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23 de Junho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Partes
EMBTE.(S) : ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS, EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, INTDO.(A/S) : LÁZARO SEVERO ROCHA
Publicação
22/04/2021
Julgamento
15 de Abril de 2021
Relator
ROSA WEBER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ARE_1085723_1e3a2.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EMB.DIV. NOS EMB.DECL. NO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

COM AGRAVO 1.085.723 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

EMBTE.(S) : ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS

ADV.(A/S) : ROBSON NEVES FIEL DOS SANTOS

ADV.(A/S) : VIVIANE NUNES DE MIRANDA

EMBDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E

TERRITÓRIOS

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO

FEDERAL E TERRITÓRIOS

INTDO.(A/S) : LÁZARO SEVERO ROCHA

ADV.(A/S) : JOSE GOMES DE MATOS FILHO

Vistos etc.

Contra acórdão da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal mediante o qual rejeitados os embargos de declaração opostos de acórdão, em que negado provimento ao agravo regimental no recurso extraordinário com agravo, maneja embargos de divergência Robson Neves Fiel dos Santos.

O Acórdão ora embargado está assim ementado:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PECULATO. INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA LEI MAIOR. INOVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. DECLARATÓRIOS OPOSTOS SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.

1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das

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questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado.

2. Ausência de omissão, obscuridade ou contradição justificadoras da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do CPP, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência.

3. Embargos de declaração rejeitados.”

Sustenta que o acórdão recorrido “destoou de decisões proferidas pela d. Segunda Turma desta Corte de Justiça (HC n. 68.904/SP, relator min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ, I, de 03/04/1992; e HC N. 94.397/BA, relator ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 03/04/2010)”. Alega, em síntese, que:

i – “os fundamentos e a posição adotada pela d. decisão embargada revela grave agressão às normas de direito material e processual debatidas, em especial, à extinção da punibilidade por ato posterior benéfico, que de qualquer modo favorece o agente, de modo a se poder afirmar que melhor solução para essa questão jurídica oferecem os acórdãos divergentes”;

ii – “a r. decisão embargada analisou ato administrativo que concedeu a qualificação de ‘Organização Social’ à associação particular e privada Instituto Candango de Solidariedade (ICS) – Decreto GDF n. 19.974, de 30/12/1998 – e sua revogação posterior pelo Decreto GDF n. 27.732, de 23/02/2007; Lei Distrital n. 2.415/1999 e sua posterior revogação pela Lei Distrital n. 4.081/2008. O histórico da norma, a narrativa posta na denúncia e nos atos condenatórios, e o contexto dos fatos implicam em que somente se pode tipificar as condutas dos réus como crime funcional e próprio porque utilizado o ato administrativo de qualificação como organização social, de dizer, sem esse referido ato não se teria a tipificação penal adotada e não se poderia aplicar sanções por crime funcional”;

iii – “os acórdãos confrontados trataram do mesmo tema,

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ou seja, sobre ato administrativo do qual se extrai tipicidade e conseguinte prática de crime. A decisão embargada apontou que a revogação do ato administrativo que fundamentou a conceituação da associação particular e privada ICS como entidade paraestatal, seus dirigentes e empregados como funcionários públicos equiparados e seus atos como atos funcionais, não teria efeito de abolitio criminis; já as decisões paradigmas divergentes, adotaram posição mais favorável ao agente, asseverando que a revogação de ato administrativo configura hipótese de abolitio criminis; que o complemento administrativo da norma penal passa a integrar o conteúdo da conduta censurada, ‘formando um todo, de forma que a alteração de uma parte, como resultado de uma nova valoração jurídico do mesmo fato, tem repercussão total e imediata’; que o ato administrativo representa aperfeiçoamento do tipo penal a que se pretende enquadramento das condutas, revestindo-se das garantias das leis penais”;

Iv – “a tese e o fundamento do acórdão embargado não se sustentam, considerando a organicidade e a dinâmica do Direito, devendo prevalecer o entendimento adotado pelos acórdãos paradigmas (HC 68.904/SP, relator min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ, I, de 03/04/1992; HC 94.397/BA, relator ministro Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 03/04/2010), pois, respeita o Direito ao conferir efeitos de abolitio criminis à revogação de ato administrativo complementar sem o qual não haveria processo e condenação por crime funcional e próprio.”

