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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 7000401-58.2018.1.00.0000 DF 7000401-58.2018.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL
Publicação
10/03/2021
Julgamento
7 de Dezembro de 2020
Relator
CÁRMEN LÚCIA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_5991_3f253.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 79

07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.991 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS

TRANSPORTADORES FERROVIÁRIOS - ANTF

ADV.(A/S) : BETO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

ADV.(A/S) : MARINA LACERDA E SILVA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA E

INDÚSTRIA DE BASE - ABDIB

ADV.(A/S) : MARICÍ GIANNICO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA

FERROVIÁRIA - ABIFER

ADV.(A/S) : FELIPE DE PAULA

ADV.(A/S) : BOLÍVAR BARBOSA MOURA ROCHA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO AGRONEGÓCIO -

ABAG

ADV.(A/S) : GLÁUCIA MARA COELHO

ADV.(A/S) : ELIANE CRISTINA CARVALHO

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

SÃO PAULO - FIESP

ADV.(A/S) : ALEXANDRE RAMOS

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE -

CNT

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 79

ADI 5991 / DF

ADV.(A/S) : MARIA HELENA ORTIZ BRAGAGLIA MARQUES

ADV.(A/S) : FELIPE NEIVA VOLPINI

ADV.(A/S) : HÁLISSON ADRIANO COSTA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA

FERROVIÁRIA - APMF

ADV.(A/S) : GUSTAVO PEREIRA DEFINA

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

MINAS GERAIS - FIEMG

ADV.(A/S) : HENRIQUE ANDRADE RODRIGUES

ADV.(A/S) : TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO

AM. CURIAE. : FRENTE NACIONAL PELA VOLTA DAS FERROVIAS

- FERROFRENTE

ADV.(A/S) : BRUNO CÉSAR DESCHAMPS MEIRINHO

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SETOR FERROVIÁRIO. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DOS

CONTRATOS DE CONCESSÃO. ALEGADA

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO INC. II DO ART. 6º, DOS §§ 1º, 3º, 4º E 5º DO ART. 25 E DO § 2º DO ART. 30 DA LEI N. 13.448, DE 5.6.2017. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE.

1. O parâmetro temporal e material estabelecido pelo inc. II do § 2º do art. 6º da Lei n. 13.448/2017 não compromete, em tese, a adequação do serviço público, não se comprovando inconstitucionalidade da previsão legal de prorrogação antecipada co contrato.

2. A transferência de bens imóveis e móveis, operacionais ou não, nos termos da Lei n. 13.448/2017, deve ser precedida de inventário no qual especificados e referentes aos extintos contratos de arrendamento.

3 . No § 4º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017 se acolhe hipótese de deslocamento do bem a ser gerido pelo concessionário para dar continuidade ao serviço público concedido, preservando-se o domínio da União.

4. A disposição dos bens móveis mencionada no § 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017 é interpretado como gestão do bem público afetado à

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 79

ADI 5991 / DF

atividade da concessionária, da forma que melhor atender ao interesse público e à prestação adequada do serviço concedido.

5. A imutabilidade do objeto da concessão não impede alterações no contrato para adequar-se às necessidades econômicas e sociais decorrentes das condições do serviço público concedido e do longo prazo contratual estabelecido, observados o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e os princípios constitucionais pertinentes.

6. No investimento cruzado, não há alteração do objeto da concessão, mas alteração contratual para adequação do ajuste às necessidades mutáveis do interesse público.

Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, na conformidade da ata de julgamento, por maioria, confirmando os termos da medida cautelar indeferida, em julgar improcedente a ação , nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelos interessados, o Dr. Arthur Cristóvão Prado, Advogado da União; pelo amicus curiae Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários - ANTF, o Dr. Beto Ferreira Martins Vasconcelos; pelo amicus curiae Associação Brasileira da Indústria Ferroviária - ABIFER, o Dr. Felipe De Paula; pelo amicus curiae Associação Brasileira do Agronegócio - ABAG, o Dr. Paulo Henrique dos Santos Lucon; pelo amicus curiae Estado de São Paulo, o Dr. Waldir Francisco Honorato Junior, Procurador do Estado; e, pelo amicus curiae Estado do Pará, a Dra. Viviane Ruffeil Teixeira Pereira, Procuradora do Estado. Sessão Virtual de 27.11.2020 a 4.12.2020.

Brasília, 7 de dezembro de 2020.

Ministra CÁRMEN LÚCIA

Relatora

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ADI 5991 / DF

Supremo Tribunal Federal

Relatório

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07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.991 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS

TRANSPORTADORES FERROVIÁRIOS - ANTF

ADV.(A/S) : BETO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

ADV.(A/S) : MARINA LACERDA E SILVA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA E

INDÚSTRIA DE BASE - ABDIB

ADV.(A/S) : MARICÍ GIANNICO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA

FERROVIÁRIA - ABIFER

ADV.(A/S) : FELIPE DE PAULA

ADV.(A/S) : BOLÍVAR BARBOSA MOURA ROCHA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO AGRONEGÓCIO -

ABAG

ADV.(A/S) : GLÁUCIA MARA COELHO

ADV.(A/S) : ELIANE CRISTINA CARVALHO

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

SÃO PAULO - FIESP

ADV.(A/S) : ALEXANDRE RAMOS

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE -

CNT

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Relatório

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ADI 5991 / DF

ADV.(A/S) : MARIA HELENA ORTIZ BRAGAGLIA MARQUES

ADV.(A/S) : FELIPE NEIVA VOLPINI

ADV.(A/S) : HÁLISSON ADRIANO COSTA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA

FERROVIÁRIA - APMF

ADV.(A/S) : GUSTAVO PEREIRA DEFINA

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

MINAS GERAIS - FIEMG

ADV.(A/S) : HENRIQUE ANDRADE RODRIGUES

ADV.(A/S) : TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO

AM. CURIAE. : FRENTE NACIONAL PELA VOLTA DAS FERROVIAS

- FERROFRENTE

ADV.(A/S) : BRUNO CÉSAR DESCHAMPS MEIRINHO

R E L A T Ó R I O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. Ação direta de inconstitucionalidade, com requerimento de medida cautelar, ajuizada pela Procuradora-Geral da República, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do inc. II do § 2º do art. 6º, dos §§ 1º, 3º, 4º e 5º do art. 25 e do § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448, de 5.6.2017, decorrente da conversão da Medida Provisória n. 752, de 24.11.2016.

Nas normas impugnadas se estabelece:

“Art. 6º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

§ 2º A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes exigências por parte do contratado:

II - quanto a concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de

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Relatório

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ADI 5991 / DF

antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por (três) anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos.

Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

§ 1º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados, buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de investimentos pelos contratos em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública. (...)

§ 3º Nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, as partes promoverão a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no setor ferroviário, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos de arrendamento extintos na equação econômico- financeira dos contratos de parceria.

§ 4º Os bens operacionais e não operacionais relacionados aos contratos de arrendamento extintos serão transferidos de forma não onerosa ao contratado e integrarão o contrato de parceria adaptado, com exceção dos bens imóveis, que serão objeto de cessão de uso ao contratado, observado o disposto no § 2º deste artigo e sem prejuízo de outras obrigações.

§ 5º Ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis operacionais e não operacionais já transferidos ou que venham a integrar os contratos de parceria nos termos do § 3º deste artigo, observadas as condições relativas à capacidade de transporte e à qualidade dos serviços pactuadas contratualmente.

§ 6º Ao final da vigência dos contratos de parceria, todos os bens móveis e imóveis necessários à execução dos serviços contratados e vinculados à disponibilização de capacidade, nos volumes e nas condições pactuadas entre as partes, serão revertidos à União, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cabendo

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ADI 5991 / DF

indenização no caso da parcela não amortizada do investimento. (...)

Art. 30. São a União e os entes da administração pública federal indireta, em conjunto ou isoladamente, autorizados a compensar haveres e deveres de natureza não tributária, incluindo multas, com os respectivos contratados, no âmbito dos contratos nos setores rodoviário e ferroviário. (...)

§ 2º Os valores apurados com base no caput deste artigo poderão ser utilizados para o investimento, diretamente pelos respectivos concessionários e subconcessionários, em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública”.

2. A autora argumenta que os dispositivos impugnados configurariam contrariedade ao caput e ao inc. XXI do art. 37 e ao parágrafo único e ao inc. IV do art. 175 da Constituição da República.

Assinala que, “em novembro de 2016, o Governo publicou a Medida Provisória 752, que, segundo a Exposição de Motivos Interministerial 306/2016 MPMTPA, tem por objetivo reparar problemas e desafios históricos em importantes setores de infraestrutura, buscando viabilizar a realização imediata de novos investimentos em projetos de parceria e sanear contratos de concessão vigentes para os quais a continuidade da exploração do serviço pelos respectivos concessionários tem se mostrado inviável. Em breve síntese, a medida provisória disciplina o mecanismo de prorrogação contratual e estabelece os institutos de prorrogação antecipada e de relicitação de contratos de parceria, aplicáveis aos contratos nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública Federal”.

Assevera a inconstitucionalidade material do inc. II do § 2º do art. 6º da Lei n.13.448/2017 porque “o que se defende é que, embora a Constituição preveja a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão no art. 175 parágrafo único, I, essa prorrogação não pode ser permitida muito menos realizada em desacordo com os ditames constitucionais que norteiam a Administração Pública e que informam os seus atos, em particular, a eficiência, a moralidade, a impessoalidade e a razoabilidade, previstos no art. 37, caput , bem

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Relatório

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como com a regra da licitação”.

Argumenta que, “com o advento da Lei de Conversão da Medida Provisória 752/2016 (Lei 13.448/2017), o serviço adequado (contratualmente definido como aquele que atende às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas) ficou reduzido ao cumprimento das metas de produção e segurança, por apenas três anos nos últimos cinco anos de execução contratual (portanto, em curtíssimo intervalo de tempo); ou, alternativamente, somente da meta de segurança por apenas quatro anos nos últimos cinco anos de vigência do contrato, contados, em ambos os casos, da data da proposta de antecipação da prorrogação para esse fim. Os requisitos objetivos previstos na Lei 13.448/2017 foram mais brandos em relação aos previstos na medida provisória, acentuando ainda mais o desrespeito à obrigação de adequada prestação do serviço”.

Acrescenta que “as condições objetivas definidas na referida lei também impõem limitação à análise da execução dos contratos de concessão de ferrovias a menos de um terço do período já executado. Tais circunstâncias inviabilizam uma apreciação mais acurada sobre o regular cumprimento dos contratos, durante todo o período da vigência contratual, o que deve ser feito diretamente pelo órgão regulador do setor, no caso, a ANTT”.

Afirma a inconstitucionalidade dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017, pois, “além de abrandar critérios para prorrogação antecipada de contratos ineficientes, a Lei 13.448/2017 beneficia concessionárias ao permitir o incremento do seu patrimônio privado com a livre disposição de patrimônio público, em patente desrespeito ao art. 37 caput da Constituição. (…) A falta de inventário dos bens transferidos sem ônus aos contratados, aliada à possibilidade de livre disposição do referido patrimônio, representa, porém, verdadeira doação de bem público sem qualquer formalidade e sem possibilidade de fiscalização”.

Alega que o § 1º do art. 25 e o § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448/2017 são incompatíveis com a Constituição da República porque “a permissão para

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que a concessionária faça investimentos em malhas de interesse da União viola, porém, duplamente o dever de licitação imposto pela Constituição. Primeiro, porque essa nova obrigação contratual, travestida de mero equilíbrio econômico financeiro, altera substancialmente o objeto da concessão. Segundo, porque transfere a obrigação de investimento do Poder Público para a concessionária, que poderá realizá-lo diretamente, com a consequente burla ao procedimento licitatório. Ou seja, o investimento, a princípio, uma obrigação do Poder Público, a ser executado diretamente ou por terceiro, mediante prévia licitação, será efetuado, de outro modo, pela concessionária, sem se submeter às regras da contratação pública”.

Anota que “não são compatíveis com os ditames constitucionais que norteiam a Administração Pública os pontos da Lei 13.448/2017 que (i) flexibilizam os critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovias notoriamente ineficazes, alterando substancialmente os ajustamentos originais; (ii) transferem bens operacionais e não operacionais de forma não onerosa às concessionárias, sem qualquer condicionante que preserve o interesse público e sem possibilidade de fiscalização; e (iii) permitem a realização de investimentos pelas concessionárias em malhas de interesse da Administração Pública sem que sejam observadas as regras da licitação”.

Para demonstrar o cumprimento dos requisitos exigidos para o deferimento da medida cautelar, a autora argumenta que o periculum in mora “decorre do fato de serem irreparáveis ou de difícil reparação os danos gerados aos cofres da União e à população, pela flexibilização de critérios que permitem a prorrogação antecipada de contratos ineficientes por mais trinta anos além do prazo contratual originalmente estabelecido, pela dilapidação do patrimônio público, bem como pela perda dos benefícios que a regra da licitação, com a observância dos princípios da competitividade e da igualdade, pode conferir ao setor ferroviário, de grande e atual importância para o desenvolvimento nacional e para a economia do país”.

Requer medida cautelar para suspender-se a eficácia das normas

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ADI 5991 / DF

impugnadas até o julgamento final desta ação direta.

No mérito, pede seja declarada a inconstitucionalidade material do inc. II do § 2º do art. 6º, do § 1º e dos §§ 3º, 4º e 5º do art. 25 e do § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448, de 5.6.2017.

3. Em 24.8.2018, o Ministro Dias Toffoli, então Relator, adotou o rito do art. 10 da Lei n. 9.868/1999 (e-doc. 52).

4. Em 11.9.2018, ao prestar as informações requisitadas, a Câmara dos Deputados informou que “a Medida Provisória n. 752/2016, que deu origem à Lei 13.448/2017, foi processada nesta Casa dentro dos estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes à espécie, conforme se pode aferir da ficha de tramitação, cuja consulta pode ser realizada no Portal da Câmara dos Deputados na web” (e-doc. 78).

5 . Nas informações prestadas, o Presidente da República defendeu a constitucionalidade das normas impugnadas:

“Especificamente em relação ao apontado art. 6, § 2º, inc. II da Lei 13.448/2017 que trata da prorrogação antecipada, há que se esclarecer que não há, no ponto, inovação por parte da Lei 13.448/2017, uma vez que a referida modalidade encontra ao menos duas previsões na legislação regente, quais sejam: no art. 1º, § 1º, inciso III c/c caput e § 1º da Lei 12.783/2013 (Lei que dispõe sobre as concessões de geração. Transmissão e distribuição de energia elétrica) e no art. 57 da Lei nº 12.815/2013 (Lei que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias). Tratase, em verdade, de instrumento vantajosos para a Administração Pública na medida em que possibilita a realização imediata de novos investimentos, sem a necessidade de se aguardar o final da vigência das concessões, desonerando dessa forma os notoriamente combalidos cofres públicos que, de outro modo, não teriam condições de financiar investimentos na já precária infraestrutura de transportes. (…)

Quanto à alegada inconstitucionalidade do art. 25, §§ 3º, 4º e 5º da Lei 13.448/2017, que se concretizaria mediante a extinção dos

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contratos de arrendamento, com a respectiva transferência não onerosa dos bens operacionais e não operacionais ao contratado, sem exigir sequer prévio inventário dos bens transferidos, importante destacar que tal previsão normativa não pressupõe, de forma alguma, descontrole pelo Poder Concedente acerca do patrimônio público, conforme muito bem esclarecem as informações prestadas pela Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes Portos e Aviação Civil, as quais, no ponto, passamos a transcrever: (…)

Destarte, sendo certo que a sistemática patrimonial até então adotada mostrou-se ineficiente, busca-se com os novos dispositivos legais não a doação de bem público sem qualquer formalidade, mas sim a reversão dessa realidade mediante a adoção de novas e melhores práticas de preservação patrimonial.

