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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Primeira Turma
Partes
AGTE.(S) : SECRETARIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DAS EMPRESAS ESTATAIS - SEST/MINISTÉRIO DA ECONOMIA, AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Publicação
20/05/2021
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
ROSA WEBER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_MS_37331_e335a.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 25

27/04/2021 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.331 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S) : SECRETARIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA

DAS EMPRESAS ESTATAIS - SEST/MINISTÉRIO DA ECONOMIA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - PRISCILLA MACHADO DE OLIVEIRA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - CRISTIANE CARDOSO AVOLIO GOMES

AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : AGU - OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

PROC.(A/S)(ES) : AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA

EMENTA

AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL SUBJETIVO DE EXISTÊNCIA. CAPACIDADE DE SER PARTE. ÓRGÃO AGRAVANTE QUE, DESPROVIDO DE ESTATURA CONSTITUCIONAL, NÃO SE REVESTE DE PERSONALIDADE JUDICIÁRIA.

1. Inviável conceber-se dotada de personalidade judiciária e, portanto, de capacidade de ser parte a Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério da Economia (SEST/ME), uma vez que se trata de órgão desprovido de estatura constitucional. À luz da jurisprudência desta Suprema Corte, apenas órgãos dotados de relevo constitucional têm, quando em jogo a necessidade de defender as suas prerrogativas institucionais, aptidão para figurar, na relação processual, como parte isolada da pessoa jurídica em que se situam.

2. Entendimento diverso importaria em barateamento do instituto da “personalidade judiciária”, com a possibilidade teórica de uma infinidade de secretarias, coordenações, departamentos, núcleos e subnúcleos, previstos em uma miríade de atos infraconstitucionais e até mesmo infralegais, invocarem a capacidade de ser parte para, de modo apartado da pessoa jurídica de direito público em que inseridos, buscarem

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 25

MS 37331 AGR / DF

provimento jurisdicional que reputem necessário à defesa das respectivas atribuições.

3. Agravo interno não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em não conhecer do agravo, nos termos do voto da Relatora e por maioria de votos, vencido o Ministro Dias Toffoli, em sessão virtual da Primeira Turma de 16 a 26 de abril de 2021, na conformidade da ata do julgamento.

Brasília, 27 de abril de 2021.

Ministra Rosa Weber

Relatora

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 25

27/04/2021 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.331 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S) : SECRETARIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA

DAS EMPRESAS ESTATAIS - SEST/MINISTÉRIO DA ECONOMIA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - PRISCILLA MACHADO DE OLIVEIRA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - CRISTIANE CARDOSO AVOLIO GOMES

AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : AGU - OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

PROC.(A/S)(ES) : AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA

RELATÓRIO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Contra a decisão unipessoal por meio da qual, com base no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, indeferi a peça de ingresso do mandado de segurança, interpõe o presente agravo interno a Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – SEST/Ministério da Economia.

Em busca da superação da decisão unipessoal agravada, o recurso, em síntese, a par de consignar que, “a despeito da ausência de personalidade jurídica da SEST/ME, deve-se reconhecer sua capacidade de ser parte e de impetrar o presente mandado de segurança na defesa de seu direito líquido e certo de não atuar fora de sua competência regulamentar”, veicula os seguintes argumentos (evento 40, fls. 7-13):

“(...) ainda que no Acórdão nº 928/2020 o TCU tenha reconhecido que a SEST/ME não atua na supervisão ministerial, é certo que o conteúdo das determinações a elas dirigidas faz com que, na prática, ela tenha que adotar providências que vão além das suas atribuições previstas no art. 98 do Anexo I do Decreto nº 9.745/2019, na medida em que não há previsão para a SEST/ME estabelecer orientações normativas ou recomendações no campo das licitações e contratos, tampouco ‘avaliar’ impacto orçamentário das contratações ou

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Relatório

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MS 37331 AGR / DF

‘desenvolver’ modelos de contratação.

(…)

Assim, resta evidente que as imposições do TCU, por veicularem determinações de natureza eminentemente gerencial ou de controle (isto é, atividades rotineiras, próprias das atividades internas de qualquer sociedade empresarial), não são condizentes com a missão institucional da SEST/ME, concebida para atuar nos níveis de governança corporativa e estratégico.

(…)

Por outro lado, caso se entenda que é necessária a atuação da União, o destinatário das determinações constantes nos Acórdãos nº 2569/2018 e nº 928/2020 deveria ser a Comissão Interministerial de Governança Corporativa e de Administração de Participações Societárias da União – CGPAR, criada pelo Decreto nº 6.021, de 22 de janeiro de 2007, cuja finalidade é tratar de matérias relacionadas com a governança corporativa nas empresas estatais federais e da administração de participações societárias da União:

(…)

Como bem consignado pelo Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, ‘(...) é evidente o interesse da União, como detentor do poder de controle das empresas públicas e das sociedades de economia mista, na busca da economicidade e da eficiência em relação aos dispêndios dessas entidades, podendo ser reconhecida a CGPAR como a instância legitimada a traçar as estratégias e a emanar as diretrizes para que esses objetivos sejam alcançados na área de TI pelo conjunto das entidades. (...)’