Argui a nulidade ante a falta de publicação do acórdão dos “declaratórios sem o nome da advogada regularmente constituída e habilitada nos autos”.

Requer “seja acatada a preliminar de nulidade absoluta por intimação/publicação do acórdão prolatado nos declaratórios sem o nome da advogada regularmente constituída e habilitada nos autos, determinando-se regular e nova publicação daquele julgado, desta feita em nome da representante do recorrente RNFS”, bem como:

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“a) extinção da punibilidade e sua natureza de matéria de ordem pública e conhecimento de ofício, na esteira da jurisprudência deste eg. STF: HC 63.765-5, 2ª Turma, Min. Francisco Rezek, DJ de 18.04.86, RTJ 118/934; ED’s nos ED’s no AgR no RE 591.599/RJ, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 29/02/2012; Embargos Infringentes na Ação Penal 470/MG, acórdãos publicados no DJe do dia 21/08/2014, rel. min. Teori Zavascki; HC 115.098/RJ, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJe de 03.06.2013;

b) empregados e a natureza jurídica dos serviços sociais autônomos e das organizações sociais: RE 789.874-DF (Plenário, DJe de 19/11/2014) e ADIN n. 1.923/DF (Plenário, DJe de 17/12/2015), e vedação de transmudação da natureza jurídica de entes privados (RE 366.168/SC, 1ª Turma, relator ministro Sepúlveda Pertence);

c) produto auferido pelas entidades que compõem o Terceiro Setor, sejam aqueles decorrentes da produção de bens, sejam aqueles outros decorrentes da prestação de serviços, que,

o ingressarem nas contas correntes de seus entes, perdem qualquer caráter de dinheiro público ou verba pública, pois, passam a constituir receita própria dos entes (e.g. MS 33.442-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 03/04/2018; ADI 1864-PR, Rel. designado Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ de 2/5/2008; RE 574.706/PR-RG, relatora ministra Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 02/10/2017; ACO 1953-ES-AgR, relator ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno DJe de 19/02/2014), fato revelador de ausência de manuseio de recursos públicos.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Decido.

Apesar da representação processual regular e da tempestividade do recurso, não se fazem presentes na espécie os pressupostos de admissibilidade recursal.

De início, afasto a nulidade quanto a ausência de intimação da nova patrona habilitada nos autos, Viviane Nunes de Miranda, OAB/DF nº

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16.065, ausente prejuízo ao embargante, plenamente exercido seu direito de defesa mediante a oposição dos presentes embargos de divergência. Ademais, todas as publicações foram feitas em nome do embargante, inscrito na OAB/DF sob o nº 8019, que advoga em causa própria desde as instâncias anteriores.

Desafia embargos de divergência decisão de Turma do Supremo Tribunal Federal que, ao julgamento de recurso extraordinário, diverge do julgamento da outra Turma ou do Plenário (art. 1.043, I e III, do CPC/2015).

O embargante, contudo, não logrou demonstrar o dissenso pretoriano exigido pelos arts. 1.043, I e III, do CPC/2015 e 330 do RISTF, na medida em que os arestos trazidos à colação – HC 68.904/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 03.4.1992; HC 94.397/BA, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe 03.4.2010 – sequer versam sobre hipótese análoga, bem como nada enunciam sobre a questão controvertida no presente recurso, qual seja, a responsabilidade dos dirigentes do Instituto Candango de Solidariedade por crimes praticados na gestão do instituto na qualidade de funcionários públicos por equiparação (art. 327, § 1º, do Código Penal).

Com efeito, nos HC 68.904/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, e HC 94.397/BA, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, controverte-se acerca da ocorrência de abolitio criminis decorrente da retirada de substância da lista de psicotrópicos de uso proibido , matéria distinta da versada no presente feito.

