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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

DIAS TOFFOLI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_5481_21b4d.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 33

29/03/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.481 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ABEP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS

DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS

ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO

ADV.(A/S) : MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI

ADV.(A/S) : EDUARDO MANEIRA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLÉIA

LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AM. CURIAE. : ABESPETRO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS

EMPRESAS DE SERVIÇOS DE PETRÓLEO

ADV.(A/S) : BRENO LADEIRA KINGMA ORLANDO

AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VOLTA

REDONDA

EMENTA

Ação direta de inconstitucionalidade. Preliminares afastadas. Tributário. ICMS. Leis nºs 4.117/03 (Lei Noel) e 7.183/15 (nova Lei Noel) do Estado do Rio de Janeiro. Extração de petróleo. Inconstitucionalidade. Ausência dos elementos ”operação” e ”circulação”, necessários para a incidência válida do imposto. Aplicação da imunidade tributária recíproca caso o vício anterior seja considerado inexistente.

1. Possui a autora legitimidade para propor a presente ação direta. Precedentes. Não é inepta a inicial em que se deixou de questionar dispositivos que não tratam de matéria tributária nem fazem parte da

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EmentaeAcórdão

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ADI 5481 / DF

cadeia normativa impugnada. Preliminares afastadas.

2. As leis impugnadas incidiram em inconstitucionalidade, pois os fatos geradores do ICMS por elas descritos não retratam a existência de ato ou de negócio jurídico que transfira a titularidade de uma mercadoria.

3. Seja no regime de concessão (Lei nº 9.478/97), seja no regime de partilha (Lei nº 12.351/10), a legislação estipula que o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído ou de parcela dele.

4. Ainda que se considerasse que a União efetivamente transfere a propriedade do petróleo para o concessionário ou para o contratado por meio de um negócio ou de um ato de natureza mercantil, o tributo continuaria a ser indevido, em razão da imunidade tributária recíproca.

5. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade das Leis nºs 7.183, de 29 de dezembro de 2015, e 4.117, de 27 de junho de 2003, do Estado do Rio de Janeiro.

6. Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Acolhendo proposta formulada pelo Ministro Roberto Barroso , ficam ressalvadas:

“(i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS;

(ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito;

(iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito;

Em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e o prazos decadenciais e prescricionais”.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário de 19 a 26/3/21,

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EmentaeAcórdão

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ADI 5481 / DF

na conformidade da ata do julgamento, por maioria, em julgar procedente o pedido formulado na ação direta, declarando inconstitucionais as Leis nºs 7.183, de 29 de dezembro de 2015, e 4.117, de 27 de junho de 2003, do Estado do Rio de Janeiro, e modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das citadas leis, estabelecendo que a decisão produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas: (i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; (ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; e (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Por fim, entenderam os Ministros que, em todos esses casos, deverão ser observados o entendimento da Corte e os prazos decadenciais e prescricionais, tudo nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli. Vencidos, parcialmente, os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que divergiam quanto à modulação dos efeitos do pronunciamento.

Brasília, 29 de março de 2021.

Ministro Dias Toffoli

Relator

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Relatório

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29/03/2021 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.481 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ABEP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS

DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS

ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO

ADV.(A/S) : MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI

ADV.(A/S) : EDUARDO MANEIRA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLÉIA

LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AM. CURIAE. : ABESPETRO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS

EMPRESAS DE SERVIÇOS DE PETRÓLEO

ADV.(A/S) : BRENO LADEIRA KINGMA ORLANDO

AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VOLTA

REDONDA

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Associação Brasileira de Empresas de Exploração e Produção de Petróleo e Gás (ABEP) com vistas à declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 7.183/15 do Estado do Rio de Janeiro, por ofensa aos arts. 20, V, VI, IX e § 1º; 146, I e III; 147; 150, VI, a; 152; 154, § 4º, I; 155, II e § 2º, XII, b e i; 176 e 177 da Constituição Federal.

Eis o teor da lei questionada:

“Art. 1º - O imposto sobre operações relativas à circulação

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de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior-ICMS, incide sobre operação de circulação de petróleo desde os poços de sua extração para a empresa concessionária.

Art. 2º - O fato gerador do imposto ocorre imediatamente após a extração do petróleo e quando a mercadoria passar pelos Pontos de Medição da Produção.

Parágrafo único – Para os fins do disposto no caput , Pontos de Medição da Produção são aqueles pontos definidos no plano de desenvolvimento de cada campo nos termos da legislação em vigor, onde se realiza a medição volumétrica do petróleo produzido nesse campo, expressa nas unidades métricas de volume adotadas pela Agência Nacional do Petróleo - ANP e referida à condição padrão de medição, e onde o concessionário, a cuja expensas ocorrer a extração, assume a propriedade do respectivo volume de produção fiscalizada, sujeitando-se ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais e contratuais correspondentes.

Art. 3º - A base de cálculo, quanto à incidência prevista nos artigos anteriores é o preço de referência do petróleo.

Parágrafo único – O preço de referência a que se refere o caput deste artigo, a ser aplicado a cada período de apuração ao petróleo produzido em cada campo durante o referido período, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela ANP, aplicando-se o que for maior.

Art. 4º - A alíquota do imposto a que se referem os artigos anteriores é 18% (dezoito por cento).

Art. 5º - Contribuinte do imposto a que se referem os artigos anteriores é o comerciante, o industrial, o produtor e o extrator, seja concessionário direto ou não.

Art. 6º - Para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, considera-se local da operação

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aquele em que, após a extração do petróleo, tenha ocorrido a medição a que se referem o art. 2º e seu parágrafo único.

Art. 7º - O estabelecimento que comercializar, dentre outras mercadorias, combustíveis e lubrificantes, deverá adotar inscrição e regime de escrituração específica para esta atividade.

