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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
RECLTE.(S) : MESA DO CONGRESSO NACIONAL, RECLTE.(S) : MESA DO SENADO FEDERAL, RECLTE.(S) : MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, RECLDO.(A/S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
Publicação
25/03/2021
Julgamento
1 de Outubro de 2020
Relator
EDSON FACHIN
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_RCL_42576_602a1.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 101

30/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO

ACÓRDÃO :MIN. ALEXANDRE DE MORAES

RECLTE.(S) : MESA DO CONGRESSO NACIONAL

RECLTE.(S) : MESA DO SENADO FEDERAL

ADV.(A/S) : THOMAZ HENRIQUE GOMMA DE AZEVEDO E OUTRO (A/S)

RECLTE.(S) : MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

ADV.(A/S) : ALEXANDRE SANKIEVICZ

RECLDO.(A/S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTACAO NOS AUTOS

BENEF.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DAS ASSOCIACOES DO PESSOAL DA

CEF

BENEF.(A/S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO RAMO

FINANCEIRO

ADV.(A/S) : LUIS OTTAVIO CAIXETA DE ARAUJO E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRATICO TRABALHISTA

ADV.(A/S) : WALBER DE MOURA AGRA E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

ADV.(A/S) : JULIO CESAR BUENO

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAUJO

ADV.(A/S) : LIVIA CALDAS BRITO

ADV.(A/S) : LUCAS SANTOS DE SOUSA

EMENTA

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES

(REDATOR) - Não vislumbro, de forma alguma, nem desrespeito ao julgamento do

Supremo Tribunal Federal, à decisão do Supremo Tribunal Federal na ação direta

de inconstitucionalidade citada anteriormente, nem o alegado desvio de finalidade

ou qualquer tipo de fraude que pretenda, na presente hipótese, transformar o plano

de desinvestimento em privatização disfarçada da empresa-mãe.

Diante disso, ausentes os requisitos necessários à concessão da

medida cautelar, peço novamente todas as vênias ao eminente Ministro-Relator

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 101

para divergir e negar a concessão da liminar.

ACÓRDÃO

Decisão: O Tribunal, por maioria, indeferiu a medida cautelar, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 1º.10.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 101

30/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

RECLTE.(S) : MESA DO CONGRESSO NACIONAL

RECLTE.(S) : MESA DO SENADO FEDERAL

ADV.(A/S) : THOMAZ HENRIQUE GOMMA DE AZEVEDO E

OUTRO (A/S)

RECLTE.(S) : MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

ADV.(A/S) : ALEXANDRE SANKIEVICZ

RECLDO.(A/S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTACAO NOS AUTOS

BENEF.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DAS ASSOCIACOES DO

PESSOAL DA CEF

BENEF.(A/S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS

TRABALHADORES DO RAMO FINANCEIRO

ADV.(A/S) : LUIS OTTAVIO CAIXETA DE ARAUJO E

OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRATICO TRABALHISTA

ADV.(A/S) : WALBER DE MOURA AGRA E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

ADV.(A/S) : JULIO CESAR BUENO

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAUJO

ADV.(A/S) : LIVIA CALDAS BRITO

ADV.(A/S) : LUCAS SANTOS DE SOUSA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): O e. Ministro Ricardo Lewandowski determinou o desentranhamento da Petição nº 51.052/2020 dos autos da ADI 5.624 a fim de que fosse autuada como Reclamação.

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 101

RCL 42576 MC / DF

Os autos vieram conclusos por prevenção, consideradas as Rcls 33.292 e 34.549.

Trata-se de pedido de tutela provisória incidental apresentada pelas Mesas do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, em que apontado o descumprimento do decidido pelo Plenário desta Suprema Corte, quando do referendo da medida liminar na ADI 5.624.

As partes reclamantes sustentam, em síntese, que não obstante decisão proferida no processo paradigma, a Petrobras pretende alienar o patrimônio estratégico da empresa a partir da criação de novas empresas subsidiárias de tal forma que a decisão proferida por esta Corte será “fraudada”.

Alega-se que a Petrobras, no intuito de impulsionar o programa de desinvestimentos, almeja “fatiar” os ativos pertencentes ao patrimônio da controladora em várias subsidiárias com o propósito de posterior venda direta ao mercado, sem submissão ao procedimento licitatório e autorização legislativa, contornando, assim, a decisão proferida na já citada ADI 5.624 (eDoc 1, p. 7).

Aduz com a necessidade de proteção judicial cautelar com a finalidade de resguardar a autoridade da Constituição, bem como os balizamentos tomados na decisão do Plenário do STF em 6 de junho de 2019. Assim, requerem “nova e imediata prestação da tutela jurisdicional cautelar pelo Supremo Tribunal Federal, com a integração do acórdão que referendou a médica cautelar, a fim de expurgar a omissão ensejadora do desvio de finalidade acima apontada, de modo a explicitar-se que é inconstitucional a criação de subsidiárias, sem autorização legal específica, por meio de fatiamento da empresa-matriz para ulterior alienação de ativos em mercado” (eDoc 1, p. 21, sic).

Informa que se está na iminência da retomada da alienação de ativos da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar), atos a reclamarem a prestação de nova tutela jurisdicional cautelar desta Corte para impedir a burla e manobras à decisão paradigma.

Ao final requerem seja explicitado que “(...) a criação artificial de

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 101

RCL 42576 MC / DF

subsidiárias, isto é, a constituição de novas subsidiárias a partir de desmembramentos da empresa-matriz, quando se cuidar de um processo não orientado por novas oportunidades de negócios, mas sim pelo interesse na alienação de ativos, configura desvio de finalidade, sendo prática proibida e inconstitucional, ante a possibilidade de conduzir a ‘privatizações brancas’, em burla ao controle democrático do Congresso Nacional” (eDoc 1, p. 21).

A Advocacia-Geral da União apresentou manifestação pelo indeferimento do pedido (eDoc 16).

O Ministro Presidente, no recesso das atividades da Corte, determinou a intimação dos requeridos e do interessado para manifestarem-se.

A Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal - FENAEE e a Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro - CONTRAF/CUT pugnaram pela pertinência do pedido formulado (eDoc 22).

As Mesas do Congresso Nacional e do Senado Federal manifestaram-se repelindo a argumentação esposada pela Advocacia-Geral da União e reiterando o pedido de concessão da medida de urgência (eDoc 24).

O Partido Democrático Trabalhista – PDT requereu seu ingresso como amicus curiae na reclamação (eDoc 31).

Em 27.08.2020, a União requereu a juntada de acórdão do Tribunal de Contas da União nº 1952/2020 sobre o procedimento de desinvestimento da Petrobras, no Processo nº TC 025.410/2020-2, cuja conclusão foi pela improcedência do pedido sobre possíveis irregularidades nos procedimentos de alienação dos ativos de refino da Petrobras (eDOC 45).

Os reclamantes manifestaram-se em seguida pela impossibilidade do TCU substituir-se ao juízo político que compete ao Poder Legislativo e que o Acórdão nº 1952/2020 na realidade reforça o argumento de que “as subsidiárias não se prestam a desenvolver um segmento específico da estatal, como é a finalidade própria dessas entidades secundárias. Muito ao contrário. As novas subsidiárias são meros meios de facilitar a venda do patrimônio estatal,

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Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 101

RCL 42576 MC / DF

porque subtrai a decisão do crivo do Poder Legislativo.” (eDOC 47)

É o relatório.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-30/09/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 101

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

RECLTE.(S) : MESA DO CONGRESSO NACIONAL

RECLTE.(S) : MESA DO SENADO FEDERAL

ADV.(A/S) : THOMAZ HENRIQUE GOMMA DE AZEVEDO (18121/DF) E OUTRO (A/ S)

RECLTE.(S) : MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

ADV.(A/S) : ALEXANDRE SANKIEVICZ (20316/DF)

RECLDO.(A/S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

BENEF.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DAS ASSOCIACOES DO PESSOAL DA CEF BENEF.(A/S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO RAMO

FINANCEIRO

ADV.(A/S) : LUIS OTTAVIO CAIXETA DE ARAUJO (41268/DF) E OUTRO (A/S) AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRATICO TRABALHISTA

ADV.(A/S) : WALBER DE MOURA AGRA (00757/PE) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

ADV.(A/S) : JULIO CESAR BUENO (02207/A/DF, 110156/RJ, 116667/SP)

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAUJO (13134/DF, 166076/RJ, 304476/SP)

ADV.(A/S) : LIVIA CALDAS BRITO (35308/DF)

ADV.(A/S) : LUCAS SANTOS DE SOUSA (48608/DF)

Decisão : Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela reclamante Mesa do Senado Federal, o Dr. Thomaz Henrique Gomma de Azevedo, Advogado-Geral do Senado Federal; pelo reclamado Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, o Dr. Tales Davi Macedo; pelo amicus curiae Partido Democrático Trabalhista, o Dr. Walber de Moura Agra; pelo amicus curiae União, o Ministro José Levi Mello do Amaral Júnior, Advogado-Geral da União; pelo amicus curiae Caixa Econômica Federal, o Dr. Vicente Coelho Araújo; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Vice-Procurador-Geral da República. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 30.09.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-30/09/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 101

Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 101

01/10/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): A reclamação é o instrumento previsto pela Constituição, em seu artigo 102, I, l, para a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal e garantia da autoridade de suas decisões. Nesse último caso, a decisão deve ter sido proferida com efeitos vinculantes, ou prolatada no caso concreto.

A partir da vigência da EC 45/2004, também passou a ser cabível o ajuizamento de reclamação por violação de Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF/88).

Esta ação foi a mim distribuída por prevenção, tendo em vista o julgamento liminar proferido na Rcl 33.292.

Na presente reclamação, alega-se que, ao anunciar o desejo de alienar todos os ativos de refino ao mercado, a empresa reclamada atua em flagrante divergência da conclusão desta Casa quando do julgamento da medida cautelar na ADI nº 5.624, da Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

Aduzem os reclamantes que a intenção da Petrobras é criar subsidiárias para “fatiar” os ativos estratégicos e colocá-las à venda direta no mercado, situação que contorna a decisão paradigma “desviando-se de qualquer controle do órgão democrático e representativo da população” resultando em um “esvaziamento do papel congressual na deliberação sobre os bens de domínio da União (art. 48, inciso V, CF/88) (eDoc1 , pp. 7 e 11).

A alegação da União de que essa questão já teria sido enfrentada nas Reclamações n. 33.292 e 34.549 (eDOC 16) não procede, porque a causa de pedir dessas reclamações era a medida liminar concedida monocraticamente pelo relator, Min. Ricardo Lewandowski. Por isso, como a medida liminar não foi integralmente referendada, as reclamações foram extintas.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 101

RCL 42576 MC / DF

No julgamento da medida cautelar na ADI 5.624, esta Corte concluiu:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29, CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E DE LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO.

I – A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública.

II – A transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da Republica.

III – Medida cautelar parcialmente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.”

Em relação as suas subsidiárias ou controladas, autorizou-se a venda sem a necessidade de licitação e prescindível a anuência do Poder Legislativo.

No entanto, a Constituição da Republica, no artigo 37, XIX, explicitou que somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de empresa pública e de sociedade de economia mista. Prevê, também, no artigo 37, inciso XX, ser indispensável a autorização legislativa para criação das respectivas subsidiárias, bem como a participação de qualquer delas em empresa privada.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 101

RCL 42576 MC / DF

No julgamento da medida cautelar, ponderou-se que essa autorização para a criação de subsidiárias estaria prevista no art. 64 da Lei n.º 9.478/97 para o “estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo”. Eis a finalidade legal de criação de subsidiárias. Em vários momentos do debate, ponderou-se sobre o risco de desvio:

- O senhor Ministro Alexandre de Moraes - (...) Eu volto a insistir, todas as subsidiárias, não há subsidiária autorizada expressamente pelo Congresso Nacional. O Congresso poderia se quisesse, ou isso é um instrumento de gestão? O Congresso dá autorização genérica; e a finalidade é manter a empresa-mãe.

(...)

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu quero pontuar também que, em nenhum momento, na minha liminar, eu disse isso. Agora, o que também é causa de preocupação, o que também já foi trazido a este Relator, é o perigo de se fatiar uma empresa de primeiro grau, uma estatal, uma empresa pública ou de economia mista, de tal maneira a ir criando subsidiárias até se esvaziar completamente o patrimônio dessa empresa. É uma forma de desfazer-se dela contornando a exigência, uma, de autorização legal, outra, de eventualmente desencadeamento do processo licitatório, etc. Então, são questões interessantes.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – Ministro Lewandowski, permite-me um aparte do meu aparte mesmo? Concordo com Vossa Excelência. Neste caso, haveria um desvio de finalidade em relação à autorização genérica.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Exatamente isso.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Aí é patologia!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Perfeito. Então, isso é preciso ficar bem claro depois. Em nenhum momento, se nós adotarmos essa tese de que pode haver uma autorização genérica que crie e também,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 101

RCL 42576 MC / DF

em decorrência disso, viermos a admitir que a lei pode genericamente estabelecer determinadas condições, como fez a Lei 9.491, nós devemos deixar bem claro que, eventualmente, o fatiamento de uma empresa estatal mediante a criação de subsidiárias controladas ou a venda de participações nessas entidades de molde a esvaziar completamente o patrimônio da empresa-mãe, como chama Vossa Excelência, ou de primeiro grau, isto representará um desvio de finalidade.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES -Destruindo a empresa-mãe. Se destruir a empresa-mãe, seria, a meu ver, desvio de finalidade. (p. 51-53)

E no voto da Ministra Rosa Weber:

Vale dizer, não se exige, data venia, na minha compreensão, lei específica para cada caso de criação – ou extinção - de subsidiária, desde que haja autorização legislativa genérica, ainda que, por óbvio, necessária autorização específica se inexistente a genérica na lei autorizadora da criação da empresa estatal matriz e ressalvada sempre a hipótese de eventual patologia no fatiamento de estatais, a caracterizar intolerável desvio de finalidade. (p.157)

Esse desvio, se ocorrer, não será explícito ou mesmo doloso. Mas, entre a alienação do controle acionário, para a qual, nos termos do paradigma, se exige autorização específica, e a transferência do controle de subsidiárias, que a dispensa, há outros tantos atos que se inserem numa zona cinzenta, uma zona de aparente exceção, que tenta escapar da norma. E assim descreve o reclamante os atos reclamados:

É que no dia 28 de junho de 2019, a Petrobras informou que foi iniciada a etapa de divulgação de quatro oportunidades de desinvestimentos (Teasers), referentes à alienação de participação em refino e logística no País: Landulpho Alves (RLAM) na Bahia, Abreu e Lima (RNEST) em Pernambuco,

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 101

RCL 42576 MC / DF

Presidente Getúlio Vargas (REPAR) no Paraná e Alberto Pasqualini (REFAP) no Rio Grande do Sul, assim como seus ativos logísticos correspondentes.

Em 13 de setembro de 2019, continua a divulgação de Teasers de refino e logística, abrangendo desta vez: Refinaria Gabriel Passos (REGAP) em Minas Gerais, Refinaria Isaac Sabbá (REMAN) no Amazonas, Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR) no Ceará e Unidade de Industrialização do Xisto (SIX), assim como seus ativos logísticos correspondentes.

O modelo prevê a criação de empresas subsidiárias, reunindo ativos da região Nordeste e Sul do país. A Petrobras pretende vender 100% de sua participação acionária a partir da criação dessas novas empresas.

As vendas, segundo a empresa, fariam parte do reposicionamento estratégico nos segmentos de refino, transporte e logística em linha com o Plano Estratégico e Plano de Negócios e Gestão, que prevê o estabelecimento de desinvestimentos em ativos da empresa.

Segundo a Petrobras, a divulgação ao mercado está alinhada com a “Sistemática para Desinvestimentos”, que por sua vez estaria supostamente adequada ao regime especial de desinvestimento de ativos pelas sociedades de economia mista federais, previsto no Decreto nº 9.188/2017 e à Lei 13.303/16 (Lei das Estatais).

Segundo o modelo de venda apresentado nas oportunidades de investimentos, a Petrobras criaria em primeiro lugar uma subsidiária. Depois, transferiria parte dos ativos da controladora para a subsidiária criada. Finalmente, venderia, sem o devido processo licitatório e sem autorização do Congresso Nacional, o controle dessa subsidiária aos compradores interessados submetidos a um processo de escolha conduzido por um banco internacional.

O Citigroup Global Markets Assessoria Ltda. – Citi será o assessor financeiro exclusivo da transação. Qualquer potencial Comprador interessado em participar do processo deverá

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 101

RCL 42576 MC / DF

notificar formalmente o Citi sobre seu interesse, mediante informações de contato, bem como enviar as informações de suporte atestando sua conformidade com todos os critérios de elegibilidade

Essa estratégia teria sido admitida em Contestação apresentada pela Petrobrás nos autos da Ação Popular n.º 5062626-34.2019.4.02.5101:

“No caso, o processo é de venda de quatro refinarias com sua logística associada (RNEST, RLAM, REFAP e REPAR).

O modelo, portanto, passa a ser o seguinte:

Em um primeiro momento, a Petrobras criaria quatro subsidiárias integrais para o recebimento dos ativos relativos a cada um dos clusters. Tal como aconteceria no projeto anterior, para cada refinaria será constituído um cluster representado por meio de uma subsidiária integral da Petrobras.

Em um segundo momento, a Petrobras irá alienar 100% das ações representativas do capital social das referidas subsidiárias integrais para o terceiro selecionado por meio de processo competitivo.”(eDOC 6, p. 22-23)

Ou seja, ao menos em juízo de cognição sumária, a criação da subsidiária não serve “ao estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo”. Ao contrário. Serve apenas à venda dos ativos da empresa-mãe.

Sabe-se, como sustentado, que essa venda deriva de um “termo de compromisso de cessação de prática” firmado pela Petrobrás junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos seguintes termos (eDOC 20):

2.1. A PETROBRAS se compromete a alienar integralmente os seguintes ativos: Refinaria Abreu e Lima (RNEST), Unidade de Industrialização de Xisto (SIX), Refinaria Landulpho Alves (RLAM), Refinaria Gabriel Passos (REGAP), Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), Refinaria Alberto

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 101

RCL 42576 MC / DF

Pasqualini (REFAP), Refinaria Isaac Sabbá (REMAN); Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR) e seus respectivos ativos de Transporte (conjuntamente “Ativos Desinvestidos”).

2.1.1. O desinvestimento será executado por meio do Projeto de Desinvestimento na Área de Refino, nos termos da Sistemática de Desinvestimentos da PETROBRAS, que segue o regramento disposto no Decreto 9.188/17 ou legislação que lhe sobrevenha.

2.1.2. Serão deflagrados um ou mais processos competitivos que conjuguem um ou mais ativos os, de acordo com as seguintes etapas:

(a) Divulgação ao Mercado sobre cada Processo Competitivo (“Teaser”) até 31/12/2019;

(b) Assinatura dos Contratos de Compra e Venda (“Signing”) até 31/12/2020;

(c) Fechamento das Operações (“Closing”) até 31/12/2021

Não consta ali, como não poderia, que a forma de alienação ocorrerá pela criação de subsidiárias e sua subsequente alienação.

E não se está afirmando, aqui, que essa venda não seja possível, necessária ou desejável dentro do programa de desinvestimentos da empresa, mas que essa ação depende do necessário crivo do Congresso Nacional e procedimento licitatório.