Acerca da alegada incompatibilidade dos arts. 25, § 1º e 30, § 2º da Lei 13.448/2017 com o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, é preciso que se esclareça que a licitação não constitui um fim em si mesma, mas sim um procedimento cuja condução se destina à obtenção da proposta que melhor atenda aos anseios da Administração. (…)

Pois bem, dentro desse espaço no qual se admitem exceções legalmente estabelecidas é que trabalha a Lei 13.448/2017 no que tange à contrapartida econômica no âmbito das prorrogações antecipadas, eis que eventual investimento a ser realizado em malha de interesse da administração constituirá mera contrapartida da concessionária (obrigação de fazer), que substituirá a outorga (obrigação de pagar), a qual seria recolhida aos cofres públicos da União” (e-doc. 79).

6. Nas informações prestadas, o Senado Federal sustentou a validade constitucional das normas questionadas e enfatizou que

“o tema foi extensamente debatido com a sociedade e entre os parlamentares. A Comissão Mista recebeu 87 emendas parlamentares, o que mostra a disposição dos parlamentares em influir, estudar e discutir o tema da lei atacada. Foram realizadas cinco audiências públicas pela Comissão Mista para buscar mais subsídios sobre o tema, quatro no Congresso Nacional e uma em Curitiba, de que

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participaram representantes de setores da sociedade civil como a Associação Nacional das Empresas Administradoras de Aeroportos, a Associação Brasileira das Concessionárias de Rodovias, bem como representantes do Ministério Público Federal, do Tribunal de Contas da União, da ANTT e da INFRAERO, por exemplo. Em resumo, houve uma ampla e irrestrita participação da sociedade no debate e, ao fim, foi tomada a decisão que os representantes da população brasileira entendiam a melhor possível sobre o tema. Por todo o exposto, e face à aprovação no Poder Legislativo de texto legal, mesmo com opção que o requerente reputa menos adequada, o texto da lei deve ser considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a observância dos princípios e regras constitucionais, a separação dos Poderes, bem como preservando-se a presunção de constitucionalidade das leis e a legitimidade da opção aprovada pela mais legítima representação democrática” (e-doc. 89).

7. A Advocacia-Geral da União manifestou-se nos seguintes termos:

“Administrativo. Lei nº 13.448/2017. Prorrogação antecipada de concessões de rodovias e ferrovias. Ausência de fumus boni iures. A possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão está prevista tanto na Constituição Federal, como em diversas leis específicas. Estabelecimento de condições legais para a prorrogação antecipada. O conceito de serviço adequado deflui de inúmeros requisitos legais e não apenas do artigo 6º, § 2º da lei. Exigência de aporte de investimento e de estudos técnicos que comprovem que a prorrogação é mais benéfica do que nova licitação. Ausência de ofensa

o Texto Constitucional. A possibilidade de transferências de bens visa resguardar o equilíbrio financeiro do contrato e a prestação do serviço público. Ausência de periculum in mora. Manifestação pela improcedência do pedido cautelar formulado pela autora” (e-doc. 85).

8. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo deferimento da medida cautelar e, no mérito, pela procedência do pedido:

“MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO DIRETA DE

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ADI 5991 / DF

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 13.448, DE 5 DE JUNHO DE 2017, FRUTO DA CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA N.º 752, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2016. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DE CONTRATOS DE PARCERIA NO SETOR FERROVIÁRIO. FLEXIBILIZAÇÃO DE CRITÉRIOS ESTABELECIDOS NO CONTRATO ORIGINAL PARA A PRORROGAÇÃO DA CONCESSÃO. DOAÇÃO DE BENS PÚBLICOS SEM FORMALIDADES E SEM POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO. INVESTIMENTO FORA DO OBJETO DE CONCESSÃO. AFRONTA AOS ARTS. 37 CAPUT -XXI E 175 PARÁGRAFO ÚNICO IV DA CONSTITUIÇÃO. PRESENÇA DO FUMUS BONI JURIS E DO PERICULUM IN MORA. NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR.

1. A flexibilização dos critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovias notoriamente ineficazes, com alteração substancial dos ajustamentos originais, afronta os princípios da eficiência, da impessoalidade, da moralidade e da razoabilidade.

2. A transferência de bens operacionais e não operacionais de forma não onerosa às concessionárias, sem qualquer condicionante que preserve o interesse público, configura doação de bem público sem formalidade. A medida legaliza a significativa dilapidação do patrimônio público já ocorrida e permite que novas sejam realizadas sem possibilidade de fiscalização administrativa.

3. A permissão de realização de investimentos pelas concessionárias em malhas de interesse da Administração Pública possibilita a realização de obras diretamente pela concessionária, sem se submeter às regras da contratação pública.

4. Embora a Constituição preveja a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão no art. 175, parágrafo único, essa prorrogação não pode ser realizada em desacordo com os ditames constitucionais que norteiam a Administração Pública e que informam os seus atos, em particular, a eficiência, a moralidade, a impessoalidade e a razoabilidade, previstos no art. 37caput, bem como com a regra da licitação. 5. O fumus boni juris está na incompatibilidade dos dispositivos impugnados com os ditames constitucionais que norteiam a Administração Pública. O periculum

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ADI 5991 / DF

in mora decorre dos danos irreparáveis ou de difícil reparação gerados

os cofres da União e à população, pela flexibilização de critérios que permitem a prorrogação antecipada de contratos ineficientes por mais trinta anos além do prazo contratual originalmente estabelecido, pela dilapidação do patrimônio público, bem como pela perda dos benefícios que a regra da licitação, com a observância dos princípios da competitividade e da igualdade, pode conferir ao setor ferroviário, de grande e atual importância para o desenvolvimento nacional e para a economia do país. Os dispositivos impugnados nesta ação direta devem ser suspensos, para que não sejam aplicados nos processos de prorrogação antecipada dos contratos de concessão de ferrovia que já estão em curso. Parecer pela concessão da medida cautelar e, no mérito, pela procedência do pedido, nos termos formulados na petição inicial” (e-doc. 104).

9. Foram admitidos como amici curiae: Minas Gerais, Pará, Estado de São Paulo, Associação Nacional dos Transportes Ferroviários – ANTF, Associação Brasileira de Infraestrutura e Indústria de Base – ABDIB, Associação Brasileira da Indústria Ferroviária – ABIFER, Associação Brasileira de Agronegócio – ABAG, Federação das Indústrias do Estado de São Paulo – FIESP, Confederação Nacional do Transporte – CNT, Associação de Preservação da Memória Ferroviária – APMF, Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais –FIEMG e Frente Nacional pela Volta das Ferrovias – Ferrofrente.

10. Na sessão de julgamento ocorrida em 20.2.2020, o Plenário deste Supremo Tribunal, por maioria de votos, vencidos o Ministro Edson Fachin e o Ministro Marco Aurélio, indeferiu a medida cautelar requerida, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. SETOR FERROVIÁRIO. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO INC. II DO ART. 6º,

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Relatório

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DOS §§ 1º, 3º, 4º E 5º DO ART. 25 E DO § 2º DO ART. 30 DA LEI N. 13.448, DE 5.6.2017. REQUERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA” (DJ 6.7.2020).

É o relatório, cuja cópia deverá ser encaminhada a cada um dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (art. 9º da Lei n. 9.868/1999 c/c inc. I do art. 87 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

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07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.991 DISTRITO FEDERAL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA (Relatora):

1. Ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Procuradora Geral da República contra o disposto no inc. II do § 2º do art. 6º, §§ 1º, 3º, 4º e 5º do art. 25 e § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448, de 5.6.2017, conversão da Medida Provisória n. 752, de 24.11.2016. Nela se estabelecem diretrizes para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria do Programa de Parcerias de Investimento, nos termos da Lei n. 13.334/2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública federal por alegada ofensa ao caput e ao inc. XXI do art. 37 e ao inc. IVdo parágrafo único do art. 175 da Constituição da República.

2. Liberei o caso para análise da medida cautelar pela necessidade de apreciação, pelo Plenário deste Supremo Tribunal, do requerimento formulado para suspender os efeitos das normas impugnadas.

3. A medida cautelar foi indeferida, por maioria de votos, em acórdão com a seguinte ementa:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. SETOR FERROVIÁRIO. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO INC. II DO ART. 6º, DOS §§ 1º, 3º, 4º E 5º DO ART. 25 E DO § 2º DO ART. 30 DA LEI N. 13.448, DE 5.6.2017. REQUERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA” (DJ 6.7.2020).

Assegurado o contraditório formal e colhidas manifestações legalmente estabelecidas, nos termos do art. 10 da Lei n. 9.868/1999, é de

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cumprir o imperativo constitucional de conferir-se celeridade processual, com o conhecimento e julgamento definitivo de mérito da ação direta por este Supremo Tribunal. No mesmo sentido, por exemplo, ADI n. 4.163, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJ 1º.3.2013.

Do objeto da presente ação direta de inconstitucionalidade

4. Pela Lei n. 13.448/2017, foram estabelecidas normas para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovias. Na edição da Medida Provisória n. 752, convertida na lei impugnada, foram expostos os motivos da decisão adotada, como consta do sítio eletrônico da Câmara dos Deputados:

“5. É essencial a existência de uma lei específica para dar segurança jurídica para incluir novos investimentos em concessões existentes quando for justificadamente necessário. Hoje o Poder Concedente tem se deparado com alguns questionamentos quanto à possibilidade de alteração contratual das concessões públicas. Órgãos públicos têm questionado o interesse público de renovações contratuais ordinárias ou antecipadas como alternativa a novas licitações; usuários, por sua vez, apresentam dúvidas quanto aos mecanismos de reequilíbrios possíveis de serem adotados e os agentes públicos e concessionárias estão inseguros quanto à legitimidade ativa na condução desses processos. Entendemos que as soluções desses itens estão adequadamente endereçadas na presente medida.

6. A proposição estabelece que, desde que originalmente admitida a prorrogação nos contratos de parceria nos setores rodoviário e ferroviário, o poder público poderá determinar a realização de investimentos não previstos inicialmente nos contratos, estando assegurado o equilíbrio da equação econômico-financeira para as partes. Em adição, a presente Medida Provisória, em seu art. 3º, prevê que os contratos prorrogados deverão ainda ser ajustados às melhores práticas regulatórias, incorporando avanços tecnológicos e dando ainda maior foco à qualidade dos serviços prestados. Desta forma, as agências reguladoras terão melhores condições de exigir e

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fazer cumprir os níveis de serviço contratualizados, assim como os investimentos obrigatórios previstos, utilizando-se de mecanismos que desestimulem inexecuções ou atrasos das suas obrigações.

7. A prorrogação, desde que já não tenha sido realizada, poderá ocorrer uma única vez - por período igual ou inferior ao prazo originalmente fixado ou admitido no contrato - e estará sujeita ao cumprimento de condicionantes objetivas por parte da concessionária para ser elegível. As prorrogações antecipadas, por sua vez, somente poderão ocorrer nos contratos cujo prazo de vigência, no momento da manifestação da parte interessada, corresponder a mais de 50% e a menos de 90% do originalmente estipulado. Nas concessões rodoviárias, será também exigido que a concessionária tenha executado no mínimo 80% das obras obrigatórias exigíveis até o momento da manifestação. Já no setor de ferrovias, as concessionárias deverão prestar níveis de serviço adequados nos anos anteriores à prorrogação, o que se traduz no cumprimento de metas de produção e de segurança. Em adição, a prorrogação do contrato dependerá de avaliação qualitativa prévia e favorável do órgão ou entidade competente acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços. Com isso, busca-se incentivar a adequada execução dos contratos e evitar a prorrogação de concessões que não estejam atingindo requisitos mínimos de investimento, qualidade e segurança.

8. As prorrogações no setor ferroviário deverão ser norteadas pela adoção de obrigações de disponibilização de capacidade mínima de transporte para terceiros, de forma a se garantir o acesso à infraestrutura ferroviária e aos respectivos recursos operacionais, mediante compartilhamento, e por parâmetros de qualidade dos serviços, com os respectivos planos de investimentos, a serem pactuados entre as partes.

9. Além disso, de modo a ensejar transparência e clareza no processo de prorrogação, evitando dúvidas e eventuais comportamentos oportunistas, o termo aditivo de prorrogação deverá conter cronograma para os novos investimentos e incorporar, nos contratos, mecanismos mais claros que desestimulem seu descumprimento. Ademais, previamente às prorrogações, o órgão ou

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entidade competente deverá apresentar estudo técnico que demonstre a vantagem da medida frente à realização de nova licitação para o empreendimento nas novas condições desejadas, do qual deverão constar também elementos como estimativas dos custos e das despesas operacionais, projeções de demanda, avaliação econômico-financeira, diretrizes ambientais, quando exigíveis, e o valor de outorga a ser pago pela prorrogação, quando for o caso.

10. A esse respeito, o texto inova ao determinar que os estudos elaborados em cada prorrogação sejam submetidos a consulta pública e posteriormente ao Tribunal de Contas da União. Busca-se, com isso, incrementar a governança e a transparência do procedimento de prorrogação das concessões, garantindo-se a preservação do interesse público por meio de análise criteriosa das alternativas adotadas para

cada caso” (Disponível em:

. Acesso em 10.6.2019).

5. A previsão da prorrogação contratual antecipada é nova para o setor ferroviário. Entretanto, essa providência foi prevista em 2013, no marco regulatório do setor portuário e de renovação das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, respectivamente, no art. 57 da Lei n. 12.815 e no inc. IIIdo § 1º do art. 1º da Lei n. 12.783.

A prorrogação de contrato de concessão ordinária ocorre quando, previsto no ato contratual originário e atendidos os requisitos nele estabelecidos, o contrato tem a sua duração alongada no limite temporal firmado, a critério do poder concedente, que define as condições técnicoadministrativas e econômico-financeiras necessárias à prorrogação, facultando-se ao contratado aceitar ou não os novos termos.

6. Nos termos previstos nos arts. 4º e 6º da Lei n. 13.448/2017, a prorrogação antecipada para os setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública federal pode ocorrer pela inclusão de investimentos não previstos em instrumento contratual

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vigente de concessão rodoviária ou ferroviária e, em especial, para o setor ferroviário, no contrato de parceria cujo prazo de vigência, na data da manifestação da parte interessada, esteja entre cinquenta e noventa por cento do prazo originariamente estipulado.

Rafael Wallbach Schwind afirma sobre o tema que, “com a prorrogação antecipada, permite-se a realização imediata de investimentos em estruturas públicas, mas sem o emprego de recursos públicos” (“A prorrogação dos contratos de arrendamento portuário”. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n. 106, dezembro de 2015, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 10.6.2019).

Rafael Veras de Freitas expõe que a prorrogação antecipada pode ser mais vantajosa para o Poder Público porque “(i) possibilita a realização de novos investimentos, de forma imediata, em infraestruturas públicas, que teriam de ser adiados até o final da vigência das concessões; (ii) tais investimentos serão realizados, sem o aporte de recursos públicos (subsídios), ou, tampouco, de aumento de tarifário; e (iii) os bens que forem incorporados à prestação do serviço público serão revertidos ao patrimônio público” (As prorrogações e a relicitação de que tratam a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão . In Direito do Estado , 2017, n. 364).