Nesse contexto, não se mostram cabíveis os presentes embargos de divergência, nos termos dos arts. 330, 331 e 332 do RISTF e da pacífica jurisprudência desta Suprema Corte. Nesse sentido o RE 300.172-AgREDv, Rel. Min. Cezar Peluso (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 08.10.2010, assim ementado:

“RECURSO. Embargos de divergência. Ausência de similitude fática entre o acórdão paradigma e o acórdão recorrido . Embargos não conhecidos. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário

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ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário desta Corte, desde que tratem ambos do mesmo thema decidendum .”

De mais a mais, no que diz com a alegada divergência quanto à ocorrência de abolitio criminis a Turma, ao julgamento dos embargos de declaração, cingiu-se a afastar a alegação de omissão quanto ao exame da matéria pelo prisma do art. 5º, XL, da Lei Maior, forte no entendimento de que inadmissível a inovação da matéria debatida nesta sede recursal , ausente o prequestionamento, ainda que se trate de matéria de ordem púbica. Quanto ao aspecto, consignado que “quanto à alegação de extinção da punibilidade por incidência de norma mais favorável ao agente, que os embargos de declaração limitam-se aos requisitos do art. 619 do CPP, de modo que, mesmo para alcançar o prequestionamento, mister que a matéria tenha sido ventilada no momento processual oportuno, sob pena de inovação”.

Uma vez limitada a decisão turmária, à afirmação de ausência dos pressupostos específicos de admissibilidade do recurso, sem emitir juízo sobre o mérito recursal, de todo inviável o pretendido confronto com julgado da outra Turma ou do Plenário.

Com efeito, a divergência apta a ensejar o conhecimento dos embargos há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação do direito em face das mesmas premissas fáticas , o que não foi feito. Colho precedentes:

“Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de similitude fática e jurídica. Não atendimento aos requisitos processuais de admissibilidade. 1. A ausência de similitude fática e jurídica entre o acórdão embargado e os paradigmas de divergência invocados obsta o seguimento do recurso de embargos de divergência, não ficando tal requisito superado pela simples existência de pontos em comum . 2. Os embargos de divergência não se prestam para rediscutir matéria já devidamente apreciada no julgamento do recurso extraordinário ou no agravo. 3. Agravo regimental não provido.

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A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 898896 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 15.3.2017).

“Agravo regimental em embargos de divergência. Recurso a que se negou seguimento, por ausência de seus pressupostos de admissibilidade. 1. Paradigmas apontados para amparar pretendida dissensão que não guardam similitude fática com decisão embargada . 2. Recurso considerado deserto, com fundamento em norma que estava em vigor já há vários anos e que implicou em revogação do art. 335, § 3º, do Regimento Interno desta Corte, que dispunha de maneira diversa. 3. Posicionamento atacado, ademais, que reflete a pacífica jurisprudência da Corte a respeito do tema. 4. Agravo regimental não provido” (RE 421101 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 01.6.2011).

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ACÓRDÃOS CONFRONTADOS TRATAM DE TEMAS DIVERSOS. INADMISSÃO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Cabem embargos de divergência contra acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário do STF, desde que os acórdãos confrontados tratem do mesmo thema decidendum . II - Embargos de declaração convertidos em agravo regimental a que se nega provimento” (AI 701749 AgR-EDv-ED-segundos, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 13.12.2010).

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Noutro giro, ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal, já afirmaram que o Instituto Candango de Solidariedade (ICS), enquanto ostentou a condição de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enquadrando-se no disposto no § 1º do art. 327 do Código Penal, razão pela qual os ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública. Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NULIDADE E OMISSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ARTIGO 1.024, § 3º, CPC. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. MERA IRRESIGNAÇÃO. 1. Os embargos de declaração visam