Art. 8º - Fica revogada a Lei Estadual nº 4.117 de 27 de junho de 2003 que altera a Lei nº. 2.657 de 26 de dezembro de 1996 e dá outras providências.

Art. 9º- Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo seus efeitos após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias.”

Aduz a autora possuir legitimidade ativa para questionar a referida lei. Cita serem suas associadas as quatro maiores produtoras do país, além de outras vinte e duas empresas. Afirma representar “expressiva parcela do setor produtivo de petróleo no País (mais de 90% da produção está nas mãos de seus associados). Entende estar clara a pertinência temática, haja vista que a lei impugnada atinge a indústria do petróleo.

No mérito, alega caber às empresas que exploram comercialmente as jazidas a propriedade do óleo extraído, em regime de aquisição originária. De sua óptica, a extração do petróleo em si não pode ser considerada como operação de circulação de mercadoria, por não haver ato de natureza mercantil ou transferência de titularidade do óleo extraído.

Afirma que o contrato de concessão entre a concessionária e a União para as atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo não está sujeito às leis comerciais, mas sim à Constituição e ao Direito Regulatório, e tal contrato não se confunde com uma compra e venda.

Sustenta não ser possível se falar, na extração de petróleo, em mercadoria, pois essa é conceituada como “todo bem móvel que se submete ao comércio, isto é, todo aquele que já se encontra à disposição do mercado para venda ou revenda”, e o petróleo bruto que ainda se

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encontra na jazida não detém o atributo da disponibilidade. Nesse contexto, sustenta pertencer à União as jazidas ou as reservas minerais, mas não o petróleo, que, como produto de lavra, pertence aos concessionários.

Aponta, ainda, existir a tese de que a União nem sequer é proprietária das jazidas, pois tem apenas o domínio eminente sobre os recursos minerais e naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva.

Seguindo, aduz que, caso se considere que o fato gerador seja a “operação de circulação do óleo após a extração” e não a extração propriamente dita, a lei ainda assim é inconstitucional, pois, nessa hipótese, não há negócio translativo de propriedade, mas movimentação do petróleo dentro da mesma empresa. De toda forma, indica que nem um nem outro fato gerador encontram amparo na LC nº 87/96 e que apenas a emenda constitucional pode considerar a extração do petróleo como fato gerador do imposto.

Argumenta que, mesmo se considerando existente a operação de circulação de mercadorias entre a União e as concessionárias, o ICMS é indevido, em razão da imunidade tributária recíproca.

Entende haver incompatibilidade entre a base de cálculo e o fato gerador do tributo. Ademais, alega que o legislador estadual deveria ter eleito grandeza econômica relativa à própria extração do petróleo. Entretanto, da perspectiva da autora, inexiste “grandeza econômica no petróleo antes da sua retirada do subsolo (o máximo que pode haver é uma estimativa do tamanho do poço), de modo que a base de cálculo seria de impossível ou incerta avaliação”. Segundo sua compreensão, a lei em debate adotou conceito de base de cálculo diverso do que consta da LC nº 87/96, violando a reserva de lei complementar.

A autora também assevera que o Rio de Janeiro é o único estado a tributar o petróleo na origem, violando o art. 152 da Constituição Federal, e que a lei combatida desvirtua o art. 155, § 4º, I, da Carta Federal, o qual determina caber o ICMS ao estado em que ocorrer o consumo.

Ademais, diz que a competência do estado relativa ao ICMS não

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abrange a plataforma continental, o mar territorial ou a zona econômica exclusiva e que, caso a plataforma continental e a zona econômica exclusiva sejam consideradas parte do território nacional, seriam elas território federal, cuja competência tributária é da União.

Consigna, adicionalmente, que, “mesmo que se pudesse considerar que as plataformas de exploração de petróleo estão estabelecidas em territórios estaduais”, seria impossível a cobrança do ICMS, em razão da inexistência de lei complementar dispondo sobre conflitos de competências.

Sobre o pedido de medida cautelar, expõe a autora que o fumus boni iuris foi devidamente demonstrado nos fundamentos expostos. Em relação ao periculum in mora , diz que: a) a lei combatida impacta o regime de concessões e de partilhas, bem como onera excessivamente a produção de petróleo; b) a atividade está ameaçada de se tornar economicamente inviável; c) a arrecadação de outros tributos e as participações governamentais podem sofrer impactos negativos; d) com a manutenção da lei, haverá redução de investimentos no setor, dos royalties , de empregos e da renda do país, agravando, assim, a crise econômica nacional.

Em primeiro despacho, adotei o rito do art. 10 da Lei nº 9.868/98. Prestadas as informações preliminares pelos requeridos e ouvidos o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, deferi o pedido da autora de aditamento à petição inicial para acrescer ao objeto da ação direta de inconstitucionalidade a Lei nº 4.117, de 27 de junho de 2003.

Eis o teor da Lei Estadual nº 4.117/03:

“Art. - O art. da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido do inciso VI:

‘Art. 2º - O imposto incide sobre:

VI – operação de extração de petróleo.’

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Art. 2º - O art. da Lei nº. 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido do inciso XVII edo § 10:

‘Art. 3º - O fato gerador do imposto ocorre:

XVII – na extração do petróleo, quando a mercadoria passar pelos Pontos de Medição da Produção.

§ 10 – Os Pontos de Medição da Produção são aqueles pontos definidos no plano de desenvolvimento de cada campo nos termos da legislação em vigor, onde se realiza a medição volumétrica do petróleo produzido nesse campo, expressa nas unidades métricas de volume adotadas pela Agência Nacional do Petróleo - ANP e referida à condição padrão de medição, e onde o concessionário, a cuja expensas ocorrer a extração, assume a propriedade do respectivo volume de produção fiscalizada, sujeitando-se ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais e contratuais correspondentes.’

