatibilizar interesses para reforçar o federalismo em uma dimensão realmente cooperativa e difusa, rechaçando-se a centralização em um ou outro ente e corroborando para que o funcionamento harmônico das competências legislativas e executivas otimizem os fundamentos (art. 1º) e objetivos (art. 3º) da Constituição da Republica.

2. Legislação que impõe obrigação de informar o consumidor acerca da identidade de funcionários que prestarão serviços de telecomunicações e internet, em sua residência ou sede, constitui norma reguladora de obrigações e responsabilidades referentes a relação de consumo, inserindo-se na competência concorrente do artigo 24, V e VIII, da Constituição da Republica.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

( ADI 5745, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Relator (a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-09-2019 PUBLIC 16-09-2019)

Relembro que, no julgamento da mencionada ação, ocorrido em ambiente eletrônico, fiquei vencido, na honrosa companhia dos Ministros Alexandre de Moraes e Dias Toffoli. Entendi que compete privativamente à União legislar sobre telecomunicações, nos termos do art. 22, IV, da Constituição, justamente porque a regulamentação do assunto carece de disciplina geral e uniforme em âmbito nacional.

Por mais nobre que sejam as intenções de um diploma legislativo estadual que imponha novas obrigações com intuito de proteger a privacidade dos usuários do serviço de telecomunicações, os ônus

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 74

ADI 5962 / RJ

impostos por essa legislação local podem comprometer a execução contratual da concessão do serviço de telecomunicações, seja por impactar no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, seja por criar distorções quanto à prestação do serviço de interesse público em âmbito nacional.

A exploração do serviço de telecomunicações, nos termos do art. 21, XI, da Constituição deve se operacionalizar diretamente pela União ou mediante autorização, concessão ou permissão sua. Não me parece razoável exigir que a prestadora de serviço público tenha, posteriormente, que se ajustar às mais diversas legislações locais que imponham condicionantes à prestação do serviço.

A legislação ora impugnada institui um cadastro especial de assinantes que manifestem oposição ao recebimento, via telefônica, de ofertas de comercialização de Produtos ou serviços. Além disso, devem as concessionárias informar às empresas que utilizam os serviços de telefonia de bens ou serviços a respeito dos cadastros dos usuários que tenham requerido privacidade, para que elas se abstenham de fazer ofertas de comercialização para os usuários neles constantes.

Nessa conjuntura, ao determinar a concessionárias de serviços de telecomunicações a obrigatoriedade de criação de cadastro especial de assinantes que expressem oposição ao recebimento de ofertas de produtos ou serviços (art. 1º), fixando prazo para cumprimento da obrigação (art. 3º), sob pena de multa (art. 4º), entendo que a legislação fluminense invadiu ostensivamente a competência legislativa privativa da União para dispor sobre o tema. Cito remansosa jurisprudência desta Corte nesse sentido:

“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Lei 18.721/2010 do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre o fornecimento de informações por concessionária de telefonia fixa e móvel para fins de segurança pública. 3. Competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações. Violação ao art. 22, inciso IV, da Constituição. Precedentes. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, confirmando os

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 5962 / RJ

termos da medida cautelar anteriormente deferida, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 18.721/2010, do Estado de Minas Gerais.

( ADI 4401, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 27-11-2019 PUBLIC 28-11-2019)”

“Processo legislativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual que cria obrigações para empresas prestadoras do serviço de telecomunicações. Inconstitucionalidade. 1. A Lei nº 12.239/2006, do Estado de São Paulo, obriga as companhias operadoras de telefonia fixa e móvel a constituírem cadastro especial de assinantes do serviço interessados no sistema de venda por meio de telemarketing. 2. Compete à União Federal legislar privativamente sobre o serviço de telecomunicações ( CF, art. 22, IV), bem como a sua exploração ( CF, art. 21, XI, CF). Exercício abusivo da competência legislativa estadual. 3. Procedência da ação direta.

( ADI 3959, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe094 DIVULG 10-05-2016 PUBLIC 11-05-2016)”

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS N. 3.915/2002 E N. 4.561/2005, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, QUE OBRIGAM AS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS A INSTALAREM MEDIDORES DE CONSUMO. CONFIGURADA CONTRARIEDADE AOS ARTS. 21, IC. XI E XII, ALÍNEA B E 22, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE.

( ADI 3558, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2011, DJe-084 DIVULG 05-05-2011 PUBLIC 06-05-2011 EMENT VOL-02516-01 PP-00060 RIP v. 13, n. 67, 2011, p. 285-292)

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 74

ADI 5962 / RJ

“LEGITIMIDADE – PROCESSO OBJETIVO – ACEL. A Associação Nacional das Operadoras Celulares possui legitimidade para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade – ação direta de inconstitucionalidade nº 3.846, acórdão publicado no Diário da Justiça de 14 de março de 2011. TELEFONIA – CELULARES – PRESÍDIOS, CADEIAS PÚBLICAS, CENTROS DE DETENÇÃO, UNIDADES PRISIONAIS E SIMILARES – BLOQUEIO DE SINAL – COMPETÊNCIA NORMATIVA. Descabe ao Estado editar lei voltada a obrigar as empresas concessionárias de telefonia móvel a instalar equipamentos para interrupção de sinal de comunicação celular nos estabelecimentos prisionais da unidade da Federação ”.