Aquele autor acrescenta que “tal modalidade de extensão do prazo dos contratos de concessão: (i) predica autorização legislativa, que materialize o interesse público subjacente à antecipação dos investimentos, em razão do princípio da legalidade administrativa; (ii) deve ser limitada ao período em que o concessionário terá para amortizar os novos investimentos realizados, estando totalmente desvinculada do prazo previsto para eventual prorrogação contratual; (iii) de acordo com o novel diploma, depende de prévia alteração no respectivo instrumento contratual ou no instrumento contratual original” (“As prorrogações e a relicitação previstas na Lei n. 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de longo prazo”. Revista de Direito Público da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 15, n. 59, p. 175-199,

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jul./set. 2017, p. 180).

No julgamento do Recurso em Mandado de Segurança n. 34.203, Relator o Ministro Dias Toffoli, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal decidiu ser “incongruente com a natureza da prorrogação contratual a ideia de sua formalização em momento antecedente ao término do contrato, como também é incongruente com sua natureza a garantia indissolúvel de sua realização já no instrumento contratual” (DJe 20.3.2018).

7. De se enfatizar, entretanto, que, na espécie em exame, não há pedido de declaração de inconstitucionalidade da prorrogação antecipada de concessão ferroviária. Tem-se na petição inicial e no pedido formulado:

“Importante ressaltar que não se argui, aqui, a inconstitucionalidade do instituto da prorrogação antecipada em si. O que se defende é que, embora a Constituição preveja a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão no art. 175, parágrafo único, I, essa prorrogação não pode ser permitida muito menos realizada em desacordo com os ditames constitucionais que norteiam a Administração Pública e que informam os seus atos, em particular, a eficiência, a moralidade, a impessoalidade e a razoabilidade, previstos no art. 37- caput , bem como com a regra da licitação. (…)

Pede-se, portanto, a concessão de medida cautelar, até por decisão monocrática do eminente relator, ad referendum do Plenário, a fim de se suspender eficácia dos arts. 6º, § 2º, II, 25,§ 1º e §§ 3º a 5º e 30, § 2º da Lei 13.448/2017 até o julgamento final desta ação direta.

Requer, ao final, que se julgue procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade material dos arts. 6º, § 2º, II, 25,§ 1º e §§ 3º a 5º e 30, § 2º da Lei 13.448/2017” (fls. 11 e 15, e-doc. 1 – grifos nossos).

8. Conquanto seja de ciência geral que, na ação direta de inconstitucionalidade, a causa de pedir é aberta e que os argumentos nos quais se baseia o pedido de declaração de inconstitucionalidade não vinculam o Supremo Tribunal Federal (ADI n. 5.180-AgR, Relator o

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Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 13.6.2018), para o julgamento do pedido restringe-se o órgão julgador ao pedido apresentado na ação, nos termos do art. 141 do Código de Processo Civil, como se tem, por exemplo, no precedente seguinte:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da República depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da República. O substitutivo aprovado no Senado da República, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão. 3. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente” (ADI n. 2.182, Relator o Ministro Marco Aurélio, de que fui Redatora para o acórdão, Plenário, DJe 10.9.2010).

9. O objeto da presente ação circunscreve-se aos seguintes temas e normas legais: a) condicionantes para prorrogação antecipada da concessão ferroviária, que teriam sido atenuados pela Lei n. 13.448/2017 em decorrência da conversão em lei da medida provisória, pelo que a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT teria dificuldades de atestar que essas concessionárias prestam serviço adequado (inc. II do § 2º

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do art. 6º); b) extinção dos contratos de arrendamento, com a transferência não onerosa dos bens operacionais e não operacionais ao contratado, ausentes prévio inventário dos bens transferidos e formalidades legais (§§ 3º a 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017); c) autorização para o concessionário realizar investimentos em outros pontos de interesse público, não restrito à malha ferroviária concedida, a caracterizar investimentos cruzados (§ 1º do art. 25 e § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448/2017).

Análise do inc. II do § 2º do art. 6º da Lei n. 13.448/2017

10. Na norma impugnada se estabelece:

“Art. 6.º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

§ 2.º A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes exigências por parte do contratado: (...)

II - quanto a concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por (três) anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos”.

A autora alega “que os parâmetros que foram definidos para aferição das condições estabelecidas para fins de prorrogação antecipada em particular dos contratos de ferrovias, em verdade, esvaziam a obrigação de prestação de serviço adequado previamente prevista nos contratos originais” (fl. 7, e-doc. 1).

11. No inc. I do parágrafo único do art. 175 da Constituição da República, prevê-se que a lei disporá sobre as condições para a prorrogação dos contratos de concessão.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 79

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No inc. XII do art. 23 da Lei n. 8.987/1995, dispõe-se que as condições para a prorrogação devem ser disciplinadas no contrato de concessão, configurando-se cláusula essencial, marcada pela discricionariedade da Administração Pública e na supremacia do interesse público.

Joel de Menezes Niebuhr discorre sobre a prorrogação contratual:

“A Administração não está obrigada a prorrogar os contratos de prestação de serviços contínuos, ainda que dentro das hipóteses e nas situações autorizadas pela Lei nº 8.666/93.

Isso porque, como dito, a validade da prorrogação depende das vantagens propiciadas por ela. Ora, a análise das vantagens ou desvantagens da prorrogação equivale à análise da sua conveniência e da oportunidade, o que toca ao núcleo da discricionariedade, uma vez que os agentes dispõem de margem de liberdade para realizar tal juízo. Registre-se que os agentes administrativos não agem com liberdade absoluta.

Se a prorrogação for manifesta e objetivamente vantajosa, aos agentes administrativos não cabe pura e simplesmente recusá-la, em detrimento do interesse público. De toda maneira, a prorrogação, além de discricionária, é ato bilateral, que depende da vontade do contratado. À Administração não é permitido impor ao contratado a prorrogação de contrato” (Licitação Pública e Contrato Administrativo. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 774).

Na norma se dispõe sobre a contratação de termo predefinido, firmado a partir de licitação, cabendo à Administração Pública avaliar, excepcionalmente, com base nos parâmetros legais de atendimento ao interesse público, a conveniência e a oportunidade da prorrogação.

12. Este Supremo Tribunal reconhece inserir-se a prorrogação do prazo contratual no espaço de discricionariedade da Administração Pública. A ela cabe analisar e concluir sobre a oportunidade e a conveniência da prorrogação, observados os limites legais e sempre em consonância com os princípios e normas constitucionais:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 79

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“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, QUE DETERMINOU A NÃO PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA NÃO CONFIGURADA. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública. 2. Sendo a relação jurídica travada entre o Tribunal de Contas e a Administração Pública, não há que se falar em desrespeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Segurança denegada” (MS n. 26.250, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 11.3.2010).

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL NO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DETERMINAÇÃO DE RENOVAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. Ato do Tribunal de Contas da União que determinou à Administração Pública a realização de nova licitação. Prorrogação do vigente contrato por prazo suficiente para que fosse realizada nova licitação. A escolha do período a ser prorrogado, realizada de acordo com o disposto no contrato celebrado, insere-se no âmbito de discricionariedade da Administração. Segurança denegada” (MS n. 24.785, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 3.2.2006).

Reconhecido é que prorrogação indefinida do contrato é burla às determinações legais e constitucionais quanto à licitação obrigatória para adoção do regime de concessão e permissão para exploração de serviços públicos.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 79

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13. Na Lei n. 13.448/2017 são estabelecidas diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação dos contratos de parceria qualificados no Programa de Parcerias de Investimentos – PPI, nos termos da Lei n. 13.303/2016 para os setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública federal.

As seguintes ferrovias foram qualificadas no Programa de Parcerias de Investimentos – PPI no Decreto federal n. 9.059, de 25.5.2017:

“Art. 2º. Ficam qualificados no âmbito PPI, nos termos da Medida Provisória n. 752, de 24 de novembro de 2016, os seguintes empreendimentos públicos federais no setor ferroviário:

I - América Latina Logística Malha Paulista ALLMP - Malha Paulista;

II - MRS Logística Malha Sudeste;

III - Ferrovia Centro Atlântica FCA Malha Centro-Leste;

IV - Estrada de Ferro Vitória a Minas EFVM;

V - Estrada de Ferro Carajás EFC”.

Redesenhou-se o instituto da prorrogação dos contratos de concessão qualificados no Programa de Parcerias de Investimentos – PPI nos setores rodoviários e ferroviários (Lei n. 13.448/2017), previstas duas hipóteses: “(i) prorrogação de contratos na iminência do término de seu prazo original; (ii) prorrogação antecipada mediante a realização de novos investimentos” (ISTAMATI, Gisela Barroso. “Considerações sobre prorrogação do contrato de concessão no setor ferroviário”. In Aspectos do Direito Ferroviário Uma visão através do contencioso. (Org.) Elias Marques de Medeiros Neto, Hebert Comunello Eleotero, Daniela Peretti DAvila. São Paulo: Verbatim. p. 134).

Quanto aos contratos de concessões ferroviárias é extenso o período contratual pela natureza jurídica do serviço prestado e o volume de investimentos realizados.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 79

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Gisela Barroso Istamati observa que “em 1989 foram firmados os contratos de concessões ferroviárias com maior prazo, de 90 anos, prorrogáveis. Na década seguinte, nos anos 90, se mostrou como o período de muitas privatizações neste setor, com nove concessões, todas pelo período de 30 anos, prorrogáveis por igual período. Já nos anos 2000, houve duas concessões e ambas pelo período de 50 anos” (Op. Cit. p. 134).

14. A autora sustenta que a exigência posta no inc. II do § 2º do art. 6º da Lei n. 13.448/2017, apenas quanto à observância das metas de produção e segurança definidas em cada contrato para o cumprimento de serviço adequado, importaria em ofensa à eficiência e favorecimento de interesses particulares em detrimento do interesse público.

Aponta ausência de abstração e generalidade da norma impugnada, em contradição aos princípios da impessoalidade e da moralidade, previstos no caput do art. 37 da Constituição da República.

Prescreve-se, na norma impugnada, além de outras condicionantes, dever-se comprovar a prestação de serviço adequado, consistente no cumprimento, pelo período antecedente de cinco anos contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por três anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por quatro anos.

15. A definição legal de serviço adequado (§ 1º do art. 6º da Lei n. 8.987/1995) é “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.

O serviço adequado é aquele que, quanto ao objeto contratado, atende os índices de cumprimento dos princípios legais considerando-se o serviço prestado e a sua adequação aos critérios estabelecidos objetivamente, conforme as circunstâncias de cada caso.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 79

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No art. 8º da Lei n. 13.448/2017 se prevê:

“Art. 8º Caberá ao órgão ou à entidade competente, após a qualificação referida no art. 2º desta Lei, realizar estudo técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento.

§ 1º Sem prejuízo da regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o caput deste artigo:

I - o programa dos novos investimentos, quando previstos;

II - as estimativas dos custos e das despesas operacionais;

III - as estimativas de demanda;

IV - a modelagem econômico-financeira;

V - as diretrizes ambientais, quando exigíveis, observado o cronograma de investimentos;

VI - as considerações sobre as principais questões jurídicas e regulatórias existentes;

VII - os valores devidos ao poder público pela prorrogação, quando for o caso.

§ 2º A formalização da prorrogação do contrato de parceria dependerá de avaliação prévia e favorável do órgão ou da entidade competente acerca da capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços”.

Cabe, portanto, ao órgão ou à entidade competente realizar estudo técnico prévio para fundamentar, objetiva e expressamente, a vantagem da prorrogação do contrato de parceria e acolher, em cada caso, com motivação e transparência, a possibilidade do elastecimento do prazo contratual sem necessidade de nova licitação.

A prorrogação contratual, ao final do contrato ou a prorrogação antecipada, também deve ser submetida à consulta pública, com prazo de quarenta e cinco dias para manifestações (art. 10 da Lei n. 13.448/2017).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 79

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16. Na lei se prevê o controle da decisão administrativa de não se licitar e adotar-se a prorrogação. Para tanto, após o encerramento da consulta pública, encaminham-se ao Tribunal de Contas da União o estudo prévio, os documentos que comprovem o cumprimento das exigências de serviço adequado e o termo aditivo de prorrogação contratual para avaliação final da legitimidade e economicidade da solução aventada (art. 11 da Lei n. 13.448/2017).

No § 2º do art. 8º se prevê a exigência de avaliação prévia e favorável do órgão competente sobre “a adequação dos serviços” e no § 2º do art. 9º dispõe-se que as prorrogações, sem prejuízo das demais disposições, serão orientadas “pelos parâmetros de qualidade dos serviços”.

A análise sobre a conveniência e a oportunidade da prorrogação antecipada do contrato de concessão pelo Poder Público considera a necessária exigência de elevação dos níveis de eficiência na prestação do serviço, pois pelo § 1º do art. 6º da Lei n. 13.448/2017 – não questionado na presente ação – se impõe a inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente.

No art. 7º se estabelece que o termo aditivo de prorrogação do contrato conterá cronograma dos investimentos obrigatórios e a incorporação de mecanismos que desestimulem eventuais inexecuções ou atrasos.

17. A condicionante legal prevista na norma impugnada não é fator isolado para o deferimento da prorrogação antecipada da concessão. Não há impedimento legal que o concessionário seja atestado positivamente quanto aos critérios do serviço adequado e não o seja quanto aos demais.

O parâmetro temporal estabelecido na lei para o cumprimento do serviço adequado é objetivo. O exame da constitucionalidade dessa exigência demanda análise e decisão sobre caso concreto, exorbitando os

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limites do controle abstrato de constitucionalidade das normas.

Gisela Barroso Istamati expõe:

“Atualmente, as discussões que envolvem a prorrogação dos contratos de concessão da ferrovia indicam, a exemplo da Audiência Pública n. 10/2016 da ANTT, que prorrogar pode ser a melhor alternativa, pois garante investimentos imediatos na malha ferroviária para destravar os gargalos logísticos. Todavia, este processo ainda está em andamento e por enquanto não sabemos qual a conclusão do Tribunal de Contas da União quanto à possibilidade de prorrogação.

Assim, com este tópico, concluímos que em um juízo abstrato não é possível afirmar se é melhor, licitar ou prorrogar um contrato de concessão. É necessário que seja feita uma análise considerando elementos técnicos e econômicos que demonstrem a vantagem de tal escolha” (Op. Cit. p. 138-139).

18. Assim, em tese, o parâmetro temporal e material estabelecido pela norma impugnada não compromete, em tese, a regra constitucional de garantia de serviço adequado para fins de prorrogação antecipada contratual.

Análise dos §§ 3º a 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017

19. Tem-se nas normas impugnadas:

“Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

§ 3º Nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, as partes promoverão a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no setor ferroviário, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos

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de arrendamento extintos na equação econômico-financeira dos contratos de parceria.

§ 4º Os bens operacionais e não operacionais relacionados aos contratos de arrendamento extintos serão transferidos de forma não onerosa ao contratado e integrarão o contrato de parceria adaptado, com exceção dos bens imóveis, que serão objeto de cessão de uso ao contratado, observado o disposto no § 2º deste artigo e sem prejuízo de outras obrigações.

§ 5º Ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis operacionais e não operacionais já transferidos ou que venham a integrar os contratos de parceria nos termos do § 3º deste artigo, observadas as condições relativas à capacidade de transporte e à qualidade dos serviços pactuadas contratualmente”.

Argumenta a autora que “a falta de inventário dos bens transferidos sem ônus aos contratados, aliada à possibilidade de livre disposição do referido patrimônio, representa (...) verdadeira doação de bem público sem qualquer formalidade e sem possibilidade de fiscalização” (fl. 12, e-doc. 1).