Art. 3º - O art. da Lei nº. 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido do inciso XIII edo § 5º:

‘Art. 4º - A base de cálculo, reduzida em 90% (noventa por cento) se incidente o imposto sobre as prestações de serviços de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros executados mediante concessão, permissão e autorização do Estado do Rio de Janeiro, inclusive os de turismo, é:

XIII – No caso do inciso XVII do art. 3º, o preço de referência do petróleo.

§ 5º - O preço de referência a ser aplicado a cada período de apuração ao petróleo produzido em cada campo durante o referido período, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média

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ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela ANP, aplicando-se o que for maior’

Art. 4º - O art. 14 da Lei nº. 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido do inciso XXI:

‘Art. 14 – A alíquota do imposto é:

XXI – na operação de extração de petróleo: 18% (dezoito por cento)’

Art. 5º - O art. 15 da Lei nº. 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação:

‘Art. 15 – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviços descritos com o fato gerador do imposto, observado o disposto no § 2º deste artigo.

§ 1º - Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

I – O comerciante, o industrial, o produtor e o extrator, inclusive de petróleo;’

Art. 6º - O art. 30 da Lei nº. 2.657, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação, acrescido da alínea ‘l’, no inciso I:

‘Art. 30 – Para efeito de cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, considera-se:

I – local da operação:

l) - aquele de onde o petróleo tenha sido extraído.’

Art. 7º - O estabelecimento que comercializar, dentre

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outras mercadorias, combustíveis e lubrificantes, deverá adotar inscrição e regime de escrituração específica para esta atividade.”

Na sequência, em razão da alta relevância da matéria e do decurso do tempo, converti o rito de tramitação do feito, aplicando o procedimento abreviado do art. 12 da Lei nº 9.868/98.

O Governador do Estado do Rio de Janeiro aduz ser inepta a petição inicial, pois a autora também deveria ter impugnado dispositivos da Lei nº 9.478/97. Alega que a Corte julgou constitucional o art. 26 da Lei nº 9.478/97 (ADI nº 3.273), que determina caber ao concessionário a propriedade do petróleo extraído, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes, dentre os quais estaria o ICMS. Assevera ser derivada a aquisição de propriedade do petróleo pela concessionária, pois, além de essa aquisição pressupor um contrato de concessão, tal propriedade não é plena. Na sua concepção, a concessionária, ao extrair petróleo, transforma em móvel o bem até então imóvel e “em direito real o direito até então pessoal”, situação que atrairia a incidência do ICMS. Entende que essa orientação foi firmada pela Corte e pelo Superior Tribunal de Justiça em caso análogo no qual se discutia a tributação da cana-de-açúcar utilizada na produção de álcool combustível. Sustenta ter o estado fluminense competência para tributar fatos ocorridos no mar, conforme o assentado na ADI nº 2.080. Aponta que a lei questionada não traz os prejuízos citados pela autora. Diz que o fato gerador e a base de cálculo são legítimos. Por fim, assevera não existir diferença tributária em razão da origem da mercadoria.

A Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro aduz, preliminarmente, que a requerente não comprovou ter representação em nove estados da Federação, razão pela qual careceria de legitimidade ativa. Afirma também que a violação do texto constitucional seria indireta, pois pressupõe a análise das Leis nºs 9.478/98 e 12.351/10, do Código Civil e da LC nº 87/96. No mérito, alega que o extrativismo é atividade econômica e é suscetível de ser considerado como fato gerador do ICMS. Assevera ser o petróleo, desde sua extração, mercadoria, por

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Relatório

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possuir destinação comercial. De sua perspectiva, “ainda que não se enxergue na extração a circulação de mercadoria, certamente cabe enquadrá-la na definição de produção”. Entende estar o fato gerador do imposto previsto na LC nº 87/96. Em relação à base de cálculo, afirma não haver impropriedades, pois tem ela relação com a produção do petróleo. Sustenta inexistir diferença tributária em razão da procedência da mercadoria, em razão de o estado ter competência em relação ao ICMS. Defende também ter competência tributária em relação ao mar.

O Advogado-Geral da União se manifestou pela procedência do pedido. Em suma, argumenta que “a operação de circulação de petróleo desde os poços de sua extração para a empresa concessionária configura simples deslocamento de mercadorias sem transferência de titularidade”.

O parecer do Procurador-Geral da República foi pelo conhecimento da ação e, no mérito, pela procedência do pedido.

É o relatório.

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.481 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Preliminarmente, entendo que a autora possui legitimidade para propor a presente ação direta. Como ela aduz, são suas associadas as quatro maiores produtoras de petróleo do país (entre elas, a Petrobras) e mais outras vinte e duas empresas, responsáveis por mais de 90% da produção nacional do óleo. Ademais, consta dos autos o Anuário estatístico brasileiro do petróleo, gás natural e biocombustíveis (2015), produzido pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), no qual se constata que as associadas da autora são concessionárias em campos situados em vários estados da Federação : Alagoas, Amazonas, Bahia, Espírito Santo, Rio de Janeiro, Paraná, Rio Grande do Norte, São Paulo, Santa Catarina e Sergipe.

Conforme a jurisprudência da Corte, para se reconhecer o caráter nacional de uma entidade de classe, é necessário ter ela representatividade em pelo menos nove estados-membros.

Ainda que se considere que a autora desobedeceu a essa orientação, em razão de as sedes de suas associadas não estarem distribuídas nessa quantidade mínima de estados-membros, entendo que tem ela legitimidade ativa.

Isso porque, a meu ver, tal critério, de construção pretoriana, pode ser flexibilizado em casos peculiares. No julgamento da ADI nº 386/SP, por exemplo, salientou o Ministro Moreira Alves que a representatividade em pelo menos nove estados da Federação, necessária para o reconhecimento da legitimidade das entidades de classe na propositura de ação direta de inconstitucionalidade, cede “nos casos em que haja comprovação de que a categoria dos associados só existe em menos de nove Estados” (ADI nº 386/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 28/6/91).

