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30 de Julho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 0050427-77.2021.1.00.0000 SP 0050427-77.2021.1.00.0000
Partes
PACTE.(S) : ANDRE GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO, IMPTE.(S) : ANDRE GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO, COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 650.245 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Publicação
06/04/2021
Julgamento
29 de Março de 2021
Relator
ROSA WEBER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_HC_199558_2718c.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

HABEAS CORPUS 199.558 SÃO PAULO

RELATORA : MIN. ROSA WEBER

PACTE.(S) : ANDRE GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO

IMPTE.(S) : ANDRE GUSTAVO ZANONI BRAGA DE CASTRO

COATOR (A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 650.245 DO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. PACIENTE QUE PLEITEIA A EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO PARA CIRCULAR LIVREMENTE NO PERÍODO NOTURNO. NÃO EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. NÃO SE CONHECE DE HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. DECRETO DO ESTADO DE SÃO PAULO 65.545/2021. WRIT UTILIZADO PARA IMPUGNAR ATO NORMATIVO EM TESE. SUCEDÂNEO DE AÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. INADMISSIBILIDADE. ATO NORMATIVO QUE VEICULA MERA RECOMENDAÇÃO. SITUAÇÃO DE CALAMIDADE PÚBLICA DECORRENTE DA PANDEMIA DA COVID-19. AUMENTO DO NÚMERO DE ESTADOS EM ZONA DE ALERTA CRÍTICO (MAIS DE 80% DOS LEITOS DE UTI OCUPADOS). RECRUDESCIMENTO DAS TAXAS DE CONTAMINAÇÃO, INTERNAÇÃO E LETALIDADE. 100 MIL CASOS REGISTRADOS E 3.650 MORTES EM UM ÚNICO DIA. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, DOS GOVERNADORES DE ESTADO E DOS PREFEITOS MUNICIPAIS PARA ADOÇÃO DE

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HC 199558 / SP

MEDIDAS NECESSÁRIAS AO COMBATE DA PANDEMIA PROVOCADA PELO VÍRUS SARSCOV-2. PROPORCIONALIDADE DO ATO NORMATIVO EM CAUSA. INADMISSIBILIDADE DO EXERCÍCIO EXACERBADO DE DIREITO INDIVIDUAL. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.

Vistos etc.

Trata-se de habeas corpus preventivo, com pedido de liminar, impetrado por Andre Gustavo Zanoni Braga de Castro, em causa própria, contra decisão monocrática da lavra do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminar o HC 650.245/SP.

Narra a inicial que o Governador do Estado de São Paulo, José Agripino Dória Júnior, tem imposto, por via de Decreto, em razão da pandemia decorrente da COVID-19, restrições ilegais e inconstitucionais à liberdade de locomoção e ao livre exercício do trabalho. Nesse sentido, aponta o Decreto 65.545, de 03 de março de 2021, por meio do qual, segundo o impetrante, o Governador teria restringido a circulação de pessoas no período de 20h às 05h, entre as datas 06.3.2021 e 19.3.2021.

O impetrante afirma ser advogado e que as restrições de locomoção estabelecidas no Decreto impossibilitam o livre exercício de sua profissão, pois a advocacia criminal não tem dia e muito menos hora para seu exercício, sendo ainda mais efetiva e solicitada no horário noturno, sendo certo, ainda, que a limitação estabelecida poderá gerar inúmeros imbróglios e dificuldade a esse Paciente para o livre exercício de sua profissão, pois se visto pelas autoridades circulando dentro do período de restrição, será, no mínimo, parado para dar explicações e poderá até sofrer penalidades administrativas e criminais.

Extraio do ato dito coator:

“É o relatório. Decido.

A matéria não pode ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, pois não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não apreciou o mérito do writ originário.

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HC 199558 / SP

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não cabe habeas corpus contra indeferimento de pedido de liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade (HC n. 486.900/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2019).

Confira-se também a Súmula n. 691 do STF:

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.

No caso, não visualizo, em juízo sumário, manifesta ilegalidade que autorize o afastamento da aplicação do mencionado verbete sumular.

Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente o presente habeas corpus .”