20. Na formulação dos contratos de concessão atualmente vigentes, as empresas concessionárias celebraram contratos de arrendamento de bens com a Rede Ferroviária Federal S/A, criada em 1957 pela Lei n. 3.115/1957 e incluída no Programa Nacional de Desestatizacao pelo Decreto federal n. 473/1992, que teve por objetivo “(i) unificar as ferrovias administradas pela União em uma empresa de economia mista, (ii) reduzir custos operacionais, (iii) criar a integração e economia de escala que permitisse recuperar o setor e (iv) aumentar a competitividade das ferrovias em relação às rodovias” (DURÇO, Fabio Ferreira. “A regulação do setor ferroviário brasileiro”. Arraes Editores, Belo Horizonte, 2015. p. 11).

Nos termos dos §§ 3º a 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017, normas impugnadas, a extinção dos contratos de arrendamento resultaria na transferência não onerosa dos bens móveis, operacionais e não operacionais, ao concessionário, conferindo-lhe a possibilidade de deles dispor, geri-los e substituí-los. Esses bens passam, portanto, a integrar o

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acervo cuidado no contrato de parceria firmado entre o ente do poder concedente e a concessionária.

21. Na petição inicial, a Procuradoria-Geral da República ressalta que “a falta de exigência de inventário dos bens transferidos sem ônus aos contratados, aliada à possibilidade de livre disposição do referido patrimônio, representa, porém, verdadeira doação de bem público sem qualquer formalidade e sem possibilidade de fiscalização” (fl. 12, e-doc. 1).

As normas dispõem sobre o deslocamento do acervo patrimonial para o contrato de concessão com o objetivo de concretizar as respectivas obrigações e os valores atinentes à titularidade a serem considerados para preservar a equação econômico-financeira do contrato.

Essa matéria há de ser disciplinada pela autoridade reguladora competente para promover a extinção dos contratos de arrendamento e a incorporação dos bens ao contrato de concessão, nos termos do disposto no § 3º do art. 25 da Lei examinada.

Como antes anotado, o inventário desses bens terá de ser prévio. Nem haveria como se ter a eficiência do controle nem como cumprir a medida de reversão a ser adotada ao final dos contratos se não viesse a ser providenciado o inventário no momento da prorrogação antecipada contratual.

O prévio inventário dos bens móveis operacionais e não operacionais, objeto de transferência aos concessionários, atende aos princípios constitucionais garantidores da supremacia e indisponibilidade do interesse público e da exigência de controle, obrigatório quanto a bens públicos.

Na espécie vertente, não há excepcionalidade a justificar a predominância do interesse privado em detrimento do interesse público,

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pelo que se evidencia indispensável a prévia inventariança dos bens a serem transferidos, como medida acauteladora para evitar qualquer prejuízo ou dilapidação do patrimônio público.

Nesse sentido o interesse público é diretriz a ser seguida pelo Estado-administrador e Estado-legislador, como leciona, por exemplo, Leonardo da Cunha Pereira:

“Ao Estado cabe não somente a ordenação normativa do interesse público , mas também a soberana indicação do seu conteúdo. O interesse público constitui interesse de que todos compartilham. A finalidade dos atos administrativos deve vir informada pelo interesse público. A expressão interesse público evoca, imediatamente, a figura do Estado e, mediatamente, aqueles interesses que o Estado escolheu como os mais relevantes, por consultarem aos valores prevalecentes na sociedade. Há uma aproximação terminológica entre interesse público e interesse geral. O interesse público não é a soma de interesses particulares, sendo certo que a Administração é competente para definir interesse público naquilo que não constitui domínio reservado

o legislador. O interesse público invoca a presença do Estadoadministrador ou do Estado-legislador, devendo estar presente tanto no momento da elaboração da lei como no de sua execução pelo administrador público. O interesse público inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda sua atuação” (A Fazenda Pública em juízo. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2006. p. 32).

A transferência dos bens imóveis e móveis, operacionais ou não, nos termos das normas impugnadas, deve ser, pois, compreendida como devendo ser precedida de inventário no qual especificados e referentes aos extintos contratos de arrendamento, o que, de resto, foi apontado pelo Tribunal de Contas da União.

Em caso da transferência de bens, não se tem apenas prorrogação do prazo contratual, mas o estabelecimento de novo instrumento jurídico, com cláusulas e condições distintas das originalmente ajustadas e que, ao

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final, serão amortizadas com base na cláusula do equilíbrio econômico financeiro da concessão.

22. Na parte final do § 3º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017 se determina que, na extinção dos contratos de arrendamento, devem ser preservadas “as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos de arrendamento extintos na equação econômico-financeira dos contratos de parceria.”

É de se anotar que no § 6º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017 se explicita que “todos os bens móveis e imóveis necessários à execução dos serviços contratados e vinculados à disponibilização de capacidade, nos volumes e nas condições pactuadas entre as partes, serão revertidos à União, respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cabendo indenização no caso da parcela não amortizada do investimento”.

Na dicção dos §§ 3º e 6º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017, para que ocorra a absorção do ônus e assegure-se o equilíbrio econômicofinanceiro da concessão, devem, no momento da prorrogação contratual, ser considerados todos os bens móveis operacionais ou não operacionais a serem transferidos ao concessionário. De igual forma, para os bens imóveis que, embora continuem no domínio da União, com cessão de uso ao contratado, é garantida a reversão no término do contrato.

23. No acórdão proferido nos autos n. 009.032/2016-9, em 2.12.2019, no qual se expôs a análise dos atos e procedimentos preparatórios para a prorrogação antecipada do contrato de concessão da ferrovia Malha Paulista, o Tribunal de Contas da União recomendou à Agência Nacional dos Transportes Terrestres – ANTT a elaboração de inventário prévio dos bens a serem transferidos à concessionária:

“98. (...) Abordo agora sobre o melhor momento para a realização desse inventário: se previamente à assinatura do aditivo, tal qual sugerem a unidade técnica do TCU e o Parquet especializado, ou

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se até 18 meses após a celebração do aditivo, tal qual previsto na minuta do ajuste.

99. A prática tem mostrado casos em que a realização intempestiva do inventário acarreta graves prejuízos à administração pública.

100.A título de exemplificação menciono a disputa atualmente verificada por esta Corte de Contas entre concessionárias de telecomunicações e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), que deixou de realizar tempestivamente o inventário dos bens nos contratos de concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e agora vê as concessionárias exigirem indenizações exorbitantes, que ultrapassam os 121 bilhões de reais, sem a possibilidade de avaliar a procedência dos valores pleiteados. Tal matéria foi objeto do Acórdão 3.311/2015-TCU-Plenário (Relator Min. Benjamin Zymler), que teve seu recurso de reexame julgado pelo recente Acórdão 2.142/2019-TCU-Plenário (Relator Walton Alencar), cujo excerto transcrevo abaixo:

Ora, se não se sabe quais eram os bens reversíveis em 1998 competência legal expressa da Anatel não há como abater da indenização requerida pela concessionária o valor correspondente a alienações, desvinculações, onerações e substituições, muito menos exigir a reversão desses bens. E sem conhecer os pormenores das mutações desse patrimônio, não terá a agência reguladora condições de questionar a relação de bens reversíveis que vier a ser apresentada pelas concessionárias ao final da concessão, nem segurança para definir o percentual ainda não amortizado desses bens, o que favorece imensamente as empresas concessionárias.

101.A situação da Malha Paulista não difere da que descrevi acima, pois há elevada quantidade de bens passíveis de indenização, a serem apropriadamente avaliados por meio de inventário. Faz-se, portanto, imprescindível a realização desse inventário o quanto antes para evitar que, ao final da vigência do contrato, a concessionária venha a pleitear indenizações de ativos nas quais a ANTT não tenha condições de aferi-los.

102.Contudo, tanto no memorial apresentado (peça 275) como no painel técnico, a ANTT frisou sua preocupação em relação ao prazo

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necessário para a elaboração e aprovação do inventário, estimado em mais de 3 anos, o que, se condicionasse a assinatura do aditivo, acarretaria atrasos na consecução dos investimentos previstos, com consequente prejuízos financeiros e sociais, podendo até mesmo inviabilizar o negócio jurídico (a antecipação da prorrogação). Esses inconvenientes também foram reafirmados pela concessionária Rumo, em memorial acostado à peça 295, p. 1-7.

103.Assim, ponderando esses prós e contras, penso que uma alternativa seria possibilitar que ele fosse realizado em até 18 meses após a assinatura do aditivo, tal qual sugere a ANTT, evitando com isso atrasar a realização dos investimentos e inviabilizar o aditivo, porém criar mecanismos que incentivassem a concessionária a realiza lo tempestivamente.

104.Dessa forma, considero mais assertivo a este Tribunal determinar que, caso a ANTT opte por manter a obrigatoriedade da realização do inventário apenas após a assinatura do aditivo, que inclua mecanismo contratual apropriado para evitar atrasos na sua elaboração ou mesmo sua não execução.

105.Vislumbro, nesse sentido, a inclusão de cláusula na qual se preveja a glosa integral da base de ativos caso o inventário não venha a ser concluído no prazo previsto e o decorrente recálculo da modelagem econômico-financeira, procedendo-se à sua reinclusão tão somente após sua finalização e validação pela agência.

106.Com essa condição me parece melhor mitigado o risco da não realização do inventário dos bens, pois sua elaboração passa a ser interesse da concessionária, sob o risco de prejuízos financeiros de elevada monta.

107.Tenho, contudo, uma preocupação não abordada pela SeinfraPortoFerrovia e pelo MPjTCU, quanto a riscos na fidedignidade dos dados do inventário a ser realizado. Explico.

108.A empresa Rumo é concessionária de diversas malhas ferroviárias do país, em especial: Rumo Malha Paulista; Rumo Malha Norte e Rumo Norte-Sul.

109.Essas três concessões ferroviárias ganham relevância por possuírem características físicas similares (bitola larga), estarem em plena atividade, interconectarem-se e prestarem serviços umas às

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outras. Além disso, encontram-se atualmente em fase de expansão de seus ativos patrimoniais, mediante investimentos em obras e para aquisição de material rodante (vagões e locomotivas).

110.Vislumbro, nesse cenário, risco de transmutação patrimonial, ou seja, contabilização, no inventário da Malha Paulista, de bens que seriam de propriedade de outras concessões (Malha Norte ou Norte-Sul), o que geraria acréscimo indevido do valor da indenização.

111.Entendo que o retro mencionado Cadastro Ferroviário Nacional (CAFEN) mitiga apenas em parte esse risco, pois, sendo a própria concessionária a responsável por atualizar o sistema, não haveria, a priori, impedimentos a essa transmutação.

112.Penso que a Agência Reguladora deve adotar os mecanismos de controle que considere pertinentes, necessários e suficientes à mitigação desse risco, sendo uma das possibilidades, ao seu alvedrio, prever que o inventário seja realizado concomitantemente para as três concessões mencionadas”.

Na parte dispositiva do acórdão, concluiu-se:

“9.3. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que se abstenha de assinar o aditivo para a prorrogação antecipada da Ferrovia Malha Paulista antes de adotar as seguintes providências:

(...) 9.3.2. caso opte por manter a obrigatoriedade da realização do inventário apenas posteriormente à assinatura do aditivo, inclua, no termo aditivo, cláusula inibitória de atrasos na sua elaboração, a exemplo do mecanismo mencionado no parágrafo 105 do voto, que prevê a glosa integral da base de aditivos para que ela somente seja computada quando da realização do inventário definitivo de bens, que considere, na base de ativos, o saldo do montante de investimentos ainda não totalmente amortizados, com base no art. 36 da Lei 8.987/1995 (seção III do Voto)”.

29. Anote-se que no § 4º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017, ao se prever

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a transferência não onerosa ao contratado de bens móveis operacionais ou não operacionais, decorrente dos contratos de arrendamento extintos, não se configura, nem se poderia caracterizar, possibilidade de se isentarem das formalidades legais doação de bem público.

Trata-se de deslocamento do bem a ser gerido pelo concessionário para dar continuidade ao serviço público concedido, mas com preservação do domínio pela União.

Essa interpretação é ratificada pelo disposto na parte final do § 6º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017, na qual se prevê, ao final da concessão, a reversão dos bens móveis e imóveis à União, observado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A doação de bem público, embora não seja vedada pela Constituição da República, é excepcional e deve ser direcionada ao atendimento de interesse público comprovado, o que não ocorre na espécie.

Nesse sentido, por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho:

“A Administração pode fazer doação de bens públicos, mas tal possibilidade deve ser tida como excepcional e atender a interesse público cumpridamente demonstrado. Qualquer violação a tais pressupostos espelha conduta ilegal e dilapidatória do patrimônio público. Embora não haja proibição constitucional para a doação de bens públicos, a Administração deve substituí-la pela concessão de direito real de uso, instituo pelo qual não há perda patrimonial no domínio estatal” (Manual de Direito Administrativo. 30. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016. p. 1.266).

24. Quanto ao § 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017, ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis, operacionais ou não, que tenham sido transferidos e passaram a integrar o contrato de parceria, nos termos do § 3º do mesmo artigo.

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A atividade de gerir ou substituir o bem móvel, quando necessário, constitui atividade econômica a ser exercida pelo concessionário, regulada pelos riscos inerentes ao contrato de concessão. Entretanto, a utilização pela lei dos verbos “dispor ou desfazer-se” desses bens, objeto dos contratos de parceria firmados, há de ser prudente e cuidadosa.

A disposição dos bens móveis a que se refere o § 5º deve ser interpretada como gestão do bem público afetado à atividade da concessionária, da forma que melhor atender o interesse público e garantir a prestação adequada do serviço concedido. Não se trata, portanto, da errônea suposição de que poderia haver disposição do bem público, no sentido de aliená-lo, sem as formalidades legais.

Ausente, portanto, a alegada inconstitucionalidade dos §§ 3º ao 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017.

Análise do § 1º do art. 25 e do § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448/2017

25. Transcrevem-se, ainda uma vez, as normas impugnadas:

“Art. 25. (...)

§ 1º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados, buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de investimentos pelos contratados em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.

Art. 30. (...)

§ 2º Os valores apurados com base no caput deste artigo poderão ser utilizados para o investimento, diretamente pelos respectivos concessionários e subconcessionários, em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública”.

26. Anota a autora que “a permissão para que a concessionária faça investimentos em malhas de interesse da União viola (...) duplamente o dever de

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licitação imposto pela Constituição. Primeiro, porque essa nova obrigação contratual, travestida de mero equilíbrio econômico-financeiro, altera substancialmente o objeto da concessão. Segundo, porque transfere a obrigação de investimento do Poder Público para a concessionária, que poderá realizá-lo diretamente, com a consequente burla ao procedimento licitatório” (fl. 13, e-doc. 1).

Pelas normas impugnadas, os concessionários são autorizados, como contrapartida, a realizar investimentos em malha ferroviária própria ou nas de interesse da Administração Pública, substituindo-se a obrigação de pagar por obrigação de fazer: é o denominado investimento cruzado.

Esse tipo de outorga também está previsto no inc. IX do art. 24 da Lei n. 10.233/2001, não impugnada nesta ação direta:

“Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais:

IX - autorizar projetos e investimentos no âmbito das outorgas estabelecidas (Redação dada pela Lei nº 13.448, de 2017)”.