Situação análoga ocorre no presente feito. Como aduz a autora, as

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reservas de petróleo estão concentradas em certas áreas do território nacional, especialmente no Estado do Rio de Janeiro. Consoante o citado anuário, possui o estado fluminense 81,9% das reservas provadas de petróleo. Em grande parte, por esse motivo é que está lá sediada a maioria das empresas exploradoras e produtoras de petróleo – que possuem estabelecimentos e filiais espalhados em vários outros estados da Federação –, inclusive aquelas quatro responsáveis por expressiva parcela da produção nacional do óleo. Diante desse cenário, é desarrazoado exigir que a autora tenha associados cujas sedes estejam distribuídas em pelo menos nove estados da Federação.

Sobre o assunto, ainda destaco o seguinte trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República:

“Conforme demonstra a petição inicial, mais de 80% das reservas de petróleo do Brasil encontram-se, atualmente, no Estado do Rio de Janeiro e no mar territorial, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva confrontantes com seu território. Além disso, conquanto as empresas representadas pela ABEP (relação na peça 3 do processo) estejam sediadas naquela unidade federativa, respondem por mais de 90% da produção nacional e possuem filiais, subsidiárias e coligadas em diversos estados da federação.

Não haveria como se lhe exigir representação em nove ou mais estados da federação, se a característica de seu mercado e de sua representatividade – que é nacional – não pressupõe existência de associados em todas essas unidades do País. Seria requerer-lhe cumprimento de requisito impossível, o que contraria o velho ensinamento de que ad impossibilia nemo tenetur .”

Destaque-se que, na ADI nº 5.480/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes , a Corte reconheceu a legitimidade da ABEP para ajuizar ação direta em que se questionava a Lei nº 7.182/15 do Estado do Rio de Janeiro, que instituiu a Taxa de Controle, Monitoramento e Fiscalização Ambiental das Atividades de Pesquisa, Lavra, Exploração e Produção de

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Petróleo e Gás (TFPG), exigida das empresas autorizadas a realizar pesquisa, lavra, exploração e produção de recursos de petróleo e gás naquele estado.

Naquele caso, se reconheceu a legitimidade ativa da ABEP “tendo em vista a assimétrica distribuição da indústria do petróleo e gás no território nacional e a expressividade das suas filiadas para o segmento como um todo, o que demonstra sua abrangência nacional”. A meu ver, a mesma razão aqui se aplica.

Ademais, não acolho a preliminar de inépcia da inicial aduzida pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, para quem deveria ter a autora impugnado os arts. e , I e II, da Lei nº 9.478/97. Com efeito, tais dispositivos não tratam de matéria tributária, nem sequer fazem parte da cadeia normativa impugnada.

De mais a mais, observo que a autora alega que a legislação impugnada viola a Constituição Federal, especialmente as normas relativas à matriz constitucional do ICMS, e não a legislação ordinária. Em vista disso, também não acolho a alegação da Assembleia do Estado do Rio de Janeiro de que as questões suscitadas seriam de ilegalidade, e não do inconstitucionalidade, o que conduziria ao não conhecimento da ação.

Passo a analisar o mérito da ação direta.

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade em que se questiona a constitucionalidade das Leis nºs 4.117/03 (Lei Noel) e 7.183/15 (nova Lei Noel) do Estado do Rio de Janeiro. A primeira prevê a incidência do ICMS sobre operação de extração de petróleo ; a segunda, sobre operação de circulação de petróleo desde os poços de sua extração até a empresa concessionária . Sintetizo as regras matrizes de incidência, preservando, na medida do possível, as expressões utilizadas pelas leis:

LEI DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Nº 4.117/03 (LEI NOEL): Aspecto material: realizar operação de extração de petróleo ;

Aspecto temporal: quando a mercadoria passar pelos Pontos de Medição da Produção;

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Aspecto territorial: local onde o petróleo tenha sido extraído;

Aspecto pessoal – sujeito ativo: Estado do Rio de Janeiro; Aspecto pessoal – sujeito passivo: qualquer pessoa que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial a operação descrita. São abrangidos o comerciante, o industrial, o produtor e o extrator, inclusive de petróleo;

Aspecto quantitativo – base de cálculo: o preço de referência do petróleo;

Aspecto quantitativo – alíquota: 18%.”

LEI DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Nº 7.183/15 (NOVA LEI NOEL):

Aspecto material: realizar operação de circulação de petróleo desde os poços de sua extração até a empresa concessionária ;

Aspecto temporal: imediatamente após a extração do petróleo e quando a mercadoria passar pelos Pontos de Medição da Produção;

Aspecto territorial: local em que, após a extração do petróleo, tenha ocorrido a medição;

Aspecto pessoal – sujeito ativo: Estado do Rio de Janeiro; Aspecto pessoal – sujeito passivo: o comerciante, o industrial, o produtor e o extrator, seja concessionário direto ou não;

Aspecto quantitativo – base de cálculo: preço de referência do petróleo;

Aspecto quantitativo – alíquota: 18%.

Ambos os diplomas têm a mesma definição de pontos de medição da produção e de preço de referência:

PONTOS DE MEDIÇÃO DA PRODUÇÃO:

“Pontos de Medição da Produção são aqueles pontos definidos no plano de desenvolvimento de cada campo nos termos da legislação em vigor, onde se realiza a medição

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ADI 5481 / DF

volumétrica do petróleo produzido nesse campo, expressa nas unidades métricas de volume adotadas pela Agência Nacional do Petróleo - ANP e referida à condição padrão de medição, e onde o concessionário, a cuja expensas ocorrer a extração, assume a propriedade do respectivo volume de produção fiscalizada, sujeitando-se ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais e contratuais correspondentes.”

