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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Partes

RECTE.(S) : EMERSON JOCASTER NEGRI SCHERER, RECDO.(A/S) : UNIÃO

Publicação

27/04/2021

Julgamento

23 de Abril de 2021

Relator

RICARDO LEWANDOWSKI

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RMS_37497_87429.pdf
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Inteiro Teor

RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA 37.497 DISTRITO

FEDERAL

RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

RECTE.(S) : EMERSON JOCASTER NEGRI SCHERER

ADV.(A/S) : ANDRE VARDASCA QUADROS

RECDO.(A/S) : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Emerson Jocaster Negri Scherer contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ nos autos do MS 24.834/DF, relatado pelo Ministro Herman Benjamin.

O recorrente narra o seguinte:

“Trata-se originariamente de um Mandado de Segurança impetrado contra ato do Ministro Chefe da Casa Civil que aplicou pena de demissão ao servidor público federal impetrante em processo administrativo eivado de nulidade, mormente pela ausência de intimação do servidor acerca da decisão administrativa que lhe impôs tal sanção disciplinar.

Como bem relatado no curso dos autos, tão logo foi proferida a decisão administrativa, aplicou-se de imediato a sanção com a publicação do ato demissional em diário oficial, como se já houvesse findado o processo administrativo.

No entanto, como se vê, o ato administrativo – Portaria nº 1.111 de 04/10/2018 – que efetivamente demitiu o servidor público é contaminada por nulidade no processo administrativo, que foi abruptamente encerrado, antes da devida intimação do acusado acerca da decisão proferida no bojo do processo administrativo disciplinar, inviabilizando, com isso, a possibilidade de discussão do mérito da decisão por meio dos recursos previstos na legislação que rege tal procedimento” (págs. 49-50 do documento eletrônico 34).

Sustenta, em síntese, que

RMS 37497 / DF

“[…] o Superior Tribunal de Justiça julgou pela ausência de nulidade. Para embasar tal decisão, o acórdão recorrido se valeu do seguinte precedente:

‘Quanto à necessidade da intimação pessoal do ora recorrente, esclareço que a 'jurisprudência desta Corte é a de que, estando o servidor representado por advogado, é dispensável a sua intimação pessoal do ato de demissão, sendo suficiente a publicação do ato no Diário Oficial.’ ( AgRg no REsp 1.223.297/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 29/10/2015)

É se observar que ao nos depararmos com tal precedente é imperioso concluir que é, sim, necessária a intimação pessoal do servidor público acerca da decisão que lhe impôs a demissão em sede de processo administrativo disciplinar quando não estiver sido representado por advogado no curso do PAD.

Assim, o Impetrante opôs embargos declaratórios e, posteriormente, agravo interno, chamando a atenção do i. Relator e do órgão colegiado para o fato de que o servidor não foi representado por advogado no curso do PAD, sendo, portanto, impertinente a utilização de tal precedente ao caso em concreto.

Os embargos declaratórios foram rejeitados pelo i. Relator. Após, em julgamento do Agravo Interno, o colegiado manteve a decisão denegatória, e inclusive, fez constar no acórdão que a alegação de ausência de representação por advogado em sede administrativa seria considerada inovação recursal, na medida em que não foi alegada na peça inicial do Mandado de Segurança” (pág. 50 do documento eletrônico 34).

Nesse contexto, aduz não haver inovação recursal, uma vez que o tema referente à existência de representação do servidor por advogado no processo administrativo disciplinar – PAD foi apresentado inicialmente pelo relator, com o fim de fundamentar a decisão denegatória do mandado de segurança.

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RMS 37497 / DF

Afirma, assim, que

“[...] caberia ao Julgador indicar a semelhança das questões fáticas entre aquele caso e o caso em concreto sub judice. No entanto, como bem chamamos a atenção nos recursos internos, não houve identificação de nenhum advogado representando o Impetrante em sede administrativa, muito menos qualquer intimação direcionada a qualquer causídico.

Foi somente então, nesses recursos internos e como forma de rebater a invocação indevida do precedente, é que o Impetrante faz questão de mencionar que não foi representado por advogado no PAD. No entanto, no julgamento do Agravo Interno o acórdão reproduz argumento no sentido de que isso seria uma inovação recursal.

[…]

Observa-se dos autos que foi o acórdão que ‘inovou’ – por assim dizer – ao trazer uma circunstância fática que não existe no processo. E com isso, o fato de o acusado ter sido ou não representado por advogado em sede administrativa somente se mostrou relevante para o processo após a invocação do precedente impertinente. Foi por isso, inclusive, que o Impetrante se viu ‘obrigado’ a opor embargos declaratórios com base no art. 1.022 do NCPC.

[…]

Portanto, não há que se falar em inovação recursal por parte do Impetrante. Pelo o contrário, fica evidente a falta de fundamentação do acórdão recorrido, nos termos do art. 489 § 1º, V do diploma processual” (págs. 52-53 do documento eletrônico 34).

Relativamente ao mérito do mandamus impetrado no STJ, aponta a nulidade da portaria por meio da qual lhe foi aplicada a pena de demissão, porque não foi devidamente intimado da decisão final proferida no referido PAD.

