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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Segunda Turma

Partes

PACTE.(S) : TODAS AS PESSOAS QUE SE ENCONTRAM PRESAS E QUE TÊM SOB A SUA ÚNICA RESPONSABILIDADE DEFICIENTES E CRIANÇAS, IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, COATOR(A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS DAS VARAS CRIMINAIS ESTADUAIS, COATOR(A/S)(ES) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS, COATOR(A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS FEDERAIS COM COMPETÊNCIA CRIMINAL, COATOR(A/S)(ES) : TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS, COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INTDO.(A/S) : FABIO PAULA CAMANHO

Publicação

24/02/2021

Julgamento

20 de Outubro de 2020

Relator

GILMAR MENDES

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_HC_165704_059e2.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 79

20/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 165.704 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : TODAS AS PESSOAS QUE SE ENCONTRAM PRESAS

E QUE TÊM SOB A SUA ÚNICA RESPONSABILIDADE DEFICIENTES E CRIANÇAS

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS DAS VARAS CRIMINAIS

ESTADUAIS

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS FEDERAIS COM COMPETÊNCIA

CRIMINAL

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AM. CURIAE. : JULIO CESAR CARMINATI SIMOES

INTDO.(A/S) : FABIO PAULA CAMANHO

ADV.(A/S) : JO O PEDRO COUTINHO BARRETO

INTDO.(A/S) : ELLEN THALITA DE SOUSA NORBERTO

ADV.(A/S) : MAURICIO CLEUDIR SAMPAIO

INTDO.(A/S) : EVILAZIO SANTOS DAS NEVES

ADV.(A/S) : ANTONIO BRUNO COSTA SABACK

INTDO.(A/S) : MARCIO ROBERTO GONCALVES DE ARAUJO

ADV.(A/S) : LINDIANA BRANCO DZIACHAN

INTDO.(A/S) : JÚLIA MARIA FERNANDES D'ASSUNPÇÃO

ADV.(A/S) : MICHELINE SIOMARA DE ABREU PEIXOTO

INTDO.(A/S) : MARCELO WILLIAN GABIA

ADV.(A/S) : SIDNEI HENRIQUE DOS SANTOS

INTDO.(A/S) : ALEX SANDRO FERREIRA NUNES

ADV.(A/S) : ANDRE LUIZ PLACCO

INTDO.(A/S) : CLEBER HENRIQUE DOS SANTOS

ADV.(A/S) : ANDRE LUIZ PLACCO

INTDO.(A/S) : VICTOR INOCENCIO DE ANDRADE COSTA

ADV.(A/S) : WEVERSON NOGUEIRA GONCALVES

INTDO.(A/S) : FELIPE CUBAS

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 79

HC 165704 / DF

ADV.(A/S) : ANTONIO CARLOS FERREIRA

ADV.(A/S) : TELMA RODRIGUES AIRES

INTDO.(A/S) : DÉBORA THALITA DE ANDRADE SOUZA

ADV.(A/S) : JOSE RAFAEL FONSECA DE MELO

INTDO.(A/S) : MAIKON AGOSTINHO DA SILVA

ADV.(A/S) : EVANDRO SHARLLER SILVA GALINDO

ADV.(A/S) : EDUARDO GASPARIN GONCALVES PEREIRA

INTDO.(A/S) : HENRIQUE BRAZ MENDES

ADV.(A/S) : EDMILSON SCHIAVINO FERRARI

INTDO.(A/S) : WEVERTON VITO ATAIDE

ADV.(A/S) : ANA CRISTINA DOS SANTOS GONCALVES DE

JESUS

INTDO.(A/S) : ITALA PATRICIA DOS SANTOS DE LA ROCQUE

FERREIRA

ADV.(A/S) : CELSO LUIZ BRAGA DE LEMOS

ADV.(A/S) : CAIO EDUARDO DE SOUSA MOREIRA

INTDO.(A/S) : JANETE MAGALHAES BATISTA

ADV.(A/S) : TAGNER KERPEL

INTDO.(A/S) : ALINE XAVIER APOLINÁRIO

ADV.(A/S) : JAIR CARLOS DE SOUZA

INTDO.(A/S) : CAMILA GABRIELLA DOS SANTOS

ADV.(A/S) : MERHEJ NAJM NETO

ADV.(A/S) : DIOGO DE PAULA PAPEL

INTDO.(A/S) : FRANCINE MARIA QUEIROZ PONTES

INTDO.(A/S) : RAFAEL NUNES DUARTE

ADV.(A/S) : GILBERTO FERREIRA RIBEIRO JUNIOR

ADV.(A/S) : BEATRIZ MUNIZ LEME LIMA

INTDO.(A/S) : ALEXANDRO RODRIGUES DA SILVA

ADV.(A/S) : EDMILSON SCHIAVINO FERRARI

INTDO.(A/S) : JOÃO CARLOS SOARES DE FARIA

ADV.(A/S) : EDMILSON SCHIAVINO FERRARI

INTDO.(A/S) : VITOR LORDES CARVALHO

ADV.(A/S) : EDMILSON SCHIAVINO FERRARI

INTDO.(A/S) : CLAUDINEI FERNANDO MACEDO SCHULTZ

ADV.(A/S) : ALICINDO CARLOS MARIOTTO MOROTI JUNIOR E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : MARIA APARECIDA ASSUNCAO ALMEIDA

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EmentaeAcórdão

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HC 165704 / DF

ADV.(A/S) : BARBARAH HAYANE BRANDAO NUNES E

OUTRO (A/S)

Habeas corpus coletivo. Admissibilidade. Lesão a direitos individuais homogêneos. Caracterização do habeas corpus como cláusula pétrea e garantia fundamental. Máxima efetividade do writ. Acesso à justiça. 2. Direito Penal. Processo Penal. Pedido de concessão de prisão domiciliar a pais e responsáveis por crianças menores ou pessoas com deficiência. 3. Doutrina da proteção integral conferida pela Constituição de 1988 a crianças, adolescentes e pessoas com deficiência. Normas internacionais de proteção a pessoas com deficiência, incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro com status de emenda constitucional. Consideração dos perniciosos efeitos que decorrem da separação das crianças e pessoas com deficiência dos seus responsáveis. 4. Previsão legislativa no art. 318, III e VI, do CPP. 5. Situação agravada pela urgência em saúde pública decorrente da propagação da Covid-19 no Brasil. Resolução 62/2020 do CNJ. 6. Parecer da PGR pelo conhecimento da ação e concessão da ordem. 7. Extensão dos efeitos do acórdão proferido nos autos do HC 143.641, com o estabelecimento das condicionantes trazidas neste precedente, nos arts. 318, III e VI, do CPP e na Resolução 62/2020 do CNJ. Possibilidade de substituição de prisão preventiva pela domiciliar aos pais (homens), desde que seja o único responsável pelos cuidados do menor de 12 (doze) anos ou de pessoa com deficiência, desde que não tenha cometido crime com grave violência ou ameaça ou, ainda, contra a sua prole. Substituição de prisão preventiva por domiciliar para outros responsáveis que sejam imprescindíveis aos cuidados do menor de 6 (seis) anos de idade ou da pessoa com deficiência. 8. Concessão do habeas corpus coletivo.

A C Ó R D Ã O

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EmentaeAcórdão

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HC 165704 / DF

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer e conceder a ordem de habeas corpus coletivo , nos termos do voto do Relator.

Brasília, de 20 de outubro de 2020.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

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Relatório

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20/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 165.704 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : TODAS AS PESSOAS QUE SE ENCONTRAM PRESAS

E QUE TÊM SOB A SUA ÚNICA RESPONSABILIDADE DEFICIENTES E CRIANÇAS

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS DAS VARAS CRIMINAIS

ESTADUAIS

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS FEDERAIS COM COMPETÊNCIA

CRIMINAL

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AM. CURIAE. : JULIO CESAR CARMINATI SIMOES

INTDO.(A/S) : FABIO PAULA CAMANHO

ADV.(A/S) : JO O PEDRO COUTINHO BARRETO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de habeas corpus coletivo, com pedido liminar, impetrado em favor de todos os presos que têm sob a sua única responsabilidade pessoas com deficiência e crianças, contra decisões proferidas por Juízes e Juízas das varas criminais estaduais, pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, bem como por Juízes e Juízas Federais com competência criminal, pelos Tribunais Regionais Federais e pelo Superior Tribunal de Justiça.

Sustenta o impetrante que a decisão proferida por esta Suprema Corte, nos autos do Habeas Corpus 143.641/SP, em favor de todas as mulheres presas em território nacional, gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, deveria ter seu alcance estendido a todos os presos que têm sob sua única responsabilidade

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Relatório

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HC 165704 / DF

pessoas com deficiência e crianças, pelas mesmas razões e fundamentos utilizados na concessão da já mencionada ordem (eDOC 1, p. 2).

Alega que a referida decisão, ao tutelar os direitos de menores filhos de mães presas, acabou por discriminar as crianças que não possuem mães, mas que vislumbram em outros responsáveis o sentimento e a proteção familiar, de modo a ferir o princípio constitucional da igualdade. (eDOC 1, p. 4)

Aduz que, além de violar a dignidade, a manutenção do encarceramento provisório do indivíduo, quando este é o único responsável pelos cuidados da criança menor de 12 (doze) anos ou da pessoa com deficiência, cria graves consequências nesses indivíduos em desenvolvimento, além de transgredir o direito da pessoa com deficiência de ter um acompanhamento social e familiar de alguém de sua confiança.

Assevera que o artigo 318 do CPP deve ser interpretado de maneira que propicie a maior e irrestrita assistência ao menor de 12 (doze) anos e auxílio às necessidades da pessoa com deficiência, garantindo a proteção à vida e à saúde. Nesse sentido, a prisão domiciliar deveria ser concedida a fim de efetivar os referidos direitos (eDOC 1, p. 25).

Requer, portanto, seja concedida a presente ordem para que se determine a conversão da prisão preventiva/cautelar em prisão domiciliar em favor de todos aqueles que se encontram presos e que têm sob sua única responsabilidade a tutela de pessoas com deficiência e crianças menores de 12 anos de idade, com a consequente expedição, em favor delas, de alvarás de soltura. (eDOC 1, p. 35).

Encaminhei os autos à Presidência desta Suprema Corte, para análise de eventual prevenção em relação ao HC 143.641/SP (eDOC 3).

A Presidência manteve a livre distribuição do feito, com a devolução dos autos ao meu Gabinete (eDOC 4, p. 3).

Proferi despacho, em 14 de fevereiro de 2019, por meio do qual determinei: a) a intimação da Defensoria Pública da União, para manifestação sobre o interesse em ingressar no polo ativo desta ação; b) a notificação do CNJ e DEPEN para que informassem o número de presos responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência.

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Relatório

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HC 165704 / DF

O Defensor Público-Geral Federal requereu o ingresso no polo ativo do writ, uma vez que as pessoas a serem beneficiadas com a eventual concessão da ordem certamente integram o grupo de hipossuficientes atendidos pela instituição (eDOC 11).

Em 3 de abril de 2019, o CNJ prestou informações quanto ao número de presos responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência. Em síntese, constatou a existência de 31.841 (trinta e um mil oitocentos e quarenta e uma) pessoas que têm como dependentes crianças ou pessoas com deficiência (eDOC 16).

Em 8.4.2019, admiti o ingresso da Defensoria Pública da União no polo ativo da presente ação e intimei a instituição a se manifestar em relação aos dados apresentados pelo CNJ (eDOC 18).

A Defensoria Pública da União informa que o presente writ é similar ao precedente firmado no julgamento do Habeas Corpus 143.641, objetivando a proteção de crianças cujos responsáveis estejam encarcerados.

Aduz, ainda, que o pedido formulado no HC 143.641 restringiu-se à figura materna, não tendo sido realizada a análise de outros laços constituídos por crianças e outras pessoas responsáveis, como pais, avós, tios e irmãos.

Destaca a DPU que “essas crianças, que muitas vezes já passaram pelo sofrimento do afastamento materno (pelos mais variados motivos), são ainda mais expostas e fragilizadas, pelo que o pedido que se faz neste habeas corpus tem destacada relevância”. (eDOC 21, p. 3)

Quanto aos dados apresentados pelo CNJ, afirma que embora o documento não afirme que todos os 31.841 (trinta e um mil oitocentos e quarenta e um) presos estejam em prisão cautelar, o número é bastante expressivo, ainda mais se cotejado com o considerável percentual de presos provisórios que se tem no país.

Em síntese, por esses motivos, requer a concessão do habeas corpus coletivo (eDOC 21).

A Procuradoria-Geral da República, em parecer de 3.9.2019, afirma

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Relatório

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HC 165704 / DF

que, a despeito de o HC 143.641/SP ter determinado a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças ou pessoa com deficiência sob sua guarda, o writ foi analisado sob a ótica do melhor interesse da criança.

