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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Segunda Turma

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

EDSON FACHIN

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_RCL_38504_e421f.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 26

15/12/2020 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 38.504 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : BANCO PAN S.A.

ADV.(A/S) : PRISCILA MATHIAS DE MORAIS FICHTNER

AGDO.(A/S) : LENICE NOVAES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª

REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. FALTA DE ADERÊNCIA ESTRITA. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado.

2. In casu, não há falar em garantia da decisão proferida na ADPF 324, na medida em que a argumentação do ato reclamado não guarda estrita pertinência com o paradigma. Precedentes.

3. Não se evidencia ofensa à Súmula Vinculante 10 desta Corte, diante da inexistência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma legal invocada.

4. Descabimento, nessa hipótese, da reclamação como sucedâneo recursal.

5. Agravo regimental a que se nega provimento.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual de 4 a 14 de dezembro de 2020, sob a Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas,

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EmentaeAcórdão

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RCL 38504 AGR / SP

por maioria de votos, em negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencidos a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Gilmar Mendes.

Brasília, 15 de dezembro de 2020.

Ministro EDSON FACHIN

Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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15/12/2020 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 38.504 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : BANCO PAN S.A.

ADV.(A/S) : PRISCILA MATHIAS DE MORAIS FICHTNER

AGDO.(A/S) : LENICE NOVAES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª

REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão monocrática em que neguei seguimento à reclamação, nos seguintes termos (eDOC 24):

Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em face de acórdão mediante o qual o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, na Ação Trabalhista nº XXXXX-47.2015.5.15.0095, que, ao reformar a sentença e reconhecer o vínculo trabalhista com a parte reclamante, condenando o Banco Pan solidariamente ao pagamento de verbas trabalhistas, teria afrontado o conteúdo da Súmula Vinculante nº 10/STF, por não lhe ter declarado expressamente a inconstitucionalidade, em reserva de plenário (art. 97, CRFB), bem como violado o decido no julgamento da ADPF 324.

Alega, em apertada síntese, que a Justiça do Trabalho vem reiteradamente esvaziando o conteúdo do citado dispositivo, ao declarar ilegal a terceirização nos moldes autorizados por lei.

Pleiteia, liminarmente e no mérito, a cassação da decisão reclamada.

Deixo de solicitar informações à autoridade reclamada, bem como dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da

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Relatório

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República (art. 52, parágrafo único, do RI/STF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.

É o relatório. Decido.

O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).

Inicialmente consigno que a presente reclamação, no que direcionada à cassação do ato reclamado com fundamento em suposta contrariedade à Súmula Vinculante 10, não merece prosperar, uma vez que a deficiência na fundamentação não permite a exata compreensão da controvérsia.

No mais e ante o caráter excepcional da via reclamatória, a jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle é requisito indispensável para o cabimento de reclamação.

“EMENTA Agravo regimental na reclamação. Ausência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADI nº 3.460/DF. Reclamação como sucedâneo de recurso. Agravo regimental não provido. 1. Deve haver aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigmática do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional. 2. Agravo regimental não provido.” ( Rcl 11463 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.2.2015)

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ADC 16. RE 760.931. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA

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Relatório

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RCL 38504 AGR / SP

IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESCABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. Ao contrário do alegado, o ato impugnado não contraria as decisões proferidas na ADC 16 e no Tema 246 do ementário da repercussão geral ( RE 760.931). 3. Não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático probatório dos autos. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” ( Rcl 29373 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2019)

Esta Corte, ao apreciar a ADPF 324 e o RE-RG 958.252 e 611.503, Rel. Min. Luiz Fux (Tema 725), reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividademeio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal.

Observe-se que o paradigma alegado como violado, qual seja ADPF 324 , foi sintetizada nos termos da seguinte ementa:

“Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade.

1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade.

2. A terceirização das atividades-meio ou das

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Relatório

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atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.

3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.

4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993).

5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.

6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.

7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder

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Relatório

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subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”.

8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado.”

Contudo, a decisão apontada como reclamada, apoiou-se nos seguintes fundamentos (eDOC 7, pp. 6 e 7):

“Extrai-se da prova oral acima destacada que as funções exercidas pela Reclamante estavam inseridas na atividade-fim do 1º Reclamado; que as atividades desenvolvidas pelos Reclamados eram interligadas a tal ponto que os empregados da 2ª Reclamada sequer tinham conhecimento se o superior hierárquico ao qual respondiam era empregado do 1º ou da 2ª Reclamada, além de atuarem dentro do sistema do banco, conforme atestado pela 2ª testemunha da Autora.