Adiante, reiterou que ‘(...) diante do cenário descrito, a proposta de conhecimento do pedido de reexame em face do subitem 9.1.2 do Acórdão 2.569/2018-TCU-Plenário para que, no mérito, a determinação nele consignada seja considerada insubsistente pelo Tribunal, a partir do provimento parcial do recurso com relação a esse tópico específico. (...)’

Por todas essas razões, as determinações veiculadas nos

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Relatório

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MS 37331 AGR / DF

acórdãos do TCU seriam legalmente melhor direcionadas se fossem destinadas para os conselhos de administração, diretorias executivas, áreas de conformidade e gestão de riscos das empresas, e, subsidiariamente, à CGPAR.

Em conclusão, verifica-se que há risco de lesão às competências de atuação da SEST/ME, previstas no Anexo I do Decreto nº 9.745/2019, devendo ser concedida a segurança para impedir que o órgão seja compelido a atuar fora de suas atribuições regulares.”

Com respaldo nesses fundamentos, bem como na alegação de que “o requisito de perigo de lesão atual está caracterizado, na medida em que a decisão proferida pelo Plenário do TCU está vigente e os prazos para cumprimento das determinações estão em curso” (evento 40, fl. 13), a impetrante requer a reconsideração da decisão monocrática agravada ou a submissão do recurso ao colegiado competente, a fim de que, provido, seja concedida a ordem pretendida.

O TCU, por meio de advogado público designado para atuar ad hoc, apresentou contrarrazões (evento 47).

É o relatório.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 25

27/04/2021 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.331 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A Senhora Ministra Rosa Weber (Relatora): Merece ser mantida a decisão unipessoal agravada, por meio da qual indeferi a peça de ingresso do presente mandado de segurança, ainda que por fundamento diverso.

A decisão unipessoal agravada tomou por base o cumprimento do pressuposto processual alusivo à capacidade de ser parte, imputando-se à União, enquanto ente revestido de personalidade jurídica, a iniciativa de impugnar, em favor da Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais -SEST, órgão do Ministério da Economia, a deliberação do Tribunal de Contas da União.

Essa premissa, adotada na decisão unipessoal agravada, revelou-se, contudo, equivocada, com as advogadas públicas designadas ad hoc para postular em favor da SEST/ME reiteradamente afirmando a pretensão do referido órgão de atuar como se investido de personalidade judiciária fora.

Inviável, todavia, conceber-se dotada de personalidade judiciária e, portanto, de capacidade de ser parte, a SEST/ME, uma vez que se trata de órgão desprovido de estatura constitucional. À luz dos precedentes desta Suprema Corte, apenas órgãos dotados de estatura constitucional têm, quando em jogo a defesa das respectivas prerrogativas institucionais, aptidão para figurar, na relação processual, como parte destacada da pessoa jurídica em que inseridos.

A propósito da personalidade judiciária reconhecida a órgãos de relevo constitucional, reporto-me, por sua percuciência, ao quanto decidido, de forma unânime, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal, ao julgamento do RE 595.176 AgR/DF, sob a relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, de cujo voto colho o seguinte excerto (sem destaques no original):

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 25

MS 37331 AGR / DF

“Desde muito tempo, processualistas de renome vêm alertando para o fato de que não há uma correlação precisa entre personalidade material e processual. Por vezes, impõe-se o reconhecimento de personalidade judiciária (ou mesmo de capacidade processual) a entes desprovidos de personalidade jurídica.

Nessa linha, esta Corte sedimentou entendimento de que certos órgãos públicos materialmente despersonalizados podem figurar como parte em processos judiciais.

Convém ressaltar que essa ruptura com o conhecimento jurídico assentado, ainda hoje sem expresso respaldo em lei, decorreu de uma necessidade institucional bastante precisa, com fundamento direto na própria Constituição.

Percebeu-se, em especial a partir da lúcida pena de Victor Nunes Leal, que o ordenamento jurídico não dispunha de instrumentos suficientes para garantir plenamente aquele que é um dos princípios fundamentais de qualquer República moderna: a separação de Poderes.

Todos os chamados ‘Poderes do Estado’ possuem prerrogativas constitucionalmente asseguradas, sem as quais não seria possível efetivar, na prática, o que denominamos de “sistema de freios e contrapesos”, tão útil à limitação do arbítrio.

Todavia, muitas vezes um dos poderes é sufocado por outro, em geral o Poder Executivo, cuja afinidade com a pessoa federativa – a única que poderia defender direitos em juízo - é mais direta. Evidentemente, se mantivéssemos as prerrogativas de cada Poder na esfera exclusivamente política, admitiríamos, em alguns casos, a submissão de um perante outro. Isso ofenderia não só a separação de poderes como também a supremacia da Constituição, pois é a própria Carta que institui as competências de cada qual.