Portanto, reconhece a existência de efeitos danosos semelhantes nos casos em que crianças ou pessoas com deficiência, que estejam sob os cuidados de pessoa distinta da figura materna, vejam-se privadas da presença de seu responsável, em razão do seu encarceramento (eDOC 30, p. 9).

Portanto, manifesta-se a PGR pela concessão da ordem, desde que observada a presença de prova idônea dos requisitos do art. 318 do CPP.

Desta feita, para os casos de concessão da ordem para homens, requer a PGR que eles sejam o único responsável pelos cuidados do menor ou da pessoa com deficiência.

Pugna, ainda, pela definição dos mesmos condicionamentos enunciados no julgamento do HC 143.641/SP, especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, ou contra filhos ou dependentes (eDOC 30).

A DPU protocolou petição em 21.3.2020, na qual reitera os pedidos já formulados. Também afirma que a situação de pandemia do Coronavírus (Covid-19) instalada no país reforça a premência no julgamento do feito, tendo em vista:

a) a necessidade de se garantir a permanência das crianças com seus responsáveis durante esse período de quarentena e isolamento social;

b) a possibilidade de se reduzir o número da população carcerária com base em critério razoável e constitucionalmente sustentado (melhor interesse da criança), de modo inclusive a diminuir os riscos de infecção pela Covid-19 em um sistema prisional abarrotado;

c) as recentes proibições de visitas implementadas no âmbito do sistema penitenciário, o que pode acarretar no afastamento das crianças e seus responsáveis por tempo ainda maior.

É o relatório.

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Supremo Tribunal Federal Relatório

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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20/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 165.704 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Após o relatório, passo a apreciar as questões necessárias ao julgamento do feito.

Do cabimento do habeas corpus coletivo

Não se pode negar que o habeas corpus surgiu e se consolidou como instrumento de proteção individual da liberdade.

Desde as suas origens mais remotas, como o interdictum de homine libero exhibendo, do direito romano, passando pela Magna Carta inglesa, do Rei João Sem Terra, em 1215, o que se pretendeu foi tutelar a liberdade do indivíduo injustamente preso ou detido (MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Pena l. 3ª ed. Campinas: Millenium, 2009. p. 334-335; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. História e Prática do Habeas Corpus . 3ª ed. Campinas: Bookseller, 2007. vol. 1).

Destacando essas características, Frederico Marques escreve que "A liberdade de locomoção é básica e fundamental para o indivíduo, o que torna indeclinável, quando violada, o seu pronto restabelecimento." (MARQUES, Frederico. Elementos de Direito Processual Penal . 3ª Ed. Campinas: Millenium, 2009. p. 342-343.).

É certo que essa feição individual da ação foi fortemente influenciada pelas teorias do liberalismo político-burguês, que associou a defesa das liberdades clássicas à proteção ou à tutela individual dos direitos contra restrições arbitrárias e ilegais, resguardando esses direitos de qualquer interferência indevida por parte do Estado ou de terceiros, para que os indivíduos possam exercer plenamente os seus direitos naturais à vida, à liberdade e à propriedade.

A Constituição Federal ( CF) e o Código de Processo Penal ( CPP) são deferentes a essa tradição.

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O art. , LXVIII, da CF/88 prevê ser cabível o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou estiver na iminência de sofrer violência ou coação na sua liberdade de locomoção. Não consta, do texto constitucional, a expressa previsão de habeas corpus coletivo, como ocorre em relação ao mandado de segurança, por exemplo (art. , LXX, da CF/88).

O art. 654, § 1º, a, do CPP também exige que a petição inicial contenha "o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça".

Contudo, não se pode ignorar o fato que vivemos, nos dias atuais, em uma era de massificação das relações sociais e do crescimento do aparato estatal e de políticas de encarceramento.

Nesse cenário, podemos vislumbrar diversas hipóteses de violações coletivas à liberdade: as condições degradantes de encarceramento sofridas por diversos presos em determinada unidade prisional; a prisão, com condições semelhantes, de mulheres grávidas e mães e/ou responsáveis por crianças menores; o alto índice de prisões provisórias no país; as inúmeras prisões por tempo excessivo, em regime mais gravoso que o judicialmente fixado ou por delitos que acarretem, ao final, a imposição de penas restritivas de direitos; a criminalização de determinadas atividades, profissões ou condutas praticadas por grupos sociais; as restrições coletivas a direitos como visitas íntimas e banhos de sol, dentre outras.

Todos esses exemplos demonstram a possível existência de direitos individuais homogêneos no âmbito penal, expressão consagrada no processo civil coletivo e consolidada no art. 81, III, do CDC, para justificar a tutela coletiva de interesses ou direitos individuais semelhantes, decorrentes de origem comum.

Destaque-se que a ocorrência de lesões a um número significativo de direitos justifica, por questões de economia processual, acesso à justiça, efetividade da jurisdição e de isonomia, o tratamento coletivo dessas demandas. Ou seja, a preocupação e a necessidade da tutela coletiva de direitos existe não apenas no processo civil, mas também no processo penal.

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Com base nesse entendimento, a Segunda Turma do STF conheceu e concedeu a ordem no Habeas Corpus 143.641/SP, impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentassem a condição de gestantes, puérperas ou mães de crianças sob sua responsabilidade, bem como em prol dos menores encarcerados.

Importante destacar que o HC 143.641/SP foi o primeiro precedente no qual se admitiu o conhecimento e a concessão da ordem de forma coletiva. Trata-se, portanto, de um marco na jurisprudência do STF. O trabalho e o voto proferido pelo relator, Ministro Ricardo Lewandowski, deve ser reconhecido e registrado.

Após esse julgamento, o Ministro Edson Fachin deferiu liminar no Habeas Corpus coletivo 143.988, para determinar a redução da taxa de superlotação de unidades de internação de menores localizadas em diversos Estados do país.

Anote-se que o cabimento do habeas corpus coletivo está diretamente relacionado com o direito de acesso à justiça, estabelecido pelo art. , XXXV, da CF/88. Essa norma não deve ser compreendida apenas a partir da perspectiva da inafastabilidade de jurisdição – “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” –, mas também do ponto de vista da efetividade da tutela jurisdicional.

Ou seja, para cada lesão ou ameaça a um direito deve existir um instrumento adequado para remediá-las. Segundo defendia Ruy Barbosa à época da vigência da doutrina brasileira do habeas corpus, se existe um direito fundamental violado, há de existir no ordenamento jurídico um remédio processual à altura da lesão (LEWANDOWSKI, Ricardo. O habeas corpus coletivo. In: ARABI, Abhner Youssif Mota; MALUF, Fernando; MACHADO NETO, Marcelo Lavenère (org.). Constituição da República 30 anos depois : uma análise prática da eficiência dos direitos fundamentais. Estudos em homenagem ao Ministro Luiz Fux. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2019. p. 57).

Ademais, os instrumentos previstos na ordem jurídica devem ser acessíveis a todos. Nessa linha, entende-se ser importante identificar as formas pelas quais ocorre o acesso a juízes e tribunais na realidade

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prática, já que esses dados são importantes para se concluir se há ou não o cumprimento da garantia fundamental de acesso à jurisdição.

Sobre esse ponto, o CNJ produziu relevante estudo, o relatório sobre o "Panorama do Acesso à Justiça no Brasil". De acordo com esse documento, o grupo de pessoas que possui rendimento e grau de instrução abaixo da média nacional, no período de 2004 a 2009, simplesmente não busca acesso ao Poder Judiciário para resolver seus conflitos, não sabendo sequer que pode acionar Juízes e Tribunais para tal fim (BRASIL. Conselho nacional de Justiça. Panorama do Acesso à Justiça no Brasil, 2004 a 2009. Brasília. Julho de 2011. p. 16-31).

Outras pessoas incluídas nesse grupo também alegaram, como impedimentos para o acesso à justiça, que o ajuizamento de ações "custaria muito caro" ou que o prédio da justiça "era muito longe" (BRASIL. Conselho nacional de Justiça. Panorama do Acesso à Justiça no Brasil, 2004 a 2009. Brasília. Julho de 2011. p. 16-31.).

Na esfera criminal, 22,4% das pessoas entrevistadas, que estiveram envolvidas em conflitos dessa espécie no período de 2004 a 2009, simplesmente não buscaram a tutela do Poder Judiciário (BRASIL. Conselho nacional de Justiça. Panorama do Acesso à Justiça no Brasil, 2004 a 2009. Brasília. Julho de 2011. p. 12).

Portanto, essa realidade nacional de dificuldade de acesso à Justiça, de hipossuficiência estrutural e espacial, deve ser considerada para fins da análise do cabimento do habeas corpus coletivo.

Ressalte-se que existe um forte vínculo entre os grupos que não possuem condições de litigar na justiça e aqueles submetidos a medidas restritivas de liberdade e coações ilegais coletivas.

Dados oficiais demonstram que a maioria da população carcerária, por exemplo, é composta por jovens entre 18 e 24 anos, negros e pardos, com ensino fundamental incompleto, ou seja, pessoas de baixa renda e instrução, normalmente vindos da periferia (BRASIL. Ministério da Justiça. Departamento Penitenciário Nacional. Sistema Penitenciário no Brasil: dados consolidados. 2008. p. 43-44).

Desta forma, não é difícil concluir que as pessoas que mais sofrem as

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agruras do sistema penitenciário são aquelas que menos possuem acesso aos instrumentos jurídicos para a tutela da liberdade.

Essa constatação reforça a importância do papel dos órgãos públicos, dos poderes constituídos e da sociedade na obtenção de soluções que possam melhorar o acesso dessas pessoas ao Poder Judiciário.

Registre-se que, para além da negativa do acesso à Justiça, a não admissão do habeas corpus coletivo pode gerar, ainda, outras espécies de problemas.

Se considerarmos, por exemplo, a submissão de um número significativo de presos, alojados em determinadas alas ou em um presídio inteiro, a condições degradantes, a dedução dessa questão em um habeas corpus individual, com a resolução de um ou alguns casos isolados, não será capaz de resolver a raiz do problema.

Além disso, pode-se criar sério conflito com o princípio da isonomia, já que os detentos que eventualmente consigam impetrar as ações e terem as ordens concedidas terão tratamentos diferenciados em relação àqueles que não consigam ajuizar suas demandas ou tenham as ordens denegadas, embora todos estejam em idêntica situação.

Anote-se que a inadmissão da ação coletiva poderá gerar também uma multiplicidade de processos individuais, com o indevido congestionamento do Poder Judiciário e a consequente demora na resolução da questão que, reitere-se, será tratada sob a perspectiva meramente individual, e não sob o ângulo de um problema coletivo e estrutural, que constitui a sua verdadeira natureza.

Destaque-se que a existência da ação civil pública ou de outros instrumentos de caráter coletivo não são suficientes para impedir a admissão do habeas corpus nesses casos, uma vez que não se afigura razoável impedir a utilização de uma garantia constitucional que favorece a defesa, com procedimento mais célere e que foi especificamente desenhada para a tutela do direito fundamental à liberdade.

O cabimento do habeas corpus coletivo, sob a perspectiva do acesso à justiça, também encontra guarida nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil e em decisões proferidas pelas Cortes Constitucionais de

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países vizinhos.

No que toca aos tratados internacionais, o art. 25 do Pacto de San José da Costa Rica prevê que toda pessoa tem direito a um instrumento processual simples, rápido e efetivo, apto a tutelar um direito fundamental lesionado ou ameaçado, sendo que a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos ressalta a importância da idoneidade abstrata e concreta dos mecanismos processuais de garantias de direitos (SARMENTO, Daniel. Direitos, Democracia e República : escritos de direito constitucional. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2018. p. 299. COURTIS, Christian. El derecho a un recurso rápido, sencillo y effectivo frente a afectaciones coletivas de derechos humanos . Disponível em: . Acesso em 5 maio 2019).

Em relação à experiência dos países sul-americanos, tem-se o caso da ação de tutela na Colômbia.

A Corte Constitucional da Colômbia já conheceu, desde 1998, de ações de tutela individuais que tratam de violações coletivas ou estruturais à liberdade e à dignidade, como ocorreu no famoso julgamento do processo T-153/98, no qual se declarou a existência de um estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário colombiano (COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentença T-153-98 . Tercera Sala de Revisión. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Julgado em 28 de abril de 1998).

Nesse precedente, a Corte não só conheceu a ação como também conferiu eficácia expansiva à sua decisão. Desta feita, decidiu tutelar não apenas o caso concreto, mas a situação de todos os demais presos que se encontravam em situação semelhante (COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentença T-153-98 . Tercera Sala de Revisión. Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. Julgado em 28 de abril de 1998).

