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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
AGTE.(S) : ESTADO DO PARANA, AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIARIOS DO PARANA - SINDARSPEN, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS, INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL
Publicação
01/03/2021
Julgamento
11 de Novembro de 2020
Relator
CELSO DE MELLO
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_MI_7044_ba03b.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 23

11/11/2020 PLENÁRIO

AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 7.044 PARANÁ

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

REDATOR DO : MIN. MARCO AURÉLIO

ACÓRDÃO RISTF

AGTE.(S) : ESTADO DO PARANA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANA

AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIARIOS DO

PARANA - SINDARSPEN

ADV.(A/S) : RAFAEL ELIAS ZANETTI

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE PENITENCIÁRIO – ATIVIDADE DE RISCO – MORA LEGISLATIVA. Ante mora legislativa na edição de norma a versar aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco – artigo 40, § 4º, da Constituição Federal –, surge aplicável, aos agentes penitenciários, o regime da Lei Complementar nº 51/1985.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal em desprover o agravo regimental no mandado de injunção, nos termos do voto do relator e por maioria, em sessão virtual, realizada de 30 de outubro a 11 de novembro de 2020, presidida pelo Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas taquigráficas.

Brasília, 12 de novembro de 2020.

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 23

MI 7044 AGR / PR

MINISTRO MARCO AURÉLIO – REDATOR DO ACÓRDÃO

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 23

13/10/2020 PLENÁRIO

AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 7.044 PARANÁ

RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

AGTE.(S) : ESTADO DO PARANA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANA

AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIARIOS DO

PARANA - SINDARSPEN

ADV.(A/S) : RAFAEL ELIAS ZANETTI

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Trata-se de recurso de agravo , tempestivamente interposto, contra decisão que concedeu ordem injuncional, para , reconhecido o estado de mora legislativa, garantir aos membros integrantes da entidade sindical impetrante o direito de terem os seus pedidos administrativos de aposentadoria especial concretamente analisados pela autoridade administrativa competente, observado , para tanto, o que dispõe a Lei Complementar nº 51/1985 ( aplicável , por analogia, à situação registrada nesta causa).

Inconformada com essa decisão, a parte ora agravante interpôs este recurso, postulando o provimento da impugnação recursal que deduziu.

O Ministério Público Federal, em pronunciamento da lavra do eminente Procurador-Geral da República, Dr. AUGUSTO ARAS,

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 23

MI 7044 AGR / PR

manifestou-se pela concessão da ordem, em parecer que está assim ementado:

CONSTITUCIONAL . MANDADO DE INJUNÇÃO . APOSENTADORIA ESPECIAL . AGENTE PENITENCIÁRIO . ATIVIDADE DE RISCO . CONCESSÃO DA ORDEM .

1 . Cabe analisar , no momento do julgamento do mandado de injunção , eventual perda superveniente do objeto, diante da existência de projetos de lei, em trâmite no Congresso Nacional, com o objetivo específico de regulamentar o art. 40, § 4º, da Constituição Federal.

2 . Para a concessão de aposentadoria especial , tratando-se de servidor que exerce atividade de risco , a mora legislativa há de ser suprida com a aplicação imediata da Lei Complementar 51/1985 , que disciplina a concessão de aposentadoria especial aos servidores policiais.

Parecer pela concessão da ordem .” ( grifei )

Por não me convencer das razões expostas pela parte recorrente, submeto à apreciação do E. Plenário desta Suprema Corte o presente recurso de agravo.

É o relatório .

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 23

13/10/2020 PLENÁRIO

AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 7.044 PARANÁ

V O T O

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO – (Relator): Não assiste razão à parte ora recorrente, pois a decisão agravada ajusta-se , com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial firmada pelo Supremo Tribunal Federal na matéria em exame.

Tal como referido no ato decisório recorrido, trata-se de mandado de injunção coletivo que objetiva a colmatação de alegada omissão estatal no adimplemento de prestação legislativa determinada no art. 40, § 4º , II, da Constituição da República.

A parte ora agravada enfatiza o caráter lesivo da omissão imputada aos Senhores Presidentes da República, do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, assinalando que a lacuna normativa existente, passível de integração mediante edição da faltante lei complementar, tem inviabilizado o pretendido acesso de seus membros ao benefício da aposentadoria especial.

Deixei de ordenar a medida processual a que alude o art. , I, da Lei nº 13.300/2016, pois as autoridades apontadas como coatoras, ao prestarem suas informações oficiais em sucessivas ações injuncionais que versaram a mesma matéria debatida nesta sede processual, têm reiteradamente manifestado oposição a pretensões idênticas à ora em exame ( MI 6.608/DF , Rel. Min. EDSON FACHIN – MI 6.615/DF , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – MI 6.618/DF , Rel. Min. ROSA WEBER – MI 6.620/DF , Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.), mostrando-se dispensável , na perspectiva da celeridade processual, a adoção da providência que venho de referir.

Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 23

MI 7044 AGR / PR

Sendo esse o contexto, cabe verificar se se revela admissível , ou não, na espécie, o remédio constitucional do mandado de injunção.

Como se sabe, o “writ” injuncional tem por função processual específica viabilizar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas diretamente outorgados pela própria Constituição da República , em ordem a impedir que a inércia do legislador comum frustre a eficácia de situações subjetivas de vantagem reconhecidas pelo próprio texto constitucional.

Na realidade, o retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional qualifica-sepresente o contexto temporal em causa – como requisito autorizador do ajuizamento da ação de mandado de injunção ( RTJ 158/375 , Red. p/ o acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, v.g.), pois, sem que se configure esse estado de mora legislativa – caracterizado pela superação excessiva de prazo razoável –, não haverá como reconhecer-se ocorrente o próprio interesse de agir em sede injuncional, como esta Suprema Corte tem advertido em sucessivas decisões :

MANDADO DE INJUNÇÃO . (…). PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DO MANDADO DE INJUNÇÃO ( RTJ 131/963 – RTJ 186/20-21). DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO/DEVER ESTATAL DE LEGISLAR ( RTJ 183/818-819). NECESSIDADE DE OCORRÊNCIA DE MORA LEGISLATIVA ( RTJ 180/442). CRITÉRIO DE CONFIGURAÇÃO DO ESTADO DE INÉRCIA LEGIFERANTE: SUPERAÇÃO EXCESSIVA DE PRAZO RAZOÁVEL ( RTJ 158/375). (…).”

( MI 715/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Essa omissão inconstitucional , derivada do inaceitável inadimplemento do dever estatal de produzir regramentos normativos –

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 23

MI 7044 AGR / PR

encargo jurídico que não foi cumprido na espécie –, encontra nesta ação injuncional um poderoso fator de neutralização da inércia legiferante e da abstenção normatizadora do Estado.

O mandado de injunção , desse modo, deve traduzir significativa reação jurisdicional autorizada pela Carta Política, que nesse “writ” processual forjou o instrumento destinado a impedir o desprestígio da própria Constituição, consideradas as graves consequências que decorrem do desrespeito ao texto da Lei Fundamental, seja por ação do Estado, seja , como no caso, por omissãoe prolongada inércia – do Poder Público.

Isso significa , portanto, que o mandado de injunção deve ser visto e qualificado como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais frustradas , em sua eficácia, pela inaceitável omissão do Poder Público, impedindo-se , assim, que se degrade a Constituição à inadmissível condição subalterna de um estatuto subordinado à vontade ordinária do legislador comum.

Na verdade , o mandado de injunção busca neutralizar as consequências lesivas decorrentes da ausência de regulamentação normativa de preceitos constitucionais revestidos de eficácia limitada, cuja incidêncianecessária ao exercício efetivo de determinados direitos neles diretamente fundados – depende , essencialmente, da intervenção concretizadora do legislador .

É preciso ter presente , pois, que o direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir a previsão – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucionaldo dever estatal de criar normas legais. Por isso que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir , por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 23

MI 7044 AGR / PR

imposta ao Poder Público, consoante adverte o magistério jurisprudencial desta Suprema Corte ( MI 633/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

Assim , e para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar , de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação , de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de produção de provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado nem pretender acesso legítimo à via injuncional ( MI 463/MG , Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 542/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 642/DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).

No que se refere ao pretendido acesso ao benefício da aposentadoria especial, o exame dos elementos constantes deste processo evidencia que existe , na espécie, o necessário vínculo de causalidade entre o direito subjetivo à legislação, invocado pela parte impetrante, e o dever do Poder Público de editar a lei complementar a que alude o art. 40, § 4º , da Carta da Republica, em contexto que torna plenamente admissível a utilização do “writ” injuncional.

Passo , desse modo, a analisar a pretensão injuncional em causa.

E , ao fazê-lo, devo considerar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto do MI 833/DF e do MI 844/DF, Red. p/ o acórdão Min. ROBERTO BARROSO, veio a reconhecer , para efeito de análise do direito à aposentadoria especial referida pelo art. 40, § 4º, inciso II , da Constituição, a existência de situação de omissão inconstitucional “(...) somente (…) quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício”:

25 . Não se pretende defender a impossibilidade jurídica de a lei prever , para fins de concessão de aposentadoria

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 23

MI 7044 AGR / PR

especial , critérios para aferição de situações concretas de risco no serviço público . Trata-se apenas de constatar que somente se enquadram inequivocamente no conceito de ‘atividade de risco’ aquelas atividades perigosas por sua própria natureza . Portanto, somente em relação a tais atividades existe um estado de omissão inconstitucional , salvo no caso das ‘estritamente policiais’, já contempladas pela LC nº 51/1985 . (…).” ( grifei )

Impende assinalar , na linha desse entendimento, que o eminente Ministro GILMAR MENDES, defrontando-se com tema análogo ao dos presentes autos ( MI 6.516/DF), pôs em destaque a circunstância ora em comento, valendo transcrever , por oportuno, o seguinte fragmento de sua douta decisão, inteiramente aplicável ao caso ora em exame :

“(…) A jurisprudência assentada pelo Plenário desta Corte no julgamento ocorrido em 11.6.2015, MIs 833 e 844 , Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso (Cf. Inf. 789), consolidou-se no sentido de que apenas as profissões de policial e agente penitenciário têm direito à aposentadoria especial em razão do risco das atividades exercidas .” ( grifei )

Essa mesma diretriz jurisprudencial tem sido observada em sucessivas decisões proferidas no âmbito desta Suprema Corte ( MI 6.124/DF , Rel. Min. LUIZ FUX – MI 6.250/DF , Rel. Min. MARCO AURÉLIO – MI 6.975/PR , Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – MI 7.060/DF , Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, v.g.), garantindo , em consequência, aos servidores públicos integrantes da carreira de “agente penitenciário” o direito à aposentadoria especial previsto no art. 40, § 4º, II, da Constituição da República, aplicando-se-lhes, supletivamente, as disposições da Lei Complementar51/1985:

11. Quanto à lacuna legislativa relacionada à aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco ( CF/1988 , art. 40 , § 4º , II ), o Plenário desta Corte afirmou nos MIs 833 e 844, em que fui designado redator para acórdão, que

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 23

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a omissão inconstitucional caracteriza-se apenas em relação às atividades inerentemente perigosas . Esse é, sem dúvida, o caso dos agentes penitenciários .

12. É certo que os MIs 833 e 844 tinham por objeto outras carreiras de servidores . No entanto, no curso dos debates a categoria dos agentes penitenciários foi explicitamente invocada para exemplificar o que seria uma atividade inerentemente perigosa . É possível, portanto, caracterizar a omissão em decorrência da não edição da lei complementar prevista no art. 40 , § 4º , II , da Constituição . (…).”

( MI 6.171/DF , Rel. Min. ROBERTO BARROSO – grifei )

O caso ora em exame também versa situação prevista no § 4º do art. 40 da Constituição, cujo inciso II trata da aposentadoria especial reconhecida a servidores públicos que exerçam “atividades inerentemente perigosas” e que igualmente sofrem , à semelhança dos servidores públicos “portadores de deficiência” ou daqueles cujas atividades sejam reputadas insalubres, as mesmas consequências lesivas decorrentes da omissão normativa que já se prolonga de maneira irrazoável.

Tenho para mim , presente esse contexto, que a situação exposta não obsta a concessão do “writ” injuncional, eis que , também nessa hipótese (vale dizer, na hipótese de o agente estatal desenvolver atividades em face das quais o risco seja considerado inerente à sua própria natureza), persiste a mora na regulamentação legislativa da aposentadoria especial, o que torna aplicáveis , segundo entendo, por identidade de razões, os precedentes estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal.

A constatação objetiva de que se registra, na espécie, hipótese de mora inconstitucional, apta a instaurar situação de injusta omissão geradora de manifesta lesividade à posição jurídica dos beneficiários da cláusula constitucional inadimplida ( CF , art. 40, § 4º, II), justifica , plenamente, a intervenção do Poder Judiciário, notadamente a do Supremo Tribunal Federal.

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 23

MI 7044 AGR / PR

Não tem sentido que a inércia das autoridades impetradas, evidenciadora de comportamento manifestamente inconstitucional, possa ser paradoxalmente invocada , pelo próprio Poder Público, para frustrar, de modo injusto ( e , portanto, inaceitável), o exercício de direito expressamente assegurado pela Constituição.

Admitir-se tal situação equivaleria a legitimar a fraude à Constituição, pois , em última análise, estar-se-ia a sustentar a impossibilidade de o Judiciário, não obstante agindo em sede injuncional ( CF , art. 5º, LXXI), proceder à colmatação de uma omissão flagrantemente inconstitucional.

Isso significa que não se pode identificar na própria inércia estatal a existência de fator exculpatório (e pretensamente legitimador) do inadimplemento de uma grave obrigação constitucional.

Cabe rememorar , bem por isso, neste ponto, que o Poder Público também transgride a autoridade superior da Constituição, quando deixa de fazer aquilo que ela determina .

Em contexto como o que resulta destes autos, a colmatação de omissões inconstitucionais nada mais revela senão um gesto de respeito que esta Alta Corte manifesta pela autoridade suprema da Constituição da República.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir , em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional (como aquela que deriva do art. 40, § 4º , da Carta Política) – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que , mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela fundam-se e também impede, por ausência

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Voto-MIN.CELSODEMELLO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 23

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( ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados da Lei Fundamental, tal como tem advertido o Supremo Tribunal Federal:

DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃOMODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO

O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe , assim, os preceitos e os princípios que nela acham-se consignados. Essa conduta estatal , que importa em um ‘ facere ’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação .

Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos , operantes e exequíveis, abstendo-se , em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘ non facere ’ ou ‘ non praestare ’, resultará a inconstitucionalidade por omissão , que pode ser total , quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial , quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.”

( RTJ 162/877 , Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Ve-se, pois, que na tipologia das situações inconstitucionais inclui-se, também, aquela que deriva do descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de determinado comportamento atribuído ao Poder Público pela própria Constituição.

As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que se cuide de omissão parcial derivada da insuficiente concretização , pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva fundada na Carta Políticarefletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos deformadores da Constituição , expondo-se , por isso mesmo,

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à censura do magistério doutrinário (ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “ Processos Informais de Mudança da Constituição ”, p. 230/232, item n. 5, 1986, Max Limonad; JORGE MIRANDA, “ Manual de Direito Constitucional ”, tomo II/406 e 409, 2ª ed., 1988, Coimbra Editora; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, “ Fundamentos da Constituição ”, p. 46, item n. 2.3.4, 1991, Coimbra Editora).

O fato inquestionável é um só : a inércia estatal em tornar efetivas as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela Constituição e configura comportamento que revela um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a Constituição da República.

Nada mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou , então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem convenientes aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

A percepção da gravidade e das consequências lesivas derivadas do gesto infiel do Poder Público que transgride , por omissão ou por insatisfatória concretização, os encargos de que se tornou depositário por efeito de expressa determinação constitucional foi revelada , entre nós, já no período monárquico, em lúcido magistério , por PIMENTA BUENO (“ Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império ”, p. 45, reedição do Ministério da Justiça, 1958) e reafirmada por eminentes autores contemporâneos, em lições que acentuam o desvalor jurídico do comportamento estatal omissivo (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “ Aplicabilidade das Normas Constitucionais ”, p. 226, item n. 4, 3ª ed., 1998, Malheiros; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ, “ Processos Informais de Mudança da Constituição ”, p. 217/218, 1986, Max Limonad; PONTES DE MIRANDA, “ Comentários à

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Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 , de 1969 ”, tomo I/15-16, 2ª ed., 1970, RT, v.g.).

O desprestígio da Constituição – por inércia de órgãos meramente constituídos – representa um dos mais graves aspectos da patologia constitucional, pois reflete inaceitável desprezo, por parte das instituições governamentais, da autoridade suprema da Lei Fundamental do Estado.

Essa constatação , feita por KARL LOEWENSTEIN (“ Teoria de la Constitución ”, p. 222, 1983, Ariel, Barcelona), coloca em pauta o fenômeno da erosão da consciência constitucional, motivado pela instauração, no âmbito do Estado, de um preocupante processo de desvalorização funcional da Constituição escrita, como já ressaltado , pelo Supremo Tribunal Federal, em diversos julgamentos , como resulta de decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

A TRANSGRESSÃO DA ORDEM CONSTITUCIONAL PODE CONSUMAR-SE MEDIANTE AÇÃO ( VIOLAÇÃO POSITIVA ) OU MEDIANTE OMISSÃO ( VIOLAÇÃO NEGATIVA )

O desrespeito à Constituição pode ocorrer tanto mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, seja quando este vem a fazer o que o estatuto constitucional não lhe permite , seja , ainda, quando vem a editar normas em desacordo, formal ou material, com o que dispõe a Constituição. Essa conduta estatal, que importa em um ‘ facere ’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação .

Se o Estado , no entanto, deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, abstendo-se , em consequência, de cumprir o dever de prestação que a própria Carta Política lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘ non facere ’ ou ‘ non praestare ’, resultará a inconstitucionalidade por omissão , que pode ser total (quando é

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nenhuma a providência adotada) ou parcial (quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público). Entendimento prevalecente na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: RTJ 162/877-879 , Rel. Min. CELSO DE MELLO ( Pleno ).

A omissão do Estadoque deixa de cumprir , em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucionalqualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia , o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela fundam-se e também impede , por ausência ( ou insuficiência ) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.

DESCUMPRIMENTO DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL LEGIFERANTE E DESVALORIZAÇÃO FUNCIONAL DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA

O Poder Público – quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de legislar imposto em cláusula constitucional de caráter mandatório – infringe, com esse comportamento negativo , a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando , no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional ( ADI 1.484-DF , Rel. Min. CELSO DE MELLO).

A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura , por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo , perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente ou , então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

DIREITO SUBJETIVO À LEGISLAÇÃO E DEVER CONSTITUCIONAL DE LEGISLAR: A NECESSÁRIA EXISTÊNCIA DO PERTINENTE NEXO DE CAUSALIDADE

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O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir a previsão – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – do dever estatal de criar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir , por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao Poder Público.

Para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar , de um lado, e o consequente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação , de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de produção de provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional. Precedentes . (…).”

( RTJ 183/818-819 , Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno )

Nem se diga que o Supremo Tribunal Federal, ao colmatar uma evidente ( e lesiva ) omissão inconstitucional do aparelho de Estado, estar-se-ia transformando em anômalo legislador.

É que , ao suprir lacunas normativas provocadas por injustificável inércia do Estado, esta Suprema Corte nada mais faz senão desempenhar o papel que lhe foi outorgado pela própria Constituição da República, valendo-se , para tanto, de instrumento que, concebido pela Assembleia Nacional Constituinte, foi por ela instituído com a precípua finalidade de impedir que a inércia governamental, como a que se registra no caso ora em exame, culminasse por degradar a autoridade e a supremacia da Lei Fundamental.

Daí a jurisprudência que se formou no âmbito desta Corte, a partir do julgamento plenário do MI 708/DF , Rel. Min. GILMAR MENDES, e do MI 712/PA , Rel. Min. EROS GRAU, no sentido de restaurar , em sua dimensão integral, a vocação protetiva do remédio

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constitucional do mandado de injunção, cuja utilização permite ao Supremo Tribunal Federal colmatar , de modo inteiramente legítimo, mediante processos de integração normativa, como , p. ex., o recurso à analogia , as omissões que venha, eventualmente, a constatar.

E é , precisamente, o que esta Suprema Corte tem realizado em inúmeros processos injuncionais, nos quais vem garantindo aos destinatários da regra inscrita no § 4º do art. 40 da Constituição o acesso e a plena fruição do benefício da aposentadoria especial.

Sendo assim , e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao presente recurso de agravo, mantendo , em consequência, por seus próprios fundamentos , a decisão ora agravada.

É o meu voto .

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ExtratodeAta-13/10/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 7.044

PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

AGTE.(S) : ESTADO DO PARANA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANA

AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIARIOS DO PARANA -SINDARSPEN

ADV.(A/S) : RAFAEL ELIAS ZANETTI (56062/PR)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: Após os votos dos Ministros Celso de Mello (Relator), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Alexandre de Moraes e Luiz Fux (Presidente), que negavam provimento ao agravo, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Plenário, Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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11/11/2020 PLENÁRIO

AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 7.044 PARANÁ

VOTO VISTA

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Não se desconhece a jurisprudência da Suprema Corte firmada, ainda que por decisões monocráticas, no sentido de se reconhecer a mora legislativa no tocante à aposentadoria especial para aqueles que despenham atividades de risco, como é o caso dos agentes penitenciários, cujo ofício é inerentemente arriscado. Confira-se: MI nº 6.516, Rel. Min. Gilmar Mendes (DJe de 25/6/15); MI nº 6.250, Rel. Min. Marco Aurélio (DJe de 8/2/18); MI nº 6.975, Rel. Min. Cármen Lúcia (DJe de 14/2/18) e MI nº 6.171, Rel. Min. Roberto Barroso (DJe de 7/2/18).

Contudo, peço vênia a Sua Excelência para divergir, pois entendo que a superveniência da Emenda Constitucional nº 103/19 prejudicou a presente injunção.

O art. , LXXI, da Constituição Federal, aponta o mandado de injunção como o remédio jurídico posto à disposição do sujeito de direito “sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

O Professor José Cretella Júnior , sobre o instituto do mandado de injunção, ensina que:

“Os mesmos representantes do 'poder que emana do povo', no primeiro momento, unicameralmente, editaram a regra jurídica constitucional e, no próprio texto, com vistas para o futuro, determinaram que, depois divididos bicameralmente, nas duas Casas do Congresso, deveriam ou (a) editar de imediato a respectiva norma regulamentadora, ou (b) abrir, na falta dessa norma, as portas ao controle jurisdicional, mediante o mandado de injunção, sempre que se tornasse inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, bem como das

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prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” ( Os 'Writs' na Constituição de 1988: mandado de segurança, mandado de injunção, habeas data, ação popular, habeas corpus . Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989. p. 102).

Com efeito, tendo em vista os memoriais recebidos por e-mail com informações prestadas pelo Estado do Paraná, entendo que deve ser reconhecida a prejudicialidade do presente mandado injuncional.

Isso porque, em 12/11/19, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 103/19, a qual revogou o art. 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal e passou a tratar o tema pelo art. 40, § 4º-B, que assim dispõe:

“Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 4º-B. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019.”

Nessa conformidade, a norma constitucional passou a prever expressamente a possibilidade da concessão de aposentadoria especial para aqueles que desempenham atividade de risco, especificamente para os ocupantes do cargo de agente penitenciário (como é o caso dos autos),

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de agente socioeducativo ou de policial.

Todavia, depreende-se da leitura do texto constitucional vigente que o legislador passou a responsabilidade da edição da norma reguladora do direito para o ente federativo respectivo.

Assim, no caso de servidores estaduais, municipais ou distritais, o suprimento de eventual lacuna legislativa existente deverá ser implementado por meio de legislação complementar, a ser editada pelo ente federativo competente. Não há se falar, portanto, em competência legislativa da União para dispor sobre a aposentadoria especial desses servidores, na forma do art. 40, § 4º-B, da Constituição Federal, incluído pela EC nº 103/19.

Destarte, estando ausente a competência legislativa da União Federal, não se justifica a indicação do Presidente da República ou dos Presidentes da Câmara e do Senado para figurarem como autoridades coatoras, o que, por conseguinte, afasta a competência desta Corte para a apreciação do mandado de injunção, na forma do art. 102, inciso I, alínea q, da Constituição Federal. Nesse sentido, confira-se recente jurisprudência:

“COMPETÊNCIA MANDADO DE INJUNÇÃO APOSENTADORIA ESPECIAL SERVIDOR ESTADUAL, DISTRITAL OU MUNICIPAL EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. Ante a atribuição legislativa para estabelecer, mediante lei complementar, idade e tempo de contribuição diferenciados visando aposentadoria especial no regime próprio, não cabe ao Supremo julgar mandado de injunção formalizado por servidor de ente federado, voltado a suprir a omissão normativa artigo 40, parágrafos 4º-A, 4º-B e 4º-C, da Carta da República” (MI nº 7.037/DF-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio , DJe de 9/10/20).

Confira-se também o MI nº 6.124, Rel. Min. Luiz Fux (DJe de

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15/5/20).

Por fim, há notícia de que o Estado do Paraná promoveu reformas em seu regime próprio por meio da Emenda Constitucional estadual nº 45/19 e editou regras transitórias que abrangem os servidores ocupantes do cargo de agente penitenciário, possibilitando, inclusive, a aplicação da Lei Complementar Federal nº 51/85.

Ante o exposto, peço vênia ao eminente Ministro Relator e aos que o acompanharam, para julgar prejudicado o presente mandado de injunção, bem como o agravo regimental interposto pelo Estado do Paraná.

É como voto.

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AG.REG. NO MANDADO DE INJUNÇÃO 7.044

PROCED. : PARANÁ RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO

REDATOR DO ACÓRDÃO RISTF : MIN. MARCO AURÉLIO

AGTE.(S) : ESTADO DO PARANA

PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANA

AGDO.(A/S) : SINDICATO DOS AGENTES PENITENCIARIOS DO PARANA -SINDARSPEN

ADV.(A/S) : RAFAEL ELIAS ZANETTI (56062/PR)

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA CÂMARA DOS DEPUTADOS

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DO SENADO FEDERAL

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

Decisão: Após os votos dos Ministros Celso de Mello (Relator), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Rosa Weber, Alexandre de Moraes e Luiz Fux (Presidente), que negavam provimento ao agravo, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Plenário, Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.

Decisão: O Tribunal, por maioria, negou provimento ao agravo, nos termos do voto do Ministro Celso de Mello (Relator), vencido o Ministro Dias Toffoli, que julgava prejudicados o mandado de injunção e o agravo regimental interposto pelo Estado do Paraná. Redigirá o acórdão o Ministro Marco Aurélio (art. 38, IV, b, do RI/STF). Plenário, Sessão Virtual de 30.10.2020 a 10.11.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin e Alexandre de Moraes.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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