Aqui, penso ser sintomático que seja o próprio Congresso Nacional – que supostamente teria dado essa autorização genérica – a reclamar que essa autorização não vale para o que se pretende fazer. Ou seja, ainda que seja possível a autorização genérica, ela precisa ser inequívoca.

Dessa forma, entendo não ser possível a livre criação de subsidiárias com o consequente repasse de ativos e posterior venda direta no mercado. Como trouxe a peça inaugural desta ação “A falta de critérios balizadores quanto à liberdade de conformação empresarial em relação às subsidiárias abre espaço para um cenário de fraude, resultando em um esvaziamento do papel congressual na deliberação sobre os bens de domínio da União” (eDoc 1, p. 11).

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 101

RCL 42576 MC / DF

Zelar pelos dos bens pertencentes à União e a disponibilidade destes é atribuição do Congresso Nacional, sendo obrigatória sua participação para sustar atos que exorbitem o poder regulamentar do Poder Executivo, nos termos dos arts. 48 e 49 da Constituição.

Se o refino do petróleo é monopólio da União (art. 177, II), ainda que este possa ser exercido por terceiros (art. 177, § 1º), que não necessariamente a Petrobrás (art. 53 da Lei n.º 9.478), a importância da atividade ensejou a preocupação constitucional com o devido processo legal na disciplina quanto ao seu regime.

E o arranjo institucional da Constituição demanda, afinal, a independência e harmonia entre os Poderes (art. 2º), que se faz por meio dos seus freios e contrapesos:

“A separação dos poderes pretende, ao mesmo tempo, limitar e legitimar o poder estatal.

Seu objetivo fundamental é preservar a liberdade individual, combatendo a concentração de poder, isto é, a tendência ‘absolutista’ de exercício do poder político pela mesma pessoa ou grupo de pessoas. A distribuição do poder entre órgãos estatais dotados de independência é tida pelos partidários do liberalismo político como garantia de equilíbrio político que evita ou, pelo menos, minimiza os riscos de abuso de poder. O Estado que estabelece a separação dos poderes evita o despotismo e assume feições liberais. Do ponto de vista teórico, isso significa que na base da separação dos poderes encontra-se a tese da existência de nexo causal entre a divisão do poder e a liberdade individual.”

Esse objetivo é buscado de duas formas:

Primeiro, impondo a colaboração e o consenso de várias autoridades estatais na tomada de decisões. Segundo, estabelecendo mecanismos de fiscalização e responsabilização recíproca dos poderes estatais, conforme o desenho institucional dos freios e contrapesos. ” (DIMOULIS, Dimitri.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 101

RCL 42576 MC / DF

Significado e atualidade da separação dos poderes. In: AGRA, Walber; CASTRO, Celso L; TAVARES, André R. (coord.) Constitucionalismo: os desafios no terceiro milênio. Belo Horizonte: Forum, 2008, p. 143-161, p. 145-146, g)

Ressalto que, tanto na presente Reclamação como na decisão paradigma, está-se diante de um juízo de cognição sumária, a demandar a ponderação em relação ao perigo de dano irreparável – revelado pela iminência de alienação dos ativos, que poderá futuramente ser realizada, sendo, portante, reversível – e a probabilidade do direito – que indicia o desvio de finalidade na criação da subsidiária, não para a realização do objeto social, mas para a mera venda de ativos da empresa-mãe.

Ao contrário do que afirma a União (eDOC 16, p.7), é possível a instrução no âmbito da ADI, assim como o contraditório poderá infirmar essa conclusão na Reclamação.

O diálogo processual servirá a fomentar, enfim, o necessário diálogo institucional e preencher a carência referente ao debate democrático da questão constitucional que o dissenso entre os atores políticos, ora partes, evidenciou.

Destarte, defiro a liminar, nos termos dos arts. 300 e 989, II, do CPC, para, até o julgamento do mérito desta reclamação, suspender a criação e a alienação de subsidiárias com o desmembramento da empresa-matriz com o simples intuito de alienação dos ativos.

É como voto.

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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30/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Boa tarde, Presidente, Ministro Luiz Fux. Boa tarde, Ministra Cármen Lúcia, Ministra Rosa Weber, Colegas Ministros. Cumprimento também o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros, o Advogado-Geral da União, Professor José Levi. Cumprimento as sustentações orais realizadas pelos Advogados, Dr. Tales, Dr. Thomaz, Dr. Walber, Dr. Vicente Coelho.

Presidente, pretendo também ser rápido e sintético. Como já colocado pelo eminente Ministro Edson Fachin tanto ontem no relatório quanto hoje em seu voto - a quem cumprimento -, as partes reclamantes sustentam, em apertada síntese, que a Petrobras pretende alienar seu patrimônio estratégico a partir de criação de novas subsidiárias, de tal maneira que o que se pretende seria uma privatização fatiada da própria Petrobras. Consequentemente, isso seria uma fraude, e esta fraude ou, como salientado pelo Senado, esse espaço para o cenário de fraude, acabaria por desrespeitar decisão do Supremo Tribunal Federal dada na ADI 5.624.

Em verdade, Presidente, o pano de fundo me parece extremamente simples. Alegam os reclamantes, trazendo novamente ou tentando,

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em parte, trazer novamente uma discussão decidida por maioria, mas já decidida, na ADI 5.624: a questão de eventual desvio de finalidade ou fraude. A Petrobras quer criar subsidiárias não dentro de um mecanismo de gestão de negócios e desinvestimento, mas, sim, para fatiar seu patrimônio e, com isso, abriria mão do controle acionário.

Presidente, já de início, pedindo todas as vênias ao eminente Ministro Edson Fachin, digo que dele irei divergir. Em um primeiro momento -apesar de que entrarei na discussão do mérito da própria liminar, estamos discutindo a cautelar -, parece-me até que não há ou não haveria a aderência necessária para este instrumento da reclamação. As próprias alegações da Mesa do Senado são de que há possibilidade de eventual espaço para cenário de fraude, o que, eventualmente, deveria e demandaria algum tipo de prova. Devemos lembrar que o que decidimos na ação direta de inconstitucionalidade foi que, para que a empresa-mãe possa perder seu controle acionário, há necessidade de autorização legislativa. A meu ver, com o devido respeito às posições em contrário, controle acionário não se perde com criação de subsidiária dentro de um plano, inclusive, com venda disso e daquilo, ainda mais quando essa negociação aumenta o valor das ações. Estamos falando de uma sociedade anônima, sociedade de economia mista, mas uma sociedade anônima, com ações vendidas em Bolsas de Valores. Dentro do mecanismo de gestão, pouco importa se o imóvel A, a refinaria B, foi

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

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vendida ou não foi.

O Ministro Edson Fachin teve a delicadeza, inclusive, de citar os debates - até ri comigo mesmo, porque me constou pedindo um aparte do aparte, para o Ministro Lewandowski - e reafirmo: fraude, desvio de finalidade para perda de controle acionário não é permitido, mas não é, a meu ver, com todo respeito a Sua Excelência, o que ocorre na presente hipótese.

Na presente hipótese, não me parece - inclusive, disse a questão da aderência, mas vou entrar na questão da liminar, porque estamos na cognição inicial - que haja qualquer desrespeito à nossa decisão, a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal. No julgamento da ADI 5.624, também em medida cautelar, foi decidido que a alienação do controle acionário de empresas públicas e de sociedade de economia mista - alienação do controle acionário - exige autorização legislativa e licitação pública - autorização legislativa para alienação do controle acionário. Não é isso que discutimos na presente hipótese.

Ainda decidimos na ADI 5.624 que a transferência do controle de subsidiárias e controladas não exigiria essa anuência do Poder Legislativo e poderia ser operacionalizada sem o procedimento licitatório, desde que, como bem ressaltado pelo eminente Ministro-Relator, garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados todos princípios da Administração Pública constantes do art. 37.

Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

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Parece-me que não se trata de perda de controle acionário. Entendo também, como rapidamente demonstrarei ou pretenderei demonstrar, inexistentes quaisquer desvios de finalidade ou fraude na criação da subsidiária impugnada. Entendo que não há comprovação no sentido da alegação de se fatiar a empresa-mãe, permitindo uma oculta e parcial privatização da Petrobras como um todo - aí, sim, sem autorização legislativa.

Entendo que há um plano negocial, um desinvestimento como citarei. Dentro desse plano de gestão, parecem-me presentes os pressupostos do art. 64 da Lei nº 9.478, analisados na referida ADI 5.624. Em legítimo e lícito exercício de sua discricionariedade de gestão administrativa, a empresa-mãe Petrobras pretende o quê? Ela não pretende perder valor na Bolsa de Valores, não pretende perder comando acionário, não pretende negociar o comando.

Ela pretende realizar um plano de desinvestimento, buscando otimizar sua atuação e, consequentemente, garantir maior rentabilidade, eficiência e eficácia à empresa. E isso, como disse, gera rentabilidade a partir do aumento do valor das ações na Bolsa.

No julgamento da ADI 5.624, a Suprema Corte, a meu ver, entendeu que o Congresso Nacional, nos termos do art. 37, XX, ao criar a Petrobras, concedeu a necessária autorização legislativa - genérica, art. 64 - para que o próprio Poder Executivo - que é o acionário majoritário da Petrobras - pudesse organizá-la Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

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empresarialmente, para que sempre pudesse cumprir suas atividades, previstas em seu objeto social, da melhor maneira possível.

A autorização legislativa - e ressaltei isso em meu voto anterior -não criou ou autorizou especificamente a criação da subsidiária A ou B. Ele não obrigou qualquer criação, mas permitiu o quê? Que o Executivo, em ato de gestão empresarial, analisasse essas possibilidades, que, se concretizadas fossem, deveriam vincular uma única exigência congressual: respeitar a finalidade de cumprir as atividades e seu objeto social.

Respeitar a finalidade de cumprir as atividades de seu objeto social é cumprir, da melhor maneira possível, com rentabilidade, eficiência e eficácia, o objetivo da empresa, nem que haja necessidade de, eventualmente, deslocar prioridades daqui para lá, de lá para cá. Isso faz parte da gestão empresarial, faz parte de quem analisa a gestão empresarial interna e externa, o próprio mercado internacional de petróleo e seus derivados.

Ainda destaquei, na ADI 5.624, e destaco novamente que, com base nessa autorização legislativa genérica, o Poder Executivo pode entender - e parece-me que aqui é exatamente essa hipótese, exatamente esse caso - que a dinâmica empresarial do mercado foi alterada e que novas subsidiárias precisam ser criadas. Assim como pode entender que antigas subsidiárias devam ser extintas, que há necessidade de alienações societárias nas subsidiárias, que há necessidade Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

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de venda - como aqui foi referido e é impugnado - para que possa haver um investimento maior em outras áreas. Isso tudo faz parte de uma dinâmica empresarial. O que não se pode, em momento algum, é pretender alterar o controle acionário da empresa-mãe, da Petrobras, o que, ao meu ver, não ocorre nesta hipótese.

A inexistência - e aqui também é importante essa observação - de expressa proibição ou limitação de alienação societária em relação à autorização legislativa genérica para criação de subsidiárias corresponde, como já decidimos, à concessão pelo Congresso Nacional, pelo próprio Poder Legislativo, ao Executivo de um importante instrumento de gestão empresarial, para garantir a eficiência e a eficácia da empresa-mãe no cumprimento de suas finalidades societárias. Se, dentro dessa gestão empresarial, toda vez que pretendesse desinvestir aqui, aplicar ali, vender aqui, precisasse de autorização judicial, sem que houvesse quaisquer desses mecanismos, sem que, de forma alguma, acabassem resvalando no controle acionário, seria absolutamente impossível gerir uma sociedade de economia mista como a Petrobras, que atua no mundo todo. Exatamente por isso há essa autorização legislativa genérica.

O que me parece importante no caso em questão, na utilização dessa autorização legislativa genérica para criação, ampliação ou extinção de subsidiárias, o preceito maior da gestão empresarial que deve ser seguido - ao qual

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me referi em vários apartes no julgamento da referida ADI, como a impossibilidade de desvio de finalidade, a impossibilidade de fraude - é garantir a melhor atuação, eficiência e eficácia da empresa-mãe. Não há nenhuma comprovação de que não esteja sendo isso o pleiteado pela empresa-mãe. Parece-me que é exatamente a busca por um plano de atuação que permita maior eficiência, maior eficácia e maior rentabilidade, direcionando probidade e investimentos. No presente caso concreto, parece-me que está sendo seguido, que não há desvio de finalidade, não há fraude.

Com a devida vênia ao sempre bem fundamentado entendimento do eminente Ministro-Relator, Ministro Edson Fachin, entendo que, na presente hipótese, aplica-se e foi respeitado exatamente o que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, não havendo necessidade de prévia e específica autorização legislativa, seja para criação, seja para posterior alienação de ativos da empresa subsidiária, dentro - citarei brevemente na sequência - do elaborado plano de gestão de desinvestimento, voltado não para diminuir a Petrobras, para enxugar - do ponto de vista pejorativo -, para fatiar a Petrobras. Não! O elaborado plano de gestão de desinvestimentos é voltado a garantir maiores investimentos, priorizando determinadas áreas e, consequentemente, garantir maior eficiência e eficácia da empresa-mãe, enquadrando-se a hipótese, assim como decidido na ADI anterior, a ADI 5.624, no art. 64 da Lei.

Portanto, Senhor Presidente, entendo que o presente caso trata

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de criação de empresa subsidiária com fundamento e autorização genéricos previstos em lei nos exatos termos da decisão proferida na ADI 5.624.

Da mesma maneira, como salientei acima, não me parecem presentes razões fáticas que possibilitem o reconhecimento, seja de desvio de finalidade, seja de fraude, no sentido que as várias sustentações orais pretenderam indicar de utilização da criação de subsidiárias para privatizar parcialmente, de forma fatiada, a empresa-mãe, sem autorização legislativa.

Afasto essas possibilidades exatamente porque, em momento algum, está-se discutindo qualquer privatização parcial, fatiada ou não, da Petrobras. Nem tampouco, em momento algum, debate-se a perda de seu controle acionário. Não é disse que estamos tratando. A hipótese dos autos, Presidente, trata de legítima opção gerencial. E legítima opção gerencial de quem? Do controlador acionário da Petrobras.

Com todo respeito às Mesas da Câmara e do Senado Federal, quem deve realizar essa legítima opção gerencial do controle acionário, como priorizar, como garantir maior competitividade, economicidade, eficiência, é a direção da Petrobras. A Constituição somente resguardou, ao importante controle legislativo, a perda do controle acionário da empresa, no caso, da Petrobras.

E essa questão de se tratar de uma legítima opção de

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gerenciamento do controle acionário da Petrobras vem muito bem detalhada no parecer, juntado aos autos, do Ministério da Economia. Vou citar dois rápidos trechos - no voto, alongo-me um pouco mais -, onde o Ministério da Economia aponta, dentro desse plano de desinvestimento, os inúmeros benefícios à empresa-mãe, a própria Petrobras, trazidos pela criação dessa subsidiária e com a venda dessas refinarias. Coloca várias razões, vantagens financeiras e tributárias. Disse o parecer encaminhado pelo Ministério da Economia:

A constituição de subsidiária para as refinarias permite a venda e monetização de créditos tributários por meio do aporte de créditos de PIS, COFINS e ICMS gerados por cada uma delas numa sociedade e que não poderiam ser aproveitados no caso de venda direta das refinarias como estabelecimento.

Coloca sob o ponto de vista operacional: os potenciais compradores das refinarias pretendem adquirir um complexo, plenamente operacional, sem prejuízo às operações.

O próprio Ministério da Economia cita - como bem lembrado pelo eminente Advogado-Geral da União, Professor Levi - a questão do aumento de interesse do mercado no processo competitivo para venda, melhora da percepção no valor dos ativos - que foi discutido no acordo TCC celebrado com o CADE -, a questão das transferências de todas as licenças de autorizações, e vai enumerando que a criação dessa subsidiária faz parte de todo um projeto de fortalecimento da Petrobras, não do fatiamento da Petrobras.

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Coloca também que, do ponto de vista da segurança jurídica - e, todos sabemos, a questão da segurança jurídica é importantíssima para que haja investimentos no Brasil e investimentos na Petrobras -, o Ministério da Economia coloca, como importantíssima questão de segurança jurídica, a constituição dessa subsidiária, que permite que o comprador das refinarias receba não apenas os ativos industriais, mas todos os contratos necessários para o exercício da atividade de refino.

Observa-se ainda, Presidente, saindo desses trechos do parecer do Ministério da Economia, que esse processo de desinvestimento, que não foi proibido, mas foi genericamente autorizado pela Corte, na decisão da ADI 5.624, aplicado na presente hipótese à área de refino, pretende, dentro das lícitas opções discricionárias do gestor público, garantir uma melhor realocação das verbas em áreas consideradas mais estratégicas e rentáveis. Não haverá redução dos valores de investimento na empresa-mãe, Petrobras, haverá um direcionamento em áreas consideradas mais estratégicas e rentáveis. E quem deve analisar isso? O gestor. O gestor é que tem, a partir de uma análise mercadológica, condições de realizar essa análise.

Destaque-se ainda, e faço questão de destacar esse trecho - bem salientado em memorial da lavra do eminente Advogado-Geral da União, Professor Levi - que a Petrobras não deixará de operar inteiramente no segmento. Ao

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contrário, esse reposicionamento ainda a manterá em uma posição relevante no mercado de produção de derivados, como detentora de cinco refinarias, continuando a ser a principal agente do mercado, sendo certo que as refinarias apontadas representam cerca de 47% do mercado de refino nacional, mas representam tão-somente 7,5% do ativo imobilizado - exatamente a questão do mercado de refino nacional. Mas, com a possibilidade da criação da subsidiária, a prioridade estratégica será exatamente o refino internacional na questão do pré-sal. É uma lícita - entendo - e legítima opção empresarial.

Por fim, Presidente - já me encaminho para a conclusão -, é importante destacar que todo o procedimento de desestatização que envolve a venda das empresas subsidiárias foi supervisionado pelo Tribunal de Contas da União, que não encontrou nenhuma irregularidade, desvio de finalidade ou fraude. Analisou detalhadamente, e eu destaco aqui os itens 75, 76, 77, 78 e 82 do Acórdão 1.952/2020, do TCU, a questão, também lá alegada, de desvio de finalidade, mas afastou, dizendo que o que se pretende com essa reorganização da empresa-mãe, a partir de suas subsidiárias, é o aproveitamento de novas oportunidades de negócio. Não se está querendo desmembrar a empresa-mãe, fatiar a empresa-matriz na intenção do que se alegou, a condução de uma privatização branca. Pelo contrário, priorizam o que pode levar a maior rentabilidade, maior eficiência e maior eficácia na Petrobras. Isso é facilmente perceptível, obviamente, nas sociedades de

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Voto-MIN.ALEXANDREDEMORAES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 101

economia mista, pela análise mercadológica do valor das ações na Bolsa de Valores.

O próprio Tribunal de Contas da União concluiu, assim como concluo também, pela inexistência de qualquer privatização disfarçada. Os itens 80, 81, 82 e 87 do acórdão claramente descrevem isso: não há nenhuma ideia de privatização disfarçada, mas, sim, o que há é uma nova forma de priorização de gestão para buscar uma eficiência e eficácia maior da própria empresa-mãe.

Com essas razões, Senhor Presidente, não vislumbro, de forma alguma, nem desrespeito ao julgamento do Supremo Tribunal Federal, à decisão do Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade citada anteriormente, nem o alegado desvio de finalidade ou qualquer tipo de fraude que pretenda, na presente hipótese, transformar o plano de desinvestimento em privatização disfarçada da empresa-mãe.