Foi para sanar esse tipo de problema que esta Corte passou entender que as prerrogativas constitucionalmente asseguradas aos Poderes do Estado traduzem direitos-função, sindicáveis no juízo competente. E disso decorreria o

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 25

MS 37331 AGR / DF

reconhecimento de sua personalidade judiciária.

Logo após, constatada a dispersão do poder estatal por diversas instâncias independentes, esse entendimento passou a abranger outros órgãos de estatura constitucional, como os Tribunais de Contas ( RE 74.836, rel. p/ acórdão min. Rodrigues Alckmin, Tribunal Pleno, DJ 19.11.1973) e o Ministério Público ( MS 21.239, rel. min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 23.04.1993) .”

Desprovida de estatura constitucional e disciplinada em ato infralegal (art. 98 do Decreto nº 9.745/2019), a Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais - SEST não reúne os requisitos previstos na jurisprudência desta Casa para figurar como órgão dotado de personalidade judiciária, quadro a evidenciar ausente, no caso, pressuposto processual subjetivo de existência.

Entendimento diverso, aliás, importaria em barateamento do instituto da “personalidade judiciária”, com a possibilidade teórica de uma infinidade de secretarias, coordenações, departamentos, núcleos e subnúcleos, previstos em uma miríade de atos infraconstitucionais e até mesmo infralegais, como na espécie, invocarem a capacidade de ser parte para, de modo apartado da pessoa jurídica de direito público em que situados, buscarem provimento jurisdicional que reputem necessário à defesa das respectivas atribuições.

Acaso se admita a Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – SEST/Ministério da Economia como órgão dotado de personalidade judiciária, a impetração esbarra nos óbices já indicados na decisão unipessoal agravada.

Retomo a transcrição de excerto das informações prestadas pela autoridade impetrada, que evidencia a ausência de prova inequívoca de lesão ou ameaça de lesão a direito de titularidade da SEST/ME (destaques no original):

“(...) por meio do item 9.1.2 do Acórdão 2.569/2018-Plenário, esta Corte de Contas tão somente determinou à

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 25

MS 37331 AGR / DF

SEST/ME a elaboração de avaliação dos comandos expedidos para o ME e o CNJ, de forma que, caso a SEST/ME, ao buscar dar cumprimento a tal determinação, entendesse que algum comando não lhe seria aplicável, bastaria apresentar essa justificativa, com a fundamentação necessária, no respectivo processo de monitoramento.

5. Isto é, segundo afirmado no voto condutor do Acórdão 928/2020-TCU-Plenário, “Deve a recorrente, então, proceder a um cotejamento e justificar, no monitoramento do acórdão recorrido, as eventuais incongruências”.

6. Como se vê, até agora, não há decisão que acarrete prejuízo à Impetrante; ao contrário, o ato ora impugnado visa justamente a dar a ela a oportunidade de avaliar quais comandos poderão ser adotados em conformidade com suas competências. Em princípio , esta Corte de Contas não vislumbrou “a alegada incompatibilidade absoluta desses itens com as atribuições normativas” do SEST/ME.

7. Referida determinação, em verdade, assemelha-se à decisão de natureza preliminar , na medida em que, no processo de monitoramento da deliberação, poderão ser apresentadas justificativas de eventuais incompatibilidades e incongruências entre os comandos expedidos e as atribuições da Impetrante, justificativas essas que, inclusive, poderão ser acatadas pela Corte de Contas.

8. Assim, há falta de interesse de agir da Impetrante, pois a determinação ora impugnada, nos termos da jurisprudência do STF ao analisar questão análoga, assemelha-se a decisão de natureza preliminar . Assim disse a Suprema Corte no Mandado de Segurança 22.733-8:

(...)

9. Repita-se: somente após análise das justificativas porventura apresentadas pela Impetrante em processo de monitoramento é que o TCU proferirá decisão de natureza definitiva, suscetível de impugnação por meio de Pedido de Reexame, que, conforme art. 48 da Lei 8.443/1992, tem efeito suspensivo.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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10. Assim, considerando que o TCU ainda não realizou nenhum julgamento da Impetrante, haja vista que a determinação tecida assemelha-se à decisão de natureza preliminar , que não lhe acarreta prejuízos, está ausente uma das condições da ação, o interesse de agir. E a falta do interesse de agir é caracterizada pela inutilidade da decisão judicial ante a possibilidade de, após saneado o processo de monitoramento de tal determinação, ser proferida decisão favorável à Impetrante, ou, caso desfavorável, haver oportunidade de interposição de Pedido de Reexame, com efeito suspensivo, nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992.”