Na Argentina, no julgamento do caso Verbitsky, que tratava das condições degradantes a que estavam sendo submetidas as pessoas detidas em presídios localizados em Buenos Aires, a Suprema Corte daquele país conheceu do habeas corpus coletivo impetrado mesmo diante da ausência de expressa previsão legal (SARMENTO, Daniel. Direitos,

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HC 165704 / DF

Democracia e República : escritos de direito constitucional. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2018. p. 299).

Nesse caso, o Tribunal considerou que a admissão da ação na modalidade coletiva decorreria da "natureza da lesão e da necessidade de se dar proteção adequada à liberdade, bem jurídico prioritário no ordenamento jurídico argentino" (SARMENTO, Daniel. Direitos, Democracia e República : escritos de direito constitucional. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2018. p. 299).

Entendimento semelhante foi adotado pelo STF em relação ao mandado de injunção (MI), a partir do julgamento do MI 20 e nos casos subsequentes. A Corte passou a admitir a impetração dessa ação na modalidade coletiva, mesmo diante da inexistência de expressa previsão constitucional (SARMENTO, Daniel. Direitos, Democracia e República : escritos de direito constitucional. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2018. p. 300).

Conforme registrou o Ministro Celso de Mello, em seu voto no MI 20, "a orientação jurisprudencial adotada pelo Supremo Tribunal Federal prestigia, desse modo, a doutrina que considera irrelevante, para efeito de justificar a admissibilidade da ação injuncional coletiva, a circunstância de inexistir previsão constitucional a respeito" (SARMENTO, Daniel. Direitos, Democracia e República : escritos de direito constitucional. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2018. p. 300).

A própria análise do direito interno também permite interpretação semelhante. De fato, se por um lado a tradição histórica e os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais indicam que o habeas corpus deve ser compreendido como uma ação individual, há relevantes argumentos em sentido contrário.

O primeiro deles se refere à própria natureza constitucional da ação e de sua importância enquanto instrumento de tutela do direito fundamental de liberdade. Com efeito, o habeas corpus está previsto no art. , LXVIII, da CF/88, tratando-se de cláusula pétrea e garantia fundamental, sendo que o § 1º do art. prevê que os direitos e garantias fundamentais possuem aplicabilidade imediata.

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A legislação infraconstitucional sobre o habeas corpus possui regras semelhantes. No que se refere à própria legitimidade para a impetração, o art. 654 do CPP prevê que a ação poderá ser impetrada por qualquer pessoa, advogado ou não, podendo inclusive ser ajuizada pelo Ministério Público.

A ação também não exige maiores formalidades. Nesse sentido, a história está repleta de exemplos inusitados, como a concessão de ordens em casos de petições anônimas ou enviadas via telegrama ou, ainda, a utilização do remédio para a tentativa de libertação dos escravos, então considerados como mercadorias durante o século XIX (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. História e Prática do Habeas Corpus . 3ª ed. Campinas: Bookseller, 2007. vol. 1. p. 63-64. TORON, Alberto Zacharias. Habeas Corpus: controle do devido processo legal. questões controvertidas e de processamento do writ. 2ª ed. 2018. ed. Revista dos Tribunais. p. 41-42.).

A plasticidade no cabimento do habeas corpus também encontra guarida no § 2º do art. 654 do CPP, que admite a concessão da ordem ex officio, quando os juízes e tribunais verificarem, no curso de qualquer processo, que uma pessoa sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.

Além disso, há a possibilidade de extensão dos efeitos de uma decisão a corréu que se encontre em idêntica situação processual, mediante a aplicação da norma do art. 580 do CPP.

Todas essas características demonstram que o habeas corpus é um instrumento informal e adaptável de tutela da liberdade.

Analisando essas regras, Daniel Sarmento defende que "a possibilidade de substituição processual na referida via mandamental é, portanto, a mais ampla em nosso sistema jurídico, de modo que a tutela da liberdade do paciente pode ser garantida sem que este ingresse efetivamente na demanda ou deduza qualquer tipo de pedido” (SARMENTO, Daniel. Direitos, Democracia e República : escritos de direito constitucional. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2018. p. 296).

Também há uma tradição histórica no sentido de se admitir uma

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interpretação elástica ou dúctil do habeas corpus. Nesse sentido, a doutrina brasileira do habeas corpus constituiu um movimento muito importante ao admitir a utilização da ação para a proteção do indivíduo contra qualquer tipo de violência ou coação que tivesse por origem ilegalidade ou abuso do poder, independentemente de constrangimento corporal ou de ameaça à liberdade de locomoção (SARMENTO, Daniel. Direitos, Democracia e República : escritos de direito constitucional. Belo Horizonte: ed. Fórum, 2018. p. 294; RODRIGUES, Leda Boechat. História do Supremo Tribunal Federal: Doutrina Brasileira do Habeas-Corpus . V. 3. Rio de Janeiro: ed. Civilização Brasileira, 1991. p. 19).

Destaque-se que, no caso em análise, o pedido formulado à inicial abrange a situação de presos provisórios, em cumprimento de medida restritiva de liberdade, que se encontram em situação idêntica – responsáveis por crianças menores de 12 (doze) anos de idade ou pessoas com deficiência –, tendo sido delimitado, a partir das informações prestadas pelo CNJ, o potencial universo de pessoas submetidas à restrição ilegal e beneficiadas pela ordem.

Em outras palavras, existem elementos concretos que apontam para a existência do constrangimento ilegal apontado pelo impetrante, não se tratando de demanda deduzida em tese ou destituída de prova préconstituída.

Por todos esses motivos, entendo ser o caso de conhecimento do habeas corpus coletivo.

Da legitimidade ativa

No que se refere à legitimidade ativa, a ação foi inicialmente impetrada por cidadão individualmente. De acordo com as diretrizes estabelecidas no precedente do habeas corpus coletivo 143.641, nesse caso, o impetrante não possuiria legitimidade ativa.

Com efeito, no precedente mencionado restou assentado, a partir do voto do Ministro Ricardo Lewandowski, que a legitimidade ativa para a impetração de habeas corpus coletivos deveria ser reservada aos atores

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listados no art. 12 da Lei 13.300/2016, por analogia ao que dispõe a legislação referente ao mandado de injunção coletivo.

Não obstante, após a impetração, determinei a intimação da Defensoria Pública da União (DPU) para se manifestar sobre o interesse em ingressar no polo ativo da lide.

Em resposta, a DPU requereu o ingresso na lide, inclusive por considerar que a maioria dos beneficiários da ordem seriam pessoas hipossuficientes, na forma da lei.

De fato, conforme ressaltado pela DPU, o caso em análise busca estender a decisão do HC 143.641 – que concedeu a ordem para determinar a prisão domiciliar às presas mães, gestantes, lactantes e responsáveis por crianças e pessoas com deficiência – aos demais responsáveis por esses indivíduos.

Portanto, as mesmas razões que justificaram a legitimidade ativa da DPU naquele precedente se aplicam ao presente caso.

Anote-se que a própria PGR se manifestou, em parecer juntado aos autos, pela legitimidade ativa da DPU (eDOC 30, p. 7).

Por esses motivos, reconheço a legitimidade ativa do órgão impetrante.

Da prisão domiciliar dos responsáveis por crianças menores de doze anos ou de pessoas com deficiência

Quanto ao mérito, a impetrante busca estender os efeitos do acórdão proferido nos autos do HC 143.641 a todos os presos que têm sob a sua única responsabilidade pessoas com deficiência e crianças.

Aduz, nesse sentido, que a ordem deveria ser estendida para alcançar os demais indivíduos que se encontram em situação semelhante à das mães, gestantes ou lactantes.

De fato, no HC 143.641, o objeto do pedido era a concessão da prisão domiciliar para os casos específicos das mulheres. Por isso, o referido writ restringiu a concessão da ordem à figura materna, analisando as especificidades de gênero no encarceramento feminino e destacando as

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peculiaridades das mulheres nos estabelecimentos prisionais.

Destaca-se, nesse julgamento, que o exame do direito à prisão domiciliar deveria ser realizado sob a ótica do melhor interesse das crianças ou das pessoas com deficiência.

Com base nessa premissa, passo à análise dos casos envolvendo laços constituídos com outros responsáveis.

Sabe-se que, enquanto estiverem sob a custódia do Estado (provisória ou decorrente de condenação definitiva), aos presos são garantidos diversos direitos que devem ser respeitados pelas autoridades públicas.

Esses direitos, naquilo em que forem compatíveis, podem ser outorgados também ao preso provisório, tendo em vista as peculiaridades que cada situação exige (artigo 42 da LEP).

É importante ressaltar que a atribuição desses direitos busca proteger e preservar, na medida do possível, a esfera individual da pessoa detida e as relações familiares mantidas pelos detentos, considerando inclusive as diversas sanções sociais e econômicas que acabam sendo suportadas pelo núcleo familiar.

Com efeito, embora sob o ponto de vista jurídico e penal, a Constituição proíba a transferência da pena da pessoa do condenado (art. , XLV, da CF/88), as consequências extrajurídicas, econômicas e sociais impostas às famílias das pessoas detidas e, em especial, aos seus filhos menores, podem ser muito graves.

Com essa preocupação em mente, o art. 40, I, da Lei de Execução Penal, prevê, por exemplo, o direito do preso de receber visitas do cônjuge, do companheiro ou companheira, de parentes e amigos.

Outrossim, tem-se a previsão constitucional do pagamento de um benefício previdenciário para o suporte financeiro dos dependentes do segurado preso de baixa renda, o denominado auxílio-reclusão (art. 201, IV, da CF/88).

Entre os integrantes do núcleo familiar das pessoas submetidas a medidas restritivas da liberdade, a Constituição, as normas internacionais e a legislação federal atribuem especial relevância às crianças e às pessoas

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com deficiência.

Nesse sentido, o artigo 227 da Constituição Federal preleciona que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária , além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A doutrina destaca o relevante tratamento concedido ao menor, como sujeito de direitos, na Constituição de 1988, ressaltando o papel da corrente da proteção integral, que embasou a criação da norma do art. 227:

O tratamento dado ao menor na Constituinte foi, preponderantemente, como sujeito de direitos, principalmente porque as instituições sociais que participavam ativamente do movimento buscavam regularizar a situação das crianças e dos adolescentes sob sua tutela. Com base na ‘doutrina da Proteção Integral’, a tutela da população menor de idade foi bastante ampla, com grande preocupação de que fosse capaz de se tornar efetiva . [...]”. (CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar; SARLET, Ingo; STRECK, Lênio Luiz. (Coords) Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2. ed. 2018. p. 2224)

Os direitos das pessoas com deficiência também são objeto de especial proteção, conforme preveem os arts. 7º e 23 da Convenção Internacional das Pessoas com Deficiência, assinada pelo Brasil e internalizada com status de Emenda Constitucional, nos termos do art. , § 3º, da CF/88:

Artigo 7º

“Crianças com deficiência

1.Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de

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todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2.Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá consideração primordial.

[...]

Artigo 23

Respeito pelo lar e pela família

[...]

4.Os Estados Partes assegurarão que uma criança não será separada de seus pais contra a vontade destes, exceto quando autoridades competentes, sujeitas a controle jurisdicional, determinarem, em conformidade com as leis e procedimentos aplicáveis, que a separação é necessária, no superior interesse da criança . Em nenhum caso, uma criança será separada dos pais sob alegação de deficiência da criança ou de um ou ambos os pais.”

Com base nessas normas constitucionais e internacionais, a Lei 12.403/2016, que entrou em vigor em julho de 2011, alterou a redação do artigo 318 do CPP, a fim de estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, quando o contexto familiar do investigado ou réu demonstrar a sua importância para a criação, o suporte, o cuidado e o desenvolvimento de criança ou pessoa com deficiência:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

[…]

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”.

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Deu-se especial ênfase à situação da primeira infância, que vai até os 6 (seis) anos de idade da criança, e às pessoas com deficiência. Nessa toada, o inciso III do art. 318 do CPP determina a concessão da prisão domiciliar da pessoa responsável por esses indivíduos, independentemente do nível de parentesco.

No que se refere à situação dos presos do sexo masculino, o inciso VI do art. 318 do CPP prevê a concessão da prisão domiciliar para os pais de crianças de até 12 (doze) anos, desde que ele seja o único responsável pelo cuidado dos filhos.

Acentue-se que a adequada compreensão dessas normas passa, necessariamente, pela compreensão da sua ratio, especificamente no que se refere aos seus destinatários.

Apesar de beneficiar os presos responsáveis por crianças e pessoas com deficiência, é preciso entender que, antes de qualquer coisa, o dispositivo tutela os nascituros, as crianças e as pessoas com deficiência que, em detrimento da proteção integral e da prioridade absoluta que lhes confere a ordem jurídica brasileira e internacional, são afastados do convívio de seus pais ou entes queridos, logo em uma fase da vida em que se definem importantes traços de personalidade.