Diante disso, ausentes os requisitos necessários à concessão da medida cautelar, peço novamente todas as vênias ao eminente Ministro-Relator para divergir e negar a concessão da liminar.

É como voto, Senhor Presidente.

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 101

30/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Boa tarde, Presidente, querido amigo, Ministro Luiz Fux; boa tarde Senhoras Ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber; prezados Colegas.

Cumprimento o Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Humberto Jacques. Cumprimento igualmente os ilustres Advogados que estiveram na tribuna; o Advogado-Geral da União, Dr. José Levi; o Advogado que falou pela Mesa do Senado Federal, Dr. Thomaz Henrique Gomma de Azevedo; pela Petrobras, Dr. Tales Davi Macedo; pelo Partido Democrático Trabalhista, Professor Walber de Moura Agra; e pelo amicus curiae, Caixa Econômica Federal, Dr. Vicente Coelho Araújo.

Cumprimento também o eminente Ministro-Relator, Ministro Luiz Edson Fachin, igualmente querido amigo, que relatou o caso com fidedignidade e proferiu voto de acordo com sua convicção, pela qual tenho profundo respeito, mas, carinhosamente, discordo.

A hipótese me parece mais simples do que, talvez, as sofisticadas sustentações orais tenham feito parecer. Cuida-se de saber se foi descumprida a decisão e a tese firmada no julgamento das ADI 5.624, 5.846 e 6.029, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

Estamos tratando aqui de decisão da Petrobras de alienar um conjunto de refinarias dentro do seu plano de desinvestimento.

Quando discutimos a necessidade ou não de lei autorizativa para venda de subsidiárias, o Supremo firmou tese bastante peremptória. Disse o Supremo Tribunal Federal (STF): "A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação". Portanto, se a Petrobras estivesse pretendendo vender seu controle, evidentemente teria de ter autorização legislativa e licitação, na linha do que decidimos nessas ações a que me referi.

A segunda tese firmada, nesse julgamento, tem a seguinte dicção: "A exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da CF (2), respeitada,

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sempre, a exigência de necessária competitividade".

A decisão do STF nas referidas ADIs é muito clara: só se exige autorização legislativa para venda do controle da empresa-mãe, não para a venda de subsidiárias.

Temos os seguintes fundamentos deduzidos pelos autores da ação: o primeiro deles é que esta decisão da Petrobras constituiria hipótese de constitucionalismo abusivo pelo alijamento do Congresso Nacional de participação nessa decisão. Em segundo lugar, haveria fraude, porque se estaria criando subsidiárias para, em última análise, alienar-se o controle.

Começo pelas questões processuais e reconheço legitimidade ativa às Mesas do Congresso Nacional, do Senado e da Câmara, porque, em última análise, elas estão discutindo prerrogativas daquelas Casas Legislativas. Evidentemente, se houver exigência de autorização legislativa e ela estiver sendo burlada, estará sendo frustrada uma prerrogativa das Casas Legislativas, de modo que não tenho dúvida quanto à legitimidade ativa.

Tenho muitas dúvidas quanto ao cabimento da reclamação. Não apenas por uma questão de aderência, conforme observou o Ministro Alexandre de Moraes, mas também pelo fato de que não se trata de reclamação contra decisão judicial, mas de reclamação contra o que, supostamente, seria um ato administrativo praticado pela Petrobras.

Pela Constituição (art. 103-A, § 3º), só cabe reclamação contra ato administrativo se estiver violando súmula vinculante. É o que se lê no § 3º:

"Art. 103 -A ...........................................................................

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)."

A Constituição, portanto, só prevê reclamação contra ato administrativo em caso de súmula vinculante; aliás, só prevê também contra decisão judicial em casos de súmula vinculante. Quem previu a possibilidade de reclamação contra ato judicial foi o Código de Processo Civil, no art. 988, que disciplina a reclamação no caso de usurpação da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 101

competência do Supremo ou de não observância da autoridade da sua decisão.

Eu já teria dúvida, em princípio, sobre o cabimento da reclamação, porque o paradigma não se trata de súmula vinculante e, em segundo lugar, porque, a meu ver, tampouco se trata de ato administrativo. Estamos falando, aqui, de atos de gestão da Petrobras.

Ainda que se superasse a questão da aderência, da qual tenho dúvidas, e essas questões todas, colocaria em xeque o próprio cabimento da reclamação. Porém, aqui, como em algumas outras situações, não vale a pena perder a viagem e deixar indefinida questão que, se permanecer em aberto, continuará a atormentar os tribunais.

De modo que, por economia processual e segurança jurídica, neste momento - a menos que essa venha a ser a posição dos demais Colegas -, estou flexibilizando minhas restrições quanto ao cabimento de reclamação, para enfrentar o mérito da discussão trazida pelas Mesas do Congresso, da Câmara e do Senado.

Já caminhando para minha conclusão, com todas as vênias, evidentemente, de quem entende diferente, não quero tratar, com singeleza de mera interpretação jurídica, matéria que tem profunda e complexa implicação ideológica subjacente; mas a questão jurídica me parece singela, ouso dizer.

A venda de subsidiária - o STF já assentou - não exige autorização legislativa e estamos diante de venda de subsidiária. A Petrobras transferiu ativos para as subsidiárias que criou e está vendendo essas subsidiárias. Pela aplicação da tese de julgamento, dúvida não há de que ela não está sendo violada, a menos que - e aí vamos examinar - estivesse havendo fraude e que, no fundo, sob a roupagem de venda de subsidiárias, o que se estaria fazendo seria a alienação do controle.

Aqui, com todas as vênias, controle societário é um conceito técnico, está na Lei das Sociedades Anonimas. Entende-se por acionista controlador, diz o art. 116 da Lei nº 6.404/1976:

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 101

administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia."

Evidentemente, não estamos diante de situação em que se esteja abrindo mão de maioria de votos em deliberações de assembleia geral, nem muito menos de poder eleger os administradores da companhia -nem sequer se tangencia essa questão de alienação de controle.

Com todas as vênias, com todas as queixas que alguém possa ter por essa opção de gestão da Petrobras - que respeito -, sinceramente não creio que caiba ao Supremo Tribunal Federal interferir. Não está patentemente havendo alienação de controle. A Petrobras continua sendo majoritária nas deliberações da assembleia geral, e não perdeu o poder de escolher os administradores.

Não fui conferir a informação - a informação de que a Petrobras continua a deter mais de 50% do controle é pública, essa eu sei -, mas o ilustre advogado da Petrobras afirmou, da tribuna, que as alienações de todas essas refinarias chegam a 3% apenas do patrimônio da empresa - se bem entendi o que foi dito da tribuna -, portanto tampouco se tangencia a hipótese de alienação de controle.

De modo que não vejo fraude. Ainda mais porque, mesmo antes da decisão do STF, o plano de desinvestimento da empresa já previa isso. Como é que houve fraude a uma decisão, se esta é uma diretriz programática da empresa anterior à decisão?

Penso também, e com todo o respeito, que a Petrobras é uma empresa privada. Ela atua em um mercado altamente competitivo. Ela é controlada pela União, mas atua em um mercado altamente competitivo. E por isso mesmo já se flexibilizou a própria exigência de licitação formal pela Lei nº 8.666. Porque não há como você ter a agilidade de uma empresa seguindo os ritos burocráticos, superpostos e frequentemente ineficientes, do sistema licitatório no âmbito do Poder Público.

Não há empresa privada que possa suportar negociação no Congresso Nacional para lei autorizativa a cada necessidade de venda de ativo. Não tem como uma empresa privada funcionar - e a Petrobras é uma sociedade de economia mista - se tiver que seguir esses ritos.

Para quem acompanha nos últimos anos, a Petrobras vem saindo de uma crise imensa e de um prejuízo muito impressionante. Há alguns

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Voto-MIN.ROBERTOBARROSO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 101

anos, dizia-se que o melhor negócio do mundo era uma empresa de petróleo bem administrada e que o segundo melhor negócio do mundo era uma empresa de petróleo mal administrada. Pois conseguiram produzir prejuízo brutal na Petrobras, imenso prejuízo, exatamente por uma gestão que não tinha visão empresarial, respeitados os princípios da moralidade e impessoalidade da Constituição. Pela falta de visão empresarial e, infelizmente, por outras coisas bem piores que por lá aconteceram, como todos bem sabemos. O que aconteceu na Petrobras permite parodiar frase clássica: se der o deserto do Saara para o governo administrar, em cinco anos vai faltar areia.

A Petrobras está saindo de alguns anos de prejuízo e má gestão, tentando alternativas de negócios que acho que fazem parte de uma empresa de economia mista, que é apenas uma empresa privada que tem que seguir determinados preceitos de moralidade e impessoalidade, por evidente, mas, sem as amarras de, a cada passo, ter que seguir um procedimento complexo de licitação e depender de autorização legislativa.

Por essa razão e pedindo todas as vênias ao Ministro Luiz Edson Fachin, cujas razões compreendo, mas, como disse, carinhosamente divirjo. Estamos ainda em fase de cautelar e, portanto, estou indeferindo a medida pelas razões que expus, aderindo, portanto, à divergência.

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Voto-MIN.ROSAWEBER

Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 101

01/10/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

VOTO

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Boa tarde, Presidente. Cumprimento todos os meus queridos Colegas, na pessoa da Ministra Cármen Lúcia, cumprimento especial ao eminente Ministro-Relator, meu querido amigo Edson Fachin, Vice-Procurador-Geral da República, Doutor Humberto Jacques, Advogado-Geral da União, eminente Ministro José Levi, senhores advogados, saudando, ainda, todos os que ocuparam a tribuna com competentes sustentações orais.

Nesta ação autônoma de impugnação de perfil constitucional ajuizada pelas Mesas do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara Federal, alega-se afronta à autoridade do decidido na ADI 562 4 MC-Ref, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski.

No paradigma invocado, o Plenário desta Suprema Corte, na sessão de 06.6.2019, em razão do voto médio,

“(...) referendou, em parte, a medida cautelar anteriormente parcialmente concedida pelo Ministro Ricardo Lewandowski (Relator), para conferir ao art. 29, caput, inc. XVIII, da Lei nº 13.303/2016 interpretação conforme à Constituição Federal, nos seguintes termos: i) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da Constituição, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade.”

No voto que proferi, na oportunidade, além de abordar, ainda que

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Voto-MIN.ROSAWEBER

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de modo perfunctório e exemplificativo, a situação das subsidiárias da Petrobras, cuja criação, nos termos do art. 64 da Lei nº 9.478, de 1997, é admitida "para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo", registrei ressalva expressa quanto ao fatiamento indiscriminado de empresas estatais e matrizes ou de primeiro grau por meio de criação de subsidiárias em desvio de finalidade para contornar a necessidade de autorização legislativa e a exigência de licitação.

Disse eu (destaques acrescidos):

Exemplificativamente, no caso da Petrobras, a autorização legislativa amplaquer para criação, quer, por consectário, para extinção - está na Lei nº 9.478/1997, art. 64Para estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRAS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas. Vale dizer, não se exige, data venia, na minha compreensão, lei específica para cada caso de criaçãoou extinção - de subsidiária, desde que haja autorização legislativa genérica, ainda que, por óbvio, necessária autorização específica se inexistente a genérica na lei autorizadora da criação da empresa estatal matriz e ressalvada sempre a hipótese de eventual patologia no fatiamento de estatais, a caracterizar intolerável desvio de finalidade.

Esse trecho do meu voto na oportunidade foi trazido à colação pelo eminente Relator, Ministro Edson Fachin, a quem eu agradeço pela citação, como de resto foram também trazidos trechos de votos de outros eminentes Colegas. Mas o julgamento se fez pelo voto médio, como registrei.

Eu começo, quanto à reclamação, com um registro relativo ao seu cabimento, como também o Ministro Alexandre de Moraes e o Ministro Roberto Barroso acabaram de fazer. Mas quero dizer, Senhores Ministros, que, quanto ao cabimento da reclamação - e os meus Colegas da Primeira

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Turma muito bem sabem o meu pensamento que reiteradamente exponho -, eu entendo que o exame da aderência estrita entre a decisão reclamada ou o comportamento reclamado e o parâmetro de controle há de ser muito rigoroso, e que, em hipótese alguma, em reclamação, se admite dilação probatória quanto ao tema de fundo.

Todavia, eu reiteradamente fico vencida no ponto na Primeira Turma. Aliás, em matéria trabalhista, eu fico sempre vencida, porque a compreensão que na nossa querida Primeira Turma se formou é no sentido de priorizar a análise das reclamações de uma perspectiva mais ampla, atenta inclusive aos motivos determinantes do decidido e a elementos de prova não necessariamente consignados de forma expressa na decisão reclamada. Essa é a nossa realidade.

Então, nesse viés mais amplo, Senhor Presidente, num voto vogal como o que agora estou emitindo, e também na mesma linha que os Colegas que me antecederam, considerando a delicadeza da matéria em debate, trazida que foi justamente pelas Mesas - repito - do Congresso Nacional, do Senado e da Câmara, é que eu supero esta questão formal e passo ao exame do deferimento da liminar proposto pelo eminente Relator.

E o faço, Senhor Presidente, a despeito da respeitabilidade dos argumentos esgrimidos, com muita proficiência, pela Petrobras e pela AGU, em se tratando de uma zona gris, conforme destacado em seu minucioso voto pelo eminente Relator, em juízo - repito - de delibação, com a precariedade inerente a esses juízos perfunctórios, o faço - repito -para acompanhar Sua Excelência o eminente Ministro Edson Fachin, para um exame mais acurado quando do julgamento do mérito. Há aparência de desvio de finalidade, representado pela criação de subsidiárias, para propiciar a alienação de ativos integrantes do parque de refino.

A instituição de subsidiárias, no concerto do que decidido na citada ADI, não parece, data maxima venia, medida voltada a viabilizar em sentido estrito o cumprimento de atividades insertas no objeto social da sociedade de economia mista Petrobras, propiciando, isto sim, a venda de ativos da matriz, sem autorização do Poder Legislativo e sem a submissão

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a processo licitatório.

Eu acresço que, ainda que se tome em consideração - e eu o faço - a necessidade de ajuste da Petrobras a exigências regulatórias, no caso, o termo de compromisso celebrado com o CADE, para ultimar a alienação da refinarias até 31 de dezembro de 2021, a adoção de procedimento competitivo e a observância de princípios da Administração Pública na venda dos ativos com fiscalização pari e passu do Tribunal de Contas da União, o procedimento de criação de subsidiárias para a alienação de ativos sugere, em juízo de cognição sumária - enfatizo - desvio de finalidade à luz do estatuído no art. 64 da Lei 9.478/1997, com aparente afronta à autoridade do paradigma invocado. Repito: sugere. O tema, pela delicadeza, há de merecer, sim, do meu ponto de vista, um exame mais acurado e vertical quando do mérito.

Além dessa plausibilidade da tese, nos moldes trazidos pelo eminente Relator, caracterizado, a meu juízo, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez em curso, no âmbito do programa de desinvestimentos da Petrobras, iniciativas voltadas à alienação de ativos, justamente por meio da criação dessas subsidiárias, procedimento que, a um primeiro olhar, não se harmoniza com o quanto foi decidido por este Plenário ou, no mínimo, insere-se numa zona gris onde, seja pelos autores da reclamação, seja pela delicadeza do tema, está a comportar, do meu ponto de vista, uma análise mais detida desta Corte.

Por isso, eu acompanho o voto do eminente Relator, Ministro Edson Fachin, a quem sempre rendo minhas homenagens, no sentido, exclusivamente, de suspender, até o julgamento do mérito desta reclamação, a criação e alienação dessas subsidiárias, via desmembramento da empresa matriz, com o intuito de alienação de ativos.

É o voto, Senhor Presidente. Com a devida vênia, sempre devida e merecida, a todos que pensam de forma diversa.

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AntecipaçãoaoVoto

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30/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, em nome de quem cumprimento os Ministros, Senhor Ministro-Relator, Edson Fachin, Senhor Vice-Procurador-Geral, que fez ontem uma sustentação tão substanciosa, tão enfática quanto às dúvidas deste caso, senhores advogados.

Eu tenho para mim também que, inicialmente, tenho dúvidas sobre o cabimento, Presidente, da reclamação, mas, superado o cabimento, eu também peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

É como voto, ressaltando que farei juntada de voto.

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Voto-MIN.CÁRMENLÚCIA

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30/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Vogal):

1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pela Mesa do Congresso Nacional e pela Mesa do Senado Federal contra atos da Petróleo Brasileiro S/A pelos quais se estaria “propiciando o gradual e disfarçado esvaziamento patrimonial da entidade matriz (privatização por blocos), sem o controle legislativo exigido pela Constituição” e descumprindo decisão proferida por este Supremo Tribunal na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624-MC-Ref/DF.

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624-MC-Ref/DF, Petição n. 51.052/2020, pela qual alegaram: “mostra-se de suma importância que o Supremo Tribunal explicite sua decisão, e agora cautelarmente, de forma a frustrar tentativas de burla à exigência de autorização legislativa para alienar controle acionário das estatais” (fl. 11, e-doc. 1).

Explicaram que “a direção da Petrobras pretende criar subsidiárias com objetivo absolutamente distinto daquele previsto em lei. Cria-se uma subsidiária, transferem-se ativos da controladora para a subsidiária criada e vende-se, sem licitação, o controle acionário dessa subsidiária. Ou seja, a Petrobras está criando novas empresas subsidiárias com a finalidade apenas de vender seus ativos, em absoluto desalinho com o art. 64 da Lei do Petróleo. Trata-se, na verdade, de uma alienação disfarçada e simulada de ativos do sistema Petrobras sem que para tanto a empresa tenha de se submeter ao procedimento licitatório e autorização do Congresso Nacional, tal como exige a Lei 13.303/16, a Constituição Federal e o entendimento recente do Supremo Tribunal Federal consagrado na ADI 5.624 em julgamento plenário de pedido liminar” (fl. 18, e-doc. 1).

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posterior referendo do órgão plenário, diante da retomada da alienação de ativos da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar), para que seja explicitado que a criação artificial de subsidiárias, isto é, a constituição de novas subsidiárias a partir de desmembramentos da empresa-matriz, quando se cuidar de um processo não orientado por novas oportunidades de negócios, mas sim pelo interesse na alienação de ativos, configura desvio de finalidade, sendo prática proibida e inconstitucional, ante a possibilidade de conduzir a “privatizações brancas”, em burla ao controle democrático do Congresso Nacional “ (fls. 20-21, e-doc. 1).