Em linha com o asseverado nas informações, volto a registrar que, no voto condutor do Acórdão nº 928/2020-TCU-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler consignou (destaques acrescidos):

“7. Eis o teor da determinação endereçada à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais:

‘9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU: (...)

9.1.2. à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais que, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, avalie os comandos previstos nos itens (e respectivos subitens) 9.2.4 e 9.1.1 para verificar se estão coerentes com as atribuições previstas no Decreto-Lei 200/1967, art. 26, inciso III, e no Decreto 9.035/2017, art. 41, inciso III e X, e os implemente no âmbito da supervisão das empresas estatais, motivando-os explicitamente caso não aplicáveis;’

8. Os itens 9.2.4 e 9.1.1 contêm determinações endereçadas o Ministério da Economia e ao CNJ, respectivamente. De modo geral, visam obter condições mais favoráveis nas aquisições de software junto a grandes fabricantes, eliminando-se os

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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problemas mencionados no terceiro parágrafo deste voto. Em especial cito o comando para que sejam estabelecidas orientações normativas voltadas à implementação de modelos de compra conjunta ou centralizada, aproveitando-se do fator escala.

9. À Sest também se recomendou a adoção de medidas para promover, junto às entidades vinculadas, o incremento de contratações de forma conjunta e centralizada, adotando soluções e descrições do objeto padronizadas; a orientação acerca dos novos modelos de contratação e comercialização; e a avaliação do impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços. Eis os comandos:

(...)

10. No pedido de reexame, a Sest impugnou a determinação e uma das recomendações (itens 9.1.2 e 9.2.2, respectivamente) , argumentando que: a) sua atuação se limita a coordenar e a impulsionar a governança, pois não é um órgão fiscalizador ou de controle e, dessa forma, não deve se envolver em questões cotidianas de gestão ou de aspectos operacionais das estatais; b) suas atividades não se confundem com aquelas relativas à supervisão ministerial, mesmo porque não há relação de vinculação entre a Sest e as estatais; c) os itens 9.2.4 e 9.1.1 do acórdão, os quais determinam, dentre outras providências, o estabelecimento de orientação normativa e o desenvolvimento de processo de gestão das contratações de software , não aderem às competências da Sest; d) haveria confusão entre os conceitos de gestão, supervisão ou coordenação/governança, somente este último cabendo à recorrente, não sendo devida, portanto, a recomendação para incrementar contratações de forma conjunta e com a centralização de compras de softwares , por violar o princípio da autonomia das empresas estatais.

(...)

14. Manifesto-me de acordo com a análise da Serur, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir, mas entendo que a recomendação prevista no subitem 9.2.2 do Acórdão

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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2.569/2018-Plenário necessita de aperfeiçoamento para deixar claro que à Sest não compete atividades de supervisão das estatais, mas tão somente de coordenação e de governança. Assim, proporei o provimento parcial para modificar o citado item.

15. Portanto, não farei os ajustes sugeridos pelo Ministério Público junto ao TCU no subitem 9.2.5 da deliberação recorrida. Por não ter sido questionado pela recorrente, entendo que houve concordância quanto à redação desse dispositivo. Sendo assim, qualquer modificação poderia ensejar a interposição de novo recurso com efeito suspensivo, medida que poderia atrasar o monitoramento da deliberação inicial.

16. A finalidade da determinação contida no subitem 9.1.2 consiste na avaliação, por parte da recorrente, acerca da compatibilidade entre as ordens endereçadas ao ME e ao CNJ e as atribuições da recorrente previstas no Decreto 9.035/2017, revogado pelo Decreto 9.679/2019. Percebe-se que a deliberação recorrida não impôs a adoção de comportamentos típicos dos Órgãos Governantes Superiores, mas tão somente um exame de adequação. É isso que se espera.

17. Antes de prosseguir, transcrevo as principais atribuições da recorrente previstas no Decreto 9.679/2019:

(...)

18. Os itens 9.2.4 e 9.1.1 da decisão recorrida contêm uma miscelânea de propostas de aperfeiçoamento.

(...)

21. Ao Ministério da Economia (subitem 9.2.4) coube a tarefa de orientar as organizações supervisionadas quanto à necessidade de adotar medidas para evitar os impactos causados pela ocorrência do registro de oportunidade (a elaboração de certames que viabilizem a participação de revendedores de fabricantes distintos, por exemplo); estabelecer mecanismos para identificação dos preços praticados para as soluções com maior risco de dependência tecnológica, evitando se preços abusivos; avaliar o grau de dependência da solução a ser contratada; planejar ações para minimizar impactos

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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causados por eventual necessidade de substituir a solução a ser adquirida, dentre outras coisas.

22. Algumas dessas determinações buscam que o ME e o CNJ definam a política estratégica da gestão de tecnologia da informação dos órgãos supervisionados – atribuição típica de um OGS. Parece ser o caso, por exemplo, do comando para o desenvolvimento de processo de gestão das contratações de soluções de grandes fabricantes de software de uso mais disseminado.