PREÇO DE REFERÊNCIA:

O preço de referência, “a ser aplicado a cada período de apuração ao petróleo produzido em cada campo durante o referido período, em reais por metro cúbico, na condição padrão de medição, será igual à média ponderada dos seus preços de venda praticados pelo concessionário, em condições normais de mercado, ou ao seu preço mínimo estabelecido pela ANP, aplicando-se o que for maior”.

Não se cuidará, aqui, de discutir se o Estado do Rio de Janeiro tem competência tributária em relação à projeção marítima de sua área continental. A questão já foi objeto da ADI nº 2.080/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes , sendo certo que a Corte decidiu pela constitucionalidade de dispositivos da Constituição fluminense e da Lei Estadual nº 2.657/96 que dispõem sobre a inclusão, para fins tributários, das porções do mar territorial, da plataforma continental e da zona econômica exclusiva no território dessa unidade federada.

Feito esse esclarecimento, cumpre destacar que, segundo a requerente, para a incidência válida do ICMS, é necessária a existência de operação de circulação de mercadoria, isto é, de execução de ato ou negócio jurídico que transfira a titularidade da mercadoria. Todavia, sustenta a autora que isso inexiste nos fatos geradores referidos. Vejamos se o entendimento está correto.

No julgamento do RE nº 607.056/RJ, Tribunal Pleno, de minha relatoria, tracei algumas linhas a respeito da matriz constitucional do imposto em discussão:

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“[A] Constituição Federal define o âmbito do ICMS no referido art. 155, inciso II, o qual estabelece a sua incidência sobre ‘operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior’.

Observe-se que, embora o fato gerador do ICMS seja descrito na lei que o institui, como ocorre com todos os demais tributos, sujeita-se o legislador infraconstitucional aos limites da hipótese de incidência estabelecida na Carta Magna. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias ou à prestação dos serviços taxativamente previstos no dispositivo constitucional.

Assim, analisar a extensão da hipótese de incidência prevista no art. 155, inciso II, da Constituição Federal é indispensável para a identificação do que constitui ou não fato gerador do ICMS.

Geraldo Ataliba define ‘operações’ como ‘atos jurídicos; atos regulados pelo Direito como produtores de determinada eficácia jurídica; são atos juridicamente relevantes; circulação e mercadorias são, nesse sentido adjetivos que restringem o conceito substantivo de operações’ .

‘Circular’, no dizer de Ataliba e Cleber Giardino, citados por José Eduardo Soares de Melo ( ICMS : Teoria e Prática. 10. Ed. Dialética. p. 14),

‘significa, para o Direito, mudar de titular. Se um bem ou uma mercadoria mudam de titular, circula para efeitos jurídicos. Convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria à circunstância de alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu proprietário (disponibilidade jurídica)’.

No que se refere à noção de mercadoria, para fins de tributação do ICMS, consolidou-se, ao longo do tempo, o

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entendimento de que consiste em bem móvel sujeito à mercancia ou, se preferirmos, no objeto da atividade mercantil.

Dessa forma, não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão somente aquele que se submete à mercancia, ou seja, que é passível de apropriação pelo promotor da operação que o destina ao processo econômico circulatório. O bem móvel é o gênero, do qual mercadoria é a espécie” (RE nº 607.056/RJ, Tribunal Pleno, de minha relatoria , DJe de 16/5/13).

A esses apontamentos apenas acrescento que a Corte tem jurisprudência sólida no sentido de que o mero deslocamento físico de mercadoria não atrai a incidência válida do ICMS, justamente porque o imposto pressupõe uma transferência de titularidade de mercadoria. Entendimento contrário geraria situações inusitadas, possibilitando a cobrança do imposto no caso de furto de mercadoria de estabelecimento comercial, de exposição de mercadoria em rua, de mudança do local do estoque da empresa etc. (exemplos extraídos das lições de José Eduardo Soares de Melo – PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos federais, estaduais e municipais . 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 235).

Essa orientação vem sendo firmada pela Corte desde os tempos em que vigia o ICM, predecessor do atual ICMS. No julgamento do RE nº 75.026/RS-EDv, Tribunal Pleno, por exemplo, referiu o Ministro Aliomar Baleeiro que aquele imposto pressupunha “ negócio jurídico que [transferisse] o domínio da coisa duma para outra pessoa ” (grifo nosso) e que era impossível sua cobrança em razão de movimentação da mercadoria entre estabelecimentos da mesma empresa, em razão de eles serem da mesma pessoa. Ainda nesse sentido: RE nº 93.523/AM, Segunda Turma, Rel. Min. Cordeiro Guerra, DJ de 24/9/82.

Vão na mesma direção os diversos casos em que a Corte considerou inconstitucional a cobrança do ICM em razão da transferência da canade-açúcar do local de seu plantio para o local onde estão os equipamentos industriais do mesmo estabelecimento. Sobre o tema, o Ministro Rafael Mayer já chegou a consignar que “os atos internos, os graus de

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processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo”, motivo pelo qual concluiu não serem esses atos atrativos do imposto (Rp nº 1.181/PA, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/84). Convergindo: Rp nº 1.355/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Oscar Corrêa , DJ de 10/4/87; RE nº 113.090/PB, Segunda Turma, Rel. Min. Djaci Falcão , DJ de 12/6/87.

Recentemente, o Tribunal Pleno ratificou sua jurisprudência no ARE nº 1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), firmando a seguinte tese de repercussão geral para o Tema 1.099:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.“

Passemos, agora, a verificar as diretrizes que a Corte vem conferindo à pesquisa e à lavra das jazidas de petróleo, bem como ao produto de sua lavra.