No presente writ, o Impetrante pugna, preliminarmente, pelo afastamento do óbice previsto na Súmula 691/STF. Requer, em medida liminar e no mérito, a expedição de salvo-conduto, para possibilitar ao paciente livre circulação, podendo exercer, de forma plena, sua atividade profissional.

É o relatório.

Decido.

Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado.

O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki ‘o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de

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outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF ’ (HC 122.275-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso.

Na esteira da orientação do Ministro Celso de Mello, ‘ [e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe , em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie ’ (HC 183.035/CE).

Ainda que fosse possível ultrapassar referido óbice processual, melhor sorte não assistiria ao impetrante-paciente.

Entendo inadmissível a apreciação do pedido tal como formulado pelo impetrante deste writ constitucional.

É que, na realidade, o impetrante utiliza a presente via mandamental, indevidamente, com o propósito de obter o reconhecimento, em abstrato , da incompatibilidade de dispositivos regulamentares previstos no Decreto Estadual 65.545, de 03 de março de 2021, com o texto constitucional.

A pretensão formulada neste writ somente poderia ser deduzida, legitimamente, em sede de ação declaratória de constitucionalidade, ou de ação direta de inconstitucionalidade ou, ainda, de arguição de descumprimento de preceito fundamental, modalidades de processos de controle objetivo de constitucionalidade para os quais o impetrante deste habeas corpus não dispõe da necessária legitimidade ativa ad causam .

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Admitir-se a legitimação do autor para que, por meio da via do habeas corpus, possa impugnar ato normativo em tese seria o mesmo que reconhecer, a quem não figura no rol de legitimados do art. 103 da Constituição Federal , atribuição para instaurar o processo de controle concentrado de constitucionalidade.

Esta Suprema Corte já assinalou, em diversos precedentes, que a ação de habeas corpus não pode ser utilizada indevidamente, por quem não dispõe de legitimidade ativa, como indevido sucedâneo do processo de controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos em geral (HC 96.425-ED/SP, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, DJe 14.8.2009 – HC 81.489/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJ 23.11.2007):

“(...) 1. Habeas Corpus exige a demonstração de constrangimento ilegal que implique coação ou iminência direta de coação à liberdade de ir e vir, não podendo ser utilizado como substituto de ação direta de inconstitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental em que se pretende conceder uma verdadeira interpretação conforme a Constituição em relação à Lei 11.671/2008, independentemente da motivação da decisão judicial em cada um dos casos concretos que ensejou a transferência e manutenção dos presos nos presídios federais de segurança máxima.

(…)”

(HC 148.459-AgR/DF, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 26.3.2019)

De outro lado, segundo dados consolidados pela Organização Mundial de Saúde – OMS no último dia 28.3.2021, mais de 126 milhões de casos de COVID-19 já foram confirmados em todo o mundo, com um número superior a 2 milhões e 770 mil vidas perdidas para a doença infecciosa causada pelo vírus SARS-CoV-2 (coronavírus da síndrome respiratória aguda grave 2), em pleno curso. O Brasil ultrapassa a marca dos 12,5 milhões de casos confirmados, com cerca de 312 mil mortes, de

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acordo com os dados oficiais divulgados pelo Ministério da Saúde.

Atravessamos o momento mais crítico da Pandemia em território nacional. Somente no mês de março de 2021 , até o dia 28.3.2021, foram registrados mais de 2 milhões de casos de COVID-19 no Brasil, sendo certo que, no dia 25.3.2021, atingimos a horrível marca de mais de 100 mil infecções registradas num único dia . No mesmo período, também segundo dados do Ministério da Saúde, mais de 57 mil vidas foram perdidas em decorrência de tal doença infecciosa, em um único dia , 26.3.2021, foram 3.650 mortes , uma verdadeira tragédia humanitária.

Nesse quadro, resulta incontestável, porque não comporta margem razoável de dúvida, a gravidade da pandemia de magnitude global. O cenário delineado representa sério desafio à capacidade de resposta do Estado brasileiro no implemento de políticas voltadas ao controle da contingência que é o alastramento da doença e suas consequências imediatas e mediatas.

O recrudescimento das taxas de contaminação, internação e letalidade em decorrência da pandemia da COVID-19 é fato incontroverso e notório (CPC/2015, art. 374, I e III). O momento atual vem se mostrando ainda mais desafiador diante das evidências científicas de novas cepas, mutações e variantes do Coronavírus.