23. Por outro lado, foram feitas determinações que almejam tão somente a melhoria das contratações e, consequentemente, da eficiência, sem qualquer interferência nos modelos institucionais. É o caso, por exemplo, da vedação de pagamento antecipado por licenças de software e da vinculação dos gastos com serviços limitados às licenças efetivamente utilizadas. Nessas hipóteses, julgo que haveria, em princípio, compatibilidade com as atividades institucionais da Sest (art. 98, X, do Decreto 9.679/2019).

24. Por essa razão, não vislumbro a alegada incompatibilidade absoluta de cada um desses itens com suas atribuições normativas. Deve a recorrente, então, proceder a um cotejamento e justificar, no monitoramento do acórdão recorrido, as eventuais incongruências.

Do fragmento do voto acima transcrito, observa-se que a autoridade impetrada, além de deixar claro que não impôs a adoção, pela SEST/ME, de “comportamentos típicos dos Órgãos Governantes Superiores, mas tão somente um exame de adequação”, reconheceu, repiso, a necessidade de ajuste do subitem 9.2.2 do Acórdão 2.569/2018-Plenário, “para deixar claro que à Sest não compete atividades de supervisão das estatais, mas tão somente de coordenação e de governança”.

Diversas premissas jurídicas defendidas na peça de ingresso desta impetração estão, reitero, contempladas na deliberação impugnada, que, ademais, esclareceu que a finalidade da determinação contida no subitem 9.1.2 do Acórdão 2.569/2018-Plenário consiste na avaliação, por parte da

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, acerca da compatibilidade entre as ordens endereçadas ao Ministério da Economia e ao CNJ e as atribuições previstas no Decreto nº 9.035/2017, revogado pelo Decreto nº 9.679/2019.

Nesse contexto, ausente, volto a destacar, comando do TCU no sentido de imputar à SEST atribuições inerentes a Órgão Governante Superior ou a realização de atividades de supervisão das estatais, entendo, repito, não demonstrada, menos de modo inequívoco, como exigível em sede mandamental, ofensa a direito líquido e certo de titularidade do órgão agravante.

Ainda que se reputasse o presente mandado de segurança como a ostentar caráter preventivo, não lograria êxito o órgão impetrante, ora agravante. Não é diante da mera possibilidade teórica de que venham a ser rejeitadas as justificativas a serem apresentas pela SEST/ME, no monitoramento do Acórdão nº 2569/2018, parcialmente modificado pelo Acórdão nº 928/2020, ambos do Plenário do Tribunal de Contas da União, que se encontra justificada a impetração. Exige-se demonstração concreta, fundada em dados materiais, de que a conduta futura da autoridade impetrada tende a ser a que implicará lesão. A agravante não se desincumbiu desse ônus, por meio de prova documental trazida com a peça de ingresso.

O quadro atual revela, repiso, apenas a necessidade de apresentação de justificativas – “avaliação de compatibilidade” - pela SEST/ME, com a possibilidade teórica de seu acolhimento pelo Tribunal de Contas da União, em processo de monitoramento dos acórdãos impugnados. Dessa forma, ainda que se reputasse o presente mandado de segurança como a ostentar caráter “preventivo”, patente o seu descabimento ante a falta de demonstração inequívoca, por meio de prova carreada com a peça de ingresso, de elemento suscetível de antecipar, com algum grau de confiança, qual será a conduta da autoridade impetrada, ao examinar as justificativas a serem apresentadas pela SEST/ME por ocasião do monitoramento.

Assim por qualquer ângulo que se examine a pretensão, concluo

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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MS 37331 AGR / DF

pela insuficiência das razões da agravante para modificar a decisão agravada, balizada na jurisprudência desta Suprema Corte a respeito do tema, traduzindo o presente recurso mero inconformismo e resistência em pôr fim à demanda.

Inaplicável o art. 85, § 1º, do CPC/2015, por se tratar de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).

Agravo interno não conhecido, uma vez que interposto por órgão desprovido de personalidade judiciária e, portanto, sem capacidade para figurar, no polo ativo da impetração, de modo isolado da pessoa jurídica em que se situa.

É como voto.

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VotoVogal

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27/04/2021 PRIMEIRA TURMA

AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.331 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S) : SECRETARIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA

DAS EMPRESAS ESTATAIS - SEST/MINISTÉRIO DA ECONOMIA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - PRISCILLA MACHADO DE OLIVEIRA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - CRISTIANE CARDOSO AVOLIO GOMES

AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : AGU - OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

PROC.(A/S)(ES) : AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurança, do qual a eminente Ministra Rosa Weber não conhece, assentando a ilegitimidade ativa da agravante, a Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (SEST/Ministério da Economia).