Ao final, requer

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RMS 37497 / DF

“[...] seja processado e julgado PROVIDO o presente recurso ordinário para, ao final, ser reformado o acórdão proferido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, de modo que seja concedida a segurança ao Impetrante, decretando-se a nulidade do processo administrativo e, por consequência, da Portaria nº 1.111 de 04/10/2018.

Por consequência lógica, requer a determinação para que a autoridade coatora proceda à REITEGRAÇÃO do Impetrante, ante a nulidade do ato administrativo que decretou sua demissão, de modo que sejam retomados os atos do processo administrativo disciplinar a partir do momento da sua nulidade” (pág. 55 do documento eletrônico 34).

A União, nas contrarrazões, manifesta-se pelo desprovimento do recurso ordinário (págs. 71-81 do documento eletrônico 34).

A Procuradoria-Geral da República opina pelo desprovimento do recurso (documento eletrônico 39). Eis a síntese da peça:

“Recurso em mandado de segurança. Processo administrativo disciplinar. Afronta a direito líquido e certo não caracterizada. Parecer por que seja negado provimento ao recurso”.

É o relatório. Decido.

Bem examinados os autos, entendo que a pretensão recursal merece parcial acolhida.

No que pertine ao exame do presente recurso ordinário, colho os seguintes trechos da decisão proferida pelo Ministro Herman Benjamin ao denegar o writ:

“SÍNTESE DA DEMANDA

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RMS 37497 / DF

Conforme se depreende da síntese dos fundamentos da impetração, o impetrante serve-se da célere via do mandamus para sustentar a ausência de intimação da decisão definitiva do PAD, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Trata-se de Mandado de Segurança contra ato do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República, consubstanciado na Portaria 1.111, de 5.10.2018, que aplicou ao impetrante a penalidade de demissão, após conclusão do Processo Administrativo Disciplinar (PAD 54000.000990/2011-76), por subsunção dos fatos (improbidade administrativa: valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, e causar lesão aos cofres públicos) às normas constantes nos artigos 10, incisos VII e XII, da Lei 8.429/1992, c/c os artigos 117, inciso IX, e 132, inciso X, da Lei 8.112/1990.

[…]

DA ALEGADA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO IMPETRANTE

Na leitura do caderno processual, constata-se que os pontos controvertidos do processo administrativo foram devidamente enfrentados e decididos, sempre de forma fundamentada, tendo sido garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Especificamente quanto aos efeitos da decisão ministerial que culminou na demissão do servidor, ora impetrante, tem-se que, em decorrência da presunção de legitimidade, bem como da autoexecutoriedade, é perfeitamente legitima, tão logo tomada a decisão no processo administrativo disciplinar, a imediata aplicação da pena por meio da publicação de portaria da autoridade competente.

Assim, no que tange à alegação de ausência de intimação pessoal do impetrante para cientificar-se da Portaria 1.111, de 05.10.2018, que culminou em sua demissão do serviço público, adoto na integra a manifestação do Ministério Público Federal às fls. 1327-1328, e-STJ, a qual transcrevo (os grifos constam no

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RMS 37497 / DF

Parecer):

[...] é notório que tal ato processual, se não praticado, não constitui nulidade, conforme pacífica jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que assim proclama: ‘ Quanto à necessidade da intimação pessoal do ora recorrente, esclareço que a 'jurisprudência desta Corte é a de que, estando o servidor representado por advogado, é dispensável a sua intimação pessoal do ato de demissão, sendo suficiente a publicação do ato no Diário Oficial. ’ ( AgRg no REsp 1.223.297/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/10/2015) (grifo acrescentado)” (págs. 26-30 documento eletrônico 33 – grifos no original).

Com o fim de buscar a integração do referido pronunciamento, o impetrante opôs embargos de declaração, no qual apontou a existência de omissão, tendo em vista a ausência de demonstração de congruência entre o precedente citado na decisão e o caso concreto sob exame, conforme estabelece o art. 489, § 1º, IV e V, do Código de Processo CivilCPC/2015.

Isso porque, segundo o afirmado nos declaratórios, o servidor não foi representado por advogado durante a tramitação do processo administrativo, peculiaridade que não teria sido levada em consideração pelo relator do writ e que seria suficiente para desconstituir a fundamentação utilizada para afastar a suscitada nulidade do ato administrativo demissional.

Ao rejeitar os embargos de declaração, o relator consignou que a questão suscitada revelava inovação recursal, uma vez que não teria sido apresentada na petição inicial do mandamus. Confira-se:

“Quanto a alegação do embargante de que ‘enquanto respondia administrativamente, não era representado por advogado’, tem-se que tal ponto não foi trazido no Mandado de

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RMS 37497 / DF

Segurança, caracterizando-se evidente inovação recursal, incabível em Embargos de Declaração. Precedente: ‘Os embargos de declaração não se prestam ao exame de questões inéditas não suscitadas oportunamente pela parte embargante, restando caracterizada a existência de inovação recursal. Precedentes: AgInt no AREsp 995.381/BA, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 2/5/2017; EDcl no REsp 1.643.250/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/10/2017'"(pág. 9 do documento eletrônico 34).