Os dados alarmantes publicados em 02.3.2021 pela Fiocruz, por meio do Boletim Extraordinário do Observatório COVID-19, revelam dezenove (19) unidades da Federação na zona de alerta crítica ( mais de 80% dos leitos de UTI ocupados ), sendo que em muitas cidades pacientes acometidos da COVID-19 em estado grave, com necessidade de internação de emergência, se sujeitam às filas de espera por leitos de UTI, com registro de inúmeros casos de pessoas que não sobreviveram à falta de unidades de internação, morrendo sem acesso ao atendimento essencial de que precisavam:

“Aos 12 estados e Distrito Federal, que já se encontravam na zona de alerta crítica, somaram-se mais seis estados. Exceto pelo estado do Amapá (64%), que se mantém na zona de alerta intermediária, todos os estados da região Norte estão com

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taxas de ocupação de leitos de UTI Covid-19 para adultos superiores a 80% : Rondônia (97%), Acre (92%), Amazonas (92%), Roraima (82%), Pará (82%) e Tocantins (86%). No Nordeste , os estados do Maranhão (86%) e Piauí (80%) também ultrapassaram a linha dos 80% que separa a zona de alerta intermediária da zona crítica, juntando-se ao Ceará (93%), Rio Grande do Norte (91%), Pernambuco (93%) e Bahia (83%). Paraíba e Alagoas mantiveram-se na zona de alerta intermediária, com suas taxas se elevando, respectivamente de 62% para 69% e de 66% para 72%. Sergipe, com taxa de 59%, é o único estado brasileiro fora da zona de alerta. Os estados da região Sudeste também se mantiveram na zona intermediária de alerta, com crescimento dos respectivos indicadores de ocupação mais acentuado em Minas Gerais (70% para 75%), Espírito Santo (68% para 76%) e São Paulo (69% para 74%) e pouco expressivo no Rio de Janeiro (61 para 63%). Na região Sul, todos os estados permaneceram na zona de alerta crítica : Paraná (92%), Santa Catarina (99%) e Rio Grande do Sul (88%). Na região Centro Oeste , Mato Grosso do Sul (88%) e Mato Grosso (89%) entraram na zona de alerta crítica , somando-se a Goiás (95%) e ao Distrito Federal (91%), que nela permaneceram . São 18 estados e o Distrito Federal na zona de alerta crítica (≥80%), sete estados na zona de alerta intermediária (≥ 60% e < 80%) e somente um estado fora na zona de alerta (< 60%).

Entre as 27 capitais do país, no momento há 20 com taxas de ocupação de leitos de UTI Covid-19 para adultos de 80% ou mais : Porto Velho (100%), Rio Branco (93%), Manaus (92%), Boa Vista (82%), Belém (84%), Palmas (85%), São Luís (91%), Teresina (94%), Fortaleza (92%), Natal (94%), João Pessoa (87%), Salvador (83%), Rio de Janeiro (88%), Curitiba (95%), Florianópolis (98%), Porto Alegre (80%), Campo Grande (93%), Cuiabá (85%), Goiânia (95%) e Brasília (91%). Além disso, cinco capitais estão com taxas superiores a 70%: Macapá (72%), Recife (73%), Belo Horizonte (75%), Vitória (75%), São Paulo (76%).

A questão de sobrecarga nos sistemas de saúde é uma

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preocupação desde o início da pandemia e agora principalmente deve-se olhar para estes indicadores como um alerta real. Os dados são muito preocupantes, mas cabe sublinhar que são somente a ‘ponta do iceberg’. Por trás deles estão dificuldades de resposta de outros níveis do sistema de saúde à pandemia, mortes de pacientes por falta de acesso a cuidados de alta complexidade requeridos, a redução de atendimentos hospitalares por outras demandas, possível perda de qualidade na assistência e uma carga imensa sobre os profissionais de saúde. A possibilidade de ampliação de leitos de UTI existe, mas não é ilimitada. Entre outros elementos, se impõem a necessidade de equipes altamente especializadas para dar conta de cuidados críticos. Também vale explicitar que, neste momento, em alguns estados brasileiros, as taxas no setor privado estão até mais elevadas do que as do SUS (ex.: Rio Grande do Sul e Sergipe).”