Com o devido respeito ao posicionamento de Sua Excelência, entendo que o presente recurso merece que dele conheçamos. Entretanto, a ele nego provimento, em razão da ausência de demonstração inequívoca do direito líquido e certo. Explico.

De início, reconheço a legitimidade ativa da ora agravante.

Isso porque, conforme bem pontuou a SEST/ME na petição do recurso que ora se analisa,

“há casos que envolvem o conflito entre interesses de mais de um órgão integrante da estrutura da mesma pessoa jurídica, situação em que, diante da impossibilidade de haver uma demanda em que a mesma pessoa jurídica figure simultaneamente como autora e ré, permite-se que os órgãos sejam excepcionalmente dotados de capacidade processual para defesa de sua autonomia e de suas prerrogativas institucionais e, no caso da União, há designação de representantes judiciais

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VotoVogal

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MS 37331 AGR / DF

específicos (‘ ad hoc ’) para cada um dos demandantes, a fim de resguardar a paridade de armas”.

Entendo que este seja exatamente o caso dos autos. A Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (SEST), órgão do Ministério da Economia, impetra mandado de segurança com o objetivo de questionar e delimitar a competência de sua atuação perante considerações tecidas pelo Tribunal de Contas da União em acórdão.

Assim, ambos são representados pela Advocacia-Geral da União, por meio de “Advogados e Advogadas da União específicos para atuação ‘ad hoc’, de modo a preservar a defesa igualitária dos interesses de cada parte”.

Ressalte-se, ademais, que as determinações contidas no Acórdão nº 2.569/18, do Tribunal de Contas da União, dirigem-se, expressamente, à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (SEST/ME).

Quanto ao mérito, tenho que a petição inicial do presente feito deve ser indeferida, na linha da decisão proferida pela Ministra Rosa Weber , cujos fundamentos integralmente subscrevo e ora adoto como razões de decidir:

“1. Nas informações prestadas pela autoridade impetrada consta excerto que evidencia a ausência de prova inequívoca de lesão ou ameaça de lesão a direito de titularidade da ora impetrante (destaques no original):

‘(...) por meio do item 9.1.2 do Acórdão 2.569/2018-Plenário, esta Corte de Contas tão somente determinou à SEST/ME a elaboração de avaliação dos comandos expedidos para o ME e o CNJ, de forma que, caso a SEST/ME, ao buscar dar cumprimento a tal determinação, entendesse que algum comando não lhe seria aplicável, bastaria apresentar essa justificativa, com a fundamentação necessária, no respectivo processo de monitoramento.

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MS 37331 AGR / DF

5. Isto é, segundo afirmado no voto condutor do Acórdão 928/2020-TCU-Plenário, ‘Deve a recorrente, então, proceder a um cotejamento e justificar, no monitoramento do acórdão recorrido, as eventuais incongruências’.

6. Como se vê, até agora, não há decisão que acarrete prejuízo à Impetrante; ao contrário, o ato ora impugnado visa justamente a dar a ela a oportunidade de avaliar quais comandos poderão ser adotados em conformidade com suas competências. Em princípio, esta Corte de Contas não vislumbrou ‘a alegada incompatibilidade absoluta desses itens com as atribuições normativas’ do SEST/ME.

7. Referida determinação, em verdade, assemelha-se à decisão de natureza preliminar, na medida em que, no processo de monitoramento da deliberação, poderão ser apresentadas justificativas de eventuais incompatibilidades e incongruências entre os comandos expedidos e as atribuições da Impetrante, justificativas essas que, inclusive, poderão ser acatadas pela Corte de Contas.

8. Assim, há falta de interesse de agir da Impetrante, pois a determinação ora impugnada, nos termos da jurisprudência do STF ao analisar questão análoga, assemelha-se a decisão de natureza preliminar. Assim disse a Suprema Corte no Mandado de Segurança 22.733-8:

(...)

9. Repita-se: somente após análise das justificativas porventura apresentadas pela Impetrante em processo de monitoramento é que o TCU proferirá decisão de natureza definitiva, suscetível de impugnação por meio de Pedido de Reexame, que, conforme art. 48 da Lei 8.443/1992, tem efeito suspensivo.

10. Assim, considerando que o TCU ainda não realizou nenhum julgamento da Impetrante, haja vista que a determinação tecida assemelha-se à decisão de natureza

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 25

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preliminar, que não lhe acarreta prejuízos, está ausente uma das condições da ação, o interesse de agir. E a falta do interesse de agir é caracterizada pela inutilidade da decisão judicial ante a possibilidade de, após saneado o processo de monitoramento de tal determinação, ser proferida decisão favorável à Impetrante, ou, caso desfavorável, haver oportunidade de interposição de Pedido de Reexame, com efeito suspensivo, nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992.’

2. Em linha com o asseverado nas informações, observo que, no voto condutor do Acórdão nº 928/2020-TCU-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler consignou (destaques acrescidos):

‘7. Eis o teor da determinação endereçada à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais:

‘9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU: (...)