A testemunha patronal também deixou claro que não houve alteração das funções que exercia, quando da incorporação da 2ª Reclamada pelo 1º Reclamado.

Dessa forma, resta configurada a ilicitude da terceirização de serviços operada entre as Recorrentes, circunstância suficiente para autorizar o reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviço, por força do disposto no art. da CLT e na Súmula 331, I, do TST, assim como da responsabilidade solidária da empresa prestadora de serviço, nos termos dos arts. da CLT e 942 do CCB e da Súmula 331, I, do TST.

Reconhecido o vínculo empregatício com o BANCO PAN, têm aplicação as normas coletivas da categoria dos bancários, o que será analisado, oportunamente.”

O ato reclamado reconheceu o vínculo de emprego com a

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Relatório

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tomadora dos serviços, situação não debatida no julgamento apontado como paradigma.

Houve a devida distinção fática, inclusive porque, nos julgamentos paradigmas, rechaçou-se a presunção da fraude pela terceirização, mas se anotou que o seu “exercício abusivo” pode violar a dignidade do trabalhador. Cabe, assim, à Justiça Trabalhista, diante da primazia da realidade, reconhecer os elementos fáticos que denotam a relação de emprego. E não cabe a alteração desses pressupostos fáticos pela via da Reclamação.

Como se nota, não há relação de estrita pertinência entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, sendo imperioso o reconhecimento do descabimento da presente ação.

Destarte, a irresignação deve ser aviada pelas vias próprias, a tempo e modo, descabendo conferir à reclamação contornos de atalho processual ou sucedâneo recursal.

Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação.

Nas razões do agravo, argumenta-se que “deve o presente agravo regimental ser apreciado e vislumbrada a licitude de terceirização da atividade fim, conforme posicionamento do Supremo Tribunal Federal, através da RE nº 958.252 e na ADPF nº 324” (eDoc 25, p. 7). Insiste-se, ainda, em alegada ofensa ao teor do verbete vinculante 10 da Súmula do STF, por indevido afastamento do art. 4º-A da Lei 6.019/1964, dispositivo incluído pela Lei 13.467/2017.

Devidamente intimada, a parte agravada pugnou pela manutenção da decisão monocrática (eDOC 35).

É o relatório.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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15/12/2020 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 38.504 SÃO PAULO

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Sem razão a parte agravante.

A reclamação é o instrumento previsto pela Constituição, em seu art. 102, I, l, para a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decisões. Nesse último caso, a decisão deve ter sido proferida com efeitos vinculantes, ou prolatada no caso concreto.

A partir da vigência da Emenda Constitucional 45, também passou a ser cabível o ajuizamento de reclamação por violação de Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF/88).

Tem-se como requisito indispensável para o cabimento de reclamação a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, não sendo possível a sua utilização como sucedâneo recursal. Nesse sentido: Rcl 7.082 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 11.12.2014; Rcl 11.463 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.2.2015; e Rcl 15.956 ED, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 5.3.2015, entre outros.

Examinando o ato reclamado, conforme posto na decisão ora agravada, verifico que se reconheceu que a terceirização de atividades deu-se de forma fraudulenta, ficando comprovada a existência de um único contrato de trabalho com a tomadora dos serviços. Verbis (eDOC 7 pp. 5-7):

A Reclamante foi admitida pela 2ª Reclamada (PANSERV PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA.), em 02/04/2012, para exercer a função de Assistente de Negócios Jr., sendo promovida, em 03/05/2014, para o cargo de Gerente de Filial, até a sua demissão, em 10/08/2015.

O contrato firmado pelos Reclamados está relacionado à

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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prestação de serviços de recepção e encaminhamento de propostas de operações de crédito e fornecimento de cartões de crédito, além de serviços complementares de coleta de informações e documentação, assim como controles e processamento de dados.

A 1ª testemunha do Autor atestou que "faziam financiamento de veículo, venda de cartão de credito, consórcio, empréstimo consignado; que faziam a venda de produtos específicos da 1ª reclamada...que todos os contratos eram de produtos do banco PAN...que no sistema aparecia banco PAN...".(g.n.)

[...]