27 Em análise à consulta formulada quanto ao art. 57 da Lei n. 12.815/2013 (Lei dos Portos), pela qual se prevê a realização de novos investimentos em contratos de prorrogação antecipada, o Tribunal de Contas da União emitiu parecer favorável sobre o tema:

“17. Voltando ao núcleo do tema, observa-se que a exegese do multicitado art. 57 da Lei n.º 12.815/2013 mostra-se compatível com o entendimento consolidado na doutrina e jurisprudência no sentido de que a prorrogação contratual não constitui direito adquirido do contratado, sendo decisão discricionária da Administração Pública, sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade e às seguintes condições: i) a possibilidade de prorrogação deve ter constado do edital de licitação e do termo do contrato original, a bem dos princípios da isonomia e da impessoalidade; e ii) sua efetivação não é automática, pois demanda a demonstração prévia e inequívoca de que as condições

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do contrato em vigor permanecem vantajosas para a Administração, quando comparadas com o que se poderia obter no mercado por meio de nova licitação.

18. Outrossim, diante da juridicidade da prorrogação dos contratos de arrendamento portuário, não se vislumbram óbices legais à antecipação temporal da implementação dessas prorrogações, condicionada à realização de investimentos previamente aprovados pela Administração.

A antecipação de investimentos cuja amortização seria inviável apenas no prazo contratual remanescente foi um dos mecanismos previstos pelo novo marco legal para impulsionar o processo de modernização e ampliação de oferta de serviços portuários, ao lado das licitações de novos arrendamentos e de autorizações de novos terminais privativos.

19. No caso específico de que ora se trata, o benefício ao interesse público devido à antecipação das prorrogações no tempo reside essencialmente na realização pelos atuais arrendatários, de novos investimentos no curto prazo, após a devida anuência do poder concedente. A assunção de tal obrigação pelos contratados deve ser entendida, então, como uma condição qualificadora da prorrogação contratual antecipada.

20. Diante de todo o exposto, entende-se que a disposição transitória estipulada no art. 57 da novel lei portuária é compatível com o ordenamento jurídico pátrio, inclusive no plano constitucional, sem que se vislumbre a ocorrência de vícios formais ou materiais de constitucionalidade” (TCU/RACOM n. 024.882/2014-3, Relatora a Ministra Ana Arraes, Tribunal Pleno, julgamento em 2.9.2015).

28. As melhorias na infraestrutura ferroviária realizadas por investimentos cruzados, na malha concedida ou em outras de interesse da Administração Pública, serão realizadas pelo particular com recursos privados. Ao poder concedente compete avaliar, autorizar e aprovar a realização desses novos investimentos restritos à infraestrutura ferroviária brasileira para que estejam em conformidade com o interesse público, destinatário final e essencial da prestação do serviço público.

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29. Embora o instituto da antecipação da prorrogação contratual previsto na Lei n. 13.448/2017 não tenha sido impugnado nesta ação direta de inconstitucionalidade, não se pode deixar de advertir que os princípios da Administração Pública previstos no caput do art. 37 da Constituição da República devem sempre nortear o procedimento de avaliação da conveniência e da oportunidade de prorrogação da concessão pública, assim como a elaboração dos termos aditivos de prorrogação do contrato, sob pena de nulidade dos provimentos administrativos pela mácula de inconstitucionalidade que os acometeria.

Daí ressai que o aditivo de prorrogação não deve ampliar o objeto do contrato de concessão, ainda que a pretexto de atender ao interesse público, sob pena de se vulnerar o princípio da licitação, previsto no art. 175 da Constituição da República.

E sobre a imutabilidade do objeto da concessão, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma:

“(...) igualmente imutável é o próprio objeto material da concessão, isto é, o tipo de serviço concedido, no que se inclui a modalidade técnica genérica segundo a qual será prestado. Assim, o concessionário de serviço de iluminação pública a gás não pode ser compelido a modificar-lhe o sistema de prestação para iluminação por energia elétrica. A concessão de geração de energia elétrica não impõe para o concessionário a obrigação de modificá-la para geração de energia atômica, se o concedente desejar a mudança dos sistema de geração de energia” (Curso de Direito Administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2016. p. 741).

30. A imutabilidade do objeto da concessão não impede alterações no contrato para adequar-se às necessidades econômicas e sociais decorrentes da dinâmica do serviço público concedido e do longo prazo contratual estabelecido, observados o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e os princípios constitucionais pertinentes.

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Egon Bockmann Moreira e Célio Lucas Milano, por exemplo, lecionam:

“(...) os contratos de concessão são incompletos e dinâmicos, seja devido ao elevado volume de informações, seja por conta de seu longo prazo - e de todas as evoluções das necessidades sociais relacionadas ao seu objeto experimentadas durante esse longo período - , seja em razão do elevado custo para a construção do modelo concessionário. Como dito, são pactos que precisam ser compreendidos como contratos abertos, pois convivem e se nutrem de grande quantidade de informação diariamente recebida. Os deveres, obrigações e direitos do contrato de concessão não são estáticos, fechados e exaustivos (limites que certamente implicarão ~ sua ruptura com o passar do tempo), mas sim evolutivos. Merecem ser aplicado na condição de realidade sociocultural apta a conviver com o novo e a aprimorar-se por meio de soluções legítimas (assim reconhecidas pelo Direito)” (Contratos públicos de longo prazo: a segurança jurídica advinda da certeza da mudança. Revista de direito público da economia RDPE . Ano 9. n. 34. Abril/jun. 2011. Publicação trimestral. p. 180).

O investimento cruzado está compreendido na autonomia política do ente federado, ao qual compete avaliar a vantagem ou não da substituição da outorga pelo pagamento em dinheiro sobre novos investimentos na infraestrutura da malha ferroviária brasileira.

Em parecer trazido aos autos, Marçal Justen Filho assinala que “essa solução é ainda mais apropriada em vista da configuração da malha ferroviária como uma indústria de rede. Existe uma potencial inter-relação entre as diversas concessões, na medida em que o serviço é prestado de modo contínuo sobre infraestruturas objeto de concessões diversas. Em muitas hipóteses, a execução de certas obras no âmbito de infraestrutura de uma determinada concessão é relevante para o atendimento de interesses de outra concessionária. Lembre-se que, em muitos casos, o transporte de carga se inicia no âmbito de uma concessão e se prolonga na circunscrição de outra. Isso envolve uma pluralidade de soluções gerenciais e jurídicas que não encontram paralelo em outras espécies de

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concessão” (fl. 55, e-doc. 107).

31. A Advocacia-Geral da União observou que “constitui alternativa ímpar, pois, sem recorrer a recursos do erário, inaugura-se um ciclo de retroalimentação positiva modal de transporte ferroviário, permitindo a superação de gargalos de infraestrutura específicos sem desfiguração do objeto das concessões originalmente pactuadas” (fl. 18, e-doc. 85).

No investimento cruzado, não se tem alteração do objeto da concessão, mas alteração contratual para adequar-se às necessidades mutáveis do interesse público.

Cuida-se de medida política com o objetivo de propiciar a integração da rede ferroviária que ultrapassa os limites específicos de cada concessão, garantir maior agilidade na execução de obras nas malhas ferroviárias e incrementar investimentos na deficitária malha ferroviária brasileira.

32. Também neste ponto, não se demonstra inconstitucionalidade a tisnar a norma do § 1º do art. 25 e no § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448/2017.

33. Pelo exposto, confirmando os termos da medida cautelar indeferida, voto no sentido de julgar improcedente a ação.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 79

07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.991 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS

TRANSPORTADORES FERROVIÁRIOS - ANTF

ADV.(A/S) : BETO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

ADV.(A/S) : MARINA LACERDA E SILVA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA E

INDÚSTRIA DE BASE - ABDIB

ADV.(A/S) : MARICÍ GIANNICO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA

FERROVIÁRIA - ABIFER

ADV.(A/S) : FELIPE DE PAULA

ADV.(A/S) : BOLÍVAR BARBOSA MOURA ROCHA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO AGRONEGÓCIO -

ABAG

ADV.(A/S) : GLÁUCIA MARA COELHO

ADV.(A/S) : ELIANE CRISTINA CARVALHO

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

SÃO PAULO - FIESP

ADV.(A/S) : ALEXANDRE RAMOS

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE -

CNT

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 79

ADI 5991 / DF

ADV.(A/S) : MARIA HELENA ORTIZ BRAGAGLIA MARQUES

ADV.(A/S) : FELIPE NEIVA VOLPINI

ADV.(A/S) : HÁLISSON ADRIANO COSTA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA

FERROVIÁRIA - APMF

ADV.(A/S) : GUSTAVO PEREIRA DEFINA

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

MINAS GERAIS - FIEMG

ADV.(A/S) : HENRIQUE ANDRADE RODRIGUES

ADV.(A/S) : TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO

AM. CURIAE. : FRENTE NACIONAL PELA VOLTA DAS FERROVIAS

- FERROFRENTE

ADV.(A/S) : BRUNO CÉSAR DESCHAMPS MEIRINHO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Saúdo o bem lançado relatório proferido pela e. Ministra Cármen Lúcia. Apenas para expressar as premissas que conduziram às minhas conclusões na matéria, permito me consignar que se trata de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República em face do art. 6º, § 2º, II, art. 25, § 1º e §§ 3º a 5º e art. 30, § 2º, da Lei n.º 13.448/2017, fruto da conversão da Medida Provisória n.º 752/2016, que trata das diretrizes a serem aplicadas à prorrogação dos contratos de parceria em ferrovias.

A PGR argumenta, em apertada síntese, que “os contratos de concessão de rodovias e ferrovias no Brasil possuem vasto histórico de descumprimento de cláusulas contratuais, de dilapidação do patrimônio público e de flagrante desrespeito ao interesse público”, fatores que atribui às limitações dos contratos, à negligência das concessionárias e à fragilidade do processo licitatório.

Diante de tal cenário, a PGR questiona iniciativas do governo federal para prorrogação de tais contratos, como a norma objeto da presente ação. Em sua óptica, os dispositivos impugnados i) estabelecem critérios mais brandos para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovia (art. 6º, § 2º, II); ii) promovem doação de patrimônio público (art. 25, § 1º e §§ 3º a 5º) e iii) permitem a execução, diretamente pelos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 79

ADI 5991 / DF

concessionários, de investimentos fora do objeto de concessão (art. 30, § 2º), em contrariedade aos princípios do art. 37, da Constituição da República.

Em sessão de julgamento ocorrida em 20.2.2020, o Plenário deste Supremo Tribunal, por maioria de votos,indeferiu a medida cautelar requerida, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. SETOR FERROVIÁRIO. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO INC. II DO ART. 6º, DOS §§ 1º, 3º, 4º E 5º DO ART. 25 E DO § 2º DO ART. 30 DA LEI N. 13.448, DE 5.6.2017. REQUERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA” (DJ 6.7.2020).

Era o que cabia rememorar.

Tal como ressaltou a e. Ministra Relatora Cármen Lúcia, o objeto da presente ação circunscreve-se aos seguintes temas e normas legais: a) condicionantes para prorrogação antecipada da concessão ferroviária, que teriam sido atenuados pela Lei n. 13.448/2017 em decorrência da conversão em lei da medida provisória, pelo que a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT teria dificuldades de atestar que essas concessionárias prestam serviço adequado (inc. II do § 2º do art. 6º); b) extinção dos contratos de arrendamento, com a transferência não onerosa dos bens operacionais e não operacionais ao contratado, ausentes prévio inventário dos bens transferidos e formalidades legais (§§ 3º a 5º do art. 25 da Lei n. 13.448/2017); c) autorização para o concessionário realizar investimentos em outros pontos de interesse público, não restrito à malha ferroviária concedida, a caracterizar investimentos cruzados (§ 1º do art. 25 e § 2º do art. 30 da Lei n. 13.448/2017).

Passo a analisar as alegações de inconstitucionalidade quanto aos

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 79

ADI 5991 / DF

três itens impugnados.

a) Art. , § 2º, II, da Lei n.º 13.448/2017

O dispositivo trata da possibilidade de prorrogação antecipada dos contratos de concessão de ferrovias. Reproduzo seu teor:

“Art. 6.º A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não previstos no instrumento contratual vigente, observado o disposto no art. 3º desta Lei.

§ 1.º A prorrogação antecipada ocorrerá apenas no contrato de parceria cujo prazo de vigência, à época da manifestação da parte interessada, encontra-se entre 50% (cinquenta por cento) e 90% (noventa por cento) do prazo originalmente estipulado.

§ 2.º A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada o atendimento das seguintes exigências por parte do contratado:

(…)

II - quanto a concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por (três) anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos.”

Sustenta-se que a possibilidade de prorrogação antecipada dos contratos de concessão de ferrovias foi prevista mediante a inclusão de investimentos não constantes do instrumento contratual original, bem como do atendimento de determinadas condições. Haveria, assim, uma condição objetiva genérica, ao dispor que a prorrogação só seria para os casos de contratos cuja vigência estivesse entre 50 e 90% do prazo originalmente previsto e, de outra parte, condições objetivas específicas para os contratos de concessão de rodovias e de ferrovias. Quanto a estas últimas, seria necessária a prestação de serviço adequado, considerando-4

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 79

ADI 5991 / DF

se o cumprimento de metas de segurança ou produção por determinado período.

Após a conversão da MP em Lei, o requisito de serviço adequado seria atendido com o cumprimento de metas de produção e de segurança, nos três dos últimos cinco anos de execução do contrato. Para a PGR, portanto, haveria uma flexibilização dos requisitos, eis que serviço adequado contratualmente se define como sendo aquele que atende condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas. Alternativamente, bastaria apenas o cumprimento das metas de segurança por apenas quatro dos últimos cinco anos de vigência do contrato.

Assim, conforme a PGR, os requisitos da lei objeto da conversão foram mais brandos em relação aos previstos na MP, acentuando-se o desrespeito à obrigação de prestação adequada do serviço. A PGR sustenta que a MP 752/2016 e sua lei de conversão criaram condições distintas daquelas previstas em contrato para fins de prorrogação da concessão de ferrovias. No entender da PGR, “os contratos originais previam a possibilidade de sua prorrogação apenas se a concessionária não fosse reincidente em condenação administrativa ou judicial por abuso de poder econômico e se atingisse e mantivesse a prestação de serviço adequado” (…) “a lei estabeleceu novo conceito – mais brando – de serviço adequado e ainda impôs uma limitação temporal extremamente permissiva para sua aferição. Isso tudo com a finalidade de sanear contratos vigentes notoriamente ineficazes, que não lograram expandir nem melhorar a qualidade do serviço de transporte de carga ferroviária no país”.

Haveria, portanto, violação ao interesse público, na medida em que, conforme a PGR, “a relativização dos termos contratuais originalmente pactuados demonstra conivência com concessionárias que não cumprem suas obrigações contratuais, com consequências nefastas para a correta execução de seus termos”, além de dificultar a fiscalização exercida pela ANTT, diante da flexibilização dos critérios para aferição da adequação do serviço. Em síntese, a PGR afirma que embora a Constituição, no art. 175, parágrafo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 79

ADI 5991 / DF

único, I, preveja a possibilidade de prorrogação dos contratos de concessão, tal prorrogação não pode se dar sem respeito aos princípios constitucionais que regem os serviços públicos, em particular os dispostos no caput do art. 37 e a regra da licitação.

b) Art. 25, §§ 3º a 5º,

Tais parágrafos preveem a transferência não onerosa de bens operacionais e não operacionais ao contratado, sem prévio inventário, nos casos de extinção de contratos de arrendamento. Eis seu teor:

Art. 25 O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

(…)

§ 3.º Nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, as partes promoverão a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no setor ferroviário, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos de arrendamento extintos na equação econômico-financeira dos contratos de parceria.

§ 4.º Os bens operacionais e não operacionais relacionados os contratos de arrendamento extintos serão transferidos de forma não onerosa ao contratado e integrarão o contrato de parceria adaptado, com exceção dos bens imóveis, que serão objeto de cessão de uso ao contratado, observado o disposto no § 2.º deste artigo e sem prejuízo de outras obrigações.