o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, com a sua entrega de forma completa, e ao aclaramento do julgado, quando presentes omissão, contradição, obscuridade e/ou ambiguidade ao feitio do art. 619 do Código de Processo Penal e do art. 327 do RISTF, admitida, ainda, a correção de eventuais erros materiais. 2. Inocorrência de nulidade pela ausência de intimação do embargante para complementar as razões recursais, nos termos da previsão contida no artigo 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Este Supremo Tribunal Federal, mesmo depois do advento do CPC/2015, vem adotando compreensão segundo a qual ‘os embargos de declaração opostos objetivando a reforma da decisão do relator, com caráter infringente, devem ser convertidos em agravo regimental, que é o recurso cabível, por força do princípio da fungibilidade’ (HC 144.709-ED/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 1.9.2017), independentemente do cumprimento da forma processual prevista em codificação instrumental civil. Precedentes. 4. Nas hipóteses em que o Tribunal cogitou aplicar a regra processual civil aos embargos interpostos em sede processual penal, o fez ressalvando o procedimento nas hipóteses de ‘o recurso, desde logo, exibir impugnação

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específica a todos os pontos da decisão embargada’ (RvC 5467 ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe-090 de 9.5.2018). 5. No caso, os embargos apresentaram impugnação específica aos pontos da decisão colegiada embargada e a fundamentação nela constante desincumbiu-se de analisar as teses em se fundou a ação constitucional de tutela da liberdade, ainda que para alcançar resultado desfavorável ao recorrente. 6. O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte. Precedentes. 7. O Instituto Candango de Solidariedade -ICS, enquanto ostentou a condição de Organização Social, constituiu entidade paraestatal, enquadrando-se no disposto no § 1º do artigo 327 do Código Penal. Os ocupantes de cargo, emprego ou função no Instituto em referência respondem pela prática de crimes contra a Administração Pública. 8. Ausentes os vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, justificadores da interposição de embargos declaratórios, evidencia-se o mero inconformismo veiculado na insurgência. 9. Embargos de declaração rejeitados” (HC 126608 AgR-ED, da minha lavra, Primeira Turma, julgado em 29.11.2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-274 DIVULG 10.12.2019 PUBLIC 11.12.2019).

“HABEAS CORPUS – ALEGADA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS PERPETRADAS PELOS ORA AGRAVANTES – INOCORRÊNCIA – DIRIGENTES DO INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE (ICS) – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS CONSUBSTANCIADORES DA NOÇÃO CONCEITUAL DE ORGANIZAÇÃO SOCIAL – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DE ENTE PARAESTATAL – EQUIPARAÇÃO DE SEUS DIRIGENTES AO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS – DOUTRINA – PRECEDENTES – PRETENDIDA NULIDADE DA PENA DE MULTA FIXADA NA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – MATÉRIA

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INSUSCETÍVEL DE ANÁLISE NESTA SEDE PROCESSUAL – INEXISTÊNCIA DE QUALQUER SITUAÇÃO DE DANO EFETIVO OU DE RISCO POTENCIAL À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO FÍSICA DOS RÉUS – DESCABIMENTO DA AÇÃO DE HABEAS CORPUS – PRECEDENTES – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC 125086 AgR, Relator (a): Min. Celso De Mello, Segunda Turma, julgado em 19.11.2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 26.11.2018 PUBLIC 27.11.2018).

“FUNCIONÁRIO PÚBLICO – EXTENSÃO. Para o fim previsto no artigo 327, § 1º, do Código Penal, tem a qualificação de funcionário público pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha em empresa prestadora de serviços contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. ORGANIZAÇÃO SOCIAL – INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. Os dirigentes e prestadores de serviço têm, para efeito penal, a qualificação de funcionário público. PENA – MULTA. A fixação do valor do dia-multa circunscreve-se ao justo ou injusto, não alcançando, em geral, ilegalidade” (HC 138484, Relator (a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 11.9.2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-222 DIVULG 17.10.2018 PUBLIC 18.10.2018).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. MARCOS INTERRUPTIVOS. OBSERVÂNCIA. AGENTE POLÍTICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. EQUIPARAÇÃO A FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA EFEITOS PENAIS.

