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19 de Outubro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO : ARE 0006105-16.2004.4.03.6181 SP 0006105-16.2004.4.03.6181

Supremo Tribunal Federal
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECTE.(S) : HORACIO IVES FREYRE, RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Publicação
05/04/2021
Julgamento
26 de Março de 2021
Relator
ALEXANDRE DE MORAES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ARE_1315426_78d33.pdf
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Decisão

D E C I S Ã O Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido, à unanimidade, pela Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (e-STJ, fls. 1.865/1.868): “APELAÇÃO CRIMINAL. GESTÃO FRAUDULENTA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI 7.492/86. PRELIMINARES REJEITADAS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. TIPICIDADE MATERIAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA. PENA -BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DIAS MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. Tratando-se de crime de autoria coletiva praticado no âmbito da pessoa jurídica, não se pode exigir que o órgão de acusação tenha, no momento de oferecimento da denúncia, condições de individualizar de maneira minudente a conduta de cada corréu, eis que tal participação somente será delineada ao cabo da instrução criminal. Os fatos descritos na denúncia evidenciam a ocorrência de fato típico, qual seja, a gestão fraudulenta da seguradora Martinelli, mediante a contabilização no ativo de despesas não comprovadas por notas fiscais, distorcendo o resultado de modo a inflar o ativo e diminuir o passivo da seguradora, e, ainda, pela falta de registro e constituição de provisão de sinistros a liquidar por ocasião do aviso de sinistro, sendo que a inicial acusatória encontra suporte probatório no procedimento administrativo fiscal acostado aos autos. No caso concreto, a denúncia foi recebida em 07/03/07, e, na mesma oportunidade, o magistrado determinou a citação dos réus para o interrogatório, que foi efetivamente realizado em 25/07/2007 e a defesa prévia foi apresentada em 30/07/2007, ou seja, todos os atos foram anteriores à vigência da Lei 11.719/08, que foi publicada em 23.06.2008 e entrou em vigor 60 dias após a publicação. A norma que introduziu a resposta à acusação e alterou o momento da realização do interrogatório do réu, contida na Lei 11.719/08, possui natureza processual, estando sujeita ao princípio tempus regit actum, de maneira que sua aplicabilidade é imediata, mas não retroativa. Desse modo, permanecem hígidos os atos realizados em momento anterior à sua vigência. A conduta de gerir fraudulentamente uma instituição financeira não pode ser caracterizada como algo absolutamente vago ou genérico. Trata-se de tipo penal aberto, mas dentro dos limites constitucionais. Precedentes. Dentre as condutas narradas na denúncia, o acusado foi condenado apenas pelo delito de gestão fraudulenta, em razão da ‘contabilização no ativo de despesas não comprovadas por notas fiscais, aumentando o ativo e distorcendo o resultado, pois não foram deduzidas como despesas, inflando indevidamente o ativo da empresa’, conduta descrita no item ‘i’ da inicial. Além disso, o magistrado entendeu que o crime previsto no art. 10 da Lei 7.492/86, apenas no que se refere à conduta de não registrar nem constituir provisão de sinistros a liquidar por ocasião do aviso de sinistro (item a da denúncia), restou absorvida pelo crime do art. 4º da Lei 7.492/86. A materialidade está demonstrada através do inquérito policial nº 12-0194/04, que foi instaurado em decorrência de processo administrativo nº 15414.100678/2002-77 instaurado pela SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) através da Portaria 1.382 de 05/06/2002, para apurar as causas que levaram à liquidação extrajudicial da Martinelli Seguradora S.A. A fraude consistiu na contabilização, no ativo, de créditos de difícil ou impossível recebimento e lançamentos de pagamentos diversos - como fornecedores, honorários, remunerações de prestadores de serviços, auditores, atuários, consultores, mensalidade de leasing, adiantamentos a empresas do grupo - em conta de caráter genérico (intitulada ‘adiantamento a fornecedores’), sem a apresentação das notas fiscais correspondentes e sem os respectivos lançamentos na Conta Resultados, de modo a aumentar indevidamente o ativo, induzindo a erro não só a SUSEP como também o mercado financeiro. Em relação ao lançamento de pagamentos diversos desprovidos de notas fiscais, não socorre à defesa a alegação de que as despesas teriam sido efetivamente pagas. Ao deixar de contabilizar esses valores na Conta Resultado, a empresa não deduziu tais quantias como despesas, distorcendo, portanto, a real situação econômica, uma vez que tal manobra inflava o ativo. Desse modo, perante terceiros, a Martinelli apresentava uma situação econômica bem mais favorável que a real. A irregularidade na contabilização, em nenhum momento, foi mencionada