(Boletim Extraordinário do Observatório COVID-19, publicado em 02.3.2021 pela Fiocruz)

A conjuntura enfrentada pelo Estados-membros motivou o Conselho Nacional de Secretários de Saúde (CONASS), em face da ausência de uma condução nacional unificada e coerente para o enfrentamento da crise de saúde pública, a elaborar uma carta dirigida à nação brasileira, propondo um Pacto Nacional pela Vida, para evitar o colapso nacional das redes pública e privada de saúde .

A imprescindibilidade da reunião dos Poderes Públicos e da sociedade civil em torno desse propósito foi assim justificado por aquele conselho interestadual:

“O Brasil vivencia, perplexo, o pior momento da crise sanitária provocada pela COVID-19 . Os índices de novos casos da doença alcançam patamares muito elevados em todas as regiões, estados e municípios. Até o presente momento , mais de 254 mil vidas foram perdidas e o sofrimento e o medo afetam o conjunto da sociedade .

(…)

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O recrudescimento da epidemia em diversos estados leva ao colapso de suas redes assistenciais públicas e privadas e ao risco iminente de se propagar a todas as regiões do Brasi l. Infelizmente, a baixa cobertura vacinal e a lentidão na oferta de vacinas ainda não permitem que esse quadro possa ser revertido em curto prazo.

O atual cenário da crise sanitária vivida pelo país agrava o estado de emergência nacional e exige medidas adequadas para sua superação . Assim, o Conselho Nacional de Secretários de Saúde (CONASS) manifesta-se pela adoção imediata de medidas para evitar o iminente colapso nacional das redes pública e privada de saúde (…).”

Somaram-se a esse apelo em favor da construção de um pacto nacional pela vida os Governadores de 14 Estados brasileiros que, em carta dirigida ao Presidente da República, exortaram a atuação efetiva do Governo Federal a fim de viabilizar a obtenção de novas doses de imunizantes contra a COVID-19.

Também o Ministério Público Federal , em documento assinado por Procuradores da República de 24 (vinte e quatro) Estados e do Distrito Federal, pronunciou-se sobre o atual momento de crise sanitária, exortando o Ministro da Saúde a exercer a função institucional de coordenar o enfrentamento nacional da crise de saúde pública enfrentada pelos brasileiros, por meio da formulação de uma estratégia nacional, com base em evidências científicas e em análises de informações estratégicas, compreendendo, ao menos, a provisão de apoio técnico e financeiro aos Estados e Municípios e a formulação de uma política de comunicação do Ministério da Saúde , no sentido de orientar as autoridades públicas, profissionais e a população em geral quanto à necessidade de cumprimento das medidas de prevenção da transmissão comunitária e da importância da vacinação, entre outras medidas, das quais destaco:

“7. proveja , a partir do reconhecimento legal do estado de emergência sanitária, a viabilização de recursos

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extraordinários para o SUS , com aporte imediato aos Fundos Estaduais e Municipais de Saúde para garantir a adoção de todas as medidas assistenciais necessárias ao enfrentamento da crise, notadamente ampliação de leitos , reativação de áreas assistenciais e/ou contratação de leitos para o atendimento dos casos de Covid-19 ;”

Pontuo sobre esse aspecto as deliberações do Tribunal de Contas da União , exaradas no Acompanhamento das ações do Ministério da Saúde no enfrentamento da pandemia da COVID-19 (TC 014.575/2020, Relator Min. Benjamin Zymler), nas quais aquela E. Corte de Contas da União enfatiza, em sucessivos acórdãos, a ausência de elementos essenciais indispensáveis à implementação efetiva de um plano de enfrentamento . O Tribunal de Contas da União, em referido procedimento de fiscalização, ao analisar aos dados coligidos e os esclarecimentos prestados pelo Ministério da Saúde, constatou a ausência de uma estratégia federal minimamente detalhada para combater os efeitos da pandemia.