3. Os atos apontados como indicadores da “criação artificial de subsidiárias” e trazidos com a Petição n. 51.052/2020 são informativos constantes do sítio da Petrobras S/A noticiando:

a) em 26.4.2019, a aprovação, pelo Conselho de Administração, de diretrizes que consideram a venda de ativos entre eles oito refinarias - Refinaria Abreu e Lima (RNEST), Unidade de Industrialização do Xisto (SIX), Refinaria Landulpho Alves (RLAM), Refinaria Gabriel Passos (REGAP), Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), Refinaria Alberto Pasqualini (REFAP), Refinaria Isaac Sabbá (REMAN) e Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR) (e-doc. 7);

b) em 11.6.2019, a assinatura de Termo de Compromisso de Cessação assinado com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade pelo qual a Petrobras estaria se comprometendo a vender integralmente os ativos de refino divulgados em comunicado de 26.4.2019 (e-doc. 8);

c) em 28.6.2019, a divulgação das oportunidades (teasers) referentes à venda dos seguintes ativos: Refinaria Abreu e Lima (RNEST), Unidade de Industrialização do Xisto (SIX), Refinaria Landulpho Alves (RLAM), Refinaria Gabriel Passos (REGAP), Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), Refinaria Alberto Pasqualini (REFAP), Refinaria Isaac Sabbá (REMAN) e Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR), bem como os ativos logísticos integrados a essas refinarias (e-doc.9);

d) em 15.7.2019, “o início da fase não vinculante referente à primeira etapa da venda de ativos em refino e logística associada no país, que inclui as refinarias Abreu e Lima (RNEST) em Pernambuco, Landulpho Alves (RLAM) na Bahia, Presidente Getúlio Vargas

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(REPAR) no Paraná, e Alberto Pasqualini (REFAP) no Rio Grande do Sul” (e-doc. 10);

e) em 30.8.2019, extensão do prazo para se participar do processo de venda de ativos (e-doc. 11);

f) em 13.9.2019, “o início da etapa de divulgação das oportunidades (teasers) referentes à segunda fase dos processos de venda de ativos em refino e logística associada no país, que inclui: Refinaria Gabriel Passos (REGAP) em Minas Gerais, Refinaria Isaac Sabbá (REMAN) no Amazonas, Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR) no Ceará e Unidade de Industrialização do Xisto (SIX) no Paraná” (e-doc. 12);

g) em 24.10.2019, o “início da fase não vinculante referente à venda de ativos em refino, que inclui: Refinaria Isaac Sabbá (REMAN) no Amazonas, Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR) no Ceará, e Unidade de Industrialização do Xisto (SIX) no Paraná” (e-doc. 13); e

h) em 22.11.2019, “o início da fase vinculante referente à primeira etapa da venda de ativos em refino e logística associada no país, que inclui as refinarias Abreu e Lima (RNEST) em Pernambuco, Landulpho Alves (RLAM) na Bahia, Presidente Getúlio Vargas (REPAR) no Paraná e Alberto Pasqualini (REFAP) no Rio Grande do Sul e seus ativos logísticos correspondentes” (e-doc. 14).

A Mesa do Congresso Nacional e outros juntaram, com a Petição n. 51.052/2020, notícia de jornal, de 18.12.2019, na qual se explica que a venda dessas refinarias teria que ser precedida de “processo de transferência desses ativos” e que a Petrobras teria de “criar uma empresa com os ativos de cada uma das oito refinarias vendidas” (e-doc. 4).

4. Em 13.7.2020, a Advocacia-Geral da União peticionou pelo não cabimento do pedido de tutela antecipada e argumentou que “tanto a reclamação é o instrumento processual cabível para a finalidade pretendida pelas Mesas da Câmara e do Senado, que pedido semelhante já foi apresentado à essa Suprema Corte, quando do ajuizamento de duas reclamações autuadas sob os nºs 33.292 e 34.549, de relatoria do Ministro EDSON FACHIN” (e-doc. 16).

Ressaltou que “os peticionantes não indica[ria]m qualquer irregularidade na criação das novas empresas subsidiárias, exceto o suposto intuito de burlar a decisão des[t]sa Suprema Corte, mediante a subsequente venda de ativos de tais

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empresas recém-criadas” (fl. 7, e-doc. 16).

Salientou que o “acolhimento dos pedidos formulados depende[ria] necessariamente de uma fase processual destinada à produção de provas, com o objetivo de comprovar o suscitado desvio de finalidade na atuação da Petrobras” (fl. 7, e-doc. 16).

Ponderou que o pleito se revestiria “das finalidades primordiais do recurso de embargos de declaração” (fl. 9, e-doc. 16).

Fez referência à nota técnica elaborada pela Petrobras S/A na qual esta informa não ter significado “o processo de desinvestimento na área de refino (…) redução de investimento dentro da Petrobras, mas tão somente uma realocação das verbas em áreas estratégicas e mais rentáveis” (fl. 13, e-doc. 16).

Explicou que o Plano Estratégico 2020-2014 prevê investimentos da ordem de US$ 75,7 bilhões (85% desse montante direcionado à atividade de E&P), enquanto os desinvestimentos previstos variam entre US$ 20-30 bilhões (26-40% dos investimentos para o mesmo período)” e concluiu que “comparando-se os valores, nota[ria]-se que a Companhia não esta[aria] sendo esvaziada” (fl. 13, e-doc. 16).

5. Em 3.8.2020, o Ministro Ricardo Lewandowski, Relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624-MC-Ref/DF, determinou o desentranhamento da Petição n. 51.052/2020, protocolizada pela Mesa do Congresso Nacional e outros, e sua autuação como reclamação (e-doc. 27), que, autuada como Reclamação n. 42.576, foi distribuída ao Ministro Edson Fachin por prevenção à Reclamação n. 33.292 (e-doc. 36).

6. Em 27.8.2020, a União requereu a juntada do Acórdão n. 1.952/2020 ( TC 025.410/2020-2) pelo qual o Tribunal de Contas da União considerou improcedente representação subscrita por Subprocurador-Geral da República e decidiu:

“9.2. informar às Mesas Diretoras do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados e à presidência do Supremo Tribunal Federal que a venda de refinarias da

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Petróleo Brasileiro S.A., a partir do Termo de Compromisso de Cessão, firmado com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, e das diretrizes da Resolução 9/2019 do Conselho Nacional de Política Energética, vem sendo acompanhada desde a sua origem até o Portão 3 da Sistemática para Desinvestimentos de Ativos e Empresas do Sistema Petrobras, no âmbito do TC 014.566/2017-6 e do TC 009.508/2019-8; e que serão acompanhadas as aprovações finais de cada empreendimento no âmbito do TC 024.763/2020-9 e do TC 024.764/200-5, sem que se tenha identificado qualquer irregularidade até este momento” (e-docs. 44 e 45).

7. A Mesa do Congresso Nacional e a Mesa do Senado Federal protocolizaram, em 4.9.2020, petição na qual sustentam o seguinte:

“o acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União pouco contribui para dirimir a questão jurídica posta neste processo. O decisum é omisso em relação a um aspecto central: a abertura que, atualmente, propicia a criação artificial e abusiva de subsidiárias com o propósito exclusivo de promover o gradual e disfarçado esvaziamento patrimonial da entidade matriz, afastando, com isso, o controle democrático exigido pela Constituição” (fl. 3, e-doc. 47).

8. Em 9.9.200, a presente reclamação foi incluída para julgamento no Plenário Virtual, tendo o Ministro Edson Fachin, Relator, votado pelo deferimento da medida liminar, para “suspender a criação e a alienação de subsidiárias com o desmembramento da empresa-matriz com o simples intuito de alienação dos ativos”, sendo acompanhado pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.

9. Em 14.9.2020, o Ministro Edson Fachin determinou fosse apresentada “emenda à inicial, com a finalidade de adequação aos requisitos da classe processual”. Requisitou informações à reclamada, determinou, ainda, a citação das partes beneficiárias do ato reclamado e a manifestação da Procuradoria-Geral da República (e-doc. 51).

10. Em 21.9.2020, a presente reclamação foi retirada do Plenário Virtual pelo pedido de destaque do Ministro Luiz Fux.

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Senado Federal protocolizaram petição de emenda à inicial denominada reclamação (Petição n. 77.396/2020, e-doc.55).

As reclamantes esclarecem que “a presente Reclamação volta-se contra a utilização, pela Petrobras, de estratagema consistente na constituição de subsidiárias e transferência de ativos estratégicos (refinarias) para essas empresas, com a exclusiva finalidade de aliená-las sem necessidade de prévia autorização legislativa, em burla objetiva ao comando do acórdão prolatado pelo STF na decisão cautelar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5624 e de advertências estampadas nos votos de Ministros da Corte” (fl. 3, e-doc. 55).

Explicam que “a Petrobras criaria em primeiro lugar uma subsidiária. Depois, transferiria parte dos ativos da controladora para a subsidiária criada. Finalmente, venderia, sem o devido processo licitatório e sem autorização do Congresso Nacional” (fl. 7, e-doc. 55).

Admitem ser “fato que o art. 64, da Lei nº 9.478/97 autoriza que a Petrobras possa criar subsidiárias”, mas lembra “que a empresa só está autorizada a fazê-lo para o cumprimento de atividades relacionadas a seu objeto social” (fl. 8, e-doc. 55).

Insistem em que “a prática da Reclamada, se for levada a efeito de maneira gradual e contínua, abrirá caminho para que meros atos do Conselho de Administração da companhia, do qual participam, por óbvio, representantes do Poder Executivo, e não do Legislativo, permitam o desmembramento da “empresa-mãe” em várias subsidiárias para, a seguir, alienar o controle de cada uma delas” (fl. 11, e-doc. 55).

Argumentam que a decisão tomada por este Supremo Tribunal na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624/DF estaria sendo, “em sua essência, fraudada, pois, por meio desse expediente de desvio de finalidade, a soberania popular estará privada de influenciar os contornos da venda substancial de ações da empresa matriz” (fl. 11, e-doc. 55).

173 da Constituição da Republica se autoriza a exploração de atividade econômica pelo Estado somente em hipóteses de relevante interesse coletivo ou quando necessária ao resguardo da segurança nacional:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.

Na Emenda Constitucional n. 19/1998 se alteraram os incs. XIX e XX do art. 37 da Constituição da Republica, nos quais se dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso,

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definir as áreas de sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.

Pelo inc. XIX do art. 37 da Constituição da Republica, a autorização legislativa para criação de sociedade de economia mista há de ser dada por lei específica, mas, para a criação das subsidiárias, no inc. XX do mesmo art. 37, exige-se apenas autorização legislativa genérica.

No caso da Petróleo Brasileiro S/A – Petrobras, essa autorização foi dada pela Lei n. 9.478/1997, pela qual se dispõe sobre a política energética nacional e sobre as atividades referentes ao monopólio do petróleo e se instituem o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo.

Nos arts. 64 e 65 da Lei n. 9.478/1997 se estabelece:

“Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRÁS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas.

Art. 65. A PETROBRAS deverá constituir uma subsidiária com atribuições específicas de operar e construir seus dutos, terminais marítimos e embarcações para transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, ficando facultado a essa subsidiária associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas”.

Em 24.3.2004, o Plenário deste Supremo Tribunal declarou a constitucionalidade dos arts. 64 e 65 da Lei n. 9.478/1997, julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.649/DF e assentou “dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora” ( ADI n. 1.649/DF, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 28.5.2004).

A alienação de empresas subsidiárias das estatais, a Lei n. 13.303/2016 e o

julgamento conjunto das Medidas Cautelares nas Ações Diretas de

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Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846, 5.924 e 6.029

13. Na Lei n. 13.303/2016, denominada lei das estatais, dispõe-se sobre “o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” e foi editada com o objetivo de regulamentar o § 1º do art. 173 da Constituição da Republica:

“Art. 173 (…)

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...)”.

No inc. XVIII do art. 29 da Lei n. 13.303/2016 se estabelece ser dispensável a realização de licitação na hipótese de venda de ações dessas estatais:

“Art. 29. É dispensável a realização de licitação por empresas públicas e sociedades de economia mista: (...)

XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem”.

No Decreto n. 9.188/2017 se dispõe, com fundamento na dispensa de licitação prevista no inc. XVIII do art. 29 da Lei n. 13.303/2016, sobre “regras para adoção de regime especial de desinvestimentos de ativos pelas sociedades de economia mista federais” e se prevê procedimento “competitivo de alienação”, nos arts. a 38.

14. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 5.624, 5.846, 5.924 e 6.029 foram ajuizadas contra dispositivos da Lei n. 13.303/2016.

Em 6.6.2019, em julgamento conjunto, este Supremo Tribunal, em razão de voto médio, referendou, em parte, a medida cautelar deferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624/DF para

“(...) conferir ao art. 29, caput, inc. XVIII, da Lei nº 13.303/2016 interpretação conforme à Constituição Federal, nos seguintes termos: i) a alienação do controle acionário de empresas

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públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação; e ii) a exigência de autorização legislativa, todavia, não se aplica à alienação do controle de suas subsidiárias e controladas. Nesse caso, a operação pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública inscritos no art. 37 da Constituição, respeitada, sempre, a exigência de necessária competitividade“.

Esta a ementa do acórdão proferido:

“Ementa: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29, CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E DE LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO.

I – A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública.

II – A transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da Republica.

III – Medida cautelar parcialmente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal” (DJ 29.11.2019).

Naquela assentada prevaleceu o entendimento de que a alienação de subsidiárias prescinde de autorização legislativa e pode ser realizada sem licitação, desde que observado procedimento compatível com os princípios inscritos no art. 37 da Constituição da Republica.

Os Ministros Ricardo Lewandowski, Edson Fachin e Rosa Weber votaram pela necessidade de autorização legislativa para a alienação de subsidiárias.

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Alegado descumprimento ao que decidido na Ação Direta de

Inconstitucionalidade n. 5.624

15. Na espécie, a Mesa do Congresso Nacional e a Mesa do Senado Federal alegam descumprimento à decisão proferida por este Supremo Tribunal na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624-MC-Ref/DF.

As reclamantes admitem a alienação de subsidiárias sem autorização legislativa prévia, conforme decidido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624, mas alertam haver desvio de finalidade na criação de subsidiárias, pois “a Petrobras est[aria] criando novas empresas subsidiárias com a finalidade apenas de vender seus ativos (e não de executar seu objeto social), em absoluto desalinho com o art. 64 da Lei do Petróleo” (fl. 17, e-doc. 55).

Para justificar o requisito do perigo da demora, alertam para o fato de que, “no último dia 14 de setembro de 2020, a Petrobras informou, em comunicado ao mercado, que revisou seu portfólio e decidiu incluir novos ativos em sua carteira de desinvestimentos” (fls. 19-20, e-doc. 55).

16. Nos votos proferidos no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624, aventou-se a hipótese de “fatiamento” da empresa-matriz por criação de subsidiárias.

O Ministro Ricardo Lewandowski realçou que estaria configurado desvio de finalidade se fossem criadas e alienadas subsidiárias com o propósito de “esvaziar completamente o patrimônio da empresa-mãe”:

“O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu quero pontuar também que, em nenhum momento, na minha liminar, eu disse isso. Agora, o que também é causa de preocupação, o que também já foi trazido a este Relator, é o perigo de se fatiar uma empresa de primeiro grau, uma estatal, uma empresa pública ou de economia mista, de tal maneira a ir criando subsidiárias até se esvaziar completamente o patrimônio dessa empresa. É uma forma de desfazer-se dela contornando a exigência, uma, de Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código A72F-07C6-F981-A739 e senha 1279-80F4-3AB2-36A0

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autorização legal, outra, de eventualmente desencadeamento do processo licitatório, etc.

Então, são questões interessantes.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – Ministro Lewandowski, permite-me um aparte do meu aparte mesmo? Concordo com Vossa Excelência. Neste caso, haveria um desvio de finalidade em relação à autorização genérica.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Exatamente isso.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Aí é patologia!

“O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

(RELATOR) - Perfeito. Então, isso é preciso ficar bem claro depois. Em nenhum momento, se nós adotarmos essa tese de que pode haver uma autorização genérica que crie e também, em decorrência disso, viermos a admitir que a lei pode genericamente estabelecer determinadas condições, como fez a Lei 9.491, nós devemos deixar bem claro que, eventualmente, o fatiamento de uma empresa estatal mediante a criação de subsidiárias controladas ou a venda de participações nessas entidades de molde a esvaziar completamente o patrimônio da empresa-mãe, como chama Vossa Excelência, ou de primeiro grau, isto representará um desvio de finalidade.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES -Destruindo a empresa-mãe. Se destruir a empresa-mãe, seria, a meu ver, desvio de finalidade”.

No mesmo sentido, em seu voto, a Ministra Rosa Weber ressaltou:

“Exemplificativamente, no caso da Petrobras, a autorização legislativa ampla – quer para criação, quer, por consectário, para extinção - está na Lei nº 9.478/1997, art. 64 “Para estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a PETROBRAS autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas”.

Vale dizer, não se exige, data venia, na minha compreensão, lei específica para cada caso de criação – ou extinção - de subsidiária, desde que haja autorização legislativa genérica, ainda que, por óbvio, necessária autorização específica se inexistente a genérica na lei autorizadora da criação da empresa estatal matriz e ressalvada sempre a hipótese de eventual patologia no fatiamento de estatais, a

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caracterizar intolerável desvio de finalidade”.

17. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter as respectivas competências enfrentadas e usurpadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada em face de atos reclamados.

Busca-se, pela reclamação, fazer com que a prestação jurisdicional mantenha-se dotada de eficácia jurídica ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada.

18. O alegado desvio de finalidade levado a efeito pela Petróleo Brasileiro S/A resultaria da não observância do art. 64 da Lei n. 9.478/1997.

Esse dispositivo não foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624, assim como não se discutiu, naquela assentada, quais situações configurariam o requisito do “estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo”.

A questão de eventual fatiamento de uma estatal foi tangenciada, como ressaltei, apenas de forma hipotética durante os debates travados no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.624.

As reclamantes alegam que a Petrobras estaria incorrendo em criação artificial e abusiva de subsidiárias.

O que pretendem é valer-se da via estreita da reclamação para questionar as decisões tomadas pela Petrobras em seu programa de desinvestimento e os motivos econômicos que ensejaram a criação de

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subsidiárias para posterior alienação.

19. Em contraposição a essas alegações, tem-se o quanto informado pela Petróleo Brasileiro S/A em nota técnica juntada aos autos.

A Petrobras alega estar autorizada a deixar de investir em determinada atividade, concentrando seus esforços em outra, sem que isso signifique afastamento de seu objeto social:

“Estabeleça-se, de pronto, como premissa básica que o fato de uma atividade estar no objeto social da Companhia não significa que a mesma está obrigada a realizá-la de forma engessada, sem qualquer margem de decisão pelo melhor foco de atuação empresa.

A Petrobras possui objeto social amplo, composto por diversas atividades de distintos segmentos da indústria do petróleo e gás, além de outras fontes de energia.

Dessa forma, uma sociedade poderá, em determinados momentos, concentrar sua atuação em algumas das atividades arroladas em seu objeto social, diminuindo sua atuação em outras, de acordo com sua avaliação do cenário econômico, estratégico, dentre outros, a fim de envidar esforços para ampliar sua resiliência. A decisão de realizar uma atividade ou não, deve sempre, ser economicamente justificada.

Caso alguma das atividades não seja priorizada, não significa que a sociedade está se afastando de seu objeto social, mesmo porque ele abrange uma gama de atividades. Da mesma forma, quando a sociedade pratica um ato ou celebra um negócio jurídico, que não está expressamente descrito em seu objeto social, isto não significa, necessariamente, afronta ao mesmo” (e-doc. 17).

Afirma que os desinvestimentos realizados no passado teriam permitido investimento em outras áreas, pelo que não se poderia alegar um esvaziamento da empresa-mãe:

“(...) mesmo após a concretização das alienações das oito refinarias em andamento, a Petrobras manterá uma posição relevante no mercado de produção de derivados no país como detentora de cinco refinarias, continuando a ser a principal agente do mercado, sendo certo que as refinarias apontadas pelos peticionantes representam cerca de 50% (cinqüenta por cento) do mercado de refino nacional e

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representam tão-somente 7,5% (sete e meio por cento) do Ativo Imobilizado da Petrobras. Além disso, este posicionamento está totalmente alinhado com o foco da empresa na exploração do Pré-sal, concentrando os negócios na região Sudeste do Brasil.