§ 5.º Ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis operacionais e não operacionais já transferidos ou que venham a integrar os contratos de parceria nos termos do § 3.º deste artigo, observadas as condições relativas à capacidade de transporte e à qualidade dos serviços pactuadas contratualmente.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 79

ADI 5991 / DF

§ 6.º Ao final da vigência dos contratos de parceria, todos os bens móveis e imóveis necessários à execução dos serviços contratados e vinculados à disponibilização de capacidade, nos volumes e nas condições pactuadas entre as partes, serão revertidos à União, respeitado o equilíbrio econômico financeiro do contrato, cabendo indenização no caso da parcela não amortizada do investimento.

A PGR aduz que, ao preverem a extinção de contratos de arrendamento com a consequente transferência não onerosa dos bens operacionais e não operacionais ao contratado, sem exigência de prévio inventário dos bens transferidos, houve desrespeito ao interesse público.

A dispensa de inventário tornaria a hipótese espécie de doação de bens públicos sem qualquer formalidade ou fiscalização, com violação do princípio da moralidade. Em suma, a PGR argumenta que ao permitir o incremento do patrimônio privado das concessionárias com livre disposição de patrimônio público há desrespeito ao art. 37, caput, da Constituição.

c) Art. 25, § 1º e ao art. 30, § 2º

Os dispositivos permitem investimentos em malhas de interesse da União, como se vê de seu teor:

Art. 25 O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

§ 1.º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados, buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de investimentos pelos contratos em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 79

ADI 5991 / DF

(...)

Art. 30. São a União e os entes da administração pública federal indireta, em conjunto ou isoladamente, autorizados a compensar haveres e deveres de natureza não tributária, incluindo multas, com os respectivos contratados, no âmbito dos contratos nos setores rodoviário e ferroviário.

(…)

§ 2.º Os valores apurados com base no caput deste artigo poderão ser utilizados para o investimento, diretamente pelos respectivos concessionários e subconcessionários, em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública.”

A PGR sustenta que, ao permitir que a concessionária faça investimentos em malhas de interesse da União há violação ao dever de licitar. Primeiro porque essa nova obrigação contratual alteraria o objeto da concessão. E, em segundo lugar, porque a obrigação de investimento seria transferida do Poder Público para a concessionária, em afronta ao art. 37, XXI, CF, que impõe a exigência de licitação pública.

Os argumentos da PGR, portanto, cingem-se à contrariedade aos princípios constitucionais da eficiência, impessoalidade, moralidade e razoabilidade, nos termos do art. 37, CRFB, bem como à regra da licitação, prevista no inciso XXI do mesmo dispositivo. Haveria, também violação ao art. 175, parágrafo único, IV, da Constituição, que trata de manutenção de serviço adequado por concessionário ou permissionário de serviço público.

Tal como sublinhou a e. Ministra Relatora, é preciso reconhecer que a prorrogação indefinida do contrato representa burla às determinações legais e constitucionais quanto à licitação obrigatória para adoção do regime de concessão e permissão para exploração de serviços públicos.

Nesse sentido, peço respeitosa vênia à e. Ministra Cármen Lùcia para manifestar divergência. Reputo existente violação aos princípios que regem a administração pública, insculpidos no art. 37, CRFB. Com efeito, haure-se, do cotejo dos dispositivos impugnados e da leitura

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 79

ADI 5991 / DF

constitucionalmente adequada dos princípios do art. 37, caput, sensíveis discrepâncias, seja por violação ao princípio da eficiência, seja por desrespeito ao princípio da impessoalidade.

A redução do prazo e o abandamento dos requisitos para avaliação da adequação do contrato, operada pelo § 2º do art. 6º da Lei n.º 13.448/2017, conflita com os princípios constitucionais do art. 37, CRFB. Os princípios da eficiência e do interesse público demandam que, para melhor prestação do serviço ao administrado, o contrato possa ser avaliado na inteireza do seu prazo de vigência. De outro lado, abrandar os requisitos para prestação de serviço adequado, reduzindo-os aos critérios de produção e de segurança, desprezando, portanto, a avaliação das condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação e modicidade das tarifas também permite verificar aparente violação dos princípios do art. 37, CRFB, notadamente eficiência e impessoalidade.

Ademais, também não se coaduna com os princípios da impessoalidade e da eficiência o entrave ao poder fiscalizatório da ANTT. Nesse sentido, anotam Cássio Roberto dos Santos Andrade, Valmir Peixoto Costa e Raquel Alkmim Figueiredo Mendonça que tal dispositivo teria “abonado o inadimplemento contratual ocorrido, já que o § 2º do art. 6º mitigou a análise do cumprimento dos contratos a menos de um terço do período executado. Esvaziou, destarte, a obrigação da Agência Nacional de Transportes Terrestres de aferir a prestação adequada do serviço na extensão do contratado, conforme explicitado pelo art. 175, parágrafo único, inciso IV, da Carta Maior. De fato, à luz do interesse público, só se pode renovar aquilo que vem atendendo, satisfatoriamente, as metas do serviço concedido”. (Federalismo e Política de Transporte Ferroviário. Renovação Antecipada dos Contratos de Concessão. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 5991. In: Federalismo (S) em Juízo . SCAFF, Fernando Facury (coord.). 1. ed – São Paulo: Noeses, 2019. p. 788).

Do mesmo modo, a flexibilização dos requisitos para renovação das concessões, nos moldes da Lei n.º 13.448/2017, mitiga a possibilidade de participação de mais interessados e viola, anda, o princípio da competitividade e a regra da licitação, que têm assento constitucional e

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 79

ADI 5991 / DF

que permite à Administração a contratação da melhor proposta.

Friso que não se trata de impugnar a possibilidade de prorrogação das concessões de serviços públicos. Discute-se, na presente ação direta, a constitucionalidade de dispositivos que estão em desacordo com os princípios da moralidade e da impessoalidade e que embasam a conduta administrativa.

Com efeito, a exigência contida no inc. II do § 2º do art. 6º da Lei n. 13.448/2017, no ponto em que versa sobre a observância das metas de produção e segurança definidas em cada contrato para o cumprimento de serviço adequado, importa em ofensa à eficiência e favorecimento de interesses particulares em detrimento do interesse público.

Ante o exposto, homenageando conclusões diversas, peço vênia para divergir e julgo procedente o pedido, de modo a declarar a inconstitucionalidade dos art. 6º, § 2º, II, art. 25, § 1º e §§ 3º a 5º e art. 30, § 2º, da Lei n.º 13.448/2017, fruto da conversão da Medida Provisória n.º 752/2016, por violação ao art. 37, CRFB.

É como voto.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 79

07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.991 DISTRITO FEDERAL

RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS

GERAIS

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS

TRANSPORTADORES FERROVIÁRIOS - ANTF

ADV.(A/S) : BETO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS

ADV.(A/S) : MARINA LACERDA E SILVA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA E

INDÚSTRIA DE BASE - ABDIB

ADV.(A/S) : MARICÍ GIANNICO

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA

FERROVIÁRIA - ABIFER

ADV.(A/S) : FELIPE DE PAULA

ADV.(A/S) : BOLÍVAR BARBOSA MOURA ROCHA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO AGRONEGÓCIO -

ABAG

ADV.(A/S) : GLÁUCIA MARA COELHO

ADV.(A/S) : ELIANE CRISTINA CARVALHO

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

SÃO PAULO - FIESP

ADV.(A/S) : ALEXANDRE RAMOS

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE -

CNT

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ADI 5991 / DF

ADV.(A/S) : MARIA HELENA ORTIZ BRAGAGLIA MARQUES

ADV.(A/S) : FELIPE NEIVA VOLPINI

ADV.(A/S) : HÁLISSON ADRIANO COSTA

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA

FERROVIÁRIA - APMF

ADV.(A/S) : GUSTAVO PEREIRA DEFINA

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE

MINAS GERAIS - FIEMG

ADV.(A/S) : HENRIQUE ANDRADE RODRIGUES

ADV.(A/S) : TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO

AM. CURIAE. : FRENTE NACIONAL PELA VOLTA DAS FERROVIAS

- FERROFRENTE

ADV.(A/S) : BRUNO CÉSAR DESCHAMPS MEIRINHO

VOTO-VOGAL

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), em face do art. 6.º, § 2º, II, art. 25, § 1º e § 3º a § 5º, e art. 30, § 2º, da Lei 13.448, de 5 de junho de 2017, a qual estabelece critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovia.

A autora sustenta que os dispositivos citados violam os princípios constitucionais da Administração Pública, em especial os princípios da eficiência, impessoalidade, moralidade e razoabilidade (art. 37, caput e inciso XXVI, da CF/88), bem como o dever de manutenção de serviço público adequado (art. 175, inciso IV e parágrafo único, da CF/88).

Em breve síntese, sustenta-se que são incompatíveis com os ditames constitucionais que norteiam a Administração Pública os pontos da Lei 13.448/2017 que: (i) flexibilizam os critérios para a prorrogação antecipada de contratos de concessão de ferrovias notoriamente ineficazes, alterando substancialmente os ajustamentos originais; (ii) transferem bens operacionais e não operacionais de forma não onerosa às concessionárias, sem qualquer condicionante que preserve o interesse público e sem possibilidade de fiscalização; e (iii) permitem a realização de

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 79

ADI 5991 / DF

investimentos pelas concessionárias em malhas de interesse da Administração Pública sem que sejam observadas as regras da licitação.

Na Sessão de 20.2.2020, o Plenário, por maioria, indeferiu o pedido de medida cautelar, nos termos do bem-lançado voto da Relatora, a Eminente Ministra Cármen Lúcia. Incluído o feito em pauta desta Sessão Virtual para julgamento de mérito, Sua Excelência vota pela improcedência da Ação Direta de Inconstitucionalidade, confirmando os termos da medida cautelar indeferida.

I – Breves considerações sobre a relação entre Estado Regulador e a crise do serviço público

Nos últimos anos, diversos setores econômicos regulados têm passado por mudanças legislativas que transformam elementos essenciais de contratos de concessão de serviço público. Essas mudanças objetivam adaptar contratos firmados na década de 1990 a transformações sociais, econômicas e tecnológicas que não puderam ser antecipadas pelo Poder Concedente. A respeito desse fenômeno, o professor Floriano de Azevedo Marques Neto destaca que:

“Uma tendência regulatória que não se resume ao setor ferroviário, corresponde à criação de incentivos para atração de novos investimentos. (...) É nessa linha que se coloca uma série de medidas regulatórias, como substituição de sanção por investimentos, política tarifária que considere os investimentos realizados e a performance e a prorrogação antecipada de concessões por investimentos”. (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Dinâmica da Regulação: Estudos de caso da Jurisprudência Brasileira. Belo Horizonte, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2019, p. 112)

Na sua essência, a edição superveniente de legislações que alteram cláusulas de contratos de serviços regulados em andamento é um fenômeno representativo da relação paradoxal que se estabelece entre, de

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ADI 5991 / DF

um lado, a adoção de um modelo norte-americano de Estado Regulador e, de outro, a manutenção de institutos tradicionais do Direito Administrativo ainda arraigados na tradição latina de serviço público.

Não é de hoje que a doutrina aponta que os movimentos de liberalização e privatização implicaram uma crise da velha noção de publicatio e, por conseguinte, a necessidade de se repensar a rigidez de alguns institutos clássicos do Direito Administrativo.

Como destaca o eminente professor Miguel García, da Universidade de Salamanca, em obra dedicada ao tema, “o processo de liberalização deu lugar à utilização de um novo modo de provisão de serviços públicos, que constitui meio de intervenção alternativo ao serviço público tradicional e que se marca no conceito mais amplo de regulação” (tradução livre). (GARCÍA, Miguel Ángel Sedín. Regulación y servicios públicos. Editora Comares, Granada, 2003, p. 5).

Esse novo modo de provisão é caracterizado pela necessidade de permanente abertura dos setores econômicos à chamada “diuturna reconfiguração do ambiente regulado”, malgrado o caráter estático dos institutos afetos à noção de serviço público. (ARANHA, Márcio Iório. Manual de Direito Regulatório. 2ª ed. Coleford, UK: Laccademia Publishing, 2014, p. 10)

Essas advertências teóricas são importantes para que fique claro que, a despeito da relevância do controle de constitucionalidade das leis de serviço público, o dinamismo dos setores regulados torna extremamente difícil que respostas definitivas sejam dadas pelo Legislador ou mesmo pelo Judiciário em um plano jurídico abstrato.

Essa realidade implica que o próprio âmbito de cognição dessa Suprema Corte em discussões como a posta na presente ADI é naturalmente limitado, já que não é dado a nós, julgadores, antever todas as possibilidades de aplicação in concreto do diploma jurídico subjacente, seja pela elevada expertise técnica que a matéria demanda, seja pela natural incapacidade de antecipação das transformações possíveis.

Nesse aspecto, como ressalta com clareza o ilustre professor Catedrático de Direito Administrativo da Universidade de Madrid

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ADI 5991 / DF

Gaspar Ariño Ortiz deve-se entender que, “na moderna regulação dos serviços públicos, distinguem-se o regime legal teórico e a prática regulatória, sendo que o regime legal não define com precisão soluções definitivas sobre os múltiplos conflitos que a realidade oferece”. (ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de Derecho Público Económico: Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica. Madrid: Editorial Cordillera, 2003, p. 629).

Isso implica que, em casos como o que ora estamos analisando, a interpretação da norma deve ser acompanhada do senso de que “tão importante como o papel do legislador é o papel dos reguladores encarregados de sua aplicação” (ORTIZ, Gaspar Ariño. Principios de Derecho Público Económico: Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica. Madrid: Editorial Cordillera, 2003, p. 629).

II – Prorrogação antecipada de contratos de concessão

Embora não tenha sido inaugurado na legislação discutida nesta ADI, o instituto prorrogação antecipada é relativamente recente em nosso ordenamento jurídico.

Atualmente, ele encontra previsão em apenas três legislações setoriais a nível federal: (i) na Lei 12.783/2013, que versa sobre os contratos de concessão do serviço público de energia elétrica (art. 12); (ii) na Lei 12.815/2013, em dispositivo específico que dispõe sobre contratos de arrendamento portuário celebrados sob a vigência da Lei 8.033/1996 e ainda (iii) na Lei 13.448/2017, objeto desta ADI, que trata sobre a prorrogação antecipada dos contratos de concessão nos setores rodoviários e ferroviários.

A partir de uma sistematização doutrinária desse fenômeno, é possível conceituar a prorrogação antecipada como modalidade de prorrogação de concessão prevista em legislação superveniente à celebração do contrato que autoriza o Poder Público a precipitar o termo final do pacto inicialmente acordado, fazendo com que o efeito de uma prorrogação prevista para momento futuro surta efeitos desde logo.

Essa definição ombreia com outras previstas na doutrina recente.

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Nas palavras de Mário Saadi e Raul Dias Dos Santos Neto , trata-se de prorrogação que se coloca “quando ainda há relativo distanciamento temporal entre o momento da vida contratual em que ela é realizada e a data em que o contrato efetivamente expiraria” e “tendo como contrapartida da concessionária a realização de investimentos originalmente não previstos no contrato de concessão, de maneira a assegurar justamente a mencionada adequação”. (SAADI, Mário. SANTOS NETO, Raul Dias. Prorrogação Antecipada de Prazo de Contratos de Concessão. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo, v. 27. Novembro-Dezembro 2016).

