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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

MARCO AURÉLIO

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RE_1187264_640fa.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 25

24/02/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.187.264 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

RECTE.(S) : MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.

ADV.(A/S) : MARCOS TANAKA DE AMORIM

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : UNIÃO DA AGROINDÚSTRIA CANAVIEIRA DE SÃO

PAULO - ÚNICA

ADV.(A/S) : HAMILTON DIAS DE SOUZA

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da Republica, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.

3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos e da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.

4. As empresas listadas nos artigos e da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.

5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 25

RE XXXXX / SP

que não lhe sejam aplicáveis.

5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo.

6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB".

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro LUIZ FUX, em conformidade com a certidão de julgamento, por maioria, apreciando o tema 1048 da repercussão geral, acordam em negar provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros MARCO AURÉLIO (Relator), RICARDO LEWANDOWSKI, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta CPRB"

Brasília, 24 de fevereiro de 2021.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Redator para o Acórdão

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 25

28/09/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.187.264 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

RECTE.(S) : MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.

ADV.(A/S) : MARCOS TANAKA DE AMORIM

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : UNIÃO DA AGROINDÚSTRIA CANAVIEIRA DE SÃO

PAULO - ÚNICA

ADV.(A/S) : HAMILTON DIAS DE SOUZA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Adoto, como relatório, as informações prestadas pelo assessor Tiago do Vale:

Midori Auto Leather Brasil Ltda. interpôs recurso extraordinário, com alegada base na alínea a do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal, contra acórdão mediante o qual o Tribunal Regional Federal da 3ª Região desproveu apelação, entendendo incluir-se o montante relativo ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS no conceito de receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB. Eis a síntese do pronunciamento:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA PREVISTA NA LEI 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO.

Caso dos autos em que se debate a legalidade do ato da autoridade impetrada consistente na inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 25

RE XXXXX / SP

substitutiva prevista na Lei 12.546/2011.

Solução da controvérsia com aplicação dos fundamentos de que, com exceção do ICMS-ST e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista nos artigos e da Lei 12.546/2011. Precedentes do STJ.

Recurso desprovido.

Sustenta violado o artigo 195, inciso I, alínea b, da Lei Maior, no que dispõe competir à União a criação de contribuição sobre faturamento ou receita bruta. Conforme salienta, a Lei nº 12.546/2011 instituiu a CPRB em substituição à contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários, assentando, como base de cálculo, a receita bruta, cuja definição, em âmbito legal, encontra-se no artigo 12 do Decreto Lei nº 1.598/1977, a prever a inclusão do ICMS. Diz que a regra vai de encontro ao conceito constitucional de receita bruta, tal como decidido no recurso extraordinário nº 574.706, Pleno, relatora ministra Cármen Lúcia. Ressalta a impossibilidade de incluir-se o imposto na base de cálculo, por não ser definitivo o ingresso dos valores no patrimônio da pessoa jurídica.

Sob o ângulo da repercussão geral, assinala ultrapassar a questão os limites subjetivos da lide, mostrando-se relevante dos pontos de vista político, econômico e social.

A União, em contrarrazões, aponta fundamentada a tributação na alínea a e no § 13 do artigo 195 em vez da alínea b do inciso I, destacando que o conceito de receita bruta deve ser o contido em legislação ordinária, não na Carta da Republica. Frisa ausente sujeição do legislador à rigidez da moldura constitucional quando da criação de regime tributário privilegiado e facultativo, a exemplo do Imposto sobre a Renda na modalidade lucro presumido. Realça haver o benefício

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 25

RE XXXXX / SP

custado, no período de 2012 a 2017, 83 bilhões de reais aos cofres da União.

O extraordinário foi admitido na origem.

O Supremo, em 17 de maio de 2019, reconheceu a repercussão maior da matéria, em acórdão assim ementado:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RECEITA BRUTA – BASE DE CÁLCULO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – INCLUSÃO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ADEQUAÇÃO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral controvérsia alusiva à inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.

A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo desprovimento do recurso:

A Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, prevista na Lei nº 12.546/2011, tem como base de cálculo a definição de receita bruta prevista no art. 12 do Decreto Lei º 1.598/77, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014, a qual inclui os tributos incidentes sobre ela; e, sendo concebida como benefício fiscal facultativo, o contribuinte que o adota há de submeter-se a suas regras.