Extrai-se da prova oral acima destacada que as funções exercidas pela Reclamante estavam inseridas na atividade-fim do 1º Reclamado; que as atividades desenvolvidas pelos Reclamados eram interligadas a tal ponto que os empregados da 2ª Reclamada sequer tinham conhecimento se o superior hierárquico ao qual respondiam era empregado do 1º ou da 2ª Reclamada, além de atuarem dentro do sistema do banco, conforme atestado pela 2ª testemunha da Autora.

A testemunha patronal também deixou claro que não houve alteração das funções que exercia, quando da incorporação da 2ª Reclamada pelo 1º Reclamado.

Dessa forma, resta configurada a ilicitude da terceirização de serviços operada entre as Recorrentes, circunstância suficiente para autorizar o reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviço, por força do disposto no art. da CLT e na Súmula 331, I, do TST, assim como da responsabilidade solidária da empresa prestadora de serviço, nos termos dos arts. da CLT e 942 do CCB e da Súmula 331, I, do TST.

Reconhecido o vínculo empregatício com o BANCO PAN, têm aplicação as normas coletivas da categoria dos bancários, o que será analisado, oportunamente.

Acolho em parte o recurso da Reclamante, para declarar a nulidade do contrato de trabalho mantido com a 2ª Reclamada,

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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reconhecendo o vínculo de emprego, desde a admissão, com o 1º Reclamado, Banco Pan S/A, determinando que este proceda à devida retificação das anotações constantes da CTPS da Autora, no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado desta decisão, contados da intimação para cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de multa diária de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Diante do enquadramento da Autora na categoria profissional dos bancários, impõe-se a análise dos benefícios concedidos à categoria, o que será apreciado em tópicos próprios.

Desse modo, não se afere relação de pertinência entre o decisum reclamado e o teor da ADPF 324, uma vez que o precedente não aborda a questão sob o prisma da terceirização fraudulenta de atividades. No julgado, fixou-se a seguinte tese:

I - É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada; II - A terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. (Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 5-9-2019.)

Conclusão semelhante dá-se em relação ao RE 958.252-RG (processo piloto do Tema 725 da sistemática da repercussão geral), também invocado pela parte ora insurgente, cuja tese se transcreve:

É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante. (Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 12-9-2019.)

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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A ausência de relação de pertinência entre paradigma e paragonado, nessas situações, já foi pronunciada pelo Tribunal. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. FALTA DE ADERÊNCIA ESTRITA AOS PARADIGMAS INVOCADOS. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. In casu, não há que se falar em preservação da garantia das decisões proferidas na ADPF 324 ou no RE 958.252-RG (processo piloto do Tema 725 da sistemática da repercussão geral), na medida em que a argumentação do ato reclamado não guarda estrita pertinência com os paradigmas invocados, sendo incabível a reclamação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. ( Rcl 36432 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16-10-2020.)

Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Ilicitude da terceirização. Fraude decorrente de formação de grupo econômico. Alegada violação à ADPF 324 e ao tema 725 da sistemática da repercussão geral. Inocorrência. Ausência de aderência estrita. Precedentes. 4. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. ( Rcl 43299 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 3-11-2020)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA. ILICITUDE. FRAUDE. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE O ATO RECLAMADO E A DECISÃO PARADIGMA. 1. Reclamação em face de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região que declarou ilícita terceirização de mão de obra, reconhecendo fraude na

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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contratação, em razão da existência de intermediação de mão de obra e prestação de serviços com subordinação jurídica. 2. Ausência de aderência estrita entre a decisão reclamada e os paradigmas invocados - ADPF 324, RE 958.252 (Tema 725 da repercussão geral), e ARE 791.932 (Tema 739 da repercussão geral). 3. O órgão reclamado entendeu, com fundamento no contexto probatório, que as circunstâncias fáticas apresentadas não se enquadravam na moldura normativa do art. 94, II, da Lei 9.472/97. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que não há desrespeito à Súmula Vinculante 10 se houve mera interpretação do texto infraconstitucional, sem esvaziamento de seu sentido. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Rcl 39466 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 26-10-2020.)

Do mesmo modo, não se evidencia ofensa à Súmula Vinculante 10 desta Corte, diante da inexistência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma legal invocada.

Ademais, ressalto a impossibilidade de se reverter o entendimento adotado pelo ato reclamado, porque, nos termos da jurisprudência desta Corte, não é cabível o manejo de reclamação para se obter o reexame do conjunto fático-probatório dos autos.