Em seu livro “Prisão e Liberdade”, Guilherme de Souza Nucci ressalta esse ponto:

A mens legis diz com a necessidade de resguardar, em tal situação, não o agente criminoso, mas sim a pessoa que se encontra em situação de vulnerabilidade legitimadora de maiores cuidados, quais sejam as crianças e deficientes, de modo coerente, inclusive, com a maior proteção a eles deferida pelo ordenamento jurídico nacional, constitucional, infraconstitucional, e internacional. Portanto, o raciocínio que se deve fazer, neste caso, deve partir da consideração do que é melhor para o vulnerável, o filho recém-nascido, e não do que é mais aprazível para a paciente”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade . Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed. p.

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114).

Há estudos que apontam para os significativos danos que são causados a essas pessoas a partir da privação do desenvolvimento em convívio com os seus familiares.

Tratando desse assunto em relação à situação das presas mães de crianças, mas com conclusões que se aplicam, de forma semelhante, ao presente caso, tem-se o emblemático voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski no HC 143.641:

Professores da Universidade de Harvard demonstraram que a privação, na infância, de suporte psicológico e das experiências comuns às pessoas, produz danos ao desenvolvimento da criança (NELSON, Charles A., FOX, Nathan A. e ZEANAH, Charles H. Romania’s Abandoned Children: Deprivation, Brain Development, and the Struggle for Recovery. Cambridge: Harvard Univ. Press, 2014). Conforme explicam, existe uma ‘experiência compartilhada’ pela qual todos os seres humanos devem passar. E tal experiência é de suma importância para o desenvolvimento sensorial e emocional. Sem ela, os órgãos, assim como o sistema nervoso, podem, sobretudo em épocas críticas do desenvolvimento infantil, sofrer danos permanentes. A consistência do afeto que recebem é da máxima relevância para a formação de pessoas saudáveis e capazes de estabelecer relações sociais profundas . Trazendo tais reflexões para o caso concreto, não restam dúvidas de que a segregação, seja nos presídios, seja em entidades de acolhimento institucional, terá grande probabilidade de causar dano irreversível e permanente às crianças filhas de mães presas. Nos cárceres, habitualmente estão limitadas em suas experiências de vida, confinadas que estão à situação prisional. Nos abrigos, sofrerão com a inconsistência do afeto, que, numa entidade de acolhimento, normalmente, restringe-se ao atendimento das necessidades físicas imediatas das crianças . Finalmente, a entrega abrupta delas à família extensa, como regra, em seus primeiros meses de

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vida, privando-as subitamente da mãe, que até então foi uma de suas únicas referências afetivas, é igualmente traumática. [...]. Por tudo isso, é certo que o Estado brasileiro vem falhando enormemente no tocante às determinações constitucionais que dizem respeito à prioridade absoluta dos direitos das crianças, prejudicando, assim, seu desenvolvimento pleno, sob todos os aspectos, sejam eles físicos ou psicológicos”.

Os casos concretos submetidos à apreciação desta Corte corroboram essas conclusões.

Recentemente, proferi decisão liminar nos autos do Habeas Corpus 182.582 para conceder prisão domiciliar a presa mãe de criança menor de 4 (quatro) anos de idade. Na situação, o filho da mulher presa passou a sofrer alteração comportamental e dificuldades de alimentação, com diagnóstico médico de episódio depressivo moderado, após a separação do convívio com sua genitora.

Não é por outro motivo que a própria Procuradoria-Geral da República, em parecer da lavra da Dra. Raquel Dodge, manifestou-se pela concessão da ordem, em razão do melhor interesse da criança e da pessoa com deficiência.

Destaco o seguinte trecho:

Uma vez que a ordem deferida no HC nº 143.641/SP, para determinar a substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças ou pessoas com deficiência sob sua guarda, teve como fundamento central a preservação dos direitos da criança e da pessoa com deficiência, impõe-se a aplicação, na presente impetração, do entendimento ali externado pela Suprema Corte, concedendo-se a prisão domiciliar a todas as pessoas presas preventivamente que sejam as únicas responsáveis por criança ou pessoa com deficiência. ” (eDOC 30)

Anote-se que a situação de risco e urgência na concessão da ordem

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é reforçada pela atual situação de pandemia mundial e proliferação do Coronavírus (Covid-19) no Brasil.

Com efeito, a grave crise de saúde pública já foi reconhecida por diversos órgãos internacionais e nacionais. Tem-se, por exemplo: a declaração pública de pandemia pela Organização Mundial da Saúde (OMS), em 11 de março de 2020; a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional pela mesma OMS, em 30 de janeiro de 2020; a Declaração de Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPI, veiculada pela Portaria 188/GM/MS, em 4 de fevereiro de 2020); e as disposições da Lei 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, que versa sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do novo coronavírus.

Em relação ao sistema penitenciário brasileiro, o Conselho Nacional de Justiça promulgou a Resolução 62/2020, que recomenda a adoção de medidas preventivas por parte de todos os Juízes e Tribunais.

Entre as medidas estabelecidas pelo CNJ, o art. 4º, I, a, e art. 5º, I, a, recomenda o seguinte:

“Art. 4º Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – a reavaliação das prisões provisórias , nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

[...]

Art. 5º Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e

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semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco”;

Observa-se que a política judiciária estabelecida pelo CNJ durante esse período de crise busca reforçar, de forma acertada, a excepcionalidade dos casos de decretação de prisão provisória para pessoas responsáveis por crianças de até 12 (doze) anos ou com deficiência.

Objetiva-se, ainda, possibilitar que o cumprimento de penas privativas de liberdade ocorra da forma menos gravosa possível, já que a manutenção de um número significativo de pessoas em presídios superlotados, com altos índices de aglomeração, constitui relevante fator de risco para a transmissão em massa da Covid-19.

Não é por outro motivo que a Resolução do CNJ está sendo celebrada e divulgada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento da ONU (PNUD), enquanto importante medida epidemiológica destinada evitar a propagação da Covid-19 nos sistemas prisionais.

Os referidos órgãos estão inclusive divulgando o ato e conclamando os Poderes Judiciários e os órgãos de Justiça dos demais Estados a adotar medidas semelhantes (Cf.: https://www.conjur.com.br/2020-mar-26/cidhaprova-recomendacao-cnj-prisoes-durante-pandemia).

Registre-se que a não concessão da prisão domiciliar na situação de calamidade de saúde em que vivemos pode gerar mais consequências negativas. Em primeiro lugar, por manter a criança ou a pessoa com deficiência em desamparo e afastado do seu responsável durante o período no qual a exigência de cuidado e supervisão é ainda maior.

Destaque-se que as medidas sanitárias adotadas até o momento

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sugerem um significativo período de isolamento social , o que pode contribuir para a consolidação dos danosos efeitos decorrentes da separação dessas pessoas dos seus responsáveis.

Os dados extraídos do sítio eletrônico do Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) confirmam essa conclusão. De acordo com o referido órgão, 97,3% das unidades prisionais do país adotaram medidas de suspensão total das visitas , e apenas 2,63% dos estabelecimentos mantêm a visitação, embora com restrições (Dados disponíveis em: http://depen.gov.br/DEPEN - COVID-19 Painel de Monitoramento dos Sistemas Prisionais).

Em segundo lugar, a manutenção da prisão em regime fechado é capaz de colocar em risco a saúde e a vida das pessoas responsáveis pelo cuidado e suporte afetivo, financeiro, pessoal e educacional dos menores e portadores de necessidades especiais.

Não se deve ignorar o fato que os eventuais beneficiários desta ordem se encontram inseridos em um ambiente de flagrante e massiva violação de direitos fundamentais, reconhecido pelo próprio STF como um estado de coisas inconstitucional, durante o julgamento de medida cautelar na ADPF 347.

Sobre o ambiente insalubre e de propagação de doenças existente no sistema penitenciário brasileiro, o Relatório da CPI da Câmara Federal sobre o sistema penitenciário dá uma noção precisa da realidade:

“O art. 12 da Convenção Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU estabelece ‘o direito de todos aos mais altos padrões de saúde física e mental alcançáveis’. Aqueles que se encontram presos mantêm esse direito fundamental a condições de saúde equivalentes, pelo menos, àquelas oferecidas à comunidade em geral. Igualmente, os Princípios Básicos para Tratamento de Presos (Resolução 45/111 da ONU, de 14 de dezembro de 1990), dispõe em seu art. 9.º que ‘os presos devem ter acesso aos serviços de saúde disponíveis no país sem qualquer discriminação, com base em sua situação legal’. No direito interno, a Lei de Execução Penal

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trata da assistência à saúde em seu art. 14: ‘A assistência à saúde do preso e do internado, de caráter preventivo e curativo, compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico’. E, conforme determinação de seu § 2.º, ‘quando o estabelecimento penal não estiver aparelhado para prover a assistência médica necessária, esta será prestada em outro local, mediante autorização da direção do estabelecimento’. [...] Em suas diligências, a CPI se deparou com situações de miséria humana. No distrito de Contagem, na cela nº 1, um senhor de cerca de 60 anos tinha o corpo coberto de feridas e estava misturado com outros 46 detentos. [...] No Centro de Detenção Provisória de Pinheiros, em São Paulo, vários presos com tuberculose misturavam-se, em cela superlotada, com outros presos aparentemente ‘saudáveis’. Em Ponte Nova, os presos usavam creolina para curar doenças de pele. Em Brasília, os doentes mentais não dispunham de médico psiquiátrico. Na penitenciária de Pedrinhas, no Maranhão, presos com gangrena na perna [...] O jovem, no presídio Vicente Piragibe, localizado na cidade do Rio de Janeiro, carrega uma bolsa de colostomia. Tem que fazer cirurgia, mas... como para a administração é apenas mais um preso, está lá, carregando a bolsa, numa visão impressionante. A mesma situação foi encontrada em outras cadeias, como em Franco da Rocha, em São Paulo, onde o preso também tinha a bolsa pendurada na barriga e já estava assim há três anos . Ainda em Franco da Rocha, um preso mostrou à CPI a gangrena que comia o dedão do seu pé, que estava cheio de pus e já preto. Disse que a dor era insuportável, mas também não tinha atendimento médico. A situação era grave e as chances dele perder o pé eram grandes, caso não fosse atendido de imediato. Em Porto Velho, o preso esperou tanto tempo pelo atendimento, que a gangrena avançou demais... Depois de meses lutando e chorando por atendimento, foi levado ao hospital, onde recebeu a notícia de que teria que amputar o pé. Mas... não havia vagas, então, para tratar de um detento e fazer a cirurgia. Ele foi mandado de volta ao presídio, para aguardar até o dia em que surgisse

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uma possibilidade de cirurgia . O preso, um homem de mais de 60 anos, com o pé erguido para o alto, tinha uma visível expressão de dor e sofrimento. No Centro de Detenção Provisória, em Pinheiros, a CPI encontrou Na Centro de Detenção Provisória, em Pinheiros, a CPI encontrou um homem com um enorme tumor no pescoço. Ele reclamava de dor e disse que, embora o caroço já tivesse feito dois aniversários, nenhum médico o havia atendido ainda.

Em Porto Alegre, no presídio feminino, a presa pedia: ‘Pelo amor de Deus, eu preciso de medicamento. Tenho hepatite e estou em estado terminal’. A falta de medicamento também foi uma constante. Em uma cadeia na Bahia, o preso disse à CPI que, quando eles têm dores e pedem remédio, o Diretor manda um agente com um porrete, onde está escrito ‘dipirona’, para agredi-los. [...] Na cadeia feminina do Rio de Janeiro, onde 200 mulheres ocupam espaço destinado a 30, são muitos os casos de coceira, gerados pela falta de higiene, calor, superlotação. Lacraias, pulgas, baratas e ratos são companheiros das detentas. Muitas delas têm feridas e coceiras pelo corpo e o ‘remédio’ que recebem para passar nos ferimentos é vinagre! [...] Doença na prisão é facilmente transmitida em face do ambiente insalubre e superlotado . [...]” (BRASIL. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Comissão Parlamentar de Inquérito do Sistema Penitenciário. Brasília: Edições Câmara, 2009. p. 202-205).

Portanto, ao contrário do que se pode alegar, não parece ser crível que, nas condições atualmente existentes, seja possível conter casos de infecção pela Covid-19 no âmbito do sistema prisional. Ao contrário, tudo leva a crer que o ingresso dessa doença nos presídios brasileiros poderá provocar uma tragédia de proporções catastróficas.

É importante acentuar que, no ano de publicação do Relatório da CPI do Sistema Carcerário, em 2009, apenas 20% dos presos no país contavam com cobertura e atendimento por equipes de saúde (BRASIL. Congresso Nacional. Câmara dos Deputados. Comissão Parlamentar de

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Inquérito do Sistema Penitenciário. Brasília: Edições Câmara, 2009. p. 207).