Rememoro, nesse contexto, que, ao apreciar a MP 926/2020, por meio da qual o Presidente da República subtraiu dos Governadores estaduais e Prefeitos municipais a prerrogativa de definir os serviços públicos e atividades essenciais, de maneira a frustrar a implementação por aquelas autoridades públicas de medidas de enfrentamento à pandemia , o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou a importância do papel desempenhado pelos Estados e Municípios na tutela do direito à saúde das populações locais, assegurando-lhes competência concorrente para adotar as medidas sanitárias necessárias de combate à epidemia mundial ( ADI 6.341-MC-Ref/DF , Red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 13.11.2020).

É nessa conjuntura que o impetrante aponta a ilegalidade e inconstitucionalidade do decreto estadual que recomenda que a circulação de pessoas no âmbito do Estado de São Paulo se limite ao desempenho de atividades essenciais, em especial no período entre 20 horas e 5 horas.

Tive a oportunidade, ao proferir voto no julgamento conjunto das

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ADI’s 6.586/DF e 6.587/DF e do ARE 1.267.879/SP, de assentar algumas premissas que entendo inteiramente aplicáveis ao caso:

“Não há dúvida de que a Constituição, tomada como sistema, autoriza o Estado a impor limitações aos direitos fundamentais , em face da necessidade de conformá-los com outros direitos fundamentais igualmente protegidos . Assim, v.g., o direito fundamental à liberdade de iniciativa , consagrado nos arts. 1º, IV, e 170, caput, da Lei Maior como fundamento da República Federativa do Brasil e princípio geral da ordem econômica, não impede a imposição, pelo Estado, de condições e limites para a exploração de atividades privadas, tendo em vista a necessidade de sua compatibilização com os demais princípios, garantias, direitos fundamentais e proteções constitucionais, sejam individuais ou sociais. Consabido que os direitos não são absolutos pois, como alerta a melhor doutrina, “Seria absurdo admitir (…) que o exercício de um direito pudesse chegar a ponto de inviabilizar a vida em sociedade ou de violar direitos de terceiros. Daí porque se reconhece (…) a possibilidade de restringir o exercício de direitos fundamentais.” 1

E, quanto ao tema saúde, o constituinte de 1988 concedeulhe um tratamento diferenciado, consideradas as Cartas Políticas anteriores, porque pela primeira vez ligado à tutela da pessoa humana. 2 (como destaca Ana Carolina Brochado Teixeira, em sua monografia Saúde, corpo e autonomia privada). Textualmente relacionado entre os direitos fundamentais sociais, os vetores hermenêuticos do pluralismo ( preâmbulo ) e da dignidade da pessoa humana ( art. 1º, III ) desautorizam reduzir o direito à saúde à dimensão meramente prestacional. O caráter ambivalente do direito fundamental à saúde consagrado na Constituição Federal – que apresenta

1 BARROSO, Luís Roberto. Liberdade de Expressão e Limitação a Direitos

Fundamentais. Ilegitimidade de Restrições à Publicidade de Refrigerantes e Sucos. In Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 2, n. 7, jul./set. 2004.

2 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de

Janeiro: Renovar, 2010.

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aspectos ao mesmo tempo de direito individual e social, de direito de defesa e de proteção, de direito subjetivo e prestacional – é destacado pela doutrina:

“Da natureza de direito subjetivo, tomada como interesse negativo da intangibilidade física passou, também, a interesse positivo, a uma proteção ativa à integridade psicofísica, que abrange o meio ambiente e o local de trabalho. A expansão conceitual da saúde para além do direito público subjetivo, assumindo caráter de oponibilidade erga omnes também é de grande relevância, vez que pode ser oponível não apenas contra o Estado, mas também contra terceiros. Não se trata de dimensões antagônicas, mas complementares.” 3 (destaquei)”

(…) A proteção da saúde, adequadamente considerada como norma principiológica, consiste em proposição objetiva, deontológica e teleológica.

Em outras palavras, a cláusula constitucional geral da proteção à saúde constrange e ampara o legislador – Federal, Estadual, Distrital e Municipal – ao excluir previamente certos arranjos normativos, com ela incompatíveis , do leque de escolhas políticas possíveis , ao mesmo tempo em que cria uma esfera de legitimação para determinadas intervenções político normativas que, democraticamente legitimadas, traduzem inferências autorizadas pelo preceito constitucional.