pela Seguradora, que sequer propôs a implementação de ajustes contábeis, nos termos em que apontado pela SUSEP nos Relatórios de Direção Fiscal, porque, obviamente, tais ajustes afetariam o balanço patrimonial e, via de consequência, agravariam sua situação financeira. Os ardis na contabilidade devem ser vistos como práticas criminosas habituais dirigidas ao engano de clientes, investidores, fiscalização, entre outros, razão pela qual não há de se falar em desclassificação para o delito de gestão temerária. No tocante do delito do art. 10 da Lei 7.492/86, que restou absorvido pelo crime de gestão fraudulenta, ficou comprovado que a seguradora omitiu elemento exigido pela legislação em demonstrativos contábeis. O bem jurídico protegido pela norma penal (art. 4º da Lei 7.492/86) foi efetivado atingido. Diferentemente do que sustenta a defesa, não se tratou de mera irregularidade administrativa. A conduta típica foi capaz de abalar a confiança depositada no Sistema Financeiro Nacional, uma vez que a distorção fraudulenta dos resultados fez com que os agentes de mercado fossem ludibriados. A seguradora operava apresentando uma falsa situação econômica, muito mais favorável que a real, e com isso, evitava a necessidade de maior aporte de capital. O crime de gestão fraudulenta, delito formal, no qual a lei incriminadora se satisfaz com a conduta independentemente da ocorrência do resultado, configura-se diante da realização, pelo administrador da empresa, de manobras ardilosas, cometimento de fraudes, de condutas arriscadas que destoam do padrão normal de condução dos negócios na área empresarial financeira; é a malícia que vai muito além de um nível tolerável na área empresarial. A partir de setembro/1999, com o ingresso da empresa ALBA, até junho/2001, Horácio administrou informalmente a Martinelli. A prova testemunhal é sólida e harmônica nesse sentido. A partir de 2001, o apelante ocupou formalmente o cargo de Diretor Presidente, sendo responsável pela plena gestão da Martinelli seguradora. O recorrente optou por maquiar a verdadeira situação econômica da seguradora através de manobras contábeis, a fim de escapar da exigência de aporte de recursos, que, segundo a SUSEP, seriam indispensáveis para a continuidade dos negócios. O fato de o réu ter pleiteado a troca de seu contador não possui o condão de afastar o dolo de sua conduta. Embora a defesa assevere que a situação deficitária já existia quando do ingresso de Horácio na Martinelli, o fato é que as práticas ilícitas, consistentes na não contabilização de despesas, que inflavam o ativo e maquiavam o resultado, permaneceram após a gestão do acusado. O acusado está sendo condenado penalmente por gerir fraudulentamente a companhia de seguros e não por deixar de efetuar os aportes de recursos exigidos pela SUSEP, como insiste em sustentar a defesa. Com efeito, as privações financeiras não autorizam o acusado a administrar a seguradora com má-fé, valendo-se de artifícios fraudulentos com o escopo de ludibriar terceiros, tampouco configuram a causa supralegal excludente da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa. Dosimetria. A atuação gerencial fraudulenta foi um dos motivos que levaram à liquidação extrajudicial da empresa e posterior falência, o que extrapola o ordinário em crime dessa espécie e permite a exasperação da pena -base em razão das consequências do crime. A quantidade de dias multa deve observar o mesmo critério trifásico de cálculo da pena corporal e, por conseguinte, deve ser proporcional à mesma. Prestação pecuniária destinada, de oficio, à União Federal. Determinada a execução provisória da pena. Apelação parcialmente provida.” Opostos Embargos de Declaração (e-STJ, fls. 1.871/1.882), devidamente contrarrazoados pelo Ministério Público Federal - MPF (e-STJ, fls. 1.885/1.894), estes foram rejeitados, à unanimidade, pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 1.907/1.909). No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal, o recorrente defende a existência da repercussão geral, já que as questões postas para análise “extravasam o campo do interesse meramente privado, sendo dotadas de interesse público, perfeitamente conjugado com a função política do recurso”, bem como do prequestionamento das matérias constitucionais suscitadas. Sustenta que o acórdão violou o art. , caput, e incisos II, XXXIX, LIV e LV, da CF/88 (e-STJ, fls. 1.911/1.951). Argumentou que “o acórdão recorrido manteve diversos pontos da sentença de primeira instância que cerceou o direito do recorrente à defesa e ao contraditório, e ainda aos primados do devido processo legal”, visto que “as instâncias ordinárias procuraram dar uma roupagem meramente formal ás garantias constitucionais do recorrente, em especial à da ampla defesa, o que não se admite, sob pena de se converter a atividade jurisdicional em mera homologadora da versão acusatória”. Defendeu, para tanto, a inépcia da denúncia e a ocorrência de cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido de realização de seu “reinterrogatório”. Quanto à violação