Ante o exposto, voto pelo não provimento do presente agravo regimental.

É o voto.

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VotoVogal

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V O T O V O G A L

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA:

1. Em 6.7.2020, o Ministro Edson Fachin negou seguimento a reclamação ajuizada pelo Banco Pan S/A, com os seguintes fundamentos:

“Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada em face de acórdão mediante o qual o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, na Ação Trabalhista nº XXXXX-47.2015.5.15.0095, que, ao reformar a sentença e reconhecer o vínculo trabalhista com a parte reclamante, condenando o Banco Pan solidariamente ao pagamento de verbas trabalhistas, teria afrontado o conteúdo da Súmula Vinculante nº 10/STF, por não lhe ter declarado expressamente a inconstitucionalidade, em reserva de plenário (art. 97, CRFB), bem como violado o decido no julgamento da ADPF 324. (…)

Contudo, a decisão apontada como reclamada, apoiou-se nos seguintes fundamentos (eDOC 7, pp. 6 e 7):

‘Extrai-se da prova oral acima destacada que as funções exercidas pela Reclamante estavam inseridas na atividade-fim do 1º Reclamado; que as atividades desenvolvidas pelos Reclamados eram interligadas a tal ponto que os empregados da 2ª Reclamada sequer tinham conhecimento se o superior hierárquico ao qual respondiam era empregado do 1º ou da 2ª Reclamada, além de atuarem dentro do sistema do banco, conforme atestado pela 2ª testemunha da Autora. A testemunha patronal também deixou claro que não houve alteração das funções que exercia, quando da incorporação da 2ª Reclamada pelo 1º Reclamado. Dessa forma, resta configurada a ilicitude da terceirização de serviços operada entre as Recorrentes, circunstância suficiente para autorizar o reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviço, por força do disposto no art. da CLT e na Súmula 331, I, do TST, assim como da responsabilidade solidária da empresa prestadora de serviço, nos termos dos arts. da CLT e 942 do CCB e da Súmula 331, I, do TST. Reconhecido o vínculo empregatício com o BANCO PAN, têm aplicação as normas coletivas da categoria

Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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VotoVogal

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dos bancários, o que será analisado, oportunamente.’

O ato reclamado reconheceu o vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, situação não debatida no julgamento apontado como paradigma.

Houve a devida distinção fática, inclusive porque, nos julgamentos paradigmas, rechaçou-se a presunção da fraude pela terceirização, mas se anotou que o seu “exercício abusivo” pode violar a dignidade do trabalhador. Cabe, assim, à Justiça Trabalhista, diante da primazia da realidade, reconhecer os elementos fáticos que denotam a relação de emprego. E não cabe a alteração desses pressupostos fáticos pela via da Reclamação.

Como se nota, não há relação de estrita pertinência entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, sendo imperioso o reconhecimento do descabimento da presente ação.

Destarte, a irresignação deve ser aviada pelas vias próprias, a tempo e modo, descabendo conferir à reclamação contornos de atalho processual ou sucedâneo recursal.

Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação” (doc. 24).

Contra essa decisão Banco Pan S/A interpõe o presente agravo regimental, no qual sustenta que “o acórdão reclamado, ao acolher a tese Ministerial de ilicitude da terceirização, desconsidera a autoridade das decisões da Suprema Corte, que firmou entendimento cristalino sobre a matéria no julgamento da ADPF nº 324. Por fim, esta agravante requereu a concessão de medida liminar para suspender os efeitos do ato impugnado e, ao final, a procedência da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida pela 06ª Turma do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região na Ação Trabalhista nº 0000978- 19.2016.5.17.0001, que violou a Súmula Vinculante nº 10 e a decisão proferida pelo STF, em controle concentrado de constitucionalidade, na ADPF nº 324” (fl. 4, doc. 25).

Requer “seja o presente agravo conhecido e provido, para dar seguimento à Reclamação, conceder a medida liminar e, ao final, julgá-la procedente para cassar o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, determinando seja outro proferido com observância à decisão proferida por esse

Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

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Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e ao enunciado da Súmula Vinculante nº 10” (fl. 11, doc. 25).

2. Razão jurídica assiste ao agravante.

3. Em 30.8.2018, este Supremo Tribunal julgou procedente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF para, nos termos do voto do Ministro Roberto Barroso, Relator, julgar procedente a ação e firmar a seguinte tese:

“1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993” (ata de julgamento publicada em 10.9.2018).