( ADI 5356, Relator (a): EDSON FACHIN, Relator (a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017)

“Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 1º, parágrafo único, e art. 2º, parágrafo único, da Lei Estadual nº 13.189, de 4 de julho de 2014, do Estado da Bahia. Serviços de telecomunicações. Matéria de competência legislativa privativa da União. Norma que cria obrigação não prevista nos contratos de concessão celebrados entre a União e as concessionárias de serviços de telefonia móvel. Violação do art. 22, inciso IV, da Constituição Federal . Medida cautelar. Referendo. Conversão. Julgamento de mérito. Procedência da ação. 1. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a legitimidade ativa da Associação Nacional das Operadoras Celulares (ACEL) para o controle concentrado de constitucionalidade de leis que, a exemplo da que é impugnada na presente ação, estabeleciam obrigações para operadoras de serviço móvel de telefonia. Precedentes: ADI 4.715 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe de 19/8/13; ADI 3.846, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/11; ADI 5.356 MC, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe de

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 74

ADI 5962 / RJ

20/11/15. 2. A Lei nº 13.189, de 4 de julho de 2014, do Estado da Bahia, ao criar obrigação para as operadoras do serviço móvel pessoal, consistente na instalação e na manutenção de bloqueadores de sinais de radiocomunicações (BSR) nos estabelecimentos penais de todo o Estado, com o objetivo de impedir a comunicação por telefones móveis no interior dos referidos estabelecimentos, dispôs a respeito de serviços de telecomunicações, matéria da competência legislativa privativa da União, na forma do art. 22, inciso IV, da Constituição Federal. 3. O Supremo Tribunal Federal, em várias ocasiões, já afirmou a inconstitucionalidade de normas estaduais e distritais que impunham obrigações às concessionárias de telefonia, por configurar ofensa à competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações. Precedentes: ADI 3.846/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 15/3/11; ADI 3.322/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 4/3/11; ADI 4.401/MG-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 1º/10/10; ADI 2.615/SC-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 6/12/02. 4. A obrigação criada pela lei estadual questionada não está prevista nos contratos de concessão celebrados entre as empresas de serviços de telefonia móvel e a União, circunstância que evidencia, ainda mais, a interferência indevida do Estado em assunto de competência do ente federal. Precedente: ADI 3.533, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 6/10/06. 5. Conversão do julgamento do referendo à medida cautelar em decisão de mérito. Ação julgada procedente”.

( ADI 5253, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 31-07-2017 PUBLIC 01-08-2017)

No que diz respeito aos artigos 1º-A e 1º-B da Lei fluminense 4.896/2006, acrescidos pela Lei 7.853/2018, os quais estabelecem horário em que empresas podem ofertar produtos e serviços por meio telefônico (telemarketing), bem como vedam a utilização de número privativo para tal desiderato, não visualizo ofensa à Constituição Federal. Os dispositivos não impõem obrigações a prestadoras de serviços de telecomunicações, pois dirigem-se a empresas que se utilizam dos

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 74

ADI 5962 / RJ

mencionados serviços para oferecimento de produtos e serviços a consumidores. Assim, essa regulamentação se insere no âmbito da competência concorrente estadual para legislar sobre proteção do consumidor ( CR, art. 24, V e VIII, da Constituição).

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido formulado, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos , e da Lei 4.896/2006 do Estado do Rio de Janeiro, na redação dada pelas Leis 7.853/2018 e 7.885/2018.

É como voto.

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Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 74

25/02/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962 RIO DE JANEIRO

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Verifico que, eventualmente, eu abriria uma terceira divergência, com base na ADI 5.610, da minha relatoria. Mas eu noto que nós realmente produzimos decisões contraditórias - aqui há várias menções a diversos acórdãos no sentido contrário. Então, entendo que, para garantir a segurança jurídica, uma palavra coesa da Corte, eu vou aderir ao voto do eminente Relator, para nós pacificarmos, porque, à semelhança do que o Ministro Gilmar mencionou, já há essa providência no programa que eles chamam de portal Não Me Perturbe, da iniciativa da Anatel.

Na verdade, essa norma estadual, ela é uma norma de repetição. Nem é de repetição necessária, mas é uma norma de repetição. Na essência, eu tenderia a enxergar aí a imposição de uma obrigação, na área da telefonia, que seria adstrita à União. Entretanto, pelo critério da preponderância, eu verifico que realmente essa lei visa proteger o consumidor.

É claro que nós não estamos nos valendo da experiência própria, mas ontem, por exemplo, durante o julgamento, eu recebi 11 ligações de um telemarketing de uma entidade bancária. E eu também, à semelhança do Ministro Marco Aurélio, não estava na lista de devedores. Era uma propaganda.

Então, talvez o ideal seja este. Nós consagramos, aqui, a improcedência para que os outros Estados, à semelhança do Rio de Janeiro, possam promover a adoção dessa medida, que é protetiva preponderantemente do consumidor.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-25/02/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 74

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.962

PROCED. : RIO DE JANEIRO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REQTE.(S) : ABRAFIX - ASSOCIACAO BRASILEIRA DE CONCESSIONARIAS DE

SERVICO TELEFONICO FIXO COMUTADO E OUTRO (A/S)

ADV.(A/S) : TATIANA CAMPOS MATOS GUIDICINI (100244/MG, 230142/RJ,

441448/SP)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta, nos termos do voto do Relator, vencidos, em menor extensão, o Ministro Nunes Marques, e, em maior extensão, os Ministros Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Falaram: pelas requerentes, o Dr. Saul Tourinho Leal; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras, Procurador-Geral da República. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 25.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Augusto Brandão de Aras.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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