Em absoluto defende-se, com isso a ilação de que a Constituição, ao atribuir ao Estado o dever de proteger a saúde, legitime toda e qualquer restrição a direitos e liberdades cujo resultado, desejado ou esperado, seja algum nível de incremento no coeficiente de saúde da população. É por isso, aliás, que o sentido do direito constitucional à saúde deve ser preponderantemente construído pelo legislador, especialmente naquilo que implicará limitações a outros direitos fundamentais. A restrição legítima dos direitos fundamentais

3 Idem.

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tem lugar no contexto de uma negociação entre o constitucionalismo – direitos fundamentais, proteções contra majoritárias – e o princípio democrático – vontade da maioria.

(…)

8. Reitero aqui minha compreensão de que as liberdades individuais asseguradas na Constituição não excluem a possibilidade de sua conformação mediante legítima atividade legislativa do Estado. In casu, as eventuais restrições à liberdade individual decorrentes do acionamento do art. , III, d, da Lei nº 13.979/2020 traduzem imposições do próprio complexo constitucional de direitos, a exigir medidas efetivas para assegurar a proteção de outros direitos igualmente fundamentais – a saúde e a vida.

o restringir a autonomia da vontade individual, a limitação efetivada pelo preceito normativo questionado no âmbito de eficácia de normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais, de modo, repito, a conformá-las com os demais postulados constitucionais – direito à saúde e à vida –, preserva satisfatoriamente o seu núcleo essencial. A atuação do legislador, no caso, acomoda-se adequadamente ao propósito claro do constituinte de promover a proteção da saúde, em absoluto desequilibrando a delicada arquitetura que permite a convivência concomitante dos direitos fundamentais em discussão.

Descabe potencializar a semântica das liberdades constitucionais, desvirtuando-as de modo a impingir-lhes uma hermenêutica afastada de qualquer lastro nas condições materiais viabilizadoras da sua aplicação. Na eloquente imagem de Richard Posner, a Constituição não se presta a ser interpretada como um pacto suicida. 4 Em situações emergenciais, restrições a direitos fundamentais que seriam inadmissíveis em períodos de normalidade, podem vir a ser admitidas, notadamente quando uma modesta limitação de

4 POSNER, Richard. Not a Suicide Pact: the constitution in a time of national

emergency. Oxford University Press, 2006.

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liberdades produzir um substancial ganho em segurança. Com efeito,

“O equilíbrio ideal entre liberdade e segurança depende não apenas dos pesos atribuídos aos valores concorrentes, mas também do efeito sobre esses valores da medida de segurança em questão. Uma grande redução na segurança pode dominar uma pequena redução na liberdade, mesmo se a liberdade for considerada muito mais valiosa do que a segurança.” 5

Não há força normativa da Constituição imaginável que lhe confira poder de assegurar o exercício da autonomia da vontade individual aos mortos. Diante de uma grave e real ameaça à vida do povo, não há outro caminho a ser trilhado, à luz da Constituição, senão aquele que assegure o emprego dos meios – necessários, adequados e proporcionais – para a preservação da vida humana. A Constituição da Republica Federativa do Brasil repudia a instrumentalização retórica das liberdades nela asseguradas com vista à promoção de uma necropolítica que nenhum parentesco guarda com os ideais genuinamente liberais. Em 1624, o poeta John Donne já apontava, com precisão, que “nenhum homem é uma ilha, completo em si mesmo; todo homem é um pedaço do continente, uma parte do todo” (tradução livre). O que se tem no presente feito, no entanto, pode ser equiparado à invocação da liberdade individual para reivindicar direito de dirigir embriagado, a despeito do risco infligido à vida, à saúde e à segurança de terceiros.