No julgamento da ADI nº 3.273, o redator do acórdão, Ministro Eros Grau , destacou que o monopólio da União referido no art. 177 da CF/88 após a EC nº 9/95 compreende as atividades lá listadas – dentre as quais a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo –, e não a propriedade, o que possibilita conferir-se o direito de propriedade do produto da lavra das jazidas de petróleo a terceiros. Em seguida, ressaltou Sua Excelência que a contratação com empresas estatais ou privadas para a realização de algumas dessas atividades (como as citadas) se tornaria inviável caso tal produto não fosse apropriado “ direta ou indiretamente ” pelos contratados (concessionários), em razão do “modo de produção social capitalista”. Em continuidade, assentou ser política a opção por uma ou outra forma de apropriação desse resultado. Por esclarecedor, transcrevo trechos de seu voto:

“11. Concluo este momento de meu voto relembrando

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que o monopólio é de atividade, não de propriedade. Isso explica porque a propriedade do resultado da lavra das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos pode ser atribuída a terceiros pela União, sem qualquer ofensa à reserva do monopólio, contemplada no artigo 177 da Constituição.

(…)

A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribuída ao concessionário pelo artigo 176 da Constituição do Brasil é inerente ao modo de produção social capitalista. A concessão seria materialmente impossível sem que o proprietário se apropriasse do produto da exploração da jazida. O mesmo se dá quanto ao produto do exercício das atividades contratadas com empresas estatais ou privadas nos termos do § 1º do artigo 177 da Constituição do Brasil. Essas contratações --contratações, note-se bem; não concessões --- seriam materialmente impossíveis sem que os contratados da União se apropriassem, direta ou indiretamente, do produto da exploração das jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluídos.

Apropriação direta ou indireta --- enfatizo --- no quadro das inúmeras modalidades de contraprestação atribuíveis ao contratado, a opção por uma das quais efetivamente consubstancia, como anteriormente afirmado, uma escolha política. O que não cabe é reduzir as contratações com empresas estatais ou privadas, nos termos do § 1º do artigo 177 da Constituição do Brasil, ao modelo da prestação de serviços.”

Ao final do julgamento da citada ação direta, foi declarado constitucional o art. 26 da Lei nº 9.478/97 . Observe-se que, nesse dispositivo, o legislador optou por outorgar às concessionárias, de modo direto, originário, a propriedade do produto da lavra das jazidas de petróleo (isto é, do petróleo extraído). Eis o teor do artigo em questão:

“Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito,

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produzir petróleo ou gás natural em determinado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais correspondentes.”

Não se depreende desse dispositivo que a União negocia com o concessionário a transferência da propriedade do petróleo extraído. Na verdade, o que é objeto do contrato de concessão é a realização das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo, como preceitua o art. 23.

Para a lei, exploração (ou pesquisa) é o “conjunto de operações ou atividades destinadas a avaliar áreas, objetivando a descoberta e a identificação de jazidas de petróleo ou gás natural”; produção (ou lavra) é o “conjunto de operações coordenadas de extração de petróleo ou gás natural de uma jazida e de preparo para sua movimentação”; e desenvolvimento é o “conjunto de operações e investimentos destinados a viabilizar as atividades de produção de um campo de petróleo ou gás” (art. 6º, XV, XVI e XVII, respectivamente).

Sendo a exploração exitosa, tem o concessionário a obrigação de produzir, extrair, o petróleo. Com a extração, o petróleo é originariamente incorporado a seu patrimônio, por determinação da lei. Sobre o assunto, cito os ensinamentos de Marco Aurélio Greco:

“[O] petróleo em si (= coisa móvel) não é objeto do contrato de concessão; não se pactua a transferência de sua propriedade nem da sua posse. Pactua-se o exercício de atividades materiais. Estas, por sua vez, podem, eventualmente, resultar na descoberta de petróleo que, se ocorrer, acarretará aquisição da propriedade ao ensejo da extração. A causa jurídica da aquisição da propriedade, neste caso, não será um negócio jurídico translativo de propriedade, mas uma direta determinação legal que qualifica a atividade material de extrair como necessária e suficiente para tanto.

(...)

O relacionamento da coisa (petróleo) com o concessionário

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de exploração e produção é direto, originário, unilateral, resultado da sua apropriação material por força da atividade realizada” (ICMS – Exigência em relação à extração do petróleo. Revista Dialética de Direito Tributário , nº 100. São Paulo: Dialética, 2004, p. 137).

Situação semelhante há no regime de partilha da produção, regido pela Lei nº 12.351/10. O inciso I do art. 2º do diploma leva a crer que aqui também o legislador optou por outorgar ao contratado, igualmente de modo originário, a propriedade do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos e de parcela do excedente em óleo, nos termos lá descritos. Por esclarecedor, reproduzo trecho da lei que define partilha de produção, custo em óleo e excedente em óleo:

“Art. 2º Para os fins desta Lei, são estabelecidas as seguintes definições:

I - partilha de produção: regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato;

II - custo em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, exigível unicamente em caso de descoberta comercial, correspondente

os custos e aos investimentos realizados pelo contratado na execução das atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção e desativação das instalações, sujeita a limites, prazos e condições estabelecidos em contrato;

III - excedente em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos a ser repartida entre a União e o contratado, segundo critérios definidos em contrato, resultante da diferença entre o volume total da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo, aos

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royalties devidos e, quando exigível, à participação de que trata o art. 43.”

Não se extrai desses dispositivos que o contratado incorpora a seu patrimônio as parcelas do petróleo extraídas por força de a União ter transferido tal titularidade a ele.

O que a lei indica é que, havendo descoberta comercial pelo contratado, fica a ele assegurado o direito de assenhorear-se dos citados volumes do resultado da lavra (art. 2º, I). Aliás, o diploma, ao conferir tal direito ao contratado, utiliza-se do termo ’apropriação’, que, não raro, é empregado na seara jurídica com o sentido de “ato de tornar própria (coisa) sem dono ou abandonada; ocupação” (Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, 2009). A palavra sinaliza, assim, que aquelas parcelas de petróleo extraídas não têm, de antemão, um titular primitivo, o qual transferiria a propriedade ao contratado imediatamente com a extração.