Nessa época, o Brasil possuía uma população carcerária de 422.590 presos, ou seja, menos da metade do número de pessoas atualmente integradas no sistema. Destarte, é altamente provável que a situação atual seja ainda mais crítica.

Essa constatação reforça a necessidade de adoção de políticas judiciárias integradas que possam promover tanto a redução do número de entradas de pessoas no sistema carcerário como o aumento do fluxo de saída, conforme pretende a Resolução 62/2020 do CNJ. O foco deve ser nos indivíduos de baixa periculosidade, que não tenham cometido crimes com violência e grave ameaça. É igualmente importante o aumento de investimentos em políticas sociais de emprego e ressocialização aptas a impedir o retorno dessas pessoas para o sistema.

Outrossim, ressalte-se que eventual decisão concessiva da ordem de habeas corpus não pode ser sequer qualificada como hipótese de ativismo judicial , já que a concessão da prisão domiciliar, nas situações descritas pela parte impetrante, consta expressamente da legislação processual penal – art. 318, III e VI, do Código de Processo Penal.

Ou seja, o pedido formulado pela DPU está em consonância com a própria solução legal delineada pelo Congresso brasileiro.

Por outro lado, vislumbra-se certa resistência por parte de alguns Juízes e Tribunais na aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que justifica o interesse no ajuizamento desta ação e a necessidade de concessão da ordem pleiteada.

Segundo dados colhidos no portal eletrônico do CNJ (https://portalbnmp.cnj.jus.br/#/estatisticas), o Brasil possui hoje 861.373 presos, dentre os quais 369.677 se encontram em prisão provisória. Desta feita, cerca de 42% (quarenta e dois por cento) do sistema penitenciário é composto por pessoas que ainda não foram condenadas definitivamente por sentença transitada em julgado.

No que se refere, especificamente, aos presos responsáveis por crianças menores ou pessoas com deficiência, os dados apresentados

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pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e de Fiscalização das Medidas Socioeducativas (DMF), do CNJ, indicam a existência de aproximadamente 31.841 presos nessa situação.

É importante destacar que esses dados foram extraídos do Sistema de Audiências de Custódia (SISTAC). Ou seja, não constam tais informações nos sistemas de registros das prisões provisórias ou das execuções definitivas da pena, o que demonstra a não consideração dessa questão por parte dos Juízos Criminais e de Execução Penal.

Em síntese, tendo em vista a proteção integral e a prioridade absoluta conferidas pela Carta de 1988 às crianças e às pessoas com deficiência, julgo que a substituição da preventiva pela domiciliar, nos casos dos incisos III e VI do art. 318 do CPP, deva ser a regra, em especial nas atuais circunstâncias de grave crise na saúde pública nacional que geram riscos mais elevados às pessoas inseridas no sistema penitenciário.

A exceção, ou seja, a recusa à substituição, deve ser amplamente fundamentada pelo magistrado, e só deve ocorrer em casos graves, tais como a prática de crime com violência ou grave ameaça à pessoa. Ademais, não faria sentido que o agente fosse beneficiado pela substituição quando pese contra ele prática de crimes contra a sua prole.

Ressalte-se que o art. 318, inciso VI, do CPP, prevê expressamente que nos casos de presos do sexo masculino, o juiz deverá substituir a prisão preventiva pela domiciliar caso ele seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Em caso de outras pessoas presas que não sejam a mãe ou o pai, o inciso III estabelece que deverá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar se o preso for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência.

Portanto, tais parâmetros devem ser observados no cumprimento da ordem. Devem ser igualmente observados os critérios estabelecidos no precedente firmado no HC 143.641 e na Resolução 62/2020 do CNJ.

Destaco que a execução desta decisão deve ser realizada de forma diligente, verificando-se as peculiaridades de cada caso, cabendo ao

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magistrado justificar os casos excepcionais onde as situações de riscos sociais ou do processo exijam a fixação de outras cautelares, inclusive a manutenção da prisão preventiva.

Dos instrumentos de monitoramento e fiscalização do cumprimento da ordem

Por último, é inegável que a ação em análise possui uma evidente dimensão estrutural. Busca-se, através deste habeas corpus coletivo, revogar as prisões cautelares de um número relevante de pessoas que não deveriam ter ingressado no sistema penitenciário. Ademais, o remédio em questão também objetiva diminuir os efeitos da superlotação nos presídios brasileiros.

Desta feita, trata-se de demanda policêntrica, em relação às partes envolvidas, e complexa, no que se refere à implementação da decisão. Em casos como esse, a doutrina tem defendido a impossibilidade de aplicação da lógica tradicional do processo de caráter individual.

Com efeito, enquanto o processo tradicional se encerra com a prolação da sentença e o cumprimento obrigatório, pela parte vencida, da determinação expedida pelo órgão julgador, as ações envolvendo questões estruturais demandam especial atenção na fase de cumprimento, com a necessidade de monitoramento e fiscalização das ordens emitidas, inclusive para que as novas questões que surjam durante essa fase sejam apreciadas e resolvidas pelo Poder Judiciário, em cooperação e diálogo com as partes.

No Canadá, a Suprema Corte daquele país concluiu pela constitucionalidade da adoção de ordens abertas e flexíveis de cumprimento no âmbito das ações estruturais, a serem especificadas pelos órgãos envolvidos durante a fase de implementação da decisão.

De acordo com os professores Paul Rouleau e Lindsey Sherman e ao contrário do que se poderia imaginar, esse modelo de implementação não fere o princípio da separação dos poderes, pois ao invés de proferir, desde já, determinações executivas que podem se revelar inadequadas ou

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impossíveis de serem cumpridas, o uso de técnicas abertas e flexíveis de implementação possibilita a participação de todos os envolvidos na definição de ordens executivas, de forma dialogada e informada (ROULEAU, Paul S.; SHERMAN, Linsey. Doucet-Boudreau, dialogue and judicial activism : tempest in a teapot? Ottawa Law Review: V. 41.2. 2010. p. 177).

Ressalte-se que esse modelo de ordens abertas e flexíveis foi utilizado em diversos outros casos ao redor do mundo. Podemos citar, a título de exemplo, os precedentes de Brown vs. Board of Education e Brown vs. Plata , nos Estados Unidos, o caso Grootboom na África do Sul e o precedente do estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário colombiano, declarado pela Corte Constitucional daquele país na sentença T-153/98.

No que se refere às técnicas de implementação, propriamente ditas, a doutrina elenca várias:

a) a realização de acordos ou planos de implementação entre as partes;

b) a definição de parâmetros e indicadores que possibilitem avaliar o grau de avanço no cumprimento da decisão em termos de direitos fundamentais;

c) a realização de audiências públicas e atos públicos, inclusive para prestação de contas por parte dos demandados;

d) a nomeação de auxiliares da Corte ou de comissões responsáveis pela fiscalização do cumprimento da decisão e a emissão de relatórios, dentre outras medidas.

Trago essa questão para análise e reflexão por parte da Turma. No caso específico, entendo que o cumprimento da decisão deverá ser acompanhado pelo DMF, no âmbito do CNJ.

Proponho, ainda, que os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais do país encaminhem informações a esta Corte sobre os casos de concessão da prisão domiciliar com base neste precedente, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Com a chegada dessas informações, penso ser possível se avaliar

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sobre a necessidade de adoção de novas medidas de fiscalização do cumprimento da decisão, inclusive a eventual realização de audiência pública para apresentação dos resultados obtidos e esclarecimentos das principais dúvidas e dificuldades no cumprimento deste acórdão.

Conclusão

Ante o exposto, voto pela conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus coletivo para determinar a substituição da prisão cautelar dos pais e responsáveis por crianças menores e pessoas com deficiência, desde que observadas as seguintes condicionantes:

(i) presença de prova dos requisitos do art. 318 8 do CPP P, o que poderá ser realizado inclusive através de audiência em caso de dúvida sobre a prova documental carreada aos autos;

(ii) em caso de concessão da ordem para pais, que haja a demonstração de que se trata do único responsável pelos cuidados do menor de 12 (doze) anos ou de pessoa com deficiência, nos termos acima descritos;

(iii) em caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe ou o pai, a comprovação de que se trata de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

(iv) a submissão aos mesmos condicionamentos enunciados no julgamento do HC 143.641/SP, especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, ou contra os próprios filhos ou dependentes;

(v) a concessão da ordem, em caráter emergencial, nos casos elencados na Recomendação622/2020 do CNJ, para substituição da prisão preventiva por domiciliar ou concessão de saída antecipada do regime fechado ou semiaberto, nos termos da Súmula Vinculante 56 desta Corte;

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(vi) a comunicação da ordem ao DMF para acompanhamento da execução;

(vii) a expedição de ofício a todos os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com cópia desta decisão, para que comuniquem a esta Corte os casos de concessão de habeas corpus com base neste julgamento, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Com a chegada das informações, proponho a reavaliação das medidas de fiscalização e monitoramento necessárias ao cumprimento do acórdão, nos termos acima descritos.

É como voto.

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20/10/2020 SEGUNDA TURMA

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INCIDÊNCIAS AO VOTO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Acabei de falar em 790.000, porque li, nos últimos dias, em jornais, esses números. Inclusive já percebo haver uma dissintonia entre o Depen e o CNJ, conforme a Ministra Cármen Lúcia, já no encerramento de sua gestão, fez questão de expor. Infelizmente esse dissenso grassa entre nós, chegando a ser até constrangedor não saber o número exato de pessoas que estão presas. É claro, há razões técnicas para explicar esse fenômeno, mas é altamente constrangedora essa verificação.

Senhores Ministros, ainda ontem, por coincidência, conversava com o economista José Pastore. Como todos sabem, é um estudioso da temática desemprego e emprego no Brasil. Em dado momento, em função dos trabalhos realizados pelo CNJ, especialmente no programa" Começar de Novo ", ele escreveu uma obra enfatizando a necessidade dos projetos de ressocialização, e dizia: isso precisa ter continuidade, não apenas como um projeto de direitos humanos, mas

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IncidênciasaoVoto

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HC 165704 / DF

sobretudo como um programa de segurança pública para retirar pessoas desse sistema.

Ministra Cármen, sei que Vossa Excelência tem uma dedicação toda especial a essa temática, especialmente às APACs. Também sou um difusor desse modelo, que tem uma disputa quanto à autoria. Eu já disse que nascera em Minas Gerais e me corrigiram, dizendo que nascera em São Paulo, mas isso tem pouca relevância.

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - A ideia é de São Paulo mesmo, Ministro. A ideia foi de São Paulo, mas a implantação ocorreu em Minas.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE E RELATOR) - Isso tem pouca relevância, o importante é que elas existam e que esse projeto seja desenvolvido com uma base humanista.

Convivi com o Presidente do Tribunal de Minas, Desembargador Sérgio, quando do meu período na Presidência do CNJ e do Supremo. Ele tinha uma dedicação toda especial a esse projeto e o difundia junto aos colegas desembargadores Brasil afora, tanto é que escutei, de amigos e conhecidos do Mato Grosso, que iriam visitar as

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código E849-B824-6BB8-1F14 e senha 70EF-427E-6C95-A048

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APACs de Minas Gerais, exatamente por conta da boa experiência.

Estou citando também dados fornecidos pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário -DMF, projeto que institucionalizamos no CNJ e que vem tendo gestões muito responsáveis.

Desde a gestão anterior, Ministro Lewandowski, esse projeto foi entregue ao juiz Luís Lanfredi, que cumpre papel importantíssimo nesse sentido. À época, temia que o trabalho que se realizava no CNJ deixasse de existir, por falta de institucionalização. Por isso, criou-se, por lei, essa competência do CNJ, e, desde então, vem sendo mantida em todas as gestões.

A Ministra Cármen deu ênfase muito grande, por exemplo, à questão da prisão das mulheres, de fato, algo assombroso.

Esses dias ainda, conversava com o representante, no Brasil, da Organização dos Estados Ibero-americanos, que está extremamente interessado nessa questão prisional e vem fazendo estudos sobre a prisão das mulheres no Brasil.

Até me lembro que fiz um apelo à Ministra Cármen, que estava na Presidência - uma vez que concedi uma ordem de habeas

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

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corpus - a propósito desses habeas corpus concedidos a mulheres que tinham filhos menores. Dizia que não bastava apenas isso, mas que era preciso ter um programa que quebrasse o círculo vicioso, porque senão a mulher voltaria à casa, ao seu locus de moradia, de residência e de vivência, e, voltando àquele ambiente, se estava fazendo lá um pequeno tráfico, iria continuar a fazê-lo, vindo, então, todo o fenômeno de reincidência e tudo o que conhecemos.