9. A omissão e a negligência com a saúde coletiva dos brasileiros têm como consequências esperadas, além das mortes que poderiam ser evitadas, o comprometimento, muitas vezes crônico, das capacidades físicas dos sobreviventes que são significativamente subtraídos em suas esferas de liberdades. Sequelas limitadoras reduzem as

5 Idem.

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possibilidades de escolhas disponíveis aos indivíduos, o espaço em que pode ser exercida a sua autonomia individual, limitando-a. Sob essa perspectiva, ainda que eventualmente compulsório, longe de configurar afronta inconstitucional à liberdade individual tomada em abstrato, um programa eficaz de vacinação contribui decisivamente, isto sim, para eliminar privações de liberdades e ampliar as “liberdades substantivas de diferentes tipos que as pessoas têm razão para valorizar”. 6

O exercício efetivo e concreto das liberdades individuais é indissociável das condições materiais – circunstâncias pessoais, sociais e ambientais – que o viabilizam. Ora,

‘Uma criança a quem é negada a oportunidade do aprendizado escolar básico não só é destituída na juventude, mas desfavorecida por toda a vida. O adulto que não dispõe de recursos para receber tratamento médico para uma doença que o aflige não só é vítima de morbidez evitável e da morte possivelmente escapável, como também pode ter negada a liberdade para realizar várias coisas – para si mesmo e para outros – que ele pode desejar como ser humano responsável.’” 7

Estabelecidas as premissas acima, entendo que a decisão apontada como coatora, não se reveste de ilegitimidade constitucional.

O Decreto estadual em análise é fruto de estudos e recomendações técnicas do Centro de Contingência engendrado pelo Estado de São Paulo, cujo objetivo é interromper de forma significativa a cadeia de transmissão do Sars-Cov-2. Isso porque os dados e estimativas atuais demonstram um potencial risco de colapso da capacidade instalada no sistema de saúde. Ademais, referido Centro de Contingência assinalou que vem acompanhando atentamente o aumento da oferta de leitos tanto pelos entes públicos quanto privados no Estado, mas a alta velocidade que se tem observado

6 SEN, Amartya. Desenvolvimento como Liberdade. São Paulo: Companhia das

Letras, 2000.

7 Idem.

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no contágio pelo Coronavírus torna imprescindível a adoção de medidas ainda mais rígidas do que aquelas previstas na já existente fase 1 (vermelha) do Plano São Paulo.

A meu sentir, o Decreto em questão, ao recomendar a que a circulação de pessoas no âmbito do Estado de São Paulo se limite ao desempenho de atividades essenciais, em especial no período entre 20 horas e 5 horas, em absoluto pode ser acoimado de inconstitucional . Na realidade, referido ato normativo busca conferir o necessário equilíbrio constitucional entre o direito à vida e à saúde, de um lado, e o direito à liberdade de locomoção e ao livre exercício profissional, de outro.

Com efeito, não se mostra desproporcional nem colidente com o núcleo essencial de nenhum direito fundamental a recomendação veiculada por meio do Decreto estadual. Isso porque tal medida visa a preservar e proteger o direito à vida e à saúde de todos cidadãos, descabendo potencializar o direito individual , de modo desconectado da realidade fática subjacente.

A situação de calamidade pública pela qual nosso país vem atravessando exige esforço conjunto dos Poderes da República em nível federal, estadual e municipal, dos órgãos técnicos estatais e da colaboração efetiva da população. A crise é grave e o único caminho a ser trilhado, segundo a Constituição e a interpretação a ela conferida pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal, é aquele apto a assegurar, respeitada a proporcionalidade, a preservação das vidas dos milhões de brasileiros e de estrangeiros em território nacional. O exercício exacerbado de um direito individual, nesse cenário, pode representar, sem qualquer dúvida razoável, a violação maciça do direito à saúde e à vida de toda a coletividade .

A mera potencialidade de ser parado pelas autoridades competentes e ter de prestar esclarecimentos sobre sua atividade profissional e o motivo do deslocamento não configura constrangimento ilegal apto a ser sanado pela via do writ constitucional .

Friso, finalmente, que as pessoas que desenvolvem atividades consideradas essenciais, conforme expressa previsão regulamentar, não

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Supremo Tribunal Federal

HC 199558 / SP

estão abarcadas pela recomendação contida no Decreto Estadual 64.881/2020 (art. 4º), na redação dada pelo Decreto 65.545/2021, editado pelo Governador do Estado de São Paulo.

Portanto, ausentes teratologia, ilegalidade manifesta ou frontal divergência à jurisprudência desta Suprema Corte, não detecto, em juízo de estrita delibação, a presença dos pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar pretendida.

Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).

Publique-se.

Brasília, 29 de março de 2021.

Ministra Rosa Weber

Relatora

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