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APLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 327, § 2º, DO CP. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A supressão de instância impede que sejam conhecidas, em sede de habeas corpus, matérias não apreciadas pelo Tribunal de origem. Precedentes: HC 100.616, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 14.03.11 e HC 103.835, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 8/2/201. 2. In casu, a alegação de inépcia da denúncia não foi submetida à apreciação do Tribunal a quo, o que inviabiliza a análise da impetração neste ponto. 3. Extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. Inocorrência. 4. In casu, entre os marcos interruptivos da prescrição, tendo como base a pena in concreto de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, já desconsiderado o acréscimo de 2/3 (dois terços) imposto em razão da continuidade delitiva (Súmula 497 do STF, verbis: ‘Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação’), não houve, sob qualquer ângulo, o transcurso de 8 (oito) anos a que se refere o artigo 109, inciso IV, do Código Penal. 4. ‘O agente público que exerce cargo em comissão também subsume-se ao conceito penal de funcionário público e expõe-se, em face dessa particular condição funcional, à causa especial de aumento de pena a que se refere o art. 327, § 2º, do Código penal’ (HC 72.465, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 24.11.1995). 5. Recurso ordinário a que se nega provimento” (RHC 110432, Relator (a): Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.12.2012, ACÓRDÃO ELETRONICO DJe-033 DIVULG 19.02.2013 PUBLIC 20.02.2013).

Acresço, à demasia, no que diz com o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade por implementação de suposta abolitio criminis, que a jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que esse instituto pressupõe lei posterior que deixe de considerar o fato como crime (CP, art. ). A Lei distrital nº 2.415/1999 não constituía norma

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integrativa. Essa função coube à regra do art. 84, § 1º, da Lei de Licitações. No âmbito penal, as leis distritais apenas davam significado prático à definição jurídica de entidade sob controle indireto do poder público, razão pela qual a desqualificação e extinção do ICS e a revogação da Lei distrital nº 2.415/1999 não configuram abolitio criminis .

Ademais, a jurisprudência desta Suprema Corte orienta que só haverá abolitio criminis na hipótese de revogação da norma integrativa importar em “real modificação” do tipo penal, o que não ocorre na espécie. Nesse sentido:

“Agravo regimental no habeas corpus. 2. Deferimento do parcelamento do débito fiscal depois da sentença condenatória, mas com data retroativa a período anterior. 3. Pedido de desconstituição da sentença. Impossibilidade. Édito condenatório que não padece de qualquer vício. 4. Portaria Conjunta PGFN/RFB 6/09, que prevê retroação dos efeitos à data do requerimento, não gera nulidade da sentença, tampouco provoca abolitio criminis. 5. Agravo improvido” (RHC 168954 AgR, Relator (a): Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 03.9.2019).

“HABEAS CORPUS” – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 28)– INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS – SIMPLES MEDIDA DE DESPENALIZAÇÃO DESSA CONDUTA – NATUREZA JURÍDICA DE CRIME MANTIDA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO DESSA NATUREZA COMO CIRCUNSTÂNCIA CAPAZ DE PRODUZIR REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (HC 148484 AgR, Relator (a): Min. Celso De Mello, 2ª Turma, DJe 24.4.2019).

“FUNCIONÁRIO PÚBLICO – EXTENSÃO. Para o fim previsto no artigo 327, § 1º, do Código Penal, tem a qualificação

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de funcionário público pessoa que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal ou trabalha em empresa prestadora de serviços contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. ORGANIZAÇÃO SOCIAL – INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE. Os dirigentes e prestadores de serviço têm, para efeito penal, a qualificação de funcionário público. PENA – MULTA. A fixação do valor do dia-multa circunscreve-se ao justo ou injusto, não alcançando, em geral, ilegalidade” (HC 138484, Relator (a): Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 18.10.2018).