De mais a mais, nem se diga que o fato de o petróleo ter sido extraído de uma jazida, que é bem da União, também seria ele, em um primeiro momento, de sua propriedade e, só depois, do concessionário ou do contratado. Isso porque jazida de petróleo é bem jurídico diverso do produto de sua lavra. E o regime jurídico da apropriação do óleo extraído está sujeito a uma opção política, que tudo indica ser pela conferência, de modo originário, desse bem ou de parcela dele ao concessionário ou ao contratado. Sobre o assunto, destaco a seguinte passagem do parecer elaborado por Ricardo Lodi Ribeiro, constante destes autos:

“Em relação à extração de hidrocarbonetos das formações rochosas localizadas no fundo do mar, vale destacar que, antes da ação do produtor, não há divisibilidade entre as jazidas e os hidrocarbonetos a elas agregados. Só há que se falar propriamente em petróleo como produto provido de status jurídico próprio, após a explotação, quando o produtor injeta substâncias líquidas para que os hidrocarbonetos se desprendam das paredes rochosas, ganhando autonomia em

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relação a elas, passando a existir como bem jurídico diverso da jazida. Como salientado na citada lição no mestre do Caio Mário da Silva Pereira, ocorre a aquisição originária na apropriação do bem acessório (hidrocarboneto) quando este perde a aderência em relação ao bem principal (jazida). A propriedade desses hidrocarbonetos será titularizada de acordo com o regime jurídico adotado na atividade de exploração e produção de petróleo.”

Vejamos, agora, se as leis impugnadas condizem com o exposto. Os aspectos das regras matrizes de incidência do ICMS anunciam que os fatos geradores estão intimamente ligados com a produção do petróleo, cujo resultado é o próprio petróleo extraído.

Com efeito, a Lei Noel é clara ao dizer que o aspecto material do tributo é a realização, pelo sujeito passivo (concessionário ou contratado) da operação de extração de petróleo. A nova Lei Noel, por sua vez, converge para o mesmo sentido. Afinal, o que é movimentado desde os poços de extração para a empresa concessionária é o petróleo extraído, isto é, o resultado da lavra das jazidas. Ademais, é esse óleo que passa pelos pontos de medição e é a ele que se atribui o preço de referência. De mais a mais, o aspecto territorial ou é o local onde o petróleo extraído é medido ou é o local onde ocorre sua extração.

O que se pretende, com as leis questionadas, em suma, é tributar, por meio do ICMS, a suposta “operação de circulação” de petróleo que ocorre quando de sua extração das jazidas pelo sujeito passivo (concessionário ou contratado). Todavia, entendo que elas incidiram em inconstitucionalidade, por afronta à matriz constitucional do imposto.

Seja no regime de concessão (Lei nº 9.478/97), seja no regime de partilha (Lei nº 12.351/10), por não existir ato ou negócio jurídico de natureza mercantil translativo de propriedade do bem, entendo não estar presente, nos fatos geradores descritos pelas leis impugnadas, o elemento operação, indispensável para a incidência válida do ICMS.

Ademais, comungo do posicionamento da autora, da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da República no sentido de que,

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em ambos os regimes, o concessionário ou o contratado adquire, de modo originário, a propriedade do petróleo extraído (concessão) ou de parcela dele (partilha). Isso também impede a cobrança do imposto.

Como o primeiro senhor do petróleo extraído é o próprio concessionário ou contratado, nos termos das Leis nºs 9.478/97 e 12.351/10, o óleo (petróleo extraído) não muda de titular ao ser incorporado ao patrimônio desse. Se não há transferência de titularidade do petróleo extraído, não há que se falar em circulação de mercadoria, outro pressuposto necessário para a incidência válida do imposto.

Desse modo, não poderia a Lei Noel dispor que o ICMS incide sobre operação de extração de petróleo, pois disso simplesmente resulta petróleo de propriedade originária do concessionário ou do contratado, isto é, do próprio sujeito passivo da exação. Nem poderia a nova Lei Noel determinar a incidência do imposto sobre circulação de petróleo desde os poços de sua extração até a empresa concessionária, ou seja, sobre a movimentação física do óleo para dentro do estabelecimento da própria titular originária da coisa (a concessionária).

Por fim, ainda que se considerasse que a União efetivamente transfere a propriedade do petróleo para o concessionário ou para o contratado por meio de um negócio ou de um ato de natureza mercantil, o tributo continuaria a ser indevido. Isso porque, nessa situação, o ente público ostentaria a condição de contribuinte de direito, atraindo a aplicação da imunidade tributária recíproca.

De mais a mais, é preciso atentar para as consequências da manutenção da lei questionada, tendo presentes as asserções da autora da ação.

Conforme exposto, encontra-se no Estado do Rio de Janeiro 81,9% das reservas provadas de petróleo (31/12/14), o que denota que grande parte da produção nacional do petróleo advém desse Estado. É fora de dúvidas que a cobrança do imposto (cuja alíquota é de 18%) aumenta os custos da produção do petróleo.

Segundo informa a autora, estudo elaborado pelo Instituto Brasileiro de Petróleo, Gás e Biocombustíveis (IBP) aponta serem economicamente

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inviáveis, tendo em vista o imposto ora questionado e o tributo constante da Lei fluminense nº 7.182/15, “os projetos de exploração e produção de petróleo no Estado do Rio de Janeiro no cenário atual (barril a menos de US$ 35,00)”. Segundo a autora, o ponto de equilíbrio entre receitas auferidas e despesas incorridas para a exploração e a produção de petróleo só será atingido, considerando-se esses novos tributos, quando o preço do barril atingir US$ 80,00.

Pelo exposto, julgo procedente o pedido da ação direta, declarando a inconstitucionalidade das Leis nºs 7.183, de 29 de dezembro de 2015, e 4.117, de 27 de junho de 2003, do Estado do Rio de Janeiro.