9.1.2. à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais que, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, avalie os comandos previstos nos itens (e respectivos subitens) 9.2.4 e 9.1.1 para verificar se estão coerentes com as atribuições previstas no Decreto-Lei 200/1967, art. 26, inciso III, e no Decreto 9.035/2017, art. 41, inciso III e X, e os implemente no âmbito da supervisão das empresas estatais, motivando-os explicitamente caso não aplicáveis;’

8. Os itens 9.2.4 e 9.1.1 contêm determinações endereçadas ao Ministério da Economia e ao CNJ, respectivamente. De modo geral, visam obter condições mais favoráveis nas aquisições de software junto a grandes

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fabricantes, eliminando-se os problemas mencionados no terceiro parágrafo deste voto. Em especial cito o comando para que sejam estabelecidas orientações normativas voltadas à implementação de modelos de compra conjunta ou centralizada, aproveitando-se do fator escala.

9. À Sest também se recomendou a adoção de medidas para promover, junto às entidades vinculadas, o incremento de contratações de forma conjunta e centralizada, adotando soluções e descrições do objeto padronizadas; a orientação acerca dos novos modelos de contratação e comercialização; e a avaliação do impacto orçamentário e financeiro das contratações de software baseadas em modelos voltados totalmente para serviços. Eis os comandos:

(...)

10. No pedido de reexame, a Sest impugnou a determinação e uma das recomendações (itens 9.1.2 e 9.2.2, respectivamente), argumentando que: a) sua atuação se limita a coordenar e a impulsionar a governança, pois não é um órgão fiscalizador ou de controle e, dessa forma, não deve se envolver em questões cotidianas de gestão ou de aspectos operacionais das estatais; b) suas atividades não se confundem com aquelas relativas à supervisão ministerial, mesmo porque não há relação de vinculação entre a Sest e as estatais; c) os itens 9.2.4 e 9.1.1 do acórdão, os quais determinam, dentre outras providências, o estabelecimento de orientação normativa e o desenvolvimento de processo de gestão das contratações de software, não aderem às competências da Sest; d) haveria confusão entre os conceitos de gestão, supervisão ou coordenação/governança, somente este último cabendo à recorrente, não sendo devida, portanto, a recomendação para incrementar contratações de forma conjunta e com a centralização de compras de softwares, por violar o princípio da autonomia das empresas estatais.

(...)

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14. Manifesto-me de acordo com a análise da Serur, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir, mas entendo que a recomendação prevista no subitem 9.2.2 do Acórdão 2.569/2018-Plenário necessita de aperfeiçoamento para deixar claro que à Sest não compete atividades de supervisão das estatais, mas tão somente de coordenação e de governança. Assim, proporei o provimento parcial para modificar o citado item.

15. Portanto, não farei os ajustes sugeridos pelo Ministério Público junto ao TCU no subitem 9.2.5 da deliberação recorrida. Por não ter sido questionado pela recorrente, entendo que houve concordância quanto à redação desse dispositivo. Sendo assim, qualquer modificação poderia ensejar a interposição de novo recurso com efeito suspensivo, medida que poderia atrasar o monitoramento da deliberação inicial.

16. A finalidade da determinação contida no subitem 9.1.2 consiste na avaliação, por parte da recorrente, acerca da compatibilidade entre as ordens endereçadas ao ME e ao CNJ e as atribuições da recorrente previstas no Decreto 9.035/2017, revogado pelo Decreto 9.679/2019. Percebe-se que a deliberação recorrida não impôs a adoção de comportamentos típicos dos Órgãos Governantes Superiores, mas tão somente um exame de adequação. É isso que se espera.

17. Antes de prosseguir, transcrevo as principais atribuições da recorrente previstas no Decreto 9.679/2019:

(...)

18. Os itens 9.2.4 e 9.1.1 da decisão recorrida contêm uma miscelânea de propostas de aperfeiçoamento.

(...)

21. Ao Ministério da Economia (subitem 9.2.4) coube a tarefa de orientar as organizações supervisionadas quanto à necessidade de adotar medidas para evitar os impactos causados pela ocorrência do registro de oportunidade (a elaboração de certames que viabilizem a

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participação de revendedores de fabricantes distintos, por exemplo); estabelecer mecanismos para identificação dos preços praticados para as soluções com maior risco de dependência tecnológica, evitando-se preços abusivos; avaliar o grau de dependência da solução a ser contratada; planejar ações para minimizar impactos causados por eventual necessidade de substituir a solução a ser adquirida, dentre outras coisas.

22. Algumas dessas determinações buscam que o ME e o CNJ definam a política estratégica da gestão de tecnologia da informação dos órgãos supervisionados – atribuição típica de um OGS. Parece ser o caso, por exemplo, do comando para o desenvolvimento de processo de gestão das contratações de soluções de grandes fabricantes de software de uso mais disseminado.

23. Por outro lado, foram feitas determinações que almejam tão somente a melhoria das contratações e, consequentemente, da eficiência, sem qualquer interferência nos modelos institucionais. É o caso, por exemplo, da vedação de pagamento antecipado por licenças de software e da vinculação dos gastos com serviços limitados às licenças efetivamente utilizadas. Nessas hipóteses, julgo que haveria, em princípio, compatibilidade com as atividades institucionais da Sest (art. 98, X, do Decreto 9.679/2019).

24. Por essa razão, não vislumbro a alegada incompatibilidade absoluta de cada um desses itens com suas atribuições normativas. Deve a recorrente, então, proceder a um cotejamento e justificar, no monitoramento do acórdão recorrido, as eventuais incongruências.’

3. Do excerto do voto acima transcrito, observa-se que a autoridade impetrada, além de deixar claro que não impôs a adoção, pela SEST/ME, de ‘comportamentos típicos dos Órgãos Governantes Superiores, mas tão somente um exame de adequação’, reconheceu a necessidade de ajuste do subitem

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9.2.2 do Acórdão 2.569/2018-Plenário, ‘para deixar claro que à Sest não compete atividades de supervisão das estatais, mas tão somente de coordenação e de governança’.

4. Diversas premissas jurídicas defendidas na peça de ingresso desta impetração estão, portanto, albergadas na deliberação impugnada, que, ademais, esclareceu que a finalidade da determinação contida no subitem 9.1.2 do Acórdão 2.569/2018-Plenário consiste na avaliação, por parte da Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, acerca da compatibilidade entre as ordens endereçadas

o Ministério da Economia e ao CNJ e as atribuições previstas no Decreto 9.035/2017, revogado pelo Decreto 9.679/2019.

5. Dentro dessa moldura, ausente comando do Tribunal de Contas da União no sentido de imputar à SEST atribuições inerentes a Órgão Governante Superior ou a realização de atividades de supervisão das estatais, entendo não demonstrada, menos de modo inequívoco, como exigível em sede mandamental, ofensa a direito líquido e certo de titularidade da impetrante.

6. Ainda que, por amor ao debate, se tomasse o mandado de segurança como preventivo, não lograria êxito a impetrante. Não é diante da mera possibilidade de que venham a ser rejeitadas as justificativas a serem apresentas pela SEST, no monitoramento do Acórdão nº 2569/2018, parcialmente modificado pelo Acórdão nº 928/2020, ambos do Plenário do TCU, que se encontra justificada a impetração. Exige-se demonstração concreta, fundada em dados materiais, de que a conduta futura da autoridade impetrada tende a ser a que implicará lesão. A impetrante não se desincumbiu desse ônus, por meio de prova documental trazida com a peça de ingresso.

7. O quadro atual revela apenas a necessidade de apresentação de justificativas – ‘avaliação de compatibilidade’ -por parte da impetrante, com a possibilidade teórica de seu acolhimento pelo TCU, em processo de monitoramento dos acórdãos impugnados. Assim, ainda que se reputasse o mandado de segurança como a ostentar caráter ‘preventivo’,

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VotoVogal

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repito, patente o seu descabimento ante a falta de demonstração inequívoca, por meio de prova carreada com a inicial, de elemento suscetível de antecipar, com algum grau de confiança, qual será a conduta da autoridade impetrada, ao examinar as justificativas a serem apresentadas pela SEST por ocasião do monitoramento.

8. Ante o exposto, indefiro a inicial do presente mandado de segurança (art. 10 da Lei nº 12.016/2009).”

Dessa perspectiva, pedindo vênia à eminente Ministra Relatora, voto pelo conhecimento do agravo regimental e por seu não provimento , de modo a se confirmar a decisão de indeferimento da inicial, ante a ausência de demonstração de direito líquido e certo.

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ExtratodeAta-27/04/2021

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PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.331

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. ROSA WEBER

AGTE.(S) : SECRETARIA DE COORDENAÇÃO E GOVERNANÇA DAS EMPRESAS

ESTATAIS - SEST/MINISTÉRIO DA ECONOMIA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - PRISCILLA MACHADO DE OLIVEIRA

PROC.(A/S)(ES) : AGU - CRISTIANE CARDOSO AVOLIO GOMES

AGDO.(A/S) : TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : AGU - OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR

PROC.(A/S)(ES) : AGU - RICARDO OLIVEIRA LIRA

Decisão: A Turma, por maioria, não conheceu do agravo interno, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro Dias Toffoli. Primeira Turma, Sessão Virtual de 16.4.2021 a 26.4.2021.

Composição: Ministros Dias Toffoli (Presidente), Marco Aurélio, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Luiz Gustavo Silva Almeida

Secretário da Primeira Turma

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1211751982/agreg-em-mandado-de-seguranca-ms-37331-df-0100604-7920201000000/inteiro-teor-1211751985

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