“Extradição passiva. Executória. Governo da Itália. Crimes de falência fraudulenta (art. 216, § 1º, do estatuto falimentar italiano). Pedido lastreado em três condenações distintas. Dupla tipicidade. Requisito preenchido. Fatos delituosos que se amoldam ao disposto nos arts. 187 e 188 do Decreto-lei nº 7.661/45, em vigor à época dos fatos. Inexistência de abolitio criminis. Condutas que continuam a ser tipificadas como crime pelo art. 168 da Lei nº 11.101/05. Dupla punibilidade. Requisito não atendido. Prescrição. Ocorrência, sob a óptica da legislação brasileira. Delitos praticados antes da vigência da Lei nº 11.101/05. Inaplicabilidade do art. 182 desse diploma legal, que determina que os prazos prescricionais se regulam pelo Código Penal. Incidência do art. 199 do Decreto-lei nº 7.661/45, que estabelece o prazo prescricional de 2 (dois) anos. Ultraatividade dessa norma penal mais benéfica. Precedente. […] 1. Os crimes descritos no art. 216, § 1º, do estatuto falimentar italiano, pelos quais o extraditando foi condenado, amoldam-se

o disposto nos arts. 187 e 188 do Decreto-lei nº 7.661/45, vigente à época dos fatos. 2. Não houve abolito criminis, uma vez que a nova lei de falências e recuperação judicial (Lei nº 11.101/05) continua a incriminar essas condutas em seu art. 168. Requisito da dupla tipicidade atendido. 3. Tratando-se de crimes falimentares praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.101/05, não se aplica o art. 182 desse diploma legal, que

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determina que os prazos prescricionais se regulam pelo Código Penal, mas sim o art. 199 do revogado Decreto-lei nº 7.661/45, que estabelece o prazo prescricional de 2 (dois) anos. Precedente. […] 11. Requisito da dupla punibilidade não atendido. Extradição indeferida” (Ext 1324, Relator (a): Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 04.5.2015).

Firmada a jurisprudência do Plenário e de ambas as Turmas desta Suprema Corte no sentido da decisão embargada, mostram-se incabíveis os embargos, conforme art. 332 do RISTF. Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – TEMA PACIFICADO. A teor do artigo 332 do Regimento Interno do Supremo, salvo o disposto no artigo 103, não cabem embargos de divergência se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as Turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada ” (ARE 914715 AgRED-EDv-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, DJe 01.02.2019)

“AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS E DO PLENÁRIO FIRMADA NO SENTIDO DA DECISÃO EMBARGADA. PRECEDENTES. ART. 332 DO RISTF. NÃO CABIMENTO. 1. Não se conhece dos embargos de divergência quando firmada a jurisprudência de ambas as Turmas ou do Plenário no sentido da decisão embargada (art. 332 do RISTF) , a evidenciar a superação da tese assentada no aresto cotejado. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 969196 AgR-ED-EDv-AgR, da minha lavra, Pleno, DJe 11.3.2019).

“Agravo regimental nos embargos de declaração nos embargos de divergência nos embargos de declaração no agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Processual Civil. 3. Não caracterizada a identidade de bases

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Supremo Tribunal Federal

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fáticas entre as controvérsias. Questões jurídicas distintas denotam ausência de dissenso jurisprudencial. 4. Jurisprudência do Plenário da Corte firmada no sentido da decisão embargada. 5. Inadmissibilidade dos embargos de divergência. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI 594380 AgR-ED-ED-EDv-ED-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 07.12.2018).

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRARDINÁRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSENSO JURISPRUDENCIAL. DECISÃO EMBARGADA DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é dever da parte embargante a demonstração explícita do conflito entre a decisão embargada e o paradigma apontado como divergente (AI 388.823-AgR-ED-EDv-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 2. O art. 332 do RISTF dispõe serem incabíveis os embargos divergentes se a jurisprudência do Plenário ou de ambas as turmas estiver firmada no sentido da decisão embargada . No caso de que se trata, a jurisprudência desta Corte está alinhada com o acórdão ora embargado. 3. Agravo interno a que se nega provimento, determinando-se o trânsito em julgado e a baixa imediata dos autos à origem, independentemente de publicação do acórdão” (RE 922472 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 13.8.2018).

Ante o exposto, nego seguimento aos embargos de divergência (art. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 15 de abril de 2021.

Ministra Rosa Weber

Relatora

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