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20/10/2020 SEGUNDA TURMA

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ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Eminente Ministro-Presidente e eminentes Pares, irei juntar declaração de voto, que é um pouco alongada, tendo em vista, como disse Vossa Excelência, Presidente, a sensibilidade e a importância da matéria.

Mas me permito fazer o registro de que esta Segunda Turma tem, nesta ocasião, a oportunidade de fazer parte do cumprimento das promessas constitucionais não realizadas e que foram outorgadas em favor das crianças brasileiras e das pessoas com deficiência pelo Constituinte de 1988, motivo pelo qual, dentre outros, cumprimento Vossa Excelência que, na condição de Relator, enfrentou o desafio de evidenciar as exigências contidas nos significados atribuídos a essas normas, especialmente aquelas constantes da Constituição da Republica, para a proteção da infância e da pessoa deficiente diante da situação de encarceramento do responsável pela sua assistência afetiva e material.

Como Vossa Excelência vem de evidenciar, não se trata de uma concessão automática, e sim do exame de um conjunto de condicionantes. E com os argumentos que Vossa Excelência acresceu, nesta oportunidade, neste Habeas Corpus 165.704, creio que a via do habeas corpus coletivo para a veiculação de pretensões individuais homogêneas se consolida definitivamente no âmbito da jurisprudência desta Segunda Turma do Tribunal.

O caso pioneiro, como Vossa Excelência citou, é o precedente da relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, Habeas Corpus 143.641, impetrado em favor de todas as mulheres e gestantes, puérperas ou mãe de criança ou de deficiente sob sua responsabilidade que

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estivessem presas. Esse foi o primeiro precedente.

O segundo, como se sabe, foi por mim relatado, o Habeas Corpus 143.988. E este Colegiado determinou a redução da taxa de superlotação de unidades de internação de menores para a execução de medidas socioeducativas.

Na ocasião do primeiro julgamento citado, Habeas Corpus 143.641, acompanhei o eminente Ministro-Relator no resultado, todavia com distinta extensão e fundamentação, o que também se faz necessário na presente hipótese, com as devidas vênias ao primoroso trabalho de Vossa Excelência.

Cuida-se aqui de impetração a fim de estender os efeitos do acórdão proferido no Habeas Corpus 143.641 a todas as pessoas que se encontram presas e que têm sob sua única responsabilidade crianças ou deficientes, haja vista que a concessão da conversão das medidas privativas de liberdade em prisões domiciliares no citado habeas corpus cingiu-se às gestantes e mães de crianças e deficientes.

Nesse quadrante, o pleito presente se coloca em favor de pessoas encarceradas que tenham responsabilidade exclusiva sobre criança ou pessoa deficiente, sendo pai ou não, nos termos do art. 318 do Código de Processo Penal. Todavia, permito-me voltar a insistir nos termos do voto que já proferi naquele Habeas Corpus 143.641. É em favor da criança e da pessoa deficiente que deve imperar o fator determinante acerca do aprisionamento daqueles que se alçam ou se colocam na posição de seus responsáveis.

É evidente que não desconsidero outras questões de altíssima complexidade quanto às severas violações de direitos que circundam o sistema prisional brasileiro, de seletividade punitiva nomeadamente em desfavor dos excluídos social e economicamente, circunstâncias essas que

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são do amplo conhecimento e do debate por este Tribunal, nomeadamente na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347.

No voto, Senhor Presidente e eminentes Pares, reproduzo aqueles argumentos que trouxe à colação. Volto a suscitar que essa direção é uma escolha constituinte de 1988 e está espraiada em um conjunto expressivo de normas expressas da Constituição. Além disso, advém da vinculação do Brasil à Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como, entre nós, a importante Lei nº 13.146/2015, que instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, além do Estatuto da Criança e do Adolescente e da literatura jurídica abundante, sensível e acurada, que temos sobre a matéria. Cito, entre outros, as contribuições de Carlos Alberto Crispim, precisamente para tratar da inclusão da criança com deficiência.

Portanto, há precedentes da lavra do Ministro Lewandowski e também da nossa relatoria, há literatura jurídica e há normas nacionais e internacionais vigentes no Brasil a amparar a concessão da ordem nos fundamentos e nos limites que entendo cabíveis. Até porque a realidade concreta, conforme disse o eminente Ministro-Relator, mais que sugere, impõe a priorização redobrada aos direitos da criança e da pessoa com deficiência.

O Unicef, como já se pôde haurir, órgão das Nações Unidas para a infância, divulgou relatório - o qual, como se sabe, é de 2019 - que atestou existir, no Brasil, 27 milhões de crianças sem direitos básicos. Algumas dessas violações estão relacionadas com a ausência de assistência familiar, a evasão escolar e evidentemente com a ausência de condições materiais de existência digna e, em grande intensidade, de um estado psíquico, todos os pressupostos necessários para o desenvolvimento adequado da criança.

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Por isso estou juntando a declaração de voto, Senhor Presidente e eminentes Pares, para enfatizar, como aliás veio nos autos e na sempre briosa sustentação do Doutor Gustavo de Almeida Ribeiro, e na manifestação, que entendo lúcida e pertinente, do Senhor SubprocuradorGeral da República, Doutor José Elaeres Marques Teixeira, que estamos comungando da percepção de que um mínimo de estrutura familiar é fundamental para assistir a criança.

E os contornos dessa missão no presente do Brasil de hoje são ainda mais desafiadores quando nos deparamos com a deficiência, que às vezes é incapacitante física e mentalmente, mas sobretudo, de maneira injusta e discriminatória, demarcadora por estereótipos pejorativos, desqualificadores que sustentam a inferiorização e o desprezo, processo que precisa ser superado por cada um de nós, pela família e pela sociedade, e que quiçá seja impossível de ser transposto sem o afeto familiar.

Por isso, nesse ponto, comungo com Vossa Excelência, no sentido de que o aprisionamento, nas hipóteses específicas em que a proteção da criança e da pessoa deficiente exigir, não pode comprometer a realização do programa constitucional assumido em favor desses dois grupos, para quem a igualdade demanda tratamento diferenciado e afirmativo.

Assim, Senhor Presidente, concluo, forte nessas razões, também conhecendo deste habeas corpus e concedendo a ordem nos seguintes termos: não cabe a revogação automática das prisões preventivas já decretadas e sim, tal como propõe Vossa Excelência, deve ser levado a efeito o exame das condicionantes que estão no voto de Vossa Excelência, mediante, portanto, exame concreto e justificado, inclusive comprovação e realização de audiência, se necessária, e, portanto, com a observância dos requisitos condicionantes citados no voto do eminente Ministro-Relator, especialmente a condição exclusiva de responsabilidade, vedada a substituição pela prisão domiciliar em casos específicos de crimes

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praticados mediante violência ou grave ameaça ou de delitos praticados contra os próprios filhos ou dependentes.

Com esses fundamentos e com esses limites, acompanho as conclusões de Vossa Excelência pela concessão do habeas corpus impetrado.

É o voto, Senhor Presidente.

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V O T O – V O G A L

O Senhor Ministro EDSON FACHIN : Senhor Presidente e eminentes pares, principio com registro de que esta Segunda Turma tem, nesta ocasião, a oportunidade de fazer cumprir parte das promessas constitucionais não realizadas, outorgadas em favor das crianças brasileiras e de pessoas com deficiência, motivo pelo qual cumprimento V. Exª., que na condição de Relator, enfrentou o desafio de evidenciar as exigências contidas nos significados atribuídos às normas da Constituição da Republica para a proteção da infância e da pessoa deficiente diante da situação de encarceramento do responsável pela sua assistência afetiva e material.

Com os argumentos acrescidos por V.Exª., a via do habeas corpus coletivo para a veiculação de pretensões individuais homogêneas se consolida definitivamente no âmbito da jurisprudência da Segunda Turma deste Tribunal. Tivemos o primeiro precedente com HC 143.641, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, impetrado em favor de todas as mulheres gestantes, puérperas ou mãe de criança ou de deficiente sob sua responsabilidade que estivessem presas e o segundo por mim relatado, o HC 143.988, para determinar a redução da taxa de superlotação de unidades de internação de menores para a execução de medidas socioeducativas.

Nestes autos, cuida-se de impetração a fim de estender os efeitos do acórdão proferido nos autos do HC 143.641, a todas pessoas que se encontram presos e que têm sob a sua única responsabilidade crianças ou deficientes, haja vista que a concessão da conversão das medidas privativas de liberdade em prisões domiciliares no citado writ, cingiu-se às gestantes e às mães de crianças e de deficientes, conforme dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Neste quadrante, temos que o pleito se apresenta em favor de

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pessoas encarcerados que tenham responsabilidade exclusiva sobre criança ou pessoa deficiente, sendo pai ou não, nos termos do art. 318, do CPP.

Todavia, volto a insistir, nos termos do voto que proferi no HC 143.641, é em favor da criança e da pessoa deficiente que deve imperar o fator determinante acerca do aprisionamento daqueles que se colocam na condição de seus responsáveis. Claro que não desconsidero outras questões de altíssima complexidade quanto às severas violações de direitos que circundam o sistema prisional brasileiro, de amplo conhecimento e debate por esta Corte no bojo da ADPF 347.

Acerca dos direitos em favor dos quais foi demanda proteção, enfatizei no citado habeas corpus que:

“As alterações do Código de Processo Penal promovidas pela Lei 13.257/2016, que dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, sinaliza para a teleologia de sua aplicação: um plus em relação a mera faculdade, sem, porém, consubstanciar um dever imediato .

Com efeito, a Lei vem a concretizar o disposto no art. 227 que dispõe ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

No mesmo sentido, a Declaração de Kiev (2009), em seu artigo 4.2, estabelece que sempre que os interesses das crianças estiverem envolvidos, o melhor interesse da criança deve ser o fator determinante em relação ao encarceramento de mulheres, o que implica pôr os interesses da criança

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em absoluta prioridade.

Tais dispositivos são objeto de detalhada proteção no âmbito da Convenção de Direitos das Crianças. Com efeito, logo no artigo 3.1 da Convenção, estabelece-se que todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

Nas Recomendações no Dia de Discussões sobre Crianças de Pais Encarcerados, o Comitê dos Direitos da Criança, órgão responsável por interpretar a Convenção, expressamente recomendou

os Estados o seguinte (parágrafo 30):

“O Comitê enfatiza que no sentenciamento dos pais ou responsáveis, medidas alternativas à prisão devem, sempre que possível, ser fixadas em lugar de encarceramento, inclusive na fase provisória. Alternativas à detenção devem ser disponibilizadas e aplicadas caso a caso, com consideração plena acerca dos possíveis impactos de sentenças diferentes em relação ao melhor interesse da criança afetada”.

É evidente que tais princípios foram acolhidos plenamente na legislação brasileira. O art. da Lei 13.257/2016 prevê as seguintes medidas para concretizar o direito das crianças com absoluta prioridade:

“Art. 4º As políticas públicas voltadas ao atendimento dos direitos da criança na primeira infância serão elaboradas e executadas de forma a:

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I - atender ao interesse superior da criança e à sua condição de sujeito de direitos e de cidadã;

II - incluir a participação da criança na definição das ações que lhe digam respeito, em conformidade com suas características etárias e de desenvolvimento;

III - respeitar a individualidade e os ritmos de desenvolvimento das crianças e valorizar a diversidade da infância brasileira, assim como as diferenças entre as crianças em seus contextos sociais e culturais;

IV - reduzir as desigualdades no acesso aos bens e serviços que atendam aos direitos da criança na primeira infância, priorizando o investimento público na promoção da justiça social, da equidade e da inclusão sem discriminação da criança;

V - articular as dimensões ética, humanista e política da criança cidadã com as evidências científicas e a prática profissional no atendimento da primeira infância;

VI - adotar abordagem participativa, envolvendo a sociedade, por meio de suas organizações representativas, os profissionais, os pais e as crianças, no aprimoramento da qualidade das ações e na garantia da oferta dos serviços;

VII - articular as ações setoriais com vistas ao atendimento integral e integrado;

VIII - descentralizar as ações entre os entes da Federação;

IX - promover a formação da cultura de proteção e promoção da criança, com apoio dos meios de comunicação social.

Parágrafo único. A participação da criança

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na formulação das políticas e das ações que lhe dizem respeito tem o objetivo de promover sua inclusão social como cidadã e dar-se-á de acordo com a especificidade de sua idade, devendo ser realizada por profissionais qualificados em processos de escuta adequados às diferentes formas de expressão infantil. ”

Como se observa da leitura de tais dispositivos, é a partir do direito da criança, pensado em absoluta prioridade, que se deve analisar o direito de liberdade invocado no presente habeas corpus, nos termos em que invocado na própria inicial da impetração. Não há dúvidas que as mulheres, mas também os homens presos, nos termos do art. 318, VI, do CPP, têm direito à vida familiar e à reinserção social. O instrumento previsto pelo art. 318, no entanto, destina-se à avaliação concreta, feita pelo juiz da causa, do melhor interesse da criança.