Portanto, não se sustenta o argumento de que o procedimento de venda das refinarias configura desvio de finalidade, assim como estaria ocorrendo um fatiamento da estatal. Ora, com a venda de apenas parte de suas refinarias, a Petrobras não estará, de forma alguma, esvaziando seu objeto social, mas efetivamente robustecendo sua capacidade de geração de valor, eis que irá concentrar seus esforços na consecução da parte mais rentável de seu vasto objeto social, sem, contudo, se afastar do seguimento de refino. (...)

A título de registro, os desinvestimentos realizados em 2019 no valor de US$ 16,3 bilhões, foram fundamentais para ajudar a viabilizar o foco nos ativos em que que Petrobras é 'dona natural', permitindo investimento total de US$27,4 bilhões, sendo US$16,7 bilhões na aquisição de direitos de exploração e produção de petróleo nos blocos de Búzios, Itapu e Aram.

Ademais, o Plano Estratégico 2020-2014 prevê investimentos da ordem de US$ 75,7 bilhões (85% desse montante direcionado à atividade de E&P), enquanto os desinvestimentos previstos variam entre US$ 20-30 bilhões (26-40% dos investimentos para o mesmo período). Comparando-se os valores, nota-se que a Companhia não está sendo esvaziada.

Ao contrário, a Petrobras está crescendo e se tornando mais forte, graças à estratégia de concentrar suas disponibilidades em ativos mais rentáveis, o que lhe permitiu, dentre outras conquistas, bater recorde de produção de petróleo em 2019, bater o recorde de exportação de petróleo e de óleo combustível em 2020 e reduzir a sua dívida em US$ 24 bilhões em 2019” (e-doc. 17).

Tem-se, na nota técnica elaborada pela Petrobras, esclarecimento sobre as vantagens de se criarem subsidiárias para posterior alienação:

“No caso em comento, a constituição de subsidiárias para aporte (integralização) dos ativos de refino e posterior venda, além de encontrar respaldo legal, traz vantagens de ordem financeiro-tributária, operacional e jurídica.

No que diz respeito às vantagens financeiro-tributárias, a constituição de subsidiárias para as refinarias permite a venda e monetização de créditos tributários, por meio do aporte de créditos de

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PIS/COFINS e ICMS gerados por cada uma delas em uma sociedade, e que não poderiam ser aproveitados no caso de venda direta das refinarias como estabelecimento. Por outras palavras, a venda de subsidiárias permite o aproveitamento econômico imediato do valor de R$ 855.560.026,00 (oitocentos e cinquenta e cinco milhões, quinhentos e sessenta mil e vinte e seis reais), correspondentes a créditos de PIS/COFINS e ICMS acumulados pelas refinarias, que serão avaliados e precificados pelo comprador em conjunto com os demais bens que compõe o acervo patrimonial das subsidiárias.

Do ponto de vista operacional, tem-se que os potenciais compradores das refinarias pretendem adquirir um complexo industrial plenamente operacional, sem descontinuidade ou prejuízo às suas operações. Para tanto, é necessário que a transferência de titularidade seja feita obedecendo a todos os passos necessários para a transição, o que pressupõe a transferência de licenças ambientais, autorizações de operação, estabelecimento de novos contratos, processos e sistemas, os quais, por óbvio, não podem ser feitas em um ato único e imediato como em uma compra e venda de imóvel.

Importante ressaltar ainda que todas as refinarias operam atualmente de forma integrada na Petrobras. Sendo assim, seus processos operacionais, contratos e sistemas são estabelecidos considerando esta integração. Mas, uma vez separada uma refinaria para a venda, esta unidade precisará operar de forma independente do resto do Sistema Petrobras, com contratos individualizados, processos de gestão próprios e sistemas preparados para esta nova realidade. Esta separação é um processo complexo, que envolve diversas áreas da companhia. Com a criação de uma empresa e aporte dos ativos previamente ao fechamento da transação de venda, toda a transição para a operação independente é feita de forma controlada e segura, sob gestão da Petrobras. E o negócio é transferido ao comprador quando já estiver operando plenamente, de forma isolada, mitigando riscos de descontinuidade operacional, acidentes e desabastecimento.

Esta abordagem reduz o risco percebido por investidores e, consequentemente, aumenta o interesse (e a competição do processo competitivo para a venda) e melhora a percepção de valor dos ativos, além de se coadunar com as obrigações previstas no TCC celebrado com o CADE acerca da impossibilidade de "tomar qualquer medida que possa ter um impacto adverso significativo sobre o valor, gestão ou competitividade dos Ativos Desinvestidos ou que possa alterar a natureza e o escopo da atividade, a estratégia industrial ou comercial

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 101

ou a política de investimento dos Ativos Desinvestidos" (cláusula 3.1 (a)).

As transferências de todas as licenças e autorizações levam em conta o trâmite de cada órgão (Como p. ex.. Ibama, órgãos estaduais de defesa do meio ambiente, ANP, ANTAQ etc.), sendo mais seguro que tais providências sejam iniciadas gradativamente, ainda sob a gestão da Petrobras, sob pena de aumentar o risco de autuações e/ou de paralisação das atividades, o que seria dificultado no caso de venda direta do estabelecimento, uma vez que, após a transferência, o futuro proprietário se encontraria na contingência de tomar as providências sem a segurança de que iria obtê-las com a mesma velocidade e eficiência.

Por fim, do ponto de vista da segurança jurídica, a constituição de subsidiária permite que o comprador das refinarias receba não apenas os ativos industriais, mas todos os contratos necessários ao exercício da atividade de refino, o que inclui contratos com fornecedores e clientes, contratos imobiliários, de transição, logísticos, dentre outros, o que garante a previsibilidade de custos e receitas da unidade, com a segurança jurídica que apenas contratos em vigor podem conferir. Por outro lado, a venda do estabelecimento geraria a sucessão de todas essas obrigações no momento da transferência, cujas repercussões seriam potencialmente imprevisíveis e capazes de interferir nas atividades diuturnamente realizadas por cada refinaria, com possíveis impactos para o abastecimento do mercado.

Como se pode ver, a opção legalmente respaldada pela constituição das subsidiárias não apenas permite o aproveitamento econômico imediato de créditos tributários, mas traz maior segurança jurídica para o negócio e permite realizar a transição de forma planejada e segura, o que, evidentemente, repercute positivamente na geração de valor e no preço a ser recebido pela Petrobras, que será maior se os riscos percebidos pelo mercado forem menores.

Portanto, a venda das refinarias através da constituição de subsidiárias é a opção que gera maior valor para a Petrobras, para os seus acionistas (principalmente a União) e traz mais segurança ao mercado, inclusive ao consumidor, sendo a que melhor se adéqua ao princípio constitucional da eficiência e ao disposto no Decreto 9188/1712, e não por qualquer intuito escuso de "desviar-se dos condicionantes da decisão do STF" (e-doc. 17).

20. A questão foi objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União,

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que, no TC 025.410/2020-2 (Acórdão n. 1.952/2020), informou estar acompanhando “a venda de refinarias da Petróleo Brasileiro S.A., a partir do Termo de Compromisso de Cessão, firmado com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica, e das diretrizes (...) sem que se tenha identificado qualquer irregularidade até este momento” (e-doc. 45).

Nesse exame preliminar e precário, tenho para mim que a análise da Sistemática de Desinvestimentos da Petróleo Brasileiro S/A é matéria incompatível com a via estreita da reclamação.

21. Pelo exposto, voto por não referendar a medida cautelar deferida pelo Relator.

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01/10/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Trata-se de pedido de tutela provisória incidental apresentada pelas Mesas do Congresso Nacional, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, autuada como reclamação, na qual é apontado o descumprimento da decisão proferida pelo Plenário desta Suprema Corte, nos autos da ADI 5.624-MC-Ref/DF, de minha relatoria, que referendou, em parte, a medida cautelar, em acórdão assim ementado:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29, CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E DE LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO.

I - A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública.

II - A transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da Republica.

III - Medida cautelar parcialmente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.”

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 101

RCL 42576 MC / DF

As requerentes sustentam, em suma, que a Petrobras pretende paulatinamente alienar o patrimônio estratégico da empresa a partir da criação de novas empresas subsidiárias, de modo a permitir que “a decisão tomada pela Suprema Corte será, em sua essência, fraudada, pois, por meio desse expediente de desvio de finalidade, a soberania popular estará privada de influenciar os contornos da venda substancial de ações da empresa-matriz” (pág. 7 do documento eletrônico 1).

Argumentam que se fez necessário buscar “a proteção judicial cautelar de suas prerrogativas, a fim resguardar a autoridade do texto constitucional e os balizamentos que levaram à decisão tomada em 6 de junho de 2019 por essa E. Corte” (pág. 13 do documento eletrônico 1).

Aduzem, ainda, que

“[...] a Petrobras está instituindo empresas para alienar parte integrante do seu patrimônio direto, e portanto desvirtuando a autorização legal para a criação de novas subsidiárias com o objetivo de não submeter a venda de seus ativos ao procedimento licitatório e autorização legislativa, conforme determina o art. 37, inciso XXI, da CF, a Lei 13.303/16, bem como acórdão vinculante STF na ADI 5.624 ” (pág. 16 do documento eletrônico 1; grifei).

Acrescentam, ademais, que se trataria de venda disfarçada e simulada dos ativos da sociedade de economia mista,

“[...] sem que para tanto a empresa tenha de se submeter ao procedimento licitatório e autorização do Congresso Nacional, tal como exige a Lei 13.303/16, a Constituição Federal e o entendimento recente do Supremo Tribunal Federal consagrado na ADI 5.624 em julgamento plenário de pedido liminar, o que há de ser rechaçado pelo Pretório Excelso em homenagem à autoridade de sua decisão judicial e também para permitir o efetivo funcionamento do sistema de

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RCL 42576 MC / DF

freios e contrapesos estabelecidos pela Constituição Federal e a plena harmonia e independência dos Poderes da República” (pág. 18 do documento eletrônico 1).

Por isso, indicam

“[...] a necessidade de nova e imediata prestação da tutela jurisdicional cautelar pelo Supremo Tribunal Federal, com a integração do acórdão que referendou a médica cautelar, a fim de expurgar a omissão ensejadora do desvio de finalidade acima apontada, de modo a explicitar-se que é inconstitucional a criação de subsidiárias, sem autorização legal específica, por meio de fatiamento da empresa-matriz para ulterior alienação de ativos em mercado” (págs. 20-21 do documento eletrônico 1).

Ao final, requerem que, “diante da retomada da alienação de ativos da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar)” , seja explicitado que

“[...] a criação artificial de subsidiárias, isto é, a constituição de novas subsidiárias a partir de desmembramentos da empresa-matriz, quando se cuidar de um processo não orientado por novas oportunidades de negócios, mas sim pelo interesse na alienação de ativos, configura desvio de finalidade, sendo prática proibida e inconstitucional, ante a possibilidade de conduzir a ‘privatizações brancas’, em burla ao controle democrático do Congresso Nacional” (págs. 21-22 do documento eletrônico 198).

Ante a reautuação do pedido de tutela de urgência formulada na ADI 5.624/DF como reclamação constitucional, a Mesa do Congresso Nacional e a Mesa do Senado emendaram a inicial, conforme documento eletrônico 55.

O Ministro Edson Fachin, relator do feito, propõe o deferimento da

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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RCL 42576 MC / DF

liminar até o julgamento do mérito desta reclamação, para “suspender a criação e a alienação de subsidiárias com o desmembramento da empresa-matriz com o simples intuito de alienação dos ativos”. Para tanto, sustenta que:

“No julgamento da medida cautelar, ponderou-se que essa autorização para a criação de subsidiárias estaria prevista no art. 64 da Lei n.º 9.478/97 para o ‘estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo. Eis a finalidade legal de criação de subsidiárias. Em vários momentos do debate, ponderou-se sobre o risco de desvio:

[…]

Esse desvio, se ocorrer, não será explícito ou mesmo doloso. Mas, entre a alienação do controle acionário, para a qual, nos termos do paradigma, se exige autorização específica, e a transferência do controle de subsidiárias, que a dispensa, há outros tantos atos que se inserem numa zona cinzenta, uma zona de aparente exceção, que tenta escapar da norma. E assim descreve o reclamante os atos reclamados:

[...]

Ou seja, ao menos em juízo de cognição sumária, a criação da subsidiária não serve ‘ao estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo’. Ao contrário. Serve apenas à venda dos ativos da empresa-mãe.

[...]

Dessa forma, entendo não ser possível a livre criação de subsidiárias com o consequente repasse de ativos e posterior venda direta no mercado. [...]

[…]

Ressalto que, tanto na presente Reclamação como na decisão paradigma, está-se diante de um juízo de cognição sumária, a demandar a ponderação em relação ao perigo de dano irreparável – revelado pela iminência de alienação dos ativos, que poderá futuramente ser realizada, sendo, portanto, reversível – e a probabilidade do direito – que indicia o desvio

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de finalidade na criação da subsidiária, não para a realização do objeto social, mas para a mera venda de ativos da empresamãe.”

Pois bem, como os diversos oradores que se alternaram na tribuna levaram à consideração desta Corte argumentos metajurídicos em reforço aos seus raciocínios técnicos, para justificar a alienação de refinarias sem autorização congressual e com dispensa de licitação, permito-me trazer para a reflexão dos eminentes pares provocativa entrevista do diretor da Associação dos Engenheiros da Petrobras (AEPET), Ricardo Maranhão, (embora sem comprometer-me com o seu teor), recentemente concedida ao periódico PETRONOTÍCIAS, 1 sobretudo porque estamos diante de uma questão que, a meu sentir, mais do que uma simples opção gerencial, configura, ao revés, uma política empresarial que diz respeito à própria segurança nacional. Confira-se abaixo as perguntas e respostas:

Gostaria que começasse [...] sobre a sua visão geral a respeito do mercado brasileiro e o processo de desinvestimentos da Petrobrás na área de refino .

Na realidade, a venda das oito refinarias, com capacidade de processamento de 1,1 milhão de barris de petróleo por dia, é uma entrega de um pouco menos da metade do mercado brasileiro.

As refinarias instaladas no Brasil tem capacidade de 2,2 milhões de barris de petróleo por dia. E o país também importa de derivados de petróleo.

Em qualquer nação ou qualquer segmento da economia, o mercado é um parâmetro. No caso do Brasil, a importância do mercado é maior ainda, porque possui grandes dimensões e é o sexto maior do mundo.

Além das grandes dimensões do mercado, os derivados de

1 “AEPET diz que venda de refinarias prejudicará consumidores e fará a Petrobras

abrir mão de mercado bilionário. https://petronoticias.com.br/aepet-diz-que-venda-derefinarias-prejudicara-consumidoresefara-petrobras-abrir-mao-de-mercado-bilionario/.

Acesso: 1º de outubro. 2020.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 101

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petróleo são produtos estratégicos.

[...]

O consumo de combustíveis no Brasil ainda é baixo/moderado. O consumo per capita de energia ainda é baixo – é cerca de um quinto do consumo de energia da Noruega, por exemplo.

Ou seja, o mercado brasileiro tende a crescer muito, porque existe uma correlação entre energia e desenvolvimento. Ou seja, quanto maior o consumo de energia, mais rico e desenvolvido é o país.

As gestões passadas [...] cometeram um gravíssimo erro estratégico quando praticamente abandonam a atividade de refino.

A Petrobras hoje se limita a investir na atividade de refino para manutenção desta atividade e não investe na construção de novas refinarias.

Por que considera um erro estratégico grave?

Vamos admitir que o mercado brasileiro seria plenamente atendido por 2,2 milhões de barris de petróleo por dia – que é a capacidade de refino da Petrobras. Então, se a empresa pretende vender oito refinarias, isto representaria cerca de 1,1 milhão barris de petróleo por dia.

Esse volume equivale a, aproximadamente, 400 milhões barris de derivados por ano ou a 66 bilhões de litros de derivados por ano. Só por este número se nota a dimensão deste mercado.

Vender metade das refinarias é um erro estratégico gravíssimo. Esta decisão é uma negação dos objetivos que levaram à criação da Petrobras.

A Petrobras foi criada para dar autossuficiência ao Brasil em petróleo bruto e também em derivados. Então, quando eu vejo um país como o Brasil ainda dependente de derivados e reduzindo os investimentos em refino, trata-se de um erro estratégico gravíssimo.

E essa dependência de importação de derivados tende a aumentar. Isso porque a Petrobras só faz investimentos em

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 101

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manutenção e operação; e não investe em novas refinarias.

À medida que a produção de petróleo cresce aceleradamente, a tendência é que nós vamos aumentar rapidamente a exportação de petróleo cru e, simultaneamente, aumentar a importação de derivados de petróleo. Ou seja, estamos retomando o caminho do Ciclo Colonial em pleno século 21.

Devemos caminhar, sempre que possível, para agregar valor aos nossos produtos.

Se o Brasil é um grande produtor de petróleo e de gás natural, devemos procurar ser um grande produtor de gasolina, nafta, diesel, querosene de aviação e outros derivados.

Devemos procurar beneficiar esse petróleo bruto que nós temos em abundância, inclusive entrando na indústria petroquímica. Aliás, sair de petroquímica é mais um erro [...] da Petrobras, porque esta indústria agrega valor aos insumos petrolíferos.

Então, não investir em refino é um erro gravíssimo e torna o país cada vez mais dependente da importação de derivados e nos obriga a exportar mais petróleo cru sem valor agregado. Vamos perder nas duas pontas.

Há muitas críticas sobre o fato da Petrobrás ainda deter um quase monopólio na área de refino. Como enxerga essa questão?

Os que defendem a venda das refinarias afirmam que a Petrobras tem uma posição dominante no mercado, controlando cerca de 98% da capacidade de processamento do país.

Afirmam também que há a necessidade de novos atores na atividade de refino e que a venda de parte das refinarias vai diminuir os preços. [Diz-se], inclusive, que os monopólios são incompatíveis com as democracias.

O assunto monopólio é amplamente discutido e debatido na legislação e na literatura no direito econômico. Em primeiro lugar, é preciso distinguir o monopólio privado e o monopólio público.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

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O monopólio privado não controlado é crime. A Constituição Brasileira estabelece que o Estado tem que combater os monopólios, que abusam do poder, para proteger os consumidores.

Esse dispositivo foi regulamentado e resultou na criação do CADE.

O monopólio privado é crime e é mais perigoso quando se trata de um monopólio estrangeiro – ainda mais em um setor absolutamente estratégico como é o de petróleo.

Quanto aos monopólios públicos, eles são legais e impostos por razão de interesse nacional.

Desde a lei 9478/1997, não existe nenhuma restrição que proíba ou que vete o acesso à indústria do refino por empresas públicas ou privadas; nacionais ou multinacionais.

Qualquer empresa pode construir refinarias no Brasil, basta que tenha o desejo. Isto pode ser feito há 20 anos e não foi feito por nenhum grupo nacional ou estrangeiro.

Se vendermos as refinarias, não vamos aumentar a capacidade de processamento do país, que continuará sendo de 2,2 milhões de barris por dia.

Nós continuaremos com a mesma capacidade de refino e com a mesma dependência de derivados importados. Esta não me parece a melhor solução.

o meu ver, a melhor solução seria a construção de novas refinarias, que podem ser feitas inclusive com parcerias com a Petrobras ou com o Estado brasileiro.