No mesmo sentido, Rafael Verás aduz que a prorrogação antecipada terá lugar nas hipóteses em que “o poder concedente, ao invés de esperar o termo do contrato de concessão, incentiva que o concessionário realize investimentos não previstos nas suas obrigações originárias, tendo como contrapartida a ampliação da vigência do prazo da concessão” (VERÁS, Rafael. As prorrogações e a relicitação de que trata a Lei nº 13.448/2017: um novo regime jurídico de negociação para os contratos de concessão. Coluna Direito do Estado. Ano 2017. Num 364. 12.06.17).

A prorrogação antecipada não se confunde com outras modalidades de prorrogação. Ela difere da chamada prorrogação emergencial, que é aquela que garante a continuidade da prestação do serviço público a título precário. Também não equivale à chamada prorrogação por reequilíbrio econômico-financeiro, situação em que o prazo contratual é ampliado para garantir a recomposição da relação entre tarifa e encargos da concessão. Ademais, também se distancia da prorrogação comum, já que esta se realiza ao final do prazo inicialmente previsto em cláusula do contrato de concessão original.

A principal controvérsia que surge em torno do tema está relacionada à extemporaneidade da autorização legislativa dessa prorrogação. A aptidão da lei de produzir efeitos sobre contratos em andamento suscita dúvidas sobre eventual ofensa aos princípios constitucionais da licitação e da vinculação ao instrumento convocatório.

O STF, de certo modo, chega tarde a essa discussão, que é de extrema relevância para os setores de infraestrutura.

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O Tribunal de Contas da União (TCU) já se debruçou sobre a constitucionalidade da prorrogação antecipada, reconhecendo a validade do instituto nos contratos de concessão de arrendamento portuário (TC 024.882/2014-3) e de distribuição de energia elétrica (TC 003.375/2015-9) e ainda nos próprios contratos de parceria de setor ferroviário (TC 009.032/2016-9), em julgamento recente, de novembro de 2019.

Apesar de não estar em discussão nesta ADI a validade in totum do instituto da prorrogação antecipada, para contribuir com o debate e garantir melhor sinalização ao legislador ordinário, entendo necessário que esta Suprema Corte se dedique, nesta ocasião, a discutir a validade do instituto e os seus limites perante a ordem constitucional.

Essa tarefa afigura-se relevante até mesmo para que a segurança jurídica sobre a matéria não repouse somente nos pronunciamentos do órgão de controle externo, que certamente aprecia a questão sob outra ótica.

III – A prorrogação de contratos de concessão na jurisprudência do STF.

O texto constitucional contempla expressamente a possibilidade de prorrogação das concessões de serviço público no inciso Ido parágrafo único do seu artigo 175, ao prever que: “a lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos” e “o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação”.

Não há maiores controvérsias acerca da constitucionalidade, em tese, da ampliação do prazo de vigência dos contratos de concessão e permissão de serviço público. A polêmica surge, como dito, de autorizações legislativas extemporâneas que passam a prever novas hipóteses de prorrogação não contempladas expressamente na avença original.

Ressalte-se que, nesses casos, não é a lei que determina de imediato a prorrogação do contrato. E nem poderia a norma jurídica em abstrato fazê-lo, sob pena de violação do próprio princípio da separação dos

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poderes. Como adverte com clareza o professor Marçal Justen Filho “a decisão por estender o prazo de vigência de um contrato de concessão (...) é ato de gestão administrativa, de modo que cabe à Administração Pública e não ao Poder Legislativo, exercer um juízo (devidamente motivado) acerca da prorrogação, ou não do contrato” (JUSTEN FILHO, Marçal. A ampliação do prazo contratual em concessões de serviço público. Revista de Direito Administração Contemporâneo. São Paulo, v. 4, n. 23, 2016, p. 109-111).

Em face dos parâmetros estabelecidos na doutrina e na jurisprudência desta Corte, é possível delimitar alguns pressupostos e requisitos necessários para a validade da prorrogação antecipada dos contratos de concessão.

a) Contrato de concessão ou permissão vigente e previamente licitado

Em primeiro lugar, resta claro que qualquer modalidade de prorrogação só pode ocorrer no âmbito de contratos administrativos de prestação de serviço público que estejam vigentes e que tenham sido originariamente licitados.

Desse limite decorre a inconstitucionalidade de leis que autorizem a prorrogação antecipada dos contratos de concessão não licitados , ainda que esses contratos tenham sido celebrados antes da vigência da Constituição Federal de 1988.

Tal entendimento, além de decorrer da própria exegese constitucional, foi firmado na jurisprudência do STF a partir do julgamento da ADI 3.521/PR. Neste caso, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de lei do estado do Paraná que permitia a prorrogação de concessões e permissões de serviços públicos de transporte coletivo de passageiros que haviam sido firmadas sem licitação e que, à época da edição da norma estavam vencidas ou vigoravam por prazo indeterminado. (ADI 3.521, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJ 16.3.2007).

Outros precedentes das Turmas deste Tribunal espelham tal

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entendimento: ARE 869.007 ED-AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.5.2017; ARE 724.396/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 25.9.2015; ARE 807.715/PE-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 27.3.2015; AI 811.212/RS-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ 1º.2.2010.

Assim, a lei que prevê a hipótese de prorrogação em qualquer modalidade só será constitucional se sua incidência estiver limitada a contratos previamente licitados pelo Poder Público.

b) Previsão da prorrogação no edital de licitação e no contrato original

Em segundo lugar, só é admissível a prorrogação de contratos de concessão se o pacto original já contiver previsão nesse sentido, exigência esta que também se estende ao edital de licitação correlato.

Isso porque, como a prorrogação antecipada tem o condão de apenas antecipar os efeitos de um prolongamento contratual comum, ela naturalmente pressupõe uma possibilidade preestabelecida de prorrogação comum prevista no contrato e no respectivo edital. Como bem destaca Felipe Montenegro Viviani Guimarães em estudo específico sobre o tema:

“se o edital de licitação e/ou a minuta de contrato que o acompanha não previam, originalmente, a possibilidade de prorrogação por interesse público (comum ou antecipada), tal espécie de prorrogação não pode ser realizada com base em posterior autorização legal, sob pena de burla ao princípio da isonomia e ao instituto jurídico da licitação pública”. (GUIMARÃES, Felipe Montenegro Viviani. Prorrogação por interesse público das concessões de serviço público. São Paulo: Quartier Latin, 2018, p. 191)

Assim, não é compatível com o ordenamento jurídico a prorrogação realizada a partir de lei superveniente ou mesmo de aditivo contratual

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 79

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quando não há previsão original da possibilidade da prorrogação comum da avença.

c) Discricionariedade da Administração Pública

Em terceiro lugar, a lei que prevê a prorrogação antecipada deve sempre submeter a possibilidade dessa prorrogação a uma decisão discricionária e motivada da Administração Pública, na figura do Poder Concedente. A lei superveniente, assim, não pode diretamente garantir o direito de prorrogação ao particular, sob pena de violação dos princípios constitucionais da eficiência, isonomia e publicidade. Como bem destacado nas lições da EMINENTE MINISTRA CARMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA :

“Não se pode cogitar, por certo, de ter sido deixado arbítrio ao administrador concedente para prorrogar, ou não, a concessão, conforme os seus caprichos, humores ou qualquer outra condição inteiramente subjetiva, por ser isso absolutamente incompatível com os princípios que regem a Administração Pública”. (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Estudo sobre concessão e permissão de serviço público. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 61-62)

Essa limitação decorre da própria jurisprudência desta Corte, no sentido de que o contratado não possui direito subjetivo à renovação do prazo da concessão, sendo certo que a lei autorizadora é apenas um fundamento apto a ensejar uma decisão da Administração Pública de prorrogá-lo ou não.

Sobre esse ponto, vale ressaltar as considerações do EMINENTE MIN. DIAS TOFFOLI no julgamento do RMS 34.203, em que se discutia o direito de prorrogação de contrato de produção de concessão de usina hidrelétrica perante o regime da Lei 9.074/1995, quando se pontuou que: “é da essência da cláusula de prorrogação contratual a voluntariedade, delineada no âmbito da Administração Pública sob os parâmetros de atendimento ao interesse público, o que, evidentemente, se perfaz sob margem de

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discricionariedade administrativa”. (RMS 34.203, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21.11.2017, DJe 20.3.2018)

d) Vantajosidade

Por fim, sendo a prorrogação antecipada uma subespécie daquilo que a doutrina cunhou de “prorrogação por interesse público”, o princípio da eficiência demanda que o Poder Concedente coteje as relações de custo-benefício entre a realização do alongamento contratual ou a realização de um novo procedimento licitatório.

Desse modo, além de discricionária, a decisão da Administração Pública de realizar a prorrogação antecipada dos contratos deve sempre refletir o critério da vantajosidade. Esse requisito decorre diretamente do texto constitucional, ainda que a lei específica setorial não o preveja expressamente.

No caso específico da prorrogação antecipada, mesmo diante da autorização legislativa reputada como válida, o Poder Concedente terá sempre que examinar, em cada concessão in concreto, qual a conveniência e oportunidade da Administração Pública em realizar a prorrogação vis a vis a promoção de um novo procedimento licitatório.

A esse respeito, são clarividentes as considerações do professor Egon Bockman Moreira para quem “a decisão é privativa da Administração Pública, que não está obrigada a rescindir, nem a fazer novas licitações, nem a prorrogar os contratos”, de modo que “a Administração Pública deve examinar e comparar as três possibilidades e adotar a mais eficiente, em vista das alternativas que o cenário econômico lhe autorizar”. (MOREIRA, Egon Bockmann. Vários motivos para se pensar na prorrogação dos contratos de concessão. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba, n. 260, p. 917-919).

Esse exame se dá principalmente a partir da elaboração de Análises de Impacto Regulatório (AIR) pelos órgãos da Administração Pública, projetando os possíveis cenários alternativos para atração de investimentos, com base em critérios como modicidade tarifária,

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eficiência, modernização da infraestrutura e qualidade e universalidade da prestação do serviço.

Assim, com base nos parâmetros doutrinários e jurisprudenciais explorados neste voto, entendo que a constitucionalidade da previsão legal da prorrogação antecipada depende (i) que o contrato a ser prorrogado tenha sido previamente licitado; (ii) que o edital de licitação e o contrato original autorizem a prorrogação; (iii) que a decisão de prorrogação seja discricionária da Administração Pública e (iv) que tal decisão seja sempre lastrada no critério da vantajosidade. É a partir desses critérios que será discutida a constitucionalidade da Lei 13.448, de 5 de junho de 2017, objeto desta ADI.

IV – Prorrogação antecipada dos contratos de ferrovia

A Lei 13.448, de 5 de junho de 2017, discutida na presente ADI, é resultante da conversão da Medida Provisória 752/2016, que instituiu diretrizes gerais para a adequação e modernização dos contratos de parcerias celebrados pela Administração Federal nos setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário.

A legislação deve ser compreendida dentro de um contexto maior de formulação de políticas públicas do Programa de Parceria de Investimentos (PPI) do Governo Federal, voltadas a conferir maior competitividade e dinamicidade aos setores logísticos.

Especificamente no setor ferroviário, estudos desenvolvidos a partir de 2015 por ocasião da segunda etapa do Programa de Investimento em Logística apontaram que a prorrogação antecipada de contratos como o da Malha Paulista, firmado pela União com a Ferroban no ano de 1999, teria o condão de atrair investimentos essenciais para a modernização da malha logística.

Essa opção revelou-se adequada principalmente pelo fato de os contratos de concessão ferroviária firmados na década de 1990 originalmente não preverem obrigações nem gatilhos de investimentos ao longo da concessão. Os deveres de aportes de recursos nesses pactos,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 79

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ainda hoje vigentes, são restritos ao momento inicial da execução do acordo.

Tal modelagem estática e formal é bastante inadequada para a operacionalização de contratos de longo prazo, já que a natural indeterminação dos contratos de concessão congrega deveres de investimentos contínuos, em especial diante do desenvolvimento de novas tecnologias.

É nesse contexto que o Governo Federal chegou à conclusão de que as prorrogações antecipadas teriam o potencial de ensejar investimentos mais rapidamente do que a realização de novas licitações após o fim do prazo das concessões atualmente em vigor.

Do ponto de vista do controle de constitucionalidade da norma, não compete ao Supremo Tribunal Federal perquirir o mérito decisão administrativa de prorrogação dos contratos vis a vis a realização de novos procedimentos licitatórios em situações concretas . As avaliações nesse sentido devem ser desempenhadas pelo próprio Poder Concedente, em alinho com os órgãos de controle da Administração Pública.

A atuação do Judiciário, ao seu turno, deve estar adstrita ao exame de compatibilidade do quadro legal aos preceitos constitucionais, análise que aqui se desenvolve em um plano abstrato de validação do instituto da prorrogação antecipada qual delineado na Lei 13.448, de 5 de junho de 2017.

A partir das premissas fixadas neste voto, é possível concluir que a norma impugnada é compatível com os princípios constitucionais da Administração Pública que regem a prorrogação das concessões, sob as seguintes balizas.

Do ponto de vista da exigência de licitação prévia e da vinculação ao instrumento convocatório , observa-se que o legislador cuidou de restringir a possibilidade de prorrogação antecipada aos casos em que tanto a versão original do contrato quanto o respectivo edital de licitação já autorizavam a prorrogação.

O próprio conceito de “prorrogação antecipada”, prevista no art. 4º, inciso II, da lei, pressupõe a autorização prévia do instrumento

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convocatório, ao expressar que o instituto corresponde à “alteração do prazo de vigência do contrato de parceria, quando expressamente admitida a prorrogação contratual no respectivo edital ou no instrumento contratual original ”(grifo nosso).

Ademais, a norma impugnada esclarece que a prorrogação antecipada não pode resultar em um alongamento de prazo superior ao previsto originalmente no pacto, de modo que irá ocorrer apenas “por período igual ou inferior ao prazo de prorrogação originalmente fixado ou admitido no contrato” (art. 5º, § 3º). Isso corrobora a tese de que, da forma como concebido, o instituto equivaleria a uma precipitação de prorrogação já avençada originalmente.

No que concerne à discricionariedade da prorrogação , o mesmo art. 4º, inciso II, aduz que a prorrogação será feita “a critério do órgão ou da entidade competente”. Já o art. 5º, § 1º, mais uma vez, ressalta que as prorrogações comuns ou antecipadas dos contratos de parceria nos setores rodoviário e ferroviário “estarão sujeitas à discricionariedade do órgão ou da entidade competente”.

Assim, fica claro que a lei discutida não criou hipótese de prorrogação impositiva, mas apenas abriu margem para o alongamento do prazo no interesse da administração. Esse aspecto do diploma normativo ecoa a jurisprudência do STF no sentido de que não há direito líquido e certo do contratado a qualquer modalidade de prorrogação.

Por fim, verifica-se que a legislação também instituiu salvaguardas e mecanismos de controle da decisão administrativa voltados a garantir a vantajosidade das prorrogações antecipadas .

Como discutido acima, ainda que a legislação aplicável contemple autorização genérica da prorrogação, é sempre um ônus do Poder Concedente avaliar, a partir de um processo admirativo hígido, a vantagem de se obterem investimentos imediatos não previstos no contrato original, concedendo o alongamento do prazo do contrato de concessão em vez de se realizar um novo procedimento licitatório.

A insurgência da PGR, na condição de autora desta ADI, deve ser compreendida dentro deste aspecto de priorização do requisito da

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vantajosidade.