No acórdão, tem-se a seguinte ementa:

“Ementa: Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos Publicado sem revisão Art. 95 do RISTF

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previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado”.

4. Na espécie em exame, a autoridade reclamada declarou vínculo empregatício diretamente com o agravante e reconheceu a responsabilidade solidária entre ele e a empresa contratada por ter o empregado desempenhado funções relacionadas à atividade-fim do agravante. Essa decisão afronta a tese fixada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF.

Em 21.8.2019, o Ministro Alexandre de Moraes julgou procedente,

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com fundamento em descumprimento ao decidido na ADPF n. 324/DF, a Reclamação n. 36.054/MG, ajuizada por Prosegur Brasil S/A – Transportadora de Valores e Segurança contra acórdão pelo qual reconhecido vínculo entre trabalhador terceirizado e o Banco Santander S/A. Foram fundamentos da decisão:

“Como se vê, o acórdão recorrido, valendo-se do teor da Súmula 331 do TST, considerou ilegítima a terceirização dos serviços, pois concluiu que a prestação de serviços da reclamante estava compreendida na atividade-fim do Banco Santander S/A.

Ocorre, porém, que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando,

o final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Na ocasião, consignei, em meu voto, que:

‘A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores.

É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra.

Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários.

Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa

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tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador.

A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica.

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.’

Assim como no julgamento do Tema 739 ( ARE 791.932, de minha relatoria), aqui a conclusão adotada pelo acórdão reclamado fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto” (DJe 26.8.2019).

Essa decisão foi confirmada pela Primeira Turma deste Supremo Tribunal na sessão virtual de 13.9.2019 a 19.9.2019 (DJe 14.10.2019).

No mesmo sentido:

“Agravo regimental na reclamação. 2. Direito do Trabalho. 3. Reclamação. Ação voltada à proteção de toda a ordem constitucional. 4. Decisão reclamada que se fundamenta em norma posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, com efeitos

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sobre decisões não transitadas em julgado. Inviabilidade de seu futuro cumprimento. Observância dos princípios da celeridade e da economia processual. 5. Terceirização da atividade-fim. Serviço bancário. 6. O reconhecimento de vínculo trabalhista com o tomador dos serviços, por aplicação da Súmula 331 do TST, viola a decisão vinculante tomada por esta Corte na ADPF 324. 7. Negado provimento ao agravo regimental” ( Rcl n. 41.916-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).

Em reclamações análogas, nas quais se discute a licitude de terceirização efetivada por instituição financeira, os Ministros deste Supremo Tribunal têm decidido pelo descumprimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF (Reclamação n. 35.817/MG, Relator o Ministro Luiz Fux DJe 9.3.2020, Reclamação n. 39.824-MC/MG, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 2.4.2020, e Reclamação n. 36.072-MC/MG, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 20.9.2019).

5. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental para julgar procedente a reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar outra seja proferida em observância ao decidido por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 324/DF.

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15/12/2020 SEGUNDA TURMA

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 38.504 SÃO PAULO

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : BANCO PAN S.A.

ADV.(A/S) : PRISCILA MATHIAS DE MORAIS FICHTNER

AGDO.(A/S) : LENICE NOVAES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª

REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de agravo regimental interposto por BANCO PAN S.A. contra decisão monocrática que negou seguimento à reclamação.

A agravante reitera que a decisão reclamada ofendeu a autoridade desta Corte, consubstanciada na Súmula Vinculante 10, ao afastar, por órgão fracionário, a aplicação da norma do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95. Sustenta, ademais, violação ao decidido no julgamento da ADPF 324, ao acolher a tese de ilicitude da terceirização.

O relator nega seguimento ao recurso.

Peço vênia para divergir.

A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, do texto constitucional).

Cabível, portanto, a peça reclamatória, fundada na violação ao enunciado sumular vinculante e ao entendimento firmado por esta Corte em ação de controle concentrado.

Na espécie, verifico que o Tribunal reclamado reconheceu a ilicitude

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RCL 38504 AGR / SP

da terceirização de atividade-fim da reclamante, nos seguintes termos:

“O contrato firmado pelos Reclamados está relacionado à prestação de serviços de recepção e encaminhamento de propostas de operações de crédito e fornecimento de cartões de crédito, além de serviços complementares de coleta de informações e documentação, assim como controles e processamento de dados.