PROPOSTA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Como informado pela própria autora, a Lei nº 4.117/03 (Lei Noel)“jamais chegou a entrar em vigor, já que no dia seguinte ao da edição do Decreto regulamentador nº 34.761/04, o Estado voltou atrás e suspendeu sua eficácia por tempo indeterminado, por meio do Decreto nº 34.783/04”. Daí que, antes da Lei nº 7.183/15 (publicada em 31/12/15), apesar de haver lei anterior de conteúdo idêntico instituindo a cobrança do ICMS sobre a extração do petróleo, essa lei jamais produziu efeitos, pois o Estado do Rio de janeiro não cobrou o ICMS sobre a extração do petróleo ( período de junho de 2003 a março de 2016 ).

No que se refere à nova Lei Noel , essa passou a produzir efeitos em março de 2016 , com a edição do Decreto Estadual nº 45.611, de 22/3/16 . Daí que a expectativa de receita para o Estado do Rio de Janeiro se daria no período de março daquele ano até o julgamento da presente ação direta . Para o contribuinte, os prejuízos sofridos com a cobrança indevida também seriam proporcionais a isso.

A par disso, cumpre lembrar que o Estado do Rio de Janeiro vem passando por sérias dificuldades financeiras. A propósito, a ALERJ, ao prestar informações, lembrou que uma das razões constantes da justificativa do projeto de lei que culminou na lei declarada

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inconstitucional foi, justamente, acudir à preservação da economia e das finanças fluminenses.

Também é preciso deixar claro que a cifra decorrente da tributação ora declarada inconstitucional é bastante expressiva. Como disse a ABEP, a cobrança do ICMS com base na nova Lei Noel “de apenas quatro das empresas associadas (…) (Shell, BG, Petrogal e Chevron) somaria o montante de mais de R$ 600 milhões ” (grifo nosso). Ainda segundo a autora, “ caso se considere nesse cálculo a parte referente à Petrobras, que responde por aproximadamente 90% da produção fluminense, e às demais empresas, nota-se facilmente que a cifra ultrapassa, em muito, a casa do bilhão de reais ” (grifo nosso).

Ponderando os interesses em conflito e prestigiando a segurança jurídica, bem como o interesse social, julgo que a ausência de modulação dos efeitos da decisão resultará em mais efeitos negativos nas já combalidas economia e finanças do Estado do Rio de Janeiro, os quais devem, a meu ver, ser evitados.

Ante o exposto, proponho a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade Leis do Estado do Rio de Janeiro nºs 7.183, de 29 de dezembro de 2015, e 4.117, de 27 de junho de 2003, estabelecendo que a decisão produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Acolhendo proposta formulada pelo Ministro Roberto Barroso , ficariam ressalvadas:

“(i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS;

(ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito;

(iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito;

Em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e o prazos decadenciais e prescricionais.”

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É como voto.

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VotoVogal

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.481 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ABEP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS

DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS

ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO

ADV.(A/S) : MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI

ADV.(A/S) : EDUARDO MANEIRA

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLÉIA

LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

AM. CURIAE. : ABESPETRO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS

EMPRESAS DE SERVIÇOS DE PETRÓLEO

ADV.(A/S) : BRENO LADEIRA KINGMA ORLANDO

AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VOLTA

REDONDA

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não cabe, proclamado o descompasso com a Constituição Federal, projetar o surgimento dos efeitos da constatação, sob pena de inobservância, pelo ângulo da higidez, da Lei Maior, como se até então não tivesse vigorado.

Norma inconstitucional é natimorta. Formalizada a decisão, é inadequada elucidação de conflito de interesses de caráter subjetivo. Não se está a julgar situação concreta, concebida a partir do que se revela inconstitucionalidade útil, levando em conta a morosidade da máquina judiciária.

Tem-se o viés estimulante, consideradas as casas legislativas, no que incentivada a edição de diploma à margem da Carta da Republica, a fim de subsistirem, com a passagem do tempo, as situações constituídas –

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 33

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que, sob o ângulo do aperfeiçoamento, assim não se mostram –, as quais, posteriormente, serão endossadas, muito embora no campo indireto, ante modulação.

Divirjo parcialmente do Relator, no tocante à modulação dos efeitos do pronunciamento.

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ExtratodeAta-29/03/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 33

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.481

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ABEP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE EXPLORAÇÃO E PRODUÇÃO DE PETRÓLEO E GÁS

ADV.(A/S) : SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO (9007/MG)

ADV.(A/S) : MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI (20114/DF)

ADV.(A/S) : EDUARDO MANEIRA (53500/MG)

INTDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

ADV.(A/S) : PROCURADOR-GERAL DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO

DO RIO DE JANEIRO

AM. CURIAE. : ABESPETRO - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE

SERVIÇOS DE PETRÓLEO

ADV.(A/S) : BRENO LADEIRA KINGMA ORLANDO (120882/RJ)

AM. CURIAE. : MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade das Leis nºs 7.183, de 29 de dezembro de 2015, e 4.117, de 27 de junho de 2003, do Estado do Rio de Janeiro, e modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das citadas leis, estabelecendo que a decisão produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, ficando ressalvadas: (i) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS; (ii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; e (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Por fim, entendeu que, em todos esses casos, dever-se-á observar o entendimento desta Corte e os prazos decadenciais e prescricionais, tudo nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que divergiam quanto à modulação dos efeitos do pronunciamento. Falaram: pela requerente, o Dr. Eduardo Maneira; e, pelo interessado Governador do Estado do Rio de Janeiro, a Dra. Daniela Allam e Giacomet, Procuradora do Estado. Plenário, Sessão Virtual de 19.3.2021 a 26.3.2021.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio,

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ExtratodeAta-29/03/2021

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 33

Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1202546254/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-5481-df-0029890-3620161000000/inteiro-teor-1202546264

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