É o relatório.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 25

28/09/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.187.264 SÃO PAULO

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR):

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RECEITA BRUTA – BASE DE CÁLCULO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – INCLUSÃO – INADEQUAÇÃO. Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.

Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. O recurso, subscrito por advogado credenciado, foi protocolado no prazo legal.

A controvérsia sobre a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na materialidade tributável das contribuições sociais não é nova no Tribunal.

No exame do extraordinário de nº 240.785, de minha relatoria, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 16 de dezembro de 2014, o Colegiado Maior assentou a impropriedade de incluir-se o tributo na base de incidência da Cofins. Confiram o pronunciamento:

TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 25

RE XXXXX / SP

A óptica foi reiterada na análise do recurso extraordinário nº 574.706, relatora ministra Cármen Lúcia, revelador do Tema nº 69 da repercussão geral, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 2 de outubro de 2017. Fixou-se a seguinte tese:

O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

Visando distinguir a controvérsia em jogo quanto ao enfoque adotado nos paradigmas, a União articula a facultatividade da sujeição ao regime substitutivo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB, buscando flexibilizar a observância à moldura constitucional do tributo. O argumento seduz, mas não convence.

O caráter opcional de adesão à sistemática prevista na Lei nº 12.546/2011, bem assim a feição benéfica da disciplina não podem ser potencializados de modo a ensejar tributação em desacordo com o figurino constitucional.

Admitir a volatilidade dos institutos previstos na Lei Maior com base no regime fiscal ao qual submetido o contribuinte implica interpretar a Constituição Federal a partir da legislação comum, afastando a supremacia que lhe é própria.

É preciso tomar os preceitos como possuidores de objetos bem definidos, conforme fiz ver no julgamento do recurso extraordinário nº 240.785, de minha relatoria:

Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático a revelar que:

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 25

RE XXXXX / SP

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.

Daí a relevância da advertência feita pelo ministro Luiz Gallotti, em Sessão Plenária, por ocasião do julgamento do extraordinário de nº 71.758: “Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.”

Presente a sinonímia entre receita bruta e faturamento, tal como assentado no exame da ação declaratória de constitucionalidade nº 1, relator ministro Moreira Alves, surge a pertinência dos precedentes mencionados. Por consequência, impõe-se a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, cumprindo reiterar os fundamentos que deram suporte àqueles julgados:

[…]

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

[…]

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 25

RE XXXXX / SP

Mesmo se aludindo à conotação ampla de receita, introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/1998, a cobrança se mostra ilegítima, porquanto envolvidos valores que não revelam riqueza própria. Surge a inadequação à luz da capacidade contributiva. Como ter-se a imposição de tributo sobre grandeza alheia ao patrimônio do contribuinte? O sistema não fecha!

O alcance da tributação deve ser definido a partir da esfera de direitos de titularidade do sujeito passivo da obrigação: apenas há potencialidade para contribuir quando a grandeza prevista na norma envolve conteúdo econômico real. O simples ingresso e registro contábil da entrada da importância não a transforma em receita.

Descabe assentar que os valores alusivos ao ICMS, considerado o destino próprio aos cofres dos Estados ou do Distrito Federal, sinaliza medida de riqueza apanhada pelas expressões contidas no incido I, alínea b, do artigo 195 da Constituição Federal.

Conheço do recurso extraordinário para provê-lo, assentando não se incluir na base de cálculo da CPRB o valor correspondente ao ICMS.

Eis a tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.”

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 25

28/09/2020 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.187.264 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

RECTE.(S) : MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.

ADV.(A/S) : MARCOS TANAKA DE AMORIM

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

INTDO.(A/S) : UNIÃO DA AGROINDÚSTRIA CANAVIEIRA DE SÃO

PAULO - ÚNICA

ADV.(A/S) : HAMILTON DIAS DE SOUZA

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em que se discute o Tema 1048 da repercussão geral:

Inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.

Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA, postulando a declaração de seu direito líquido e certo a não recolher a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta – CPRB – acrescida do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Denegada a ordem em primeiro grau, o Tribunal de origem manteve a sentença, nos termos da seguinte ementa (Vol. 2, fl. 32):

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 25

RE XXXXX / SP

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA PREVISTA NA LEI 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO.

- Caso dos autos em que se debate a legalidade do ato da autoridade impetrada consistente na inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei 12.546/2011.