(...)

Extrai-se da prova oral acima destacada que as funções exercidas pela Reclamante estavam inseridas na atividade-fim do 1º Reclamado; que as atividades desenvolvidas pelos Reclamados eram interligadas a tal ponto que os empregados da 2ª Reclamada sequer tinham conhecimento se o superior hierárquico ao qual respondiam era empregado do 1º ou da 2ª Reclamada, além de atuarem dentro do sistema do banco, conforme atestado pela 2ª testemunha da Autora.

A testemunha patronal também deixou claro que não houve alteração das funções que exercia, quando da incorporação da 2ª Reclamada pelo 1º Reclamado.

Dessa forma, resta configurada a ilicitude da terceirização de serviços operada entre as Recorrentes, circunstância suficiente para autorizar o reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviço, por força do disposto no art. da CLT e na Súmula 331, I, do TST, assim como da responsabilidade solidária da empresa prestadora de serviço, nos termos dos arts. da CLT e 942 do CCB e da Súmula 331, I, do TST.

Reconhecido o vínculo empregatício com o BANCO PAN, têm aplicação as normas coletivas da categoria dos bancários, o que será analisado, oportunamente.

Acolho em parte o recurso da Reclamante, para declarar a nulidade do contrato de trabalho mantido com a 2ª Reclamada, reconhecendo o vínculo de emprego, desde a admissão, com o 1º Reclamado, Banco Pan S/A, determinando que este proceda à devida retificação das anotações constantes da CTPS da Autora,

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RCL 38504 AGR / SP

no prazo de 10 (dez) dias após o trânsito em julgado desta decisão, contados da intimação para cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de multa diária de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).” (eDOC 7, p. 6-7)

No caso, o Tribunal de origem, ao considerar ilícita a terceirização, afastou a aplicação do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, que tem a seguinte redação:

“Art. 25. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.”

Nesses termos, verifico que a autoridade reclamada conferiu interpretação que resulta no esvaziamento da eficácia do citado dispositivo, sem declaração de sua inconstitucionalidade, por meio de seu órgão fracionário, com fundamento no princípio da isonomia. Dessa forma, vislumbra-se a violação ao artigo 97 da Constituição Federal, cuja proteção é reforçada pela Súmula Vinculante 10 do STF, que assim dispõe:

“Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”

Desse modo, entendo que, ao afastar a aplicação da norma do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, o Tribunal reclamado viola a autoridade da Súmula Vinculante 10.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

“CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL

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RCL 38504 AGR / SP

CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE 10. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ORGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. TEMA 739 DA REPERCUSSÃO GERAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. RECURSO PROVIDO. 1. Embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TRT-3 afastou a aplicação da Lei 8.987/1995, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. 2. O Plenário desta SUPREMA CORTE, em recente julgamento do Tema 739 ( ARE 791.932, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por este TRIBUNAL no RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que a CORTE declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio. 3. Assim como no julgamento do Tema 739 ( ARE 791.932, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES), a conclusão adotada pelo acórdão reclamado fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. 4. Recurso de Agravo ao qual se dá provimento. ( Rcl 34.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator para acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 11.2.2020)”

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 26

RCL 38504 AGR / SP

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TERCEIRIZAÇÃO. LEI N. 8.987/1995 AFASTADA SEM OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ( Rcl 33.217 ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 18.2.2020)

Nesses termos, dou provimento ao agravo regimental e julgo procedente a reclamação, para cassar o acórdão reclamado, determinando que outro seja proferido nos termos da jurisprudência desta Corte.

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ExtratodeAta-15/12/2020

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SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 38.504

PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

AGTE.(S) : BANCO PAN S.A.

ADV.(A/S) : PRISCILA MATHIAS DE MORAIS FICHTNER (33749/ES, 126990/ RJ, 169760/SP)

AGDO.(A/S) : LENICE NOVAES DE AZEVEDO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

INTDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão: A Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator, vencidos a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Gilmar Mendes. Segunda Turma, Sessão Virtual de 4.12.2020 a 14.12.2020.

Composição: Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo

Lewandowski, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Nunes Marques.

Maria Clara Viotti Beck

Secretária

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1189648407/agreg-na-reclamacao-rcl-38504-sp-0035167-2820191000000/inteiro-teor-1189648417

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