Seguiu-se, então, a interposição de agravo interno, no qual se tentou, sem sucesso, a apreciação da referida matéria pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. O acórdão ficou assim ementado:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. ART. 34, XIX, DO RISTJ. ALEGAÇÃO DE FATO NOVO EM AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. A decisão monocrática do Mandado de Segurança, nas hipóteses de jurisprudência dominante sobre a tese veiculada na exordial, encontra amparo no art. 34, XIX, do RISTJ.

2. O STJ possui firme entendimento no sentido de ser incabível a inovação recursal, em Agravo Interno, com base em alegação de fato novo. Precedentes (STJ, AgRg no AREsp 761.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 29/4/2016; AgRg no Ag 1.424.188/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/2/2012).

3. Agravo Interno não provido” (pág. 31 do documento eletrônico 34).

Contra o mencionado acórdão, foi interposto o presente recurso ordinário.

Pois bem, como se pode perceber, ao contrário do que asseverado pelo STJ, a questão alusiva à existência ou não de representação por

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RMS 37497 / DF

advogado no PAD não se trata de inovação recursal.

O tema surgiu pela primeira vez na decisão monocrática proferida pelo Ministro Herman Benjamin, por meio da qual Sua Excelência, adotando o parecer do Ministério Público Federal, assentou ser aplicável à espécie precedente em que consignada a dispensa de intimação pessoal quando o servidor estiver representado por advogado no PAD ( AgRg no REsp 1.223.297/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho).

O que o impetrante perseguiu nos embargos de declaração não foi apresentar argumentos novos à controvérsia, mas apenas sanar suposta omissão existente na decisão embargada, relativa à falta de cotejo entre o precedente utilizado para fundamentar a denegação da segurança e o caso concreto. Assim, com fundamento no art. 489, § 1º, IV e V, do CPC/2015, instou o julgador a manifestar-se sobre a ausência de identidade entre as hipóteses, tendo em vista que ele não teria sido representado por advogado durante a tramitação do PAD.

Desse modo, os declaratórios foram utilizados de forma correta, pois apenas tiveram o objetivo de viabilizar um pronunciamento jurisdicional integrativo, com o fim de afastar a omissão apontada, conforme preceitua o art. 1.022 do CPC/2015.

Logo, ao contrário do que asseverado no acórdão recorrido, os questionamentos apresentados tanto nos declaratórios quanto no agravo interno que se seguiu não tiveram por escopo trazer nova argumentação ao mandado de segurança. O que se buscou foi simplesmente a complementação da decisão monocrática proferida pelo relator, na qual se teria aplicado precedente que, segundo o alegado pelo impetrante, não se adequaria ao caso dos autos.

Desse modo, mostra-se necessário reconhecer a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, bem como a ocorrência de negativa de prestação

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RMS 37497 / DF

jurisdicional por parte do STJ. Nessa linha, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:

“Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. 2. Servidor público. Aposentadoria. Proventos. Ato do Conselho da Justiça Federal. Determinação de exclusão de verba considerada legal pelo TCU. 3. Omissão do Superior Tribunal de Justiça no tocante às questões prejudiciais ao mérito. Competência do CJF e aplicação do art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Devolução dos autos à origem para que seja proferida nova decisão. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” ( RMS 27.924-AgR-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).

“Recurso Ordinário. Mandado de Segurança. Servidor Público. Anistia. Leis nºs 8.878/94 e 9.784/99. Prestação jurisdicional. 1. O tema concernente à ilegalidade do ato coator, tendo em vista que a impetrante teria apresentado toda a documentação exigida para o processamento do pedido de anistia, não foi examinado no acórdão recorrido, mesmo após a oposição dos embargos declaratórios. A questão foi trazida na inicial do mandado de segurança (fl. 8), caracterizada a negativa de prestação jurisdicional. A apontada ilegalidade, que resultou na retirada da principal fonte de sustento da impetrante, merece minucioso exame, ressaltando-se, ainda, a necessária prudência decorrente dos princípios da segurança jurídica e do direito adquirido ventilados no Parecer do Ministério Público Federal. 2. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido” ( RMS 25.902/DF, Rel. Min. Menezes Direito).

No mesmo sentido, cito ainda as decisões monocráticas proferidas no RMS 27.924-AgR/DF e no RMS 26.769-AgR-AgR-AgR-ED/DF, relatados, respectivamente, pelos Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

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RMS 37497 / DF

Isso posto, dou provimento parcial ao recurso ordinário para, afastando a existência de inovação recursal, cassar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça proferido no MS 24.834/DF e determinar que a Corte aprecie novamente o agravo interno interposto por Emerson Jocaster Negri Scherer.

Publique-se.

Brasília, 23 de abril de 2021.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator

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Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1199101862/recurso-ord-em-mandado-de-seguranca-rms-37497-df-0335535-3020183000000/inteiro-teor-1199101865

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