Além de aumentar a capacidade de refino e diminuir a nossa dependência das importações, será investimento novo em novos projetos. Isso vai demandar serviços de engenharia, fornecimento de materiais e equipamentos e geração de tecnologia.

Então, é muito mais vantajoso construir novas refinarias do que comprar refinarias que já estão implantadas. Eu acho que está muito claro isso.

Passados 20 anos desde a flexibilização imposta pela Lei 9478/1997, nenhum grupo se interessou em construir

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 101

RCL 42576 MC / DF

refinarias no Brasil. Ao que se deve isso, na sua visão?

Eles alegam que tem um receio de fazer investimentos em novas refinarias e correr o risco de controle de preços pelo governo. Eu questiono esse argumento…

Então, nós queremos um capitalismo sem risco? Esta é uma atividade - que produz combustíveis - altamente estratégicos.

Ela mexe com a segurança do país, com a segurança militar, com abastecimento, com direitos dos consumidores…

Queremos que essa atividade seja totalmente livre, sem qualquer interferência governamental? Nós queremos que monopólios privados estrangeiros pratiquem os preços e façam o que quiserem?

Então, não me parece que seja boa esta alternativa de vender refinarias prontas e amortizadas, mantendo o país dependente da importação de derivados.

A melhor alternativa seria exigir que esses grupos entrem para construir novas refinarias, contratando serviços de engenharia, comprando materiais e equipamentos com um determinado índice de nacionalização.

Precisamos de investimento produtivo e não de mera transferência de ativos amortizados do capital nacional para controle estrangeiro.

Há ainda uma alegação de que a política de paridade de importação da Petrobras aumentou ainda mais os preços de derivados…

Em outubro de 2016, a diretoria da Petrobras aprovou a política de preços internacionais. Isso significa que a Petrobras iria praticar os preços vigentes no mercado internacional, na área do Golfo do México, considerando a taxa de câmbio.

Esse preço de paridade internacional depois evoluiu para o preço de paridade de importação (PPI). Com essa mudança, alguns custos extras foram acrescentados: o custo para transportar a gasolina até o porto americano, embarque do navio, frete dos EUA para o Brasil, seguro, descarga e custos de internacionalização.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 101

RCL 42576 MC / DF

Assim, o consumidor brasileiro passou a ser obrigado a pagar o preço vigente no mercado americano acrescido desses valores que acabei de citar.

o adotar o PPI, você permite que o importador traga esse derivado de fora e faça concorrência com a Petrobras, que chegou a perder 30% do mercado. Assim, ela passou a diminuir o processamento das refinarias, que ficaram ociosas.

Esta política é uma exigência daqueles que querem comprar as refinarias da Petrobras.

Eles querem impedir que o Estado brasileiro tenha qualquer interferência nos preços dos derivados do petróleo. Não que acho que deva existir um controle rígido dos preços, mas o Estado não pode abrir mão de certo controle sobre preços públicos.

Então, ao seu ver, a situação de quase monopólio da Petrobrás não é prejudicial para o mercado brasileiro?

No direito econômico, existe a figura do monopólio virtuoso. É aquele que é decorrente de lei, estabelecido por razões de segurança nacional de interesse público.

Ele pode ser benéfico, em muitos casos. Eu posso lhe garantir que os custos de refino da Petrobras são inferiores aos custos de refino das refinarias do Caribe e dos EUA.

Eu posso lhe garantir também que nenhuma empresa privada estrangeira pode trazer derivado de petróleo ao mercado brasileiro por preços inferiores aos da Petrobras.

A Petrobras produz petróleo no pré-sal a preço decrescentes e suas refinarias são eficientes e refinam mais barato que as refinarias americanas.

O custo do refino da Petrobras está em torno de US$ 2,40/barril (3º trimestre de 2019). No Golfo do México, a média foi de US$ 4,70/barril no período de 2015/2018.

É importante lembrar que com combustíveis e energia caros, uma das consequências nocivas é a perda de competitividade da nossa economia.

Existe um estudo elaborado pelo Departamento de Engenharia Industrial da Pontifícia Universidade Católica do

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 101

RCL 42576 MC / DF

Rio de Janeiro (PUC-RJ), que afirma que a venda das refinarias tem uma alta probabilidade de transformar essas unidades em monopólios privados regionais.

Serão monopólios de empresas estrangeiras, porque provavelmente serão grupos do exterior que irão comprar essas refinarias.

Essas unidades foram planejadas para atuar em mercados com determinada abrangência geográfica.

Por exemplo, a Refinaria Alberto Pasqualini (Refap) em Canoas (RS), vai atender ao mercado do Rio Grande do Sul. Mas não conseguirá atingir mercados mais amplos, porque não existe logística para fazer com que ela consiga atacar regiões fora de uma determinada área de jurisdição.

Então, se a Refap for privatizada, ela será um monopólio regional. O mesmo irá acontecer na Repar, Rnest e Regap, em graus diferentes.

Eu gostaria de ouvi-lo também sobre o TCC firmado entre a Petrobras e o CADE. Como avalia a decisão da Petrobras em assinar esse acordo?

Nesse Termo de Cessação de Conduta (TCC), a Petrobras – de forma muito estranha – se comprometeu a vender oito de suas refinarias, seu sistema de transporte de gás, a Gaspetro e sair também em grande parte do gasoduto da Bolívia.

Isso tudo começou a partir de uma denúncia da Associação Brasileira de Importadores de Combustíveis (Abicom).

A Abicom foi ao CADE denunciar que a Petrobras estaria abusando da sua posição dominante no mercado de refino.

Ter posição dominante não é crime. Crime é usar essa posição dominante para ter uma posição de mercado e praticar preços absurdos.

Em nenhum momento a Abicom sugeriu a venda de refinarias da Petrobras, mas denunciou a estatal como se ela tivesse abusando do seu poder dominante, praticando preços que impediriam a concorrência.

Em função desta denúncia, o CADE instaurou um

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 101

RCL 42576 MC / DF

procedimento preliminar para apurar a denúncia.

Este procedimento não chegou, de forma nenhuma, a qualquer tipo de conclusão.

Ele estava apenas sendo iniciado quando o presidente da Petrobras [...] foi ao CADE e, inexplicavelmente, ofereceu as oito refinarias e outros ativos estratégicos da companhia, ao invés de defendê-la.

O CADE tinha um dever de fazer as apurações. Se a Petrobrás estava realmente praticando abusos, o conselho deveria punir a empresa e seus dirigentes.

Por outro lado, a Petrobras teria que demonstrar que não estava abusando do poder econômico e processar a Abicom por fazer uma denúncia falsa.

Então, ao meu ver, o CADE furtou-se do cumprimento do seu dever e a direção da Petrobras também furtou-se da sua obrigação de defender a companhia.

Vender as refinarias é beneficiar os concorrentes da empresa. Isso é inexplicável. Existe o chamado abuso do acionista controlador.

No caso da Petrobras, o acionista controlador é a União. Um dos procedimentos que configuram esse abuso é adotar medidas que beneficiem os concorrentes.

Quem vai comprar essas refinarias serão os concorrentes da Petrobras. Logo, isso é um abuso de acionista controlador. [...]”

Nesse passo, peço licença, antes mesmo de adentrar propriamente em meu voto, para relembrar, a propósito da relevância do tema, e da importância de que este seja objeto de ampla discussão, por parte da sociedade e de seus representantes, trecho de artigo que publiquei no jornal Folha de São Paulo, 2 que transcrevo abaixo:

“Internacionalizar ou privatizar ativos estratégicos não se reduz apenas a uma mera opção governamental, de caráter contingente, ditada por escolhas circunstanciais de ordem

2 Soberania nacional e ativos estratégicos. Folha de São Paulo, 27 de junho de 2018.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 101

RCL 42576 MC / DF

pragmática. Constitui uma decisão que se projeta no tempo, configurado verdadeira política de Estado, a qual, por isso mesmo, deve ser precedida de muita reflexão e amplo debate, pois suas consequências em o condão de afetar o bem estar de gerações presentes e até a própria sobrevivência das vindouras”

Em continuação, recordo, conforme consignei no voto proferido na ADI 5.624-MC-Ref/DF, que “não poderia o Estado abrir mão da exploração de determinada atividade econômica, expressamente autorizada por lei, sem a necessária participação do seu órgão de representação popular, porque tal decisão não compete apenas ao Chefe do Poder Executivo”.

Com efeito, ainda que o Plenário desta Suprema Corte tenha entendido que a autorização legislativa e a licitação pública apenas seja obrigatória nos casos de alienação do controle acionário das empresas públicas e sociedades de economia, ficando exoneradas dessa exigência as subsidiárias e controladas, tenho para mim, ao menos num exame perfuntório, próprio desta fase processual, que a criação de subsidiárias, tal como vem sendo praticada, ou seja, unicamente com a finalidade de vender parte dos bens e ativos pertencentes às primeiras nomeadas, não só afronta a Constituição e o quanto decidido pelo Plenário desta Suprema Corte nos autos da ADI 5.624-MC-Ref/DF, como também parece configurar expediente empregado para frustrar o controle da operação por parte do Congresso Nacional.

Além disso, observo que o caput do art. 28 da Lei 13.303/2016, em consonância com o Texto Constitucional, exige, expressamente, que a alienação de bens e ativos integrantes do patrimônio da empresa estatal deve ser precedida de licitação nos termos do referido diploma legal, verbis:

“Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 101

RCL 42576 MC / DF

mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30 ” (grifei).

No caso específico da empresa em comento, observo, ademais, que o art. 64 da Lei 9.478/1997 (Lei do Petróleo), cuja constitucionalidade foi confirmada pelo Plenário desta Suprema Corte, no julgamento da ADI 1.649/DF, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa, dispõe que, “ para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo , fica a Petrobras autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas” (grifei).

Ora, qual é o objeto social da Petrobras? Quanto a isso não se mostra possível entreter quaisquer dúvidas, eis que ele se encontra cristalinamente explicitado no art. 61 da Lei do Petróleo, contemplando tão só, o seguinte: “ a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo ” (grifei).

Como se vê, a criação de subsidiárias somente se mostra possível, do ponto de vista legal, caso tenha como escopo a realização de um desses fins, ficando, à toda a evidência, excluído o propósito de vender bens e ativos da Petrobras no mercado privado, sem maiores formalidades, levando tanto à descapitalização como também à restrição da capacidade operacional da empresa. E insisto, tal expediente não só parece burlar o art. 64, combinado com o art. 61 da Lei do Petróleo, como também a decisão desta Suprema Corte sobre o tema. E pior: ele aparenta contornar a necessária autorização do Congresso Nacional.

Como fez ver o eminente relator, também registro que se afigura

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 101

RCL 42576 MC / DF

plausível a hipótese da ocorrência de desvio de finalidade na alienação de subsidiárias, mesmo porque tal assunto foi amplamente debatido durante o julgamento da cautelar deferida na ADI 5.624/DF. Transcrevo abaixo excertos da discussão travada naquela assentada:

“O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES -[…] O Congresso - eu volto a insistir - não é forçado a isso; o Congresso, ao estabelecer no art. 64 essa possibilidade - e é uma autorização legislativa genérica - repito o texto do 64: "fica a Petrobras autorizada a constituir subsidiárias, as quais poderão" - e não é só subsidiária majoritária -"majoritariamente ou minoritariamente a outras empresas" .

Só fez um condicionante o Congresso Nacional, poderia ter feito outros , poderia ter dito pode uma subsidiária ou pode a TAG, mas não o fez. Só fez uma condicionante, a da finalidade: a constituição de subsidiárias deve ter uma finalidade, o estrito cumprimento de atividades e seu objeto social que integrem a indústria do petróleo . Se, eventualmente, investir e constituir uma subsidiária de turismo, por exemplo, sem nenhuma relação aqui, obviamente há o desvio de finalidade da autorização genérica legislativa concedida pelo Poder Legislativo.

[…]

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Eu quero pontuar também que, em nenhum momento, na minha liminar, eu disse isso. Agora, o que também é causa de preocupação, o que também já foi trazido a este Relator, é o perigo de se fatiar uma empresa de primeiro grau, uma estatal, uma empresa pública ou de economia mista, de tal maneira a ir criando subsidiárias até se esvaziar completamente o patrimônio dessa empresa. É uma forma de desfazer-se dela contornando a exigência, uma, de autorização legal, outra, de eventualmente desencadeamento do processo licitatório, etc. Então, são questões interessantes.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES – Ministro Lewandowski, permite-me um aparte do meu aparte

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 101

RCL 42576 MC / DF

mesmo? Concordo com Vossa Excelência. Neste caso, haveria um desvio de finalidade em relação à autorização genérica .

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Exatamente isso.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Aí é patologia!

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR) - Perfeito. Então, isso é preciso ficar bem claro depois. Em nenhum momento, se nós adotarmos essa tese de que pode haver uma autorização genérica que crie e também, em decorrência disso, viermos a admitir que a lei pode genericamente estabelecer determinadas condições, como fez a Lei 9.491, nós devemos deixar bem claro que, eventualmente, o fatiamento de uma empresa estatal mediante a criação de subsidiárias controladas ou a venda de participações nessas entidades de molde a esvaziar completamente o patrimônio da empresa-mãe, como chama Vossa Excelência, ou de primeiro grau, isto representará um desvio de finalidade.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES -Destruindo a empresa-mãe. Se destruir a empresa-mãe, seria, a meu ver, desvio de finalidade.

[…]

A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER: […] Vale dizer, não se exige, data venia, na minha compreensão, lei específica para cada caso de criação – ou extinção - de subsidiária, desde que haja autorização legislativa genérica, ainda que, por óbvio, necessária autorização específica se inexistente a genérica na lei autorizadora da criação da empresa estatal matriz e ressalvada sempre a hipótese de eventual patologia no fatiamento de estatais, a caracterizar intolerável desvio de finalidade” (grifei).

[...]

Quanto ao possível desvio de finalidade ou de poder, cogitado no voto do ilustre relator, leciona Hely Lopes Meirelles que este se verifica

“[...] quando a autoridade, embora atuando nos limites de

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 101

RCL 42576 MC / DF

sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou poder é, assim, a violação ideológica da lei, ou, por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de um ato administrativo aparentemente legal.” 3

O referido doutrinador acrescenta, ainda, que “[o] ato praticado com desvio de finalidade – como todo ato ilícito ou imoral – ou é consumado às escondidas ou se apresenta disfarçado sob o capuz da legalidade e do interesse público” 4 . Diante disso, numa análise ainda precária dos autos, penso que convém emprestar o devido relevo à linha argumentativa formulada pelas Mesas do Congresso Nacional, do Senado e da Câmara dos Deputados, para, no mínimo, aprofundar o exame de tão delicada temática.

Isso posto, acompanho o relator e voto pelo deferimento da liminar para suspender a criação de subsidiárias e, consequentemente, a sua alienação, até o julgamento de mérito da presente reclamação.

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42. ed. São Paulo:

Malheiros, 1995. p. 123.

4 Ibid.p.124

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 101

30/09/2020

PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (VOTO-VOGAL): Trata-se de medida cautelar em reclamação, inicialmente autuada como petição conjunta de tutela de urgência incidental que havia sido apresentada pelas Mesas do Congresso, do Senado e da Câmara dos Deputados nos autos da ADI 5.624.

Na referida petição, os órgãos autônomos sustentam que, após a decisao do STF de 6.6.2019, em que o Tribunal, por maioria, assentou que é dispensável autorização legislativa para alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista subsidiárias e controladas, a Petrobras teria retomado processos de alienação de ativos “com o intuito de alijar o Congresso Nacional da participação de deliberações que podem levar, em último grua, ao esvaziamento completo do patrimônio desse ente da administração pública”.

De acordo com os autores, essa tentativa de contornar a decisão do STF seria consubstanciada principalmente no andamento dos processos de alienação de ativos da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar) pela Petrobras. Sustentam as Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados que a Petrobras incorreria em desvio de finalidade ao criar novas empresas subsidiárias com a finalidade apenas de vender seus ativos.

Por esses motivos, pleiteiam “seja concedida medida cautelar URGENTE pelo E. Ministro Relator, com posterior referendo do órgão plenário, diante da retomada da alienação de ativos da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar), para que seja explicitado que a criação artificial de subsidiárias, isto é, a constituição de novas subsidiárias a partir de desmembramentos da empresa-matriz, quando se cuidar de um processo não orientado por novas oportunidades de negócios, mas sim pelo interesse na alienação de ativos, configura desvio de finalidade, sendo prática proibida e inconstitucional, ante a possibilidade de conduzir a ‘privatizações brancas’, em burla ao controle democrático do Congresso Nacional” (eDOC 1, p. 22).

Em 18.9.2020, iniciou-se o julgamento da medida cautelar em reclamação, o qual foi interrompido em 21.9.2020, em razão de pedido de Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 2D37-CF3A-21B3-97DF e senha 5483-279C-92E4-F348

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 101

destaque formulado pelo eminente Presidente, Ministro Luiz Fux.

É o breve relatório.

I – Da ausência de desvio de finalidade na retomada dos procedimentos de desinvestimento da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar)

A controvérsia em exame consiste tão somente em saber se a Petrobras, ao retomar o processo de alienação de ativos da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar), teria descumprido ou obliterado o decidido pelo STF no julgamento da ADI 5.624-MC, em acórdão assim ementado:

“MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCESSÃO PARCIAL MONOCRÁTICA. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. ART. 29, CAPUT, DA LEI 13.303/2016. VENDA DE AÇÕES. ALIENAÇÃO DO CONTROLE ACIONÁRIO DE EMPRESAS PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA OU DE SUAS SUBSIDIÁRIAS E CONTROLADAS. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA E DE LICITAÇÃO. VOTO MÉDIO. MEDIDA CAUTELAR PARCIALMENTE PELO PLENÁRIO.

I – A alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública.

II – A transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da administração pública constantes do art. 37 da Constituição da Republica.

III – Medida cautelar parcialmente referendada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal”. (ADI 5.624 MC-Ref, Relator RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 6.6.2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-261 DIVULG 28.11.2019 PUBLIC 29.11.2019).

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 101

Com as devidas vênias, considero improcedente a tese autoral, segundo a qual os atos impugnados configurariam desvios de finalidade, no sentido de que a Petrobras estaria empregando um artifício oculto para se furtar ao controle do Congresso Nacional.

Na realidade, os planos da Petrobras de desinvestir os seus ativos no segmento de refino por meio da criação de novas empresas subsidiárias, a rigor, precedem a deliberação desta Corte na ADI 5.624-MC e parecem ter sido objeto de exame cuidadoso por este Tribunal quando do julgamento da Reclamação 33.292/SE e da Reclamação 34.549, que tratavam especificamente dos desinvestimentos da Petrobras no segmento de refino.

Ainda em 27.4.2018 , a Petrobras anunciou, por meio de divulgação ao mercado de oportunidade (teaser), a intenção de realizar o desinvestimento da sua participação em refino e logística no país. Já nesta nota, a empresa salientava que o modelo de desinvestimento previa “a criação de duas subsidiárias, uma reunindo ativos da região nordeste e outra reunindo ativos da região Sul”. Ressalto aqui a centralidade da expressão “criação de subsidiárias”. Desde esse primeiro momento, a alienação do controle de controladas foi concebida como uma solução instrumental.