A forma de se avaliar esse melhor interesse não é medida que comporta uma avaliação geral e abstrata. Como consta da recomendação do Comitê de Direito das Crianças e das Regras de Bangkok, apenas caso a caso é que o melhor interesse da criança pode ser avaliado. O artigo 12.1 da Convenção de Direito das Crianças estabelece que os Estados Partes assegurarão à criança que estiver capacitada a formular seus próprios juízos o direito de expressar suas opiniões livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criança, levando-se em consideração essas opiniões, em função da idade e maturidade da criança.

No ponto seguinte, a Convenção prevê que deve ser garantida a criança a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo

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que a afete, quer diretamente quer por intermédio de um representante ou órgão apropriado.

É de se observar que, quando da elaboração da Convenção, foi suscitada a possibilidade de consignar no texto do tratado os assuntos e os temas em que se poderia ouvir a criança. No entanto, a visão consagrada é a mais ampla possível, a fim de permitir, caso a caso, a oitiva cuidadosa da criança. Deve-se registrar, ademais, que, no Comentário Geral n. 12, o Comitê de Direito das Crianças recomenda expressamente aos Estados que adotem medidas apropriadas para que sejam fixados parâmetros a serem destinados aos tomadores de decisão acerca das opiniões da criança e das consequências para sua vida (§ 33).

É precisamente quanto a essa obrigação que a faculdade estabelecida pelo art. 318 não consubstancia liberalidade do magistrado. É evidente que a decisão que fixa a custódia cautelar ou definitiva de um dos pais ou responsáveis atinge a vida da criança e, como tal, sempre que possível, deve ela manifestar-se sobre seu destino. Situações haverá em que o melhor interesse da criança exigirá a custódia cautelar, em outras talvez não. Apenas à luz das especificidades dos casos concretos é que será possível ao juiz determinar qual será o melhor interesse da criança.

De outro lado, no caso das gestantes, a preocupação com a infância destina-se sobretudo à saúde e à alimentação adequadas que devem ser garantidas à mãe. Se, como prevê a Declaração de Kiev, deve ser compensada a flagrante desigualdade de gênero a que estão sujeitas as mulheres no estabelecimento da política pública, então é à luz dessa particular circunstância que o cumprimento das regras mínimas de tratamento das pessoas

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encarceradas deve ser estimado pelo juiz, nas concretas condições em que se encontram as mulheres. Noutras palavras, mesmo no caso das mulheres gestantes, a primazia do direito à infância exige a individualização das concretas circunstâncias em que a prisão cautelar poderia ser substituída pela domiciliar.

Face a essas limitações, não há como se deferir, tal como requerida, a ordem em habeas corpus. É preciso reconhecer, porém, que, na linha do suscitou o próprio Ministério Público, o artigo 318 do Código de Processo Penal comporta mais de uma interpretação, sendo que apenas uma, a que acolhe o interesse primordial da infância, é constitucionalmente conforme. Por essa razão, e nessa extensão, é que o deferimento da ordem deve ser fixado.

Ante o exposto, defiro a ordem de habeas corpus coletivo exclusivamente para dar interpretação conforme aos incisos IV, V e VI do art. 318 do Código de Processo Penal, a fim de reconhecer, como única interpretação constitucionalmente adequada, a que condicione a substituição da prisão preventiva pela domiciliar à análise concreta, justificada e individualizada, do melhor interesse da criança, sem revogação ou revisão automática das prisões preventivas já decretadas. ”

Da mesma forma de que tratei o direito da criança naquele habeas corpus, o faço aqui, e acrescento a mesma análise acerca do direito da pessoa deficiente, como prioritário, nos termos do que se depreende das escolhas constituintes da Carta de 1988: art. 5º, XXXII, art. 23, II, art. 24, XIV, art. 37, VIII, art. 40, § 4º, art. 100, § 2º, art. 201, I, art. 203, inciso IV e V, art. 208, III, 227, § 1º, II e § 2º, art. 244 e art. 102, parágrafo 2º, do ADCT.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

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Ainda no âmbito constitucional, o Brasil aprovou a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008, nos termos do rito previsto no § 3º do art. da Constituição Federal.

A Lei nº 13.146/15, sediada na Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, instituiu a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). O normativo prevê que a pessoa com deficiência será protegida de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante (art. 5º).

O parágrafo único do citado dispositivo destaca proteção especial aos deficientes especialmente vulneráveis: a criança, o adolescente, a mulher e o idoso.

Em relação à criança deficiente, merece destaque o parágrafo único do art. do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.

O art. 7º da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência estabelece disposição específica para a criança com deficiência:

1. Os Estados Partes tomarão todas as medidas necessárias para assegurar às crianças com deficiência o pleno exercício de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de oportunidades com as demais crianças.

2. Em todas as ações relativas às crianças com deficiência, o superior interesse da criança receberá

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 79

HC 165704 / DF

consideração primordial.

3. Os Estados Partes assegurarão que as crianças com deficiência tenham o direito de expressar livremente sua opinião sobre todos os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinião devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade, em igualdade de oportunidades com as demais crianças, e recebam atendimento adequado à sua deficiência e idade, para que possam exercer tal direito.

No que circunscreve à pretensão posta nestes autos, o direito da criança com deficiência à assistência familiar, colho na literatura jurídica, as contribuições de Carlos Alberto Crispim:

Descrevendo cada um desses importantes fatores no processo de inclusão, são destacadamente a família, já que ela exerce papel fundamental no desenvolvimento da criança com deficiência, podendo ser um instrumento de facilitação ou impedimento para sua inclusão social e escolar, já que influencia diretamente na constituição da personalidade e no comportamento dos indivíduos que a compõe, uma vez que nela “estão inseridos relacionamentos íntimos, expressão de emoções e sentimentos”. É na família que a criança mantém seus primeiros relacionamentos interpessoais com pessoas significativas, estabelecendo trocas emocionais que funcionam como suporte afetivo importante à vida adulta.

Dessa forma, é realizada pela família a socialização primária, ou seja, a formação inicial da identidade do indivíduo, isto é, a moldura de sua imagem pessoal e social. Num segundo momento, quando o sujeito começa a participar de outros grupos mais amplos, geralmente a partir da fase

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 79

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escolar, a criança terá novos ajustes – correspondendo esse período a uma socialização secundária -, sendo que a maneira como pessoa se comportará no processo de inclusão dependerá em muitos dessas fases formativas, as quais vão se moldar quando em contato com novas coletividades.

Na medida em que a criança com deficiência vai tomando consciência de suas dificuldades, é papel da família lhe esclarecer de forma clara e objetiva sobre a deficiência, sobre os enfrentamentos necessários numa sociedade em que confunde inclusão com integração, e sobre tantas outras coisas necessárias ao desenvolvimento, já que “a criança não deve viver numa realidade paralela, mantida alienada dos acontecimentos. 1

A priorização dos interesses e direitos da pessoa com deficiência é estabelecida no art. , da Lei nº 13.146/15, com destaque para a convivência família, razão da pretensão aqui apresentada:

É dever do Estado, da sociedade e da família assegurar à pessoa com deficiência, com prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à sexualidade, à paternidade e à maternidade, à alimentação, à habitação, à educação, à profissionalização, ao trabalho, à previdência social, à habilitação e à reabilitação, ao transporte, à acessibilidade, à cultura, ao desporto, ao turismo, ao lazer, à informação, à comunicação, aos avanços científicos e tecnológicos, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária, entre outros decorrentes da Constituição Federal, da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com

1 CRISPIM. Carlos Alberto. A inclusão da criança com deficiência . In. Estatuto da

Criança e do Adolescente – 30 anos. Grandes Temas, Grandes Desafios. Org. Josiane Rose Petry Verone. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2020.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 79

HC 165704 / DF

Deficiência e seu Protocolo Facultativo e das leis e de outras normas que garantam seu bem-estar pessoal, social e econômico.

A prioridade da pessoa com deficiência vem ainda destacada no art. 9º:

A pessoa com deficiência tem direito a receber atendimento prioritário, sobretudo com a finalidade de:

I - proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

II - atendimento em todas as instituições e serviços de atendimento ao público;

III - disponibilização de recursos, tanto humanos quanto tecnológicos, que garantam atendimento em igualdade de condições com as demais pessoas;

IV - disponibilização de pontos de parada, estações e terminais acessíveis de transporte coletivo de passageiros e garantia de segurança no embarque e no desembarque;

V - acesso a informações e disponibilização de recursos de comunicação acessíveis;

VI - recebimento de restituição de imposto de renda;

VII - tramitação processual e procedimentos judiciais e administrativos em que for parte ou interessada, em todos os atos e diligências.

§ 1º Os direitos previstos neste artigo são extensivos ao acompanhante da pessoa com deficiência ou ao seu atendente pessoal, exceto quanto ao disposto nos incisos VI e VII deste artigo.

§ 2º Nos serviços de emergência públicos e privados, a prioridade conferida por esta Lei é condicionada aos protocolos de atendimento médico.

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Voto-MIN.EDSONFACHIN

Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 79

HC 165704 / DF

Conforme se haure de todos os citados documentos normativos, o Estado brasileiro se comprometeu, em todos os níveis de suas funções, com a proteção dos direitos da criança e da pessoa com deficiência. Se criança com deficiência, então, a priorização é redobrada.

Indispensável se faz definir o significado e o alcance da concretização do programa normativo aqui constituído para a solução da demanda posta nestes autos.

Neste sentido, registro que a Unicef, órgão das Organização das Nações Unidas para a infância, divulgou relatório em que atestou existir no Brasil, 27 milhões de crianças sem direitos básicos. 2

Alguns das violações estão relacionadas com a ausência da assistência familiar, a evasão escolar, por exemplo, comprometedora não apenas das condições materiais, com também, e em grande intensidade, do estado psíquico, necessários para o desenvolvimento adequado da criança.

A manutenção de um mínimo de estrutura familiar para assistir a criança é uma missão da própria família, do Estado e da sociedade, a qual não cabe qualquer concessão.

Os contornos desta missão tornam ainda mais desafiadores quando nos deparamos com a deficiência, às vezes incapacitante física e mentalmente, mas sobretudo demarcadora por estereótipos pejorativos ou desqualificadores que sustentam a inferiorização e o desprezo, processo impossível de ser superado sem o afeto familiar.

O aprisionamento não pode, nas específicas hipóteses em que a proteção da criança e da pessoa deficiente exigir, comprometer a realização do programa constitucional assumido em favor destes dois grupos para quem a igualdade demanda tratamento diferenciado e afirmativo.

Forte nessas razões, conheço deste habeas corpus coletivo e concedo a ordem, nos seguintes termos: não cabe a revogação automática das

2 30 anos da Convenção sobre os Direitos da Criança: avanços e desafios para

meninas e meninos no Brasil / Fundo das Nações Unidas para a Infância (UNICEF) ; [coordenação editorial Elisa Meirelles Reis...[et al.]]. -- São Paulo : UNICEF, 2019.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 79

HC 165704 / DF

prisões preventivas já decretadas, e sim deve ser levado a efeito o exame concreto e justificado, mediante comprovação, com realização de audiência, se necessária, com observância dos requisitos citados pelo voto do e. Ministro Relator, especialmente a condição exclusiva de responsabilidade, vedada a substituição pela domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, ou contra os próprios filhos ou dependentes, e com estes fundamentos e limites acompanho as conclusões do Relator.

É como o voto.

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AntecipaçãoaoVoto ANTECIPAÇÃO AO VOTO

Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 79

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente, começo por cumprimentar Vossa Excelência pela sensibilidade de ter trazido um tema de tamanha gravidade para o Brasil na sequência do que já vem sendo feito nesta Segunda Turma, e muito encarecido no voto e também na relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski no habeas corpus por ele relatado - não fiz parte daquele julgamento. Significa realmente dar efetividade jurídica e administrativa ao que a Constituição estabelece quanto aos direitos das mulheres, crianças e deficientes, em especial.

Cumprimento Vossa Excelência não apenas pelo brilhantismo do voto, mas por sua sensibilidade de, realçando a importância do tema, trazer este habeas corpus coletivo. Como disse o Ministro Fachin, já se tornou agora um instrumento de que se têm valido, em mais de uma ocasião, os jurisdicionados brasileiros. Temos já mais de uma dúzia de habeas corpus coletivos impetrados neste Supremo Tribunal Federal, até onde pude apurar.