- Solução da controvérsia com aplicação dos fundamentos de que, com exceção do ICMS-ST e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista nos artigos e da Lei 12.546/2011. Precedentes do STJ.

- Recurso desprovido”.

Opostos Embargos de Declaração, esses foram rejeitados (Vol. 2, fl. 48).

Interposto Recurso Extraordinário, com amparo no artigo 102, III, a, da CF/1988, a parte alega violação ao artigo 195, I, b, da Constituição Federal, bem como à tese firmada no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral: o ICMS não integra a base do PIS e da Cofins).

Reconhecida a repercussão geral da matéria pelo Plenário Virtual, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão do TRF-4, que decidiu pela validade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta – CPRB.

A recorrente afirma que, in casu, deve ser aplicada a mesma tese

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 25

RE XXXXX / SP

firmada no RE 574.706 (Tema 69 da repercussão geral), no qual o Plenário desta SUPREMA CORTE declarou que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Não assiste razão à recorrente.

A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurou nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da Republica.

Com essa alteração, permitiu-se a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos.

Veja-se o teor da norma:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 25

RE XXXXX / SP

IV do caput, serão não-cumulativas.

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial , da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva, com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Criou-se, então, a Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta – CPRB.

Trata-se, portanto, de benefício fiscal que, quando de sua criação, era obrigatório às empresas listadas nos artigos e da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo.

Eis a redação atual do caput dos dispositivos:

“Art. Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 : (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018)

[…]

Art. 8º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 : (Redação dada pela Lei nº 13.670, de 2018) (Vigência)

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 25

RE XXXXX / SP

Posteriormente, com a reforma promovida pela Emenda Constitucional 103/2019, a autorização constitucional foi redirecionada ao § 9º do artigo 195 da CF/1988, com a seguinte redação:

“Art. 195, § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas diferenciadas em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, sendo também autorizada a adoção de bases de cálculo diferenciadas apenas no caso das alíneas b e c do inciso I do caput. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Consoante consta dos artigos e da Lei 12.546/2011, do cálculo da receita bruta serão excluídos apenas “as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos”.

O Decreto-Lei 1.598/1977, por sua vez, que regulamenta o Imposto sobre a Renda, após alteração promovida pela Lei 12.973/2014, trouxe definição expressa do conceito de receita bruta e receita líquida, para fins de incidência tributária.

Nesse sentido, o artigo 12 do Decreto-Lei dispõe que:

“Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 25

RE XXXXX / SP

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído

pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes ; e (Incluído

pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

De acordo com a legislação vigente, se a receita líquida compreende a receita bruta, descontados, entre outros, os tributos incidentes, significa que, contrario sensu, a receita bruta compreende os tributos sobre ela incidentes.

Conforme já mencionado, a partir da alteração promovida pela Lei 13.161/2015, as empresas listadas nos artigos e da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos.

Logo, não poderia a empresa aderir ao novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, querer se beneficiar de regras que

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 25

RE XXXXX / SP

não lhe sejam aplicáveis.

Ora, permitir que a recorrente adira ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias. Tal pretensão acarretaria grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. Veja-se:

“§ 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

Por todo o exposto, peço vênia ao Eminente Relator para, divergindo, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário.

Sugiro a seguinte tese:

É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB.

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Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-28/09/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 25

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.187.264

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S) : MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.

ADV.(A/S) : MARCOS TANAKA DE AMORIM (252946/SP)

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (00000/DF)

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia do recurso extraordinário para provê-lo, assentando não se incluir na base de cálculo da CPRB o valor correspondente ao ICMS, e fixava a seguinte tese (tema 1.048 da repercussão geral): “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia; e do voto do Ministro Alexandre de Moraes, que negava provimento ao recurso extraordinário e fixava seguinte tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Falou, pela recorrida, o Dr. Paulo Mendes de Oliveira, Procurador da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 18.9.2020 a 25.9.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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24/02/2021 PLENÁRIO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.187.264 SÃO PAULO

VOTO-VISTA

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Trata-se, na origem, de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Midori Auto Leather Brasil Ltda. contra ato do Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo (SP).

Na exordial, a impetrante aduziu que, após a Lei nº 12.546/11, passou a contribuir para a previdência com a contribuição sobre o valor da receita bruta (CPRB), assim entendida como a receita de venda de bens e prestação de serviços, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212/91.

Em seguida, alegou que a autoridade impetrada entende estar incluído no conceito de receita bruta, além das receitas de venda de bens e prestação de serviços, também o valor do ICMS, o que violaria o art. 195, I, b, da Constituição Federal.

A sentença foi pela denegação da segurança. Interpôs a parte autora apelação.

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo, tendo sido o julgado assim ementado:

“MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA PREVISTA NA LEI 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO.

- Caso dos autos em que se debate a legalidade do ato da autoridade impetrada consistente na inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva prevista na Lei 12.546/2011.

- Solução da controvérsia com aplicação dos fundamentos de que, com exceção do ICMS-ST e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao ICMS inclui-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da

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RE XXXXX / SP

contribuição previdenciária substitutiva prevista nos artigos e da Lei 12.546/2011. Precedentes do STJ.

- Recurso desprovido.”

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.

Contra o acórdão a impetrante manejou recurso extraordinário, com fundamento na letra a do permissivo constitucional.

Nas razões do apelo extremo, a recorrente aduziu que, tomando por base o art. 195, I, a, do texto constitucional, o legislador criou a CPRB, mas só permitiu a exclusão do ICMS da base de cálculo dessa contribuição quando o imposto fosse cobrado na condição de substituição tributária. Consignou que, quanto aos demais casos, se aplicaria a IN RFB nº 1.436/13, a qual estabelece que a contribuição será apurada com base nos mesmos critérios adotados na legislação do PIS/COFINS, não se permitindo, assim, a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, o que extrapolaria aquele dispositivo constitucional. Invocou, a seu favor, a orientação firmada no julgamento do RE nº 574.706, Tema 69. Disse que, após esse precedente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do DL nº 1.598/77 foi tecnicamente expurgado do ordenamento jurídico, excluindo-se, assim, os tributos indiretos de sua composição. Sustentou que só pode ser compreendida como receita bruta a quantia que ingressa definitivamente no patrimônio do contribuinte, o que não é o caso do ICMS.

O presente caso é paradigma do Tema 1048, o qual possui o seguinte título: “Inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”.

O parecer do Procurador-Geral da República foi pelo não provimento do recurso extraordinário.

Em sustentação oral por meio eletrônico, falou pela recorrida o Dr. Paulo Mendes de Oliveira.

O Relator, Ministro Marco Aurélio , na sessão virtual iniciada em 18/9/20, votou pelo provimento do recurso extraordinário, assentando não se incluir na base de cálculo da CPRB o valor correspondente ao

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RE XXXXX / SP

ICMS e propôs a seguinte tese: “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. Acompanharam Sua Excelência os Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia .

Abriu divergência o Ministro Alexandre de Moraes , negando provimento ao recurso extraordinário e propondo a tese de que “[é] constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. Acompanharam Sua Excelência os Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes .

Em 28/9/20, pedi vista dos autos para melhor analisar o assunto.

É o relatório.

Desde já, peço vênia ao ilustre Relator, Ministro Marco Aurélio , para acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes .

Antes de adentrar no mérito, esclareço não estar em discussão, no presente caso, a possibilidade de haver contribuição substitutiva em período anterior ao advento da EC nº 42/03. Com efeito, a discussão travada nestes autos refere-se à CPRB, a qual foi instituída pela Lei nº 12.546/11.

Passo ao exame do mérito.

A aludida emenda constitucional previu, de maneira expressa, a possibilidade de haver a substituição gradual, total ou parcial, da contribuição previdenciária sobre a folha pela contribuição incidente sobre a receita ou o faturamento. Tal autorização passou a constar do § 13 do art. 195 da Constituição Federal.

O objetivo, com essa medida, era, ao permitir a desoneração da folha de salários , gerar resultado positivo para economia, auxiliando no processo de formalização das relações de trabalho e estimulando setores que empregassem mais trabalhadores , como consta da justificação da respectiva PEC nº 41/03. A modificação ainda trazia “ganhos importantes em termos de competitividade”, permitindo a desoneração das

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RE XXXXX / SP

exportações.

À luz da referida norma constitucional, se editou, nos idos de 2011, a MP nº 540/11, a qual previu a CPRB, de modo obrigatório, para empresas de tecnologia da informação (TI) e de tecnologia da informação e comunicação (TIC), bem como para as indústrias moveleiras, de confecções e de artefatos de couro.

Conforme a exposição de motivos da citada medida provisória, isso se deu em razão de esses contribuintes estarem enfrentando, após a crise de 2008/2009, “maiores dificuldades em retomar seu nível de atividade”. Nesse sentido, a CPRB obrigatória para os referidos sujeitos favorecia a recuperação dos setores e incentivava a “implantação e a modernização de empresas com redução dos custos de produção”. Posteriormente, a MP nº 540/11 foi convertida na Lei nº 12.546/11, ora questionada.

Tomando por base as anotações acima, (i) verifico que o fundamento de validade da CPRB não é exclusivamente o art. 195, I, a, da Constituição Federal (c/c o art. 149), mas também o § 13 do mesmo artigo; (ii) compreendo estar correta a afirmação do Ministro Alexandre de Moraes de que existe, no regime da CPRB, embora ela não se resuma a isso, importante benefício fiscal, o qual não pode ser desconsiderado no enfrentamento da presente questão.

E, como disse o Procurador-Geral da República, havendo o benefício fiscal, o legislador optou como base de cálculo para a CPRB o conceito de receita definido na Lei nº 12.973/14, que deu nova redação ao art. 12 do DL nº 1.598/77. O § 5º desse dispositivo preconiza, expressamente, que se incluem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes, o que abarca o ICMS.

Nessa toada, excluir esse imposto da base da CPRB importaria novo benefício não previsto pelo legislador, criando-se novo regime híbrido e aviltando-se a proporcionalidade e o equilíbrio sob os quais ele se havia baseado originalmente. Isso contraria o art. 150, § 6º, do texto constitucional.

Essas considerações já afastam a possibilidade de se aplicar, ao presente caso, por analogia, a tese firmada para o Tema nº 69 da

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RE XXXXX / SP

Repercussão Geral, que estipula não compor o ICMS a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, contribuições que estão fundadas apenas no art. 195, I, a, (c/c o art. 149) do texto constitucional e não são, por si sós, benefícios fiscais.

Prosseguindo, anoto que as alterações nos arts. 7º e 8º também advieram com aquele mesmo espírito, contemplando o importante benefício fiscal em prol dos novos contribuintes sujeitos ao regime da CPRB.

Apenas a título de exemplo, vide que a MP nº 563/12, depois convertida na Lei nº 12.715/12, responsável por uma de tais alterações, surgiu tendo como um dos panos de fundo a crise de 2011, a qual afetou significativamente a economia brasileira, mormente a indústria nacional. Muito por conta disso, foram selecionados setores dos serviços e da indústria de transformação que seriam contemplados com o regime da CPRB.

Não se alegue que macularia a compreensão acima a eventual majoração de carga tributária total para um determinado contribuinte, em razão de ter sido ele compulsoriamente incluído no regime da CPRB, nos termos das leis anteriores à Lei nº 13.161/15, a qual previu a facultatividade desse regime. Isso porque, reitere-se, a feição genérica e abstrata do regime da CPRB, instituído pela Lei nº 12.715/12, por si só, contempla aquele importante benefício fiscal. Nesse sentido, a exclusão de um contribuinte desse regime que, por razões individuais, se enquadre na referida situação, consistiria em concessão de privilégio odioso.

A respeito do assunto, entendo serem pertinentes as seguintes considerações de Ricardo Lodi Ribeiro:

“Quanto à sua eficácia, a Capacidade Contributiva é princípio cogente, obrigando não só ao legislador, mas também

o aplicador da lei, seja por meio da atividade regulamentar ou jurisdicional. Podemos vislumbrar esta característica quando o Poder Judiciário afasta a aplicação de uma regra concessiva de uma isenção que propicie um privilégio odioso; ou, no reconhecimento pelo juiz de que, embora o tributo esteja

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RE XXXXX / SP

previsto em lei, determinado segmento de contribuintes não revela capacidade contributiva para suportá-lo, por ter sido violado o mínimo existencial, ou por aquela situação, definida em lei como reveladora de riqueza, não produzir esse efeito em relação ao segmento considerado.

No entanto, tal possibilidade não habilita o juiz, no caso concreto, a reconhecer a ausência de capacidade contributiva de determinado contribuinte individual quando a lei, em sua acepção genérica, não se revelar violadora do princípio. Se o tributo é fixado de forma adequada ao signo de manifestação de riqueza revelado pelo fato gerador previsto em lei, a exclusão de determinado contribuinte por razões individuais consagraria um privilégio odioso . O mesmo não ocorre quando a aplicação da norma se revela inconstitucional para determinado grupo de contribuintes, em sentido genérico. Neste caso, tal norma não deve ser aplicada a esse grupo, sendo válida em relação aos seus demais destinatários. Porém, é evidente que a demonstração cabal por determinado contribuinte de que a Capacidade Contributiva é desatendida no caso concreto constitui indício relevante de que o critério de graduação do tributo elegido pelo legislador não é compatível com a exigência constitucional do art. 145, § 1º” (RIBEIRO, Ricardo Lodi. O princípio da capacidade contributiva nos Impostos, nas taxas e nas contribuições parafiscais. In: Revista da Faculdade de Direito da UERJ – RFD. n. 18. 2010. Disponível

em

publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/issue/view/146>. Acesso em 11 de novembro de 2020).

Pois bem. Outro motivo que igualmente afasta a aplicação, por analogia, da tese fixada para o Tema 69 ao presente caso é o fato de que, a partir da Lei nº 13.161/15, o regime da CPRB, como visto, passou a ser facultativo.

A possibilidade de opção surgiu para se fazer um ajuste fino, conferindo aos contribuintes, agora de maneira geral e abstrata, a oportunidade de cada um avaliar sua situação individual e ponderar os

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RE XXXXX / SP

ônus e os bônus do regime da CPRB em face daqueles do regime comum.

Em razão disso, deve-se compreender que cabe a cada contribuinte verificar se recolher a CPRB, tal como prevista pelo legislador, com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo, é, em poucas palavras, melhor ou pior do que recolher a contribuição sobre a folha, nos moldes do regime comum.

O afastamento da aplicação da tese fixada para o Tema nº 69 a discussão como a presente, em razão de o regime da CPRB ser opcional, já foi sustentada pelo Ministro Gilmar Mendes em decisão no RE nº 954.262/RS-AgR, DJe de 1º/2/19. Na ocasião, Sua Excelência consignou que cabe ao contribuinte “sopesar os benefícios trazidos por essa nova legislação quando da sua escolha”, não sendo possível combinar “regime favorecido com características do regime geral de tributação e criar um terceiro gênero ainda mais benéfico”.

Vide que, em razão dessa mesma argumentação, conectada com a possibilidade de o contribuinte eleger um regime de tributação, a Corte tem afastado alegação de inconstitucionalidade de restrição a benefício fiscal imposta a empresa optante pelo Simples Nacional. Nessa direção, cito: RE nº 1.199.021/SC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio , DJe de 26/10/20; ARE nº 1.066.552/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes , DJe de 27/3/18; RE nº 936.642/RS-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria , DJ de 8/8/16.

Ante o exposto, pedindo, mais uma vez, vênia ao ilustre Relator, acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Alexandre de Moraes , seja quanto à negativa de provimento ao recurso extraordinário, seja quanto à tese de repercussão geral proposta por Sua Excelência.

É como voto.

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ExtratodeAta-24/02/2021

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.187.264

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

RECTE.(S) : MIDORI AUTO LEATHER BRASIL LTDA.

ADV.(A/S) : MARCOS TANAKA DE AMORIM (252946/SP)

RECDO.(A/S) : UNIÃO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (00000/DF)

INTDO.(A/S) : UNIÃO DA AGROINDÚSTRIA CANAVIEIRA DE SÃO PAULO -ÚNICA

ADV.(A/S) : HAMILTON DIAS DE SOUZA (01448/A/DF, 183768/RJ,

20309/SP)

Decisão: Após o voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), que conhecia do recurso extraordinário para provê-lo, assentando não se incluir na base de cálculo da CPRB o valor correspondente ao ICMS, e fixava a seguinte tese (tema 1.048 da repercussão geral): “Surge incompatível, com a Constituição Federal, a inclusão do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”, no que foi acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia; e do voto do Ministro Alexandre de Moraes, que negava provimento ao recurso extraordinário e fixava seguinte tese: "É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB", no que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Falou, pela recorrida, o Dr. Paulo Mendes de Oliveira, Procurador da Fazenda Nacional. Plenário, Sessão Virtual de 18.9.2020 a 25.9.2020.

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1048 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Rosa Weber. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1211761296/recurso-extraordinario-re-1187264-sp-0011535-7520164036100/inteiro-teor-1211761301

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