Em 17.1.2019 , a Petrobras anunciou novamente a retomada de processos competitivos que visavam à alienação de 90% da participação da companhia na Transportadora Associada de Gás S.A. (TAG) e de 100% da Araucária Nitrogenados S.A. (ANSA), bem como a realização de processo competitivo para a formação de parcerias em refino. No bojo desses processos competitivos, já era declarada e evidenciada a intenção da empresa de formar novas subsidiárias com finalidade única de posterior alienação dos ativos de refino e logística.

Ainda em 26.4.2019 , a Petrobras divulgou novo comunicado sobre as diretrizes de desinvestimento para o seu reposicionamento no setor de refino e, dessa vez, esclareceu que outras 4 (quatro) refinarias seriam incluídas no escopo do desinvestimento, totalizando, portanto, 8 (oito) refinarias a serem totalmente desinvestidas, quais sejam, (i) a Refinaria Abreu e Lima (RNEST), a Refinaria Landulpho Alves (RLAM), a Refinaria Presidente Getúlio Vargas (REPAR), a Refinaria Alberto Pasqualini (REFAP), a Refinaria Gabriel Passos (REGAP), a Unidade de Industrialização do Xisto (SIX), a Refinaria Isaac Sabbá (REMAN) e a Lubrificantes e Derivados de Petróleo do Nordeste (LUBNOR).

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 101

A intenção da Petrobras de criar – com o perdão do pleonasmo – novas subsidiárias para posterior alienação dos ativos da Refinaria Landulpho Alves (Rlam) e da Refinaria do Paraná (Repar) era estratégia empresarial não apenas pública quanto conhecida do Supremo Tribunal Federal. Nesse ponto, não há como deixar de anotar que os atos da Petrobras de retomada desses processos competitivos de alienação dos ativos nos mercados de gás natural e também no seguimento de refino ensejaram o ajuizamento, perante esta Corte, da Reclamação 33.292/SE, relatada pelo eminente Ministro Edson Fachin.

Na Reclamação 33.292/SE, ajuizada por entidade de classe representativa de petroleiros, impugnavam-se justamente os atos da Petrobras que visavam (i) ao procedimento de venda da TAG e da ANSA – empresas subsidiárias integrais da Petrobras –, bem como (ii) à formação de parcerias em refino que implicariam a alienação de ativos dessas refinarias por meio da criação e venda de subsidiárias até então inexistentes .

Peço vênia nesse ponto para transcrever trecho de decisão monocrática da lavra do eminente Ministro Edson Fachin, de 24.5.2019 , que reflete a plena ciência das fases do processo de desinvestimento no setor de refino, envolvendo a criação de novas subsidiárias com finalidade única e exclusiva de posterior alienação dos ativos das refinarias:

“Ainda que seja certo que a presente reclamação reflita apenas uma parcela do universo de contratações que envolvem a Petrobrás, qual seja, a venda da TAG e da ANSA – empresas subsidiárias integrais da PETROBRÁS e de formação de parcerias em refino que impliquem, como informado pela Petrobrás, a alienação de 60% das refinarias Landulpho Laves (RLAM) e Abreu e Lima (RNEST), bem como das refinarias Alberto Pasquialini (REFAP) e Presidente Getúlio Vargas (REPAR), por meio da criação de subsidiárias e posterior alienação de suas ações , englobando ainda ativos de transporte e logística integrados a estas unidades, é necessário decidir se tal operação deve ou não ser precedida de procedimento licitatório e autorização legislativa”. (grifos nossos)

Após o julgamento, pelo Plenário do STF, do referendo da medida

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 101

cautelar na ADI 5.624, o Ministro Edson Fachin, na condição de relator da Reclamação 33.292/SE , proferiu nova decisao, em 6.6.2019, revogando a decisão liminar anterior, justamente por considerar que o entendimento da maioria do Plenário sobre a matéria havia sido alterado, de modo que não mais subsistiria fundamento jurídico a obstar a continuidade dos processos de desinvestimentos. Transcrevo trecho da decisão:

“Submetida a decisão paradigma à apreciação do Plenário desta Corte na data de hoje (06.06.2019), o colegiado a referendou parcialmente, afastando a exigência de autorização legislativa para a alienação do controle das subsidiárias e controladas das empresas públicas e estatais. Assentou, ainda, que, nesse caso, a operação pode ser realizada com dispensa de licitação, desde que siga procedimento que observe os princípios da administração pública e a garanta a competitividade.

Como se observa dos termos em que a medida foi parcialmente referendada, houve substancial alteração pela deliberação majoritária do Plenário quanto ao alcance de seu dispositivo”.

Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF e em respeito à decisão colegiada tomada pela maioria do Tribunal Pleno nesta data, alterada substancialmente a decisão de efeito vinculante que servia de paradigma para amparar a pretensão dos reclamantes, e com a ressalva da posição deste Relator, nego seguimento às presentes reclamações, tornando sem efeito a decisão liminar anteriormente deferida.

A bem da verdade, o único ato praticado pela Petrobras após o julgamento da ADI 5.624-MC-Ref consistiu na simples divulgação de um teaser ao mercado, em 28.6.2019, noticiando-se que, após a decisão do STF, a Petrobras iria dar continuidade à venda dos ativos em refino e logística correspondentes à chamada Fase 1, que envolve quatro refinarias (REFAP, RLAM, RNEST e REPAR).

Desse conjunto de fatos, percebe-se, como bem afirmado pela empresa que “a intenção de constituir subsidiárias para alienar os ativos do refino foi declarada pela Petrobras em diversos comunicados ao mercado e no exercício de ampla defesa em diversas instâncias, como apreciado pelo STF”

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Voto-MIN.GILMARMENDES

Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 101

(eDOC 17, p. 8). Dessa maneira, não encontro fundamento fático na afirmação de que a Petrobras teria atuado com algum tipo de ardil ou artificiosidade para realizar um by-pass naquilo que foi decidido por esta Suprema Corte.

Para que isso fique ainda mais claro, considero oportuno retomar brevemente aquilo que foi decidido no acórdão-paradgima invocado.

II – Desnecessidade de autorização legislativa específica para alienação do controle societário de empresas estatais controladas ou subsidiárias, conforme decidido na ADI 5.624-MC-Ref

A decisão-paradigma do STF no julgamento da ADI 5.624-MC-Ref, ao firmar a desnecessidade de autorização legislativa para alienação de controle de empresas estatais subsidiárias e controladas, fundamentou-se na interpretação das regras constitucionais de organização do Estado previstas no art. 37, incisos XIX e XX, da CF/88, bem como das regras de intervenção direta no domínio econômico contempladas no art. 173, caput, da CF/88.

Trata-se, portanto, de controvérsia típica ao campo das chamadas Constituições Econômicas, âmbito em que, como classicamente advertido por VITAL MOREIRA , a densificação dos princípios que orientam a atuação do Estado perpassa invariavelmente “a investigação da força mediadora dos sentidos estatutário e diretivo da norma constitucional na sua atuação concreta” (MOREIRA, Vital. Economia e Constituição: para o conceito de Constituição Económica . 2ª Ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1979).

O debate sobre a dispensabilidade da autorização legislativa específica para atos de privatização é tributário de dúvidas sobre como deve-se colmatar uma evidente lacuna constitucional. Se por um lado a CF/88 estabeleceu com clareza uma reserva legal qualificada para a intervenção direta no domínio econômico (art. 37, incisos XIX e XX, e 173, caput), nem o constituinte originário nem o constituinte derivado previram formalidades, seja para a alienação do controle acionário dessas empresas, seja para sua extinção.

À primeira vista, a controvérsia poderia ser facilmente endereçada a partir de uma exegese do texto constitucional que privilegiasse o chamado princípio da subsidiariedade. Como já destaquei em diversas

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oportunidades, o princípio constitucional da subsidiariedade prescreve que a intervenção direta do Estado no domínio econômico por meio do figurino empresarial é absolutamente supletiva e excepcional, admissível somente nos estritos limites daquilo que não pode ser provido satisfatoriamente pela iniciativa privada (Por todos, cf. MEIRELLES, Hely Lopes. O Estado e suas empresas . Revista de Informação Legislativa. v. 19, n. 76, 1982, p. 168).

Referido princípio, como bem esclarecido por LUÍS S. CABRAL MONCADA , foi “transferido para o domínio dos direitos fundamentais muito embora de conteúdo econômico, deixando a Constituição de encará-lo como um mero princípio objetivo de organização econômica” (MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito Económico . Coimbra: Editora Coimbra, 1998, p. 140).

Sob a lente desse princípio constitucional, seria possível considerar que a previsão de lei em sentido formal para a intervenção direta (art. 37, incisos XIX e XX e 173, caput) só foi veiculada pelo constituinte porque excepcional a atuação empresarial do Estado, ao passo que a desestatização nada mais significaria do que o próprio retorno do Estado à sua atuação complementar e subsidiária na ordem econômica, sendo por isso despicienda nova disciplina legislativa.

Apesar de esta visão encontrar eco em posicionamentos isolados de Ministros desta Corte ( ADI 562 MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, julgado em 4.9.1991, DJ 26.3.1993, ADI 234, Rel. Min. Néri da Silveira, Tribunal Pleno, julgado em 22.6.1995, DJ 15.9.1995, voto-vogal do Min. Marco Aurélio, e ADI 1.649, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 24.3.2004, DJ 28.5.2004, voto-vogal Min. Nelson Jobim), a controvérsia constitucional persistiu, como se sabe, até o julgamento do paradigma invocado nesta reclamação constitucional.

Como amplamente discutido no referendo da medida cautelar na ADI 5.624, diante do silêncio eloquente do texto constitucional, parte da doutrina passou a defender a imprescindibilidade de lei específica para as privatizações com base no argumento do paralelismo de formas . Como sintetizado por PATRÍCIA SAMPAIO e CAROLINA FIDALGO :

“O fundamento apresentado por quem defende a necessidade de prévia autorização legislativa, em síntese, consiste em argumentar que, se a Constituição Federal exige a participação do Poder Legislativo (...), por paralelismo de formas também seria necessária a aprovação do Poder Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

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Legislativo para dizer que esse interesse ou imperativo já não mais existe, autorizando a extinção da estatal ou a alienação do seu controle” (SAMPAIO, P. R. P.; FIDALGO, C. B. Privatizações de empresas estatais do setor elétrico e a polêmica acerca da necessidade (ou não) de prévia lei autorizativa . In: Marina Ferrara; Marina Scalon. (Org.). Recursos naturais e meio ambiente sob a ótica delas: mineração, energia, óleo e gás, sustentabilidade e meio ambiente. 1ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2019, v. 1, p. 167-186).

Essa tese do paralelismo de formas, todavia, foi enfrentada pelo STF a partir da diferenciação do alcance dos incisos XIX e XX do art. 37 da CF/88, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...) XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XX - depende de autorização legislativa , em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”.

Conforme se depreende da leitura desses dispositivos, na hipótese de criação de empresas estatais, é inegável a necessidade de autorização legislativa específica, nos termos do inciso XIX do art. 37 do texto constitucional. Já na hipótese de criação de subsidiárias dessas entidades, por outro lado, há exigência de autorização legal, mas não fica claro se se trata de autorização legal específica ou genérica.

Foi justamente a partir dessa distinção do alcance da exigência de autorização legislativa que se desenvolveu a ratio decidendi da

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decisão-paradigma. O entendimento vencedor, no sentido de que a lei que autoriza a criação da empresa estatal matriz já seria suficiente para viabilizar a criação de empresas controladas e subsidiárias, encontrava longínquo apoio na doutrina administrativista nacional (CRETELA JUNIOR, José. Comentários à Constituição brasileira de 1988 , v. IV, 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 2239 e TÁCITO, Caio. As empresas estatais no direito administrativo. In: TELLES, Antônio A. Queiroz; ARAÚJO, Edmir Netto de (Coord.). Direito Administrativo na década de 90: estudos jurídicos em homenagem ao prof. José Cretella Júnior. São Paulo: Editora RT, 1997, p. 15).

De fato, a jurisprudência da Corte há muito reconhecia que não violavam o inciso XIX do art. 37 da CF/88 as leis que contêm autorizações genéricas às entidades da Administração Pública para a reestruturação de seus órgãos ( ADI 1.131, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 25.10.2002 e ADI 1.840-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 11.9.1998).

Essa diferenciação se faz relevante porque há situações no nosso ordenamento jurídico em que a própria lei que cria a empresa estatal expressamente autoriza a criação de suas subsidiárias. Esse é o caso, por exemplo, da Lei 9.478/1997, que dispõe sobre as atividades relativas ao monopólio do petróleo.

O art. 64 do referido diploma firma a possibilidade de a Petrobras constituir empresas subsidiárias que poderão se associar majoritária ou minoritariamente a outras empresas, in verbis:

“Art. 64. Para o estrito cumprimento de atividades de seu objeto social que integrem a indústria do petróleo, fica a Petrobras autorizada a constituir subsidiárias , as quais poderão associar-se, majoritária ou minoritariamente, a outras empresas”.

Tal dispositivo teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.649, Rel. Min. Maurício Corrêa, Dje 28.5.2004. Nesse caso, o Tribunal expressamente confirmou que “é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora”. Transcrevo a ementa abaixo:

Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

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“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAÇÃO À PETROBRAS PARA CONSTITUIR SUBSIDIÁRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 não autorizou a instituição de empresa de economia mista, mas sim a criação de subsidiárias distintas da sociedade-matriz, em consonância com o inciso XX, e não com o XIX do artigo 37 da Constituição Federal. 2. É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora . Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”. ( ADI 1.649, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 24.3.2004, DJ 28.5.2004).

Foi a partir da invocação desses precedentes que o Tribunal deliberou que, se é compatível com a Constituição a possibilidade de criação de subsidiárias quando houver previsão na lei que cria a respectiva empresa estatal – também por paralelismo –, nessas hipóteses, não há como obstar a alienação de ações da empresa subsidiária, ainda que tal medida envolva a perda do controle acionário do Estado.

No limite, contrariar tal entendimento implicaria declarar a inconstitucionalidade das criações de subsidiárias de empresas estatais feitas com autorização legislativa não específica. Daí porque resplandece o acerto do raciocínio de LUCIANO FERRAZ e FABRÍCIO MOTTA em importante publicação sobre o tema, ao esclarecerem que:

“Tem-se como aplicável ao caso o princípio do paralelismo de formas, mas não do paralelismo de conteúdo. Para as empresas estatais, dito paralelismo exige presença de autorização legislativa, que não precisa ser dada em lei específica, senão em atos genéricos, formalmente legislativos, correspondendo, em ultima ratio, à concordância republicana com a extinção dessas empresas e com a alienação de ativos que compõem o patrimônio estatal.

Relativamente às empresas subsidiárias das estatais,

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considerando-se que a autorização legislativa para a respectiva criação pode ser realizada genericamente na própria lei que institui a empresa-mãe (ou em outra que cumpra essa finalidade), admite-se que o legislador proceda a uma delegação legislativa aos órgãos de governança interna da empresa estatal, que passarão a ser responsáveis pela decisão sobre a criação, extinção ou alienação das suas subsidiárias” (FERRAZ, Luciano; MOTTA, Fabrício. Empresas estatais e suas subsidiárias: requisitos constitucionais para a transferência do controle acionário . Interesse Público [recurso eletrônico]. Belo Horizonte, v.20, n.112, nov./dez. 2018).

Assim, afastando-se a insegurança jurídica que permeia o tema, entendo que não há qualquer necessidade de reparo ao que foi decidido pelo STF na ADI 5.624-MC-Ref. Repiso, portanto, que, nos termos da jurisprudência dessa Corte, é dispensável a autorização legislativa para a alienação de controle acionário de empresas subsidiárias quando houver previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa estatal-matriz.

Ademais, no caso concreto, parece-me que os atos impugnados nesta reclamação, tendentes à criação de novas subsidiárias para a posterior venda dos ativos da Refinarias Landulpho Alves (Rlam) e Refinaria do Paraná (Repar), além de já serem conhecidos do Supremo, em nada afrontam a ratio decidendi da decisão-paradigma.

É que a própria gestação das novas empresas subsidiárias constituídas para posterior alienação dos ativos se insere, por decisão legislativa expressa, no âmbito da discricionariedade gerencial da empresa estatal. Em outras palavras, se o legislador não quis exigir autorização congressual prévia específica para a criação dessas figuras societárias, tampouco seria possível extrair diretamente do texto constitucional, silente sobre a matéria, uma reserva legal que impedisse a sua alienação posterior.

Aqui cabe talvez afastar o fantasma que se construiu em torno do julgamento desta reclamação: a tese escatológica de que a decisão do STF seria uma carta branca para que as empresas estatais brasileiras pudessem realizar uma sucessiva formação de subsidiárias para tão somente empreender uma extinção in totum da empresa estatal.

Essa visão, com as devidas vênias, é totalmente incompatível com a

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visão estratégica que tem sido perseguida pela Petrobras, conforme será discutido a seguir. Além disso, a tese escatológica, com o devido respeito, parece presumir que a exigência de autorização legislativa seria a única via possível de controle público sobre atos de desinvestimentos.

Ocorre que, como apreciado no próprio caso Petrobras, o exercício do controle externo é dever atribuído ao próprio Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, que tem, nos últimos dois anos, revisado absolutamente todos os atos de desinvestimento daquela empresa estatal. Assim, a decisão tomada pelo STF na ADI 5.624-MC-Ref não afasta – antes reforça – a centralidade dos mecanismos de controle administrativo das estatais.

A fim de afastar dúvidas remanescentes sobre a questão constitucional do caso específico aqui julgado, considero oportuno diferenciar o regime jurídico aplicável aos chamados planos de desinvestimento daqueles que incidem sobre o regime geral de desestatização.

III – Proposta de aprimoramento conceitual: distinção entre o regime jurídico das desestatizações e o regime jurídico de desinvestimento

O regramento constitucional da intervenção direta do Estado no domínio econômico previsto nos arts. 173 e 177 da CF/88 carrega em si uma opção política de atribuir ao Poder Público o figurino do Estado-empresário, o qual se pauta por um regime jurídico intencionalmente mais próximo ao Direito Privado.

A noção de que o texto constitucional, nas hipóteses autorizadas, preferiu a atração da lógica privada da racionalidade empresarial à rigidez do regime publicista é pressuposto estruturante para a compreensão dos limites legais e constitucionais dos atos de gestão praticados no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista.

A doutrina administrativista nacional e estrangeira há muito situa o chamado fenômeno da “fuga” para o direito privado (ESTORNINHO, Maria João. A Fuga para o Direito Privado – Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública . Coimbra: Almedina, 1999). Isto é, havendo enorme dificuldade da prestação de

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atividades submetidas a uma lógica de mercado por parte de órgãos centrais do Poder Público, prefere o ordenamento a alternativa que privilegia a assunção do regime privado subjacente à criação de novas formas empresariais.

Nesse aspecto, a adoção do figuro empresarial pelo Estado não deve ser confundida com uma de obliteração do regime jurídico típico da Administração Pública. Antes, deve ser concebida como instrumento , como ferramenta, para promoção dos interesses públicos coletivos. Nesse sentido, não há reparos à afirmação de PAULO OTERO, quando assenta que:

“A liberdade de eleição das formas de organização do setor empresarial do Estado não constitui qualquer decorrência de uma regra de liberdade ou de desnomativização do exercício de um poder de organização administrativa ainda herdado do Estado Absoluto (...), antes traduz um corolário da exigência constitucional de eficiência do setor público, enquanto incumbência prioritária do Estado e, por isso mesmo, fonte atribuidora de uma faculdade tendencialmente discricionária de instrumentalização da forma organizativa das empresas do Estado às concretas exigências da realidade de um modelo eficiente de prossecução do interesse público“ (OTERO, Paulo. Vinculação e liberdade de conformação jurídica do setor empresarial do Estado . Coimbra: Coimbra, 1998, p. 235).