Em segundo lugar, e apenas para enfatizar, Presidente, tenho para mim que há mudanças de marco histórico no cuidado que a sociedade dá às crianças e aos vulneráveis de forma geral. Mais às crianças, porque não acredito em sociedade que deixa em desvalia seus meninos. Quando as crianças não são cuidadas, não estamos dando conta não é do presente, é não possibilitando condições para uma experiência futura com direitos garantidos no sentido da dignidade humana.

Vossa Excelência, o Ministro Lewandowski e eu já passamos pelo Conselho Nacional de Justiça - o Ministro Fachin brevemente vai experimentar isso -, tendo a função de observar casos específicos em todo Brasil. Na prisão do responsável direto - mãe, pai e já tivemos um caso, nesta Turma, que acabou sendo julgado prejudicado, um avô -, a criança ou pessoa vulnerável é punida, porque fica sem assistência, sem condições. É exatamente isto que se vive: quem é condenado e cumpre pena não é punido sozinho.

A criança ou o deficiente acabam pagando alto por esse afastamento, seja pelas condições materiais, mas, especialmente, pelas condições psicológicas e afetivas que lhe são negadas. Haverá hora em que, em outro quadro e em outras condições - bem diferenciadas -, teremos que dar cobro não apenas a esse dispositivo constitucional, mas a um outro, que também é de vulneráveis, o previsto no art. 230 da Constituição, Publicado sem revisão. Art. 95 do RISTF

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AntecipaçãoaoVoto relativamente aos idosos. Nossas prisões, como relatado pelo Ministro

Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 79

Gilmar, juntam pessoas mais jovens com idosos, doentes.

Na sequência do trabalho desenvolvido no Conselho Nacional de Justiça pelo Ministro Ricardo Lewandowski, especificamente no Departamento Penitenciário, busquei exatamente isto, Ministro Gilmar: fazer com que aquele número de presos tivesse um cômputo único no Brasil, com a responsabilidade do Poder Judiciário, porque, hoje, quem determina a prisão é o Poder Judiciário, quem cumpre é o Poder Executivo, e eles não se falam. Temos casos em que uma pessoa tem alvará de soltura expedido ou, por exemplo, de progressão de regime, e, entre a fase em que o documento chega na penitenciária e vai para o outro sistema, levam-se até três meses, e essa pessoa está no limbo social. Ela já saiu de um, formalmente o nome dela não aparece, mas não entrou no outro. Durante esse período, temos uma situação absolutamente kafkiana: não se sabe quem está preso e onde, só se sabe que ele não está mais, por exemplo, no regime fechado - para os condenados definitivos -, nem entrou no sistema do regime semiaberto ou foi para casa.

Isso tudo fez com que eu buscasse a criação ou o desenvolvimento do sistema que encontrei para o Cadastro Nacional de Presos, no qual cada movimento de qualquer juiz brasileiro, de determinação de prisão -temporária, preventiva ou definitiva -, fosse anotado. Aí teríamos exatamente quem está, onde, com base em quê, em relação a qual processo. Com isso, teríamos a superação da dificuldade que Vossa Excelência mostrou, no voto, de maneira tão transparente, quanto aos presos.

A grande questão é quem está fora da prisão, a depender deste que lá está, exatamente o caso das crianças. Por isso, minha enorme preocupação, como Vossa Excelência disse, em relação às mulheres. O contingente de mulheres presas no Brasil é de, aproximadamente, 7% da população carcerária - houve um crescimento muito grande nos últimos vinte anos. É o único ponto em que estamos abaixo da média mundial, que é entre 8 e 9%, mas nosso crescimento é maior do que na maioria dos países democráticos no mundo.

Isso tudo para dizer que, quando se cuida, como aqui, de responsável - pai ou responsável - pelo deficiente, que não estava ainda abrigado pela decisão tomada no HC n. 143.641, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski, não estamos ampliando, mas garantindo o que a Constituição estabeleceu, e que, agora, o Poder Judiciário, pela ação do Publicado sem revisão. Art. 95 do RISTF

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AntecipaçãoaoVoto Supremo Tribunal, vem dar cobro.

Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 79

Por isso, farei a juntada de voto, Senhor Presidente, mas estou votando exatamente no sentido de acompanhar o voto de Vossa Excelência com as condicionantes. Parece-me, não sei se entendi bem, que a ponderação inicial do Ministro Fachin não destoa do que Vossa Excelência diz, porque não se está estabelecendo soltura automática de todos os que estão no sistema. Como as condicionantes foram postas exatamente para avaliação, tenho para mim que não existe essa possibilidade. Por isso, farei a juntada de voto nos termos da conclusão de Vossa Excelência, e, insistindo, me parece que é exatamente o que o Ministro-Relator pôs.

Por isso, estou votando no mesmo sentido e, mais uma vez, parabenizando Vossa Excelência pelo brilhantismo do voto, tanto do ponto de vista do conteúdo quanto da sensibilidade constitucional expressa.

É como voto, Presidente.

Publicado sem revisão. Art. 95 do RISTF

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 79

20/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 165.704 DISTRITO FEDERAL

ANTECIPAÇÃO AO VOTO

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, também inicio cumprimentando Vossa Excelência, não apenas pela sensibilidade que demonstra ao proferir este voto e trazer este tema à colação desta egrégia Segunda Turma, mas também pela segurança técnica que encerra este brilhante e substancioso voto.

Eu já adianto que acompanho integralmente Vossa Excelência.

Trago um longo voto que farei juntar aos autos, no qual faço menção ao art. 227 da nossa Carta Magna, como os demais Colegas já fizeram, no sentido de que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Vossa Excelência está dando concreção, mais uma vez, como tem feito o Supremo terminal Federal, a esse dispositivo da nossa Constituição de 1988.

Faço alusão também, Senhor Presidente, tal como fiz naquele habeas corpus coletivo, que foi originalmente submetido à apreciação desta Segunda Turma, ao princípio da intranscendência da sanção penal, que está insculpido no art. , XLV, da nossa Carta Magna, no sentido de que a pena não pode passar da pessoa do sancionado. No caso, Vossa Excelência muito bem verificou que, a manter-se esta situação, ou seja, manter-se presos os pais e responsáveis por crianças, por menores, nós estaremos fazendo com que estas paguem as penas daqueles pais e daqueles responsáveis.

Parabenizo Vossa Excelência, sublinho o acerto, também, da decisão que Vossa Excelência propõe a este Colegiado, no sentido de que seja oficiado ao CNJ e, também, a todos os tribunais de justiça e tribunais regionais federais do País para que, dentro de 45 dias, deem retorno

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AntecipaçãoaoVoto

Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 79

HC 165704 / DF

acerca do efetivo cumprimento desta decisão de habeas corpus coletivo, evidentemente dentro das condições que Vossa Excelência estabeleceu e que, me parece, tal como agora a Ministra Cármen Lúcia ventilou, em nada colidem com a posição do eminente Ministro Edson Fachin.

E gostaria de sublinhar que Vossa Excelência - e me permito dizer isto - talvez tenha ido além daquilo que nós decidimos no Plenário do Supremo Tribunal Federal, quando interpretamos, pelo menos num primeiro momento, o parágrafo único do art. 316, em que nós unanimemente, talvez até depois de uma sessão extremamente cansativa, em que vários aspectos do tema lá abordado foram feridos e foram debatidos, decidimos que o cumprimento desse prazo nonagesimal, para a manutenção da prisão preventiva, estaria sujeito à devida provocação.

Nós ficamos devendo à comunidade jurídica, data venia, a indicação de quem seria a responsabilidade para provocar. Mas Vossa Excelência, a meu ver, indo além e no sentido correto, determina, desde logo, o cumprimento, dentro das condições estabelecidas - insisto - por Vossa Excelência, deste habeas corpus coletivo, com o acompanhamento dos tribunais de justiça, dos tribunais regionais federais e do Conselho Nacional de Justiça. Até porque, com esses milhares de presos, a maior parte deles hipossuficientes, completamente abandonados com relação a um amparo ou um apoio jurídico, técnico - muitas vezes, há locais em que a ação das defensoria públicas, tanto da União quanto do estado não alcança -, é preciso realmente que os próprios responsáveis por essas prisões ajam para cumprir o que agora está sendo determinado unanimemente por esta Segunda Turma.

Portanto, acompanho Vossa Excelência e, mais uma vez, congratulome com Vossa Excelência pelo acerto da decisão.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 79

20/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 165.704 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski (Vogal): Trata-se de habeas corpus coletivo, com pedido de liminar, impetrado originalmente por Julio Cesar Carminati Simões em favor de “todas as pessoas que se encontram presas e que têm sob a sua única responsabilidade deficientes e crianças”, impugnando “decisões proferidas pelos MM. Juízes e Juízas das varas criminais estaduais e dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios; dos MM. Juízes e Juízas Federais com competência criminal e dos Tribunais Regionais Federais; e do Superior Tribunal de Justiça”.

O Ministro Gilmar Mendes, relator, em decisão datada de 14/2/2019, reconheceu a ilegitimidade ativa do impetrante, consoante os parâmetros fixados por esta Suprema Corte, sobre esse aspecto, no HC coletivo 143.641/SP, de minha relatoria. Assim, determinou a intimação da Defensoria Pública da União – DPU para que manifestasse eventual interesse em ingressar no polo ativo da ação.

O Conselho Nacional de Justiça - CNJ trouxe aos autos informação produzida pelo Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas – DMF, atestando a existência de 31.841 presos, até aquele momento, que tinham como dependentes crianças ou pessoas com deficiência, segundo dados extraídos do Sistema Audiência de Custódia – Sistac.

A Procuradoria-Geral da República - PGR se manifestou pela concessão da ordem, ou seja, pela substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares relativamente a todos os presos que sejam os únicos responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência, em âmbito nacional.

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 79

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Bem examinados os autos, observo que se busca, no caso em apreço, que a decisão proferida por esta Suprema Corte, concedendo habeas corpus coletivo a todas as mulheres presas processualmente, gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, ou de pessoas com deficiência, seja estendida a todos os gêneros, desde que tenham sob sua responsabilidade exclusiva as supracitadas pessoas em situação de vulnerabilidade.

Preliminarmente, entendo que o presente writ, cujo polo ativo foi assumido pela DPU, comporta conhecimento, em face da abrangência nacional dos pedidos formulados na impetração.

Ademais, no que tange aos pacientes beneficiários da ordem coletiva, a eventual falta de sua individualização poderá ser suprida com posterior apresentação de listas pelo DEPEN e por outras autoridades estaduais, contendo os dados das pessoas presas preventivamente que se enquadrem na situação ora em discussão.

Na sequência, assento que, ao julgar o HC coletivo 143.641/SP, de minha relatoria, a Segunda Turma desta Suprema Corte proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, preliminarmente, por votação unânime, entendeu cabível a impetração coletiva e, por maioria, conheceu do pedido de habeas corpus, vencidos os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin, que dele conheciam em parte. Prosseguindo no julgamento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar -sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 79

HC 165704 / DF

por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP. Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se

o juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. A fim de se dar cumprimento imediato a esta decisão, deverão ser comunicados os Presidentes dos Tribunais Estaduais e Federais, inclusive da Justiça Militar Estadual e Federal, para que prestem informações e, no prazo máximo de 60 dias a contar de sua publicação, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados. Com vistas a conferir maior agilidade, e sem prejuízo da medida determinada acima, também deverá ser oficiado ao DEPEN para que comunique aos estabelecimentos prisionais a decisão, cabendo a estes, independentemente de outra provocação, informar aos respectivos juízos a condição de gestante ou mãe das presas preventivas sob sua custódia. Deverá ser oficiado, igualmente, ao Conselho Nacional de Justiça - CNJ, para que, no âmbito de atuação do Departamento

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 79

HC 165704 / DF

de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas, avalie o cabimento de intervenção nos termos preconizados no art. , § 1º, II, da Lei 12.106/2009, sem prejuízo de outras medidas de reinserção social para as beneficiárias desta decisão. O CNJ poderá ainda, no contexto do Projeto Saúde Prisional, atuar junto às esferas competentes para que o protocolo de entrada no ambiente prisional seja precedido de exame apto a verificar a situação de gestante da mulher. Tal diretriz está de acordo com o Eixo 2 do referido programa, que prioriza a saúde das mulheres privadas de liberdade. Os juízes responsáveis pela realização das audiências de custódia, bem como aqueles perante os quais se processam ações penais em que há mulheres presas preventivamente, deverão proceder à análise do cabimento da prisão, à luz das diretrizes ora firmadas, de ofício. Embora a provocação por meio de advogado não seja vedada para o cumprimento desta decisão, ela é dispensável, pois o que se almeja é, justamente, suprir falhas estruturais de acesso à Justiça da população presa. Cabe ao Judiciário adotar postura ativa ao dar pleno cumprimento a esta ordem judicial. Nas hipóteses de descumprimento da presente decisