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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
  • Controle Concentrado de Constitucionalidade
  • Decisão de mérito
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Supremo Tribunal Federal STF - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 1945 MT

Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

REQTE.(S) : PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO - PMDB, INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO

Publicação

20/05/2021

Julgamento

24 de Fevereiro de 2021

Relator

CÁRMEN LÚCIA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_1945_8caa2.pdf
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Ementa

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. ICMS-comunicação. Atividades-meio. Não incidência. Critério para definição de margem de valor agregado. Necessidade de lei. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda e padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão.

1. Consoante a jurisprudência da Corte, o ICMS-comunicação “apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98” (RE nº 570.020/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux).
2. Os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária progressiva devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação em branco dessa matéria a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária.
3. A tradicional distinção entre software de prateleira (padronizado) e por encomenda (personalizado) não é mais suficiente para a definição da competência para tributação dos negócios jurídicos que envolvam programas de computador em suas diversas modalidades. Diversos precedentes da Corte têm superado a velha dicotomia entre obrigação de fazer e obrigação de dar, notadamente nos contratos tidos por complexos.
4. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares elencando, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença.
5. Associa-se a isso a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, é imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado quando se trata de qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento.
6. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado software-asaService (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS.
7. Ação direta não conhecida no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso; julgada prejudicada em relação ao art. 3º, § 3º, da mesma lei; e, no mérito, julgada parcialmente procedente, declarando-se a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. , § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com a redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei.
8. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento.

Acórdão

Após os votos dos Ministros Cármen Lúcia (Relatora) e Edson Fachin, que julgavam parcialmente prejudicada a ação direta quanto ao § 3º do art. 3º da Lei mato-grossense n. 7.098/1998 e, na parte remanescente, julgavam improcedente o pedido, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Falaram: pelo interessado Governador do Estado de Mato Grosso, o Dr. Lucas Schwinden Dallamico; pelo amicus curiae Distrito Federal, o Dr. Jorge Octavio Lavocat Galvão; e, pelo amicus curiae Federação das Indústrias no Estado do Mato Grosso, o Dr. Victor Humberto da Silva Maizman. Plenário, Sessão Virtual de 17.4.2020 a 24.4.2020. Decisão: Apregoado para julgamento em conjunto com a ADI 5.659. Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais na ADI 5.659, o julgamento das ações foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 29.10.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que acompanhava a Ministra Cármen Lúcia (Relatora) quanto à prejudicialidade da ação direta em relação ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso e ao não conhecimento da ação no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da mesma lei e, no mérito, divergia em parte da Relatora, a fim de julgar parcialmente procedente a ação direta, declarando a inconstitucionalidade (i) das expressões adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura e ainda que preparatórios, constantes do art. , § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão observados os demais critérios determinados pelo regulamento, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski; do voto do Ministro Gilmar Mendes, que declarava a perda parcial do objeto da ação em relação ao § 3º do art. 3º da Lei nº 7.098/1998, do Estado do Mato Grosso, julgando a ação direta parcialmente prejudicada, acompanhando, neste ponto, a Relatora, e, no mérito, confirmava a medida cautelar anteriormente concedida tão somente para declarar a inconstitucionalidade da expressão observados os demais critérios determinados pelo regulamento, presente no § 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei nº 7.098/1998, do Estado do Mato Grosso, declarando, ainda, a inconstitucionalidade do § 2º do art. da Lei nº 7.098/1998, com a redação dada pela Lei nº 9.226/2009; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que assentava o prejuízo do pedido quanto ao artigo 3º, § 3º, inadmitia a ação relativamente aos arts. 2º, § 3º, 16, § 2º, e 22, parágrafo único, e julgava parcialmente procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 1º, VI e § 2º; 6º, § 6º; e 13, § 4º, deixando de modular os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, 04.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: Após o voto-vista do Ministro Luiz Fux (Presidente), que acompanhava o voto do Ministro Dias Toffoli, pediu vista dos autos o Ministro Nunes Marques. Plenário, 11.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou prejudicada a ação direta em relação ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.098/98 do Estado de Mato Grosso, não conheceu da ação no tocante aos arts. 2º, § 3º; 16, § 2º; e 22, parágrafo único, da mesma lei e, no mérito, julgou parcialmente procedente a ação direta, declarando a inconstitucionalidade (i) das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. , § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI; e 6º, § 6º, da mesma lei, tudo nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Cármen Lúcia (Relatora) e Edson Fachin, que julgavam parcialmente prejudicada a ação direta quanto ao § 3º do art. 3º da Lei mato-grossense nº 7.098/1998 e, na parte remanescente, julgavam improcedente o pedido; o Ministro Gilmar Mendes, que declarava a perda parcial do objeto da ação em relação ao § 3º do art. 3º da Lei nº 7.098/1998 do Estado do Mato Grosso, julgando a ação direta parcialmente prejudicada, e, no mérito, confirmava a medida cautelar anteriormente concedida tão somente para declarar a inconstitucionalidade da expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no § 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei nº 7.098/1998 do Estado do Mato Grosso, declarando, ainda, a inconstitucionalidade do § 2º do art. da Lei nº 7.098/1998, com a redação dada pela Lei nº 9.226/2009; o Ministro Marco Aurélio, que assentava o prejuízo do pedido quanto ao artigo 3º, § 3º, inadmitia a ação relativamente aos arts. 2º, § 3º, 16, § 2º, e 22, parágrafo único, e julgava parcialmente procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 1º, VI, e § 2º; 6º, § 6º; e 13, § 4º; e o Ministro Nunes Marques, que declarava o prejuízo do pedido formulado na presente ação direta quanto ao artigo 3º, § 3º, da Lei estadual nº 7.098/1998, não conhecia da ação quanto aos artigos 2º, § 3º, 16, § 2º, e 22, parágrafo único, do mesmo diploma legal e julgava parcialmente procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 2º, § 2º, inciso I, e 13, § 4º, da lei estadual. Em seguida, o Tribunal deliberou apreciar a proposta de modulação dos efeitos da decisão em assentada posterior. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Decisão: Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para: a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Por fim, modulou os efeitos da decisão para também se estabelecer eficácia ex nunc, a partir da data da publicação da ata de julgamento do mérito, no tocante à declaração de inconstitucionalidade das expressões “adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura” e “ainda que preparatórios”, constantes do art. , § 2º, I, da Lei nº 7.098/98, com redação dada pela Lei nº 9.226/09; e, em relação à expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no art. 13, § 4º, da Lei nº 7.098/98, que já havia sido suspensa no julgamento da medida cautelar (sessão de 19/4/99), a declaração de inconstitucionalidade deve operar efeitos ex tunc, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
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