É justamente nesse contexto que a adoção de instrumentos societários típicos do Direito Comercial pelas empresas estatais com vistas à concretização da eficiência econômica que deve ser examinada a opção conferida às empresas estatais de criação de subsidiárias. Como destacado por RAFAEL WALLBACH SCHWIND:

“Se as empresas privadas podem se valer da constituição de outras empresas para a consecução de objetos específicos, também as empresas estatais podem adotar esse expediente. (...) Na verdade, seria até mesmo contraditório que as empresas estatais não pudessem se valer de participações em empresas privadas. Trata-se de uma prática tipicamente empresarial que permite bons resultados, inclusive com o emprego de menor quantidade de recursos públicos. Se a posição da estatal como

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acionista minoritária não impede a consecução das finalidades buscadas, não há por que vedar essa prática” (SCHWIND, Rafael Wallbach. O Estado Acionista: empresas estatais e empresas privadas com participação estatal . São Paulo: Editora Almedina, 2017, p. 218).

Nessa linha de adequação ao dinamismo empresarial típico do sistema de economia de mercado, as sociedades de economia mista e empresas públicas nacionais têm-se tornado cada vez mais complexas do ponto de vista societário. Como explicado por ALÉCIA BICALHO: “as estatais criam, adquirem, alienam e reorganizam seus empreendimentos de acordo com seu próprio planejamento gerencial, utilizando-se das técnicas acionárias típicas do direito societário, o que induz a uma natural integração entre o direito administrativo e societário no seio destas empresas” (BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Desestatizações: privatizações, delegações, desinvestimentos e parcerias. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 235).

As escolhas de gerenciamento estratégico dessas companhias renderam, no Plano Federal, um aumento significativo do número de empresas estatais em que a União detém tão somente o controle societário indireto. Segundo dados do 13º Boletim das Estatais do Ministério da Economia, referentes ao quarto trimestre de 2019, havia, somente no plano federal, 154 empresas estatais subsidiárias, que se organizam em 5 (cinco) grandes grupos econômicos, formados pelos conglomerados da Eletrobras (70 subsidiárias), Petrobras (50 subsidiárias), Banco do Brasil (26 subsidiárias), Caixa Econômica Federal (5 subsidiárias) e BNDES (3 subsidiárias) (BRASIL. Boletim das Empresas Estatais Federais [recurso eletrônico] / Ministério da Economia, Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados, Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais. Vol.13 (out./dez.2019). Brasília: SEST/ME, 2019).

Considerando o contexto de retração econômica e aumento dos gastos públicos sofridos no Brasil nos últimos anos, é absolutamente natural que as empresas estatais se vejam compelidas a optar pela priorização de seus investimentos em áreas mais rentáveis. Nesse ponto, contudo, há de se diferenciar as alternativas possíveis ao enfrentamento da crise econômica que são colocados à disposição das empresas estatais.

A doutrina administrativista recente, com arrimo no célebre Acórdão 442/2017, do Tribunal de Contas da União, tem apontado a Publicado sem revisão, Art. 95 RISTF.

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necessidade de se diferenciarem dois instrumentos de alienação de ativos de empresas estatais que, embora em alguma medida consolidem simultaneamente tendência e reversão à atuação direta no domínio econômico, possuem diferenças tão sensíveis nas finalidades públicas que lhe são correlatas e que demandam tratamento jurídicos distintos.

Trata-se da recente diferenciação entre os processos de privatização ou desestatização em sentido estrito e os processos de desinvestimento . As duas classes de desestatização se distinguem por seus fundamentos factuais e legais. Enquanto a privatização ou desestatização em sentido estrito envolve necessariamente uma decisão governamental de reversão da atuação direta do Estado em determinado domínio econômico, os processos de desinvestimento cingem-se à execução de decisões estratégicas empresariais de reorganização do portfólio de investimentos de uma empresa. Diferenciar esses dois institutos permite esclarecer que nem toda alienação de ativos de uma empresa estatal corresponde à opção de se desfazer a intervenção direta da União no domínio econômico . Como bem destacado por ALÉCIA BICALHO:

“Os desinvestimentos não decorrem necessariamente de decisões governamentais – pelo contrário, no mais das vezes estes processos resultam de decisões vinculadas à gestão empresarial relacionadas à condução dos negócios quotidianos da empresa. (...) Haverá situações de desinvestimentos de índole tipicamente empresarial, visando à retração do volume do investimento público em determinadas empresas, mas sem a retirada do estado do cenário da atividade econômica” (BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira. Desestatizações: privatizações, delegações, desinvestimentos e parcerias. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 191).

No mesmo sentido, colhe-se a esclarecedora definição de desinvestimento apresentada por MAURO RIBEIRO NETO, em dissertação de mestrado, defendida no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) sobre o tema:

“O instituto do Desinvestimento (...) pode ser conceituado como a sistemática empresarial e endógena de alienação de controle societário de empresas estatais, dentro do âmbito da

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autonomia de gestão de portfólio de ativos conferida a cada empresa pública ou sociedade de economia mista, que busca o

atingimento de objetivos estratégicos

corporativos e acarreta a

redução do Estado Empresário.

É empresarial e endógena porque seu trâmite e suas motivações são eminentemente negociais . Iniciam-se e findam-se dentro da governança da própria empresa estatal, sem interferência do Poder Público, seja sob o aspecto autorizativo, seja impulsionando a respectiva alienação. Trata-se de processo de alienação de controle societário que ocorre dentro do âmbito de liberdade empresarial para gestão de ativos conferida a cada entidade . Esta liberdade é essencial para se ter maior agilidade, flexibilidade e capacidade de competir com agentes privados que atuam no mesmo setor estratégico” (RIBEIRO NETO, Mauro. Uma Análise Constitucional dos Processos de Desinvestimento das Empresas Estatais . Dissertação de Mestrado. Escola de Direito de Brasília. Instituto Brasiliense de Direito Público. Brasília: 2019, p. 65). (grifos nossos)

A importância desse esforço doutrinário de separação do regime de privatização em relação ao regime de desinvestimento foi respaldada no voto-vogal do Presidente Ministro Luiz Fux, no julgamento da referida ADI 5.624-MC-Ref, ao pontuar que “assumem relevância os chamados planos de investimento, os quais não se confundem com o conceito jurídico de desestatização. Enquanto os primeiros são estratégia de gestão empresarial, voltada ao manejo e otimização do portfólio da sociedade, por meio de alienações e retratações na presença de mercado, a segunda significa a retirada completa do Estado do desempenho direto de uma atividade econômica latu sensu”.

Essa distinção sobreleva que os atos de desinvestimento se voltam unicamente a materializar uma solução gerencial das empresas estatais, voltada a promover a reorganização do seu portfólio de investimentos.

O caso em tela veicula justamente situações de execução de planos de desinvestimento ancorados em decisões empresariais racionais que foram, ao longo dos últimos anos, auditadas pelo Tribunal de Contas da União e pelo próprio Poder Judiciário.

A opção de alienação dos ativos de refino deve ser considerada nesse cenário. Atualmente, a Petrobras concentra boa parte dos seus

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ativos no segmento de refino (art. 177, inciso II, da CF/88). O grupo econômico controla um parque de refino com capacidade de processamento atual de 2,2 milhões de barris de petróleo por dia. A decisão de alienar os conjuntos de ativos de suas refinarias, nesse contexto, visa ao redirecionamento dos investimentos para a exploração do pré-sal na região sudeste do Brasil, onde se espera uma rentabilidade maior da exploração empresarial.

Daí porque, como bem esclarecido pela Petrobras em sua manifestação juntada aos autos, “com a venda de apenas parte de suas refinarias, a Petrobras não estará, de forma alguma, esvaziando seu objeto social, mas efetivamente robustecendo sua capacidade de geração de valor, eis que irá concentrar seus esforços na consecução da parte mais rentável do seu vasto objeto social, sem conduto se afastar do seguimento de refino” (eDOC 17 ,p . 8).

Tudo isso, portanto, consoante salientado pela empresa, foi “considerado mutuamente benéfico, para a Petrobras, que espera auferir as vantagens de uma gestão eficiente de seus ativos, e em contrapartida, o projeto contribuiria para a ampliação do ambiente concorrencial no segmento de refino de petróleo”.

Além da racionalidade empresarial privada que se volta a concretização de um valor de eficiência na atuação estatal, a alienação das refinarias também se insere dentro de um contexto de promoção da competitividade da indústria brasileira no segmento. Nesse sentido, ressalta-se que a Petrobras firmou Termo de Compromisso de Cessação (TCC), com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), no qual a estatal se comprometeu vender oito refinarias de petróleo, incluindo os ativos relacionados a transporte de combustível.

O objetivo dessa medida foi justamente estimular a concorrência no mercado nacional de refino, o qual hoje é praticamente monopolizado pela Petrobras, apesar de, desde a Emenda Constitucional 9/95, ser permitida a contratação das atividades previstas nos incisos I a IV do art. 177 com empresas estatais ou privadas.

Diante desse contexto, o que de fato se verifica é que os atos questionados na presente reclamação estão muito longe de configurar um esvaziamento da estatal. Ao contrário, mesmo se alienadas todas as oito refinarias previstas para serem desinvestidas, a empresa continuará a ser a principal agente do mercado no segmento do refino, sendo certo ainda que as refinarias de Rlam e RPAR – aqui em discussão – representam tão

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somente 7,5% do Ativo Imobilizado da Petrobras.

De igual modo, também não se verifica estar em curso um processo de desaparecimento da Estatal. Ao contrário, o Plano Estratégico da Empresa de 2020-2024 prevê investimentos de US$ 75,7 bilhões, enquanto os desinvestimentos previstos variam entre US$ 20-30 bilhões, 26-40% dos investimentos para o mesmo período, portanto.

Assim, resta bem caracterizado que os atos impugnados nesta ação concretizam tão somente um plano de desinvestimentos de ativos da empresa e não uma privatização propriamente dita, o que só reforça o juízo de desnecessidade de autorização legislativa específica.

IV – Dispositivo

Por todo o exposto, pedindo vênia ao eminente relator, voto pelo indeferimento da medida cautelar requerida.

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01/10/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E o Tribunal está no campo precário, no campo temporário, no campo da tutela de urgência, no que cabe indagar se há relevância no pedido formalizado e risco em manter-se com plena eficácia o quadro versado na reclamação. Já temos – e a fila de processos não anda – praticamente a sessão desta quinta-feira tomada com esse exame que apontei como temporário, como precário.

Observo o mercado especulativo. Este processo esteve na Sessão Virtual. Ante 3 votos proferidos no sentido do deferimento da liminar, o que ocorreu nesse mercado especulativo – da Bolsa de Valores? As ações da Petrobras caíram. Cabe indagar: mas por que caíram diante de 3 votos as ações da Petrobras? Porque os que especulam na Bolsa buscam o lucro, buscam, no tocante às ações das empresas, a lucratividade, a distribuição de lucros, os dividendos. E sabemos que a Petrobras é sociedade de economia mista quando, a rigor, potencializado o monopólio da União previsto no artigo 177 da Constituição Federal, deveria ser empresa pública. Mas não o é.

Cabimento da reclamação. Há realmente a norma referida pelo Colega, ministro Luís Roberto Barroso, a versar a adequação da reclamação, norma prevista no artigo 103-A, § 3º, da Lei das leis. Esse preceito revela cabível a reclamação para buscar-se a concretude de verbete vinculante.

Mas indaga-se: e a norma geral? A norma geral versada no artigo 102, inciso I, alínea l, também da Constituição Federal, que trata da competência do Supremo, prevê reclamação quando se tem usurpação da competência do Supremo – pouco importando a matéria – ou desrespeito a decisão que haja proferido – também pouco importando o instrumental que levou a essa decisão.

Presidente, não se tem reclamação formalizada por partido de oposição ao Governo. Tem-se medida formalizada pela Mesa do Senado Federal, pela Mesa da Câmara dos Deputados – e não sei por que se lançou também, no cabeçalho da reclamação, referência à Mesa do

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Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

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RCL 42576 MC / DF

Congresso Nacional.

O paradigma resultou do que o Supremo sempre proclama quanto à separação e harmonia dos Poderes. E encerra, não há a menor dúvida, sistema de freios e contrapesos, já que se tem atividade recíproca e verdadeiro controle dos Poderes. E esse paradigma resultou do que está nos incisos XIX, XX e XXI do artigo 37 da Constituição Federal:

"Art. 37. […]

[...]

XIX - somente por lei específica – eu diria, em português mais claro, lei individualizada para o caso concreto – poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

XX - depende de autorização legislativa – e aí vem uma cláusula importantíssima, letra expressa do inciso XX –, em cada caso – caso, portanto, individualizado, não se pode cogitar de uma carta em branco, de uma lei genérica –, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;"

E aí se tem a continuidade desse preceito.

Presidente, qual é o objetivo maior do que está na Constituição Federal? A preservação do patrimônio nacional. Lembro o chavão de 1950: “O petróleo é nosso”. Mas parece que não é bem assim, pelo menos

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.MARCOAURÉLIO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 96 de 101

RCL 42576 MC / DF

para alguns, desavisados.

O que se faz submetido ao Supremo? Pedido de tutela de urgência para aguardar-se o julgamento definitivo da reclamação, pedido de medida, diria, provisória – não do Executivo, do Judiciário –, suspendendo-se o ato. Aponta-se, na reclamação, como causa de pedir, o desrespeito a pronunciamento anterior do Supremo. É suficiente que haja a relevância do pedido e o risco em manter-se com plena eficácia o quadro delineado, que gerou a formalização, como disse, da reclamação.

Acompanho, Presidente, o Relator e espero que não gastemos o mesmo tempo, daqui a alguns meses ou talvez para o ano, no julgamento de fundo da própria reclamação. Estejamos mais atentos à conciliação de dois predicados: celeridade e conteúdo. O jurisdicionado quer prestação jurisdicional, que a fila de processos ande.

Acompanho, já gastando muito tempo do Plenário, o Ministro Relator, como fiz na Sessão Virtual, juntamente com o ministro Ricardo Lewandowski.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.LUIZFUX

Inteiro Teor do Acórdão - Página 97 de 101

01/10/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (PRESIDENTE) - Ministro Marco Aurélio, seguindo o conselho de Vossa Excelência, de que o jurisdicionado quer a prestação jurisdicional rápida e eficiente, eu queria, preliminarmente, pedir todas as vênias a Sua Excelência o Ministro Edson Fachin para dele divergir, destacando dois aspectos muito importantes deste julgamento.

Em primeiro lugar, o Supremo Tribunal Federal aplicou, de forma bastante enfática, o princípio da primazia do julgamento do mérito, ao superar questão meramente formal do cabimento da reclamação. É cediço hoje que o Direito brasileiro tem, no seu sistema processual, uma das mais belas regras de Direito Processual do mundo. Isso foi consagrado num congresso em Portugal, trinta anos atrás, e mencionado pelo saudoso Barbosa Moreira, que é a regra segundo a qual, se o juiz puder julgar o mérito a favor da parte a quem interessa a nulidade, ele deve abandonar questão formal e julgar o mérito, que foi exatamente aquilo que a Corte deu de exemplo.

Em segundo lugar, esta decisão do Supremo Tribunal Federal deve estar na vanguarda da análise econômica do Direito, que prega a eficiência das soluções judiciais, o contextualismo, o consequencialismo, na medida em que, desde 2009, todos os países do mundo se utilizam do desinvestimento para crescer, exatamente, de forma mais exaustiva, como destacou aqui o Ministro Gilmar Mendes.

Então, pedindo vênia às opiniões em contrário, notadamente ao nosso eminente Ministro-Relator, Ministro Edson Fachin, a quem devo respeito pela sua cultura e postura, indefiro a liminar.

Supremo Tribunal Federal

Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 98 de 101

30/09/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, eu tenho a impressão, exatamente para evitar esse fenômeno que foi apontado pelo Ministro Marco Aurélio de podermos ter esse eterno retorno - eterno ritornello -, que nós convertêssemos essa decisão numa decisão de mérito.

Na verdade, essa era a minha proposta.

Supremo Tribunal Federal

Votos/Proposta

Inteiro Teor do Acórdão - Página 99 de 101

01/10/2020 PLENÁRIO

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576 DISTRITO FEDERAL

VOTO SOBRE PROPOSTA

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhor Presidente, a sugestão, sem dúvida alguma, é interessante, mas creio que cumpre distinguir celeridade de açodamento, e julgar agora seria açodar, porque não há uma instrução completa.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-01/10/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 101

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO 42.576

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

RECLTE.(S) : MESA DO CONGRESSO NACIONAL

RECLTE.(S) : MESA DO SENADO FEDERAL

ADV.(A/S) : THOMAZ HENRIQUE GOMMA DE AZEVEDO (18121/DF) E OUTRO (A/ S)

RECLTE.(S) : MESA DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

ADV.(A/S) : ALEXANDRE SANKIEVICZ (20316/DF)

RECLDO.(A/S) : PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

BENEF.(A/S) : FEDERACAO NACIONAL DAS ASSOCIACOES DO PESSOAL DA CEF BENEF.(A/S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES DO RAMO

FINANCEIRO

ADV.(A/S) : LUIS OTTAVIO CAIXETA DE ARAUJO (41268/DF) E OUTRO (A/S) AM. CURIAE. : PARTIDO DEMOCRATICO TRABALHISTA

ADV.(A/S) : WALBER DE MOURA AGRA (00757/PE) E OUTRO (A/S)

AM. CURIAE. : UNIÃO

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

ADV.(A/S) : JULIO CESAR BUENO (02207/A/DF, 110156/RJ, 116667/SP)

ADV.(A/S) : VICENTE COELHO ARAUJO (13134/DF, 166076/RJ, 304476/SP)

ADV.(A/S) : LIVIA CALDAS BRITO (35308/DF)

ADV.(A/S) : LUCAS SANTOS DE SOUSA (48608/DF)

Decisão : Após a leitura do relatório e a realização das sustentações orais, o julgamento foi suspenso. Falaram: pela reclamante Mesa do Senado Federal, o Dr. Thomaz Henrique Gomma de Azevedo, Advogado-Geral do Senado Federal; pelo reclamado Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS, o Dr. Tales Davi Macedo; pelo amicus curiae Partido Democrático Trabalhista, o Dr. Walber de Moura Agra; pelo amicus curiae União, o Ministro José Levi Mello do Amaral Júnior, Advogado-Geral da União; pelo amicus curiae Caixa Econômica Federal, o Dr. Vicente Coelho Araújo; e, pela Procuradoria-Geral da República, o Dr. Humberto Jacques de Medeiros, Vice-Procurador-Geral da República. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 30.09.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Decisão: O Tribunal, por maioria, indeferiu a medida cautelar, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Ausente, justificadamente, o

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-01/10/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 101

Ministro Celso de Mello. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 1º.10.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Presidência do Senhor Ministro Luiz Fux. Presentes à sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello.

Vice-Procurador-Geral da República, Dr. Humberto Jacques de Medeiros.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1184696600/medida-cautelar-na-reclamacao-rcl-42576-df-0099433-8720201000000/inteiro-teor-1184696620

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