ao art. , incisos II e XXXIX, da CF/88, sustentou a inconstitucionalidade do delito em que foi condenado, na medida em que “o dispositivo não explicita o que vem a ser gestão fraudulenta, usando como verbo e núcleo do tipo - gerir fraudulentamente - o próprio nomen juris - gestão fraudulenta -, o que justifica sua menção, na doutrina, como paradigma preferencial do exemplo de norma penal ‘inconstitucional’”. Somado a isso, aduziu que “a descrição da conduta incriminada reveste-se de generalidade e indeterminação insuperáveis, contrastando com a exigência inafastável de se formularem leis claras, certas, precisas ou ao menos, determináveis”. Por fim, pede que o recurso seja conhecido e provido para modificar o acórdão recorrido, “declarando-se a inépcia da denúncia, com a consequente nulidade de todos os atos processuais posteriores”. Subsidiariamente, pugnou pela nulidade de feito “desde a fase do art. 402 do Código de Processo Penal, de forma a que seja o recorrente novamente interrogado”, e pela declaração de inconstitucionalidade do tipo penal de gestão fraudulenta, “absolvendo-se o recorrente nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal”. Em seguida, em petição autônoma, formulou pedido liminar de concessão de efeito suspensivo ao Recurso Especial que interpôs concomitantemente com o apelo extremo, a fim de suspender a execução provisória da pena (e-STJ, fls. 2.035/2.043). O pleito foi deferido (e-STJ, fls. 2.047/2.050). Em contrarrazões, o MPF manifestou-se pelo não conhecimento do apelo por ausência de demonstração da repercussão geral e porque as ofensas ao texto constitucional, se existentes, seriam meramente indiretas ou reflexas; quanto ao mérito, pugnou por seu desprovimento, reputando ausentes as nulidades suscitadas (e-STJ, fls. 2.094/2.114). O recurso foi inadmitido pelo Tribunal de origem aos fundamentos de que (a) “a celeuma trazida à apreciação foi decidida unicamente sob o enfoque da legislação infraconstitucional”; e (b) incide o óbice da Súmula 284/STF, pois “não pormenoriza de que modo a decisão recorrida teria infringido o dispositivo” constitucional invocado (e-STJ, fls. 2.121/2.127). No Agravo, reforçando as razões do apelo extremo, defendeu sua devida fundamentação e que ficou demonstrada a afronta direta aos dispositivos constitucionais invocados. Ao final, requereu o conhecimento e provimento do agravo “determinando-se a admissão e devido processamento do Recurso Extraordinário” (e-STJ, fls. 2.130/2.149). Em suas contrarrazões, o MPF apenas reiterou os termos das contrarrazões ao apelo extremo (e-STJ, fls. 2.151/2.166). No julgamento do Recurso Especial nº 1.815.123/SP, interposto concomitantemente pelo ora recorrente com o presente apelo extremo, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), dele conheceu parcialmente e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento, “tão-somente para obstar a execução das penas restritivas de direitos, impostas ao ora Recorrente, antes do trânsito em julgado da condenação”, por ser descabida a execução provisória de penas restritivas de direitos (e-STJ, fls. 2.221/2.242). É o relatório. DECIDO. Os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares. A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgRsegundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567-QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese. Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário. Para além disso, esta CORTE, no julgamento da Ação Penal 470 (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 22/4/2013), fez incidir o artigo 4º da Lei 7.492/86, rechaçando, portanto, a tese de inconstitucionalidade daquele tipo penal. Por isso, verificando-se que o acórdão impugnado está em harmonia com a jurisprudência deste TRIBUNAL, as invocações do ora recorrente, neste ponto, não merecem guarida. Nesse sentido, destaco o entendimento firmado recentemente pela Primeira Turma no julgamento do ARE 1.120.438-AgR-segundo (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 11/10/2019). Relativamente à alegação de afronta ao art. , incisos LIV e LV, da CF/88, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. No que remanesce, verifica-se que o Tribunal de origem, no aresto impugnado, com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, reconhecendo a materialidade e autoria em relação ao ora recorrente, manteve a sua condenação pela prática do crime de gestão fraudulenta (artigo , caput, da Lei nº 7.492/86), dando parcial provimento à apelação defensiva apenas para reduzir a quantidade de dias-multa para 11 (onze) dias, mantido o valor unitário fixado na sentença e, de oficio, destinar a prestação pecuniária à União Federal. Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as ofensas à Constituição são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. Inviável, também, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO. Publique-se. Brasília, 26 de março de 2021. Ministro Alexandre de Moraes Relator Documento assinado digitalmente
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