A autora sustenta que o art. 6º, § 2º, inciso II, da norma impugnada teria flexibilizado a exigência de serviço adequado para a prorrogação das concessões ferroviárias. Referido dispositivo estabelece que, para que os contratos de ferrovia possam ser prorrogados, é necessário que se comprove:

Art. 6º, § 2º, II – “quanto à concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de segurança definidas no contrato, por 3 (três) anos, ou das metas de segurança definidas no contrato, por 4 (quatro) anos”.

De acordo com o Parquet, ao estabelecer tais critérios de qualidade, a lei impugnada “estabeleceu novo conceito – mais brando – de serviço adequado e ainda impôs uma limitação temporal extremamente permissiva para sua aferição”. Ainda de acordo com a parte autora, tais requisitos teriam sido fixados “com a finalidade de sanear contratos vigentes notoriamente ineficazes, que não lograram expandir nem melhorar a qualidade do serviço de transporte de carga ferroviária no país” (eDOC 1, p.11).

Partindo de uma interpretação sistemática da norma, com foco nos parâmetros constitucionais estabelecidos neste voto, entendo que o argumento não merece prosperar.

De plano, não compete ao Judiciário rever o critério de discricionariedade do legislador no que atine ao grau de qualidade do serviço refletido nos critérios estabelecidos no art. 6º, § 2º, inciso II, da norma impugnada.

Ademais, verifica-se que os critérios temporais de cumprimento das metas de produção e segurança contemplados no dispositivo questionado são apenas requisitos mínimos e não por si sós suficientes para obtenção da prorrogação antecipada.

Tais critérios devem ser conjugados com os depois previstos na lei, tais como a “avaliação prévia e favorável do órgão regulador acerca da

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capacidade de o contratado garantir a continuidade e a adequação dos serviços” (art. 8º, § 2º), bem como a observância dos “parâmetros de qualidade dos serviços, com os respectivos planos de investimento, a serem pactuados entre as partes” (art. 9º, inciso II).

Cabe, portanto, aos órgãos e entidades técnicas envolvidas no processo de análise dos pedidos de prorrogação antecipada, como a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), o Ministério da Infraestrutura (MInfra) e o PPI, examinar, no curso desse processo, a conveniência e a oportunidade da prorrogação, levando em conta, inclusive, a adequação e a qualidade do serviço prestado.

Ressalte-se que, além dessa avaliação feita pelo Poder Executivo, o art. 11 da Lei 13.448/2017 previu que, após a realização de consulta pública sobre as prorrogações, o Poder Executivo irá encaminhar ao Tribunal de Contas da União (TCU) os estudos técnicos sobre a prorrogação e os documentos que comprovem o cumprimento das exigências de prestação adequada dos serviços de que trata o art. 6º da lei.

A lei, portanto, estabeleceu um interessante mecanismo de diálogo institucional que facilita a atuação do órgão de controle externo, inclusive de maneira prévia à assinatura do aditivo contratual.

Aplicando-se o referido dispositivo, destaca-se que, em novembro de 2019, o TCU chancelou a celebração de termo aditivo da prorrogação antecipada do contrato de concessão da Ferrovia Malha Paulista, concluindo que essa prorrogação seria oportuna do ponto de vista do interesse público.

Reforço, mais uma vez, que o papel desta Corte não se confunde com o exame dos atos administrativos concretos de prorrogação. Contudo, em um plano abstrato de cognoscibilidade, percebe-se que os requisitos fixados pelo diploma normativo para a prorrogação antecipada refletem os princípios da licitação, da eficiência e da moralidade administrativa, previstos no art. 37, caput, da CF.

V – Transferência não onerosa de bens operacionais no setor ferroviário

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A parte autora também suscita a inconstitucionalidade da lei no ponto em que ela permite a transferência de bens operacionais e não operacionais da União de forma não onerosa às concessionárias. O Parquet defende que essa transferência estaria sendo feita sem qualquer contrapartida e sem garantias mínimas de preservação do interesse público. Transcrevem-se os dispositivos impugnados:

“Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

§ 3º Nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo, as partes promoverão a extinção dos contratos de arrendamento de bens vinculados aos contratos de parceria no setor ferroviário, preservando-se as obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos de arrendamento extintos na equação econômico-financeira dos contratos de parceria.

§ 4º Os bens operacionais e não operacionais relacionados os contratos de arrendamento extintos serão transferidos de forma não onerosa ao contratado e integrarão o contrato de parceria adaptado, com exceção dos bens imóveis, que serão objeto de cessão de uso ao contratado, observado o disposto no § 2º deste artigo e sem prejuízo de outras obrigações.

§ 5º Ao contratado caberá gerir, substituir, dispor ou desfazer-se dos bens móveis operacionais e não operacionais já transferidos ou que venham a integrar os contratos de parceria nos termos do § 3º deste artigo, observadas as condições relativas à capacidade de transporte e à qualidade dos serviços pactuadas contratualmente”.

Sobre esse ponto, convém esclarecer que, quando houve a

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desestatização do setor na década de 1990 e a extinção da Rede Ferroviária Federal S.A. (RFFSA), os bens antes pertencentes a essa empresa estatal passaram a ser objeto de contrato de arrendamento celebrado entre o Poder Concedente e os concessionários das ferrovias.

Assim, por ocasião da liberalização do setor, os agentes privados passaram a celebrar dois negócios jurídicos com o Poder Público: (i) o contrato de arrendamento, que outorgava o direito de uso desses bens; e (ii) o contrato de concessão ferroviária, que outorgava o direito de exploração do serviço por prazo determinado.

De acordo com as informações prestadas União (eDOC 79), o objetivo da lei impugnada nesta ADI foi o de “concentrar em um único instrumento contratual, o que permitirá uma uniformidade de tratamento jurídico, admitindo que o regramento aplicável aos bens arrendados, quando transferidos, possa aproveitar aos aprimoramentos regulatórios experimentados pelo contrato de concessão” (Edoc 79).

Mais do que uma mera mudança de forma, a lei buscou alterar a abordagem regulatória dos bens públicos no setor ferroviário. Isso porque o controle sobre os bens públicos reversíveis, quando estes são integrados no contrato de arrendamento, segue uma abordagem patrimonial, em que a detenção e a conservação de bens depreciados constituem o núcleo da proteção jurídica.

Com a possibilidade de integração dos bens no contrato de concessão, passa-se a um paradigma de controle funcional, em que o foco do controle estatal reside na instrumentalidade de tais bens para realização dos objetivos da concessão. Essa mudança permitirá que os concessionários implementem uma gestão mais eficiente dos bens, inclusive possibilitando a agregação de novas soluções tecnológicas na malha ferroviária.

Independentemente do mérito dessa opção de política pública, do ponto de vista estrito do controle de legalidade e constitucionalidade, não se vislumbra que a alteração legislativa tenha confrontado o texto constitucional.

Os § 3º e § 4º do art. 25 da lei consagram que serão preservadas as

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obrigações financeiras pagas e a pagar dos contratos extintos dentro da equação econômica financeira dos contratos prorrogados, de modo que os bens antes objeto de arrendamento passarão a integrar o próprio contrato de parceria ou de concessão.

A aplicação dessa cláusula legal implica a vedação a qualquer possibilidade de doação de tais bens à titularidade privada. Como bem destacado pelo professor Marçal Justen Filho em parecer juntado aos autos sobre a questão:

O concessionário continuará responsabilizado pelo montante econômico correspondente à fruição dos bens . Não haverá a eliminação da obrigação de uma contrapartida pela posse dos bens originalmente a ele arrendado. Todos os valores ainda por vencer continuarão a ser considerados na relação entre encargos e vantagens inerentes ao contrato”. (eDOC 49, p. 13).

Desse modo, na realidade, a expressão “não onerosa” não designa uma transferência gratuita de bens, até mesmo porque, além de os valores atinentes à titularidade dos bens serem considerados para fins de equação econômico-financeira do contrato, ao final da concessão, todos os bens móveis e imóveis necessários à prestação do serviço serão revertidos à União, conforme dispõe o § 6º do dispositivo discutido.

VI – Realização de investimentos em malha de interesse da Administração Pública

Por fim, a PGR se insurge contra os arts. 25, § 1º, e 30, § 2º, da lei, que autorizam o Poder Concedente a pactuar com o concessionário a realização de investimentos em malha ferroviária de interesse da Administração Pública. Transcrevem-se os dispositivos:

“Art. 25. O órgão ou a entidade competente é autorizado a promover alterações nos contratos de parceria no setor

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ferroviário a fim de solucionar questões operacionais e logísticas, inclusive por meio de prorrogações ou relicitações da totalidade ou de parte dos empreendimentos contratados.

§ 1º O órgão ou a entidade competente poderá, de comum acordo com os contratados, buscar soluções para todo o sistema e adotar medidas diferenciadas por contrato ou por trecho ferroviário que considerem a reconfiguração de malhas, admitida a previsão de investimentos pelos contratados em malha própria ou naquelas de interesse da administração pública”.

De acordo com a PGR, tais dispositivos violariam duplamente o princípio constitucional da licitação, porque tal obrigação (i) altera substancialmente o objeto da concessão e (ii) transfere a obrigação de investimento do Poder Público para a concessionária, que poderá realizar tais investimentos diretamente.

A possibilidade de imposição de obrigações de investimento em malha de interesse da Administração Pública foi uma opção encontrada pelo Governo Federal para modernizar o desenho regulatório, garantindo que os investimentos decorrentes da prorrogação antecipada fossem efetivamente revertidos para a infraestrutura ferroviária.

A Secretaria do PPI justificou essa escolha apontando que a sistemática de investimentos nas malhas de interesse da administração “permite a retroalimentação do modal, com a consequente redução dos gargalos logísticos, a partir da utilização dos investimentos do setor nele próprio, considerando que a Administração poderia, como sempre fez, simplesmente recolher o valor de outorgas aos cofres da União” (eDOC 79 p. 45).

Não se nega que a solução buscada pela lei seja de fato inovadora. A lógica da norma é vincular a pactuação dos aditivos de prorrogação a obrigações de fazer voltadas a investimentos em malhas a serem definidas de acordo com a necessidade logística da estrutura ferroviária nacional.

O legislador preferiu garantir que o valor econômico decorrente das prorrogações fosse de fato canalizado para a reestruturação das ferrovias

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ADI 5991 / DF

brasileiras, em vez de determinar eventualmente o pagamento de outorga pela prorrogação que seria destinado à União.

Tal preferência se deve às indiscutíveis dificuldades do setor ferroviário nacional, atualmente marcado por grandes problemas de atraso tecnológico e de baixa capacidade operacional. Uma saída para superar esse problema foi buscada no setor em 2018 com a criação do chamado “Fundo Nacional de Desenvolvimento Ferroviário” (FNDF), que era composto pelo bônus de outorga de trecho da Ferrovia Norte-Sul, com destinação às ferrovias do estado do Pará. Com exceção dessa iniciativa, porém, ainda são escassas as políticas públicas estruturais de destinação de investimentos à infraestrutura ferroviária.

Tendo em vista também esse quadro fático, não antevejo violação ao princípio da licitação no dispositivo supramencionado.

A assunção de novas obrigações de fazer para investimento em malhas do interesse da Administração Pública não desfigura o objeto do contrato de concessão ferroviária. Sendo o contrato de concessão um acordo bilateral que opera no interesse da Administração Pública, nada impede que, de forma acessória à obrigação principal de prestação adequada do serviço dentro da malha licitada, sejam também pactuadas obrigações não diretamente relacionadas ao empreendimento.

Também não reputo violado o princípio licitatório ante a transferência da obrigação de investimento do Poder Público. É que o preceito constitucional da licitação incide tão somente sobre contratações da Administração Pública com particulares, e não sobre aquelas havidas por agentes privados entre si, ainda que tais agentes sejam delegatários de serviço público.

Sem embargos da inexistência de vício constitucional na norma, é importante que o aplicador da política pública desenhada seja rigidamente controlado e fiscalizado, a fim de se garantir que a assunção dos compromissos de investimento em malha de interesse da Administração Pública seja opção tão ou mais vantajosa do que o recolhimento de outorga ou do que qualquer outra contraprestação que poderia ser imposta em favor do Poder Público.

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Supremo Tribunal Federal

VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 79

ADI 5991 / DF

VII – Dispositivo

Ante o exposto, acompanho a Eminente Ministra Relatora, e voto pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade.

É como voto.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-07/12/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 79

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.991

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATORA : MIN. CÁRMEN LÚCIA

REQTE.(S) : PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. : ESTADO DE MINAS GERAIS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AM. CURIAE. : ESTADO DO PARÁ

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARÁ

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS TRANSPORTADORES FERROVIÁRIOS - ANTF

ADV.(A/S) : BETO FERREIRA MARTINS VASCONCELOS (172687/SP)

ADV.(A/S) : MARINA LACERDA E SILVA (043926/DF)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA E INDÚSTRIA DE BASE - ABDIB

ADV.(A/S) : MARICÍ GIANNICO (149850/SP)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA INDÚSTRIA FERROVIÁRIA -ABIFER

ADV.(A/S) : FELIPE DE PAULA (237080/SP)

ADV.(A/S) : BOLÍVAR BARBOSA MOURA ROCHA (109344/SP)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DO AGRONEGÓCIO - ABAG

ADV.(A/S) : GLÁUCIA MARA COELHO (173018/SP)

ADV.(A/S) : ELIANE CRISTINA CARVALHO (163004/SP)

AM. CURIAE. : ESTADO DE SÃO PAULO

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO -FIESP

ADV.(A/S) : ALEXANDRE RAMOS (188415/SP)

ADV.(A/S) : CAIO CESAR BRAGA RUOTOLO (140212/SP)

AM. CURIAE. : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO TRANSPORTE - CNT

ADV.(A/S) : MARIA HELENA ORTIZ BRAGAGLIA MARQUES (60017/DF,

209098/RJ, 157042/SP)

ADV.(A/S) : FELIPE NEIVA VOLPINI (299292/SP)

ADV.(A/S) : HÁLISSON ADRIANO COSTA (96192/MG)

AM. CURIAE. : ASSOCIAÇÃO DE PRESERVAÇÃO DA MEMÓRIA FERROVIÁRIA -APMF

ADV.(A/S) : GUSTAVO PEREIRA DEFINA (168557/SP)

AM. CURIAE. : FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS -FIEMG

ADV.(A/S) : HENRIQUE ANDRADE RODRIGUES (144014/MG)

ADV.(A/S) : TIAGO GOMES DE CARVALHO PINTO (71905/MG)

AM. CURIAE. : FRENTE NACIONAL PELA VOLTA DAS FERROVIAS -FERROFRENTE

ADV.(A/S) : BRUNO CÉSAR DESCHAMPS MEIRINHO (48641/PR)

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-07/12/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 79

Decisão: O Tribunal, por maioria, confirmando os termos da medida cautelar indeferida, julgou improcedente a ação, nos termos do voto da Relatora, vencido o Ministro Edson Fachin. Falaram: pelos interessados, o Dr. Arthur Cristóvão Prado, Advogado da União; pelo amicus curiae Associação Nacional dos Transportadores Ferroviários – ANTF, o Dr. Beto Ferreira Martins Vasconcelos; pelo amicus curiae Associação Brasileira da Indústria Ferroviária – ABIFER, o Dr. Felipe De Paula; pelo amicus curiae Associação Brasileira do Agronegócio – ABAG, o Dr. Paulo Henrique dos Santos Lucon; pelo amicus curiae Estado de São Paulo, o Dr. Waldir Francisco Honorato Junior, Procurador do Estado; e, pelo amicus curiae Estado do Pará, a Dra. Viviane Ruffeil Teixeira Pereira, Procuradora do Estado. Plenário, Sessão Virtual de 27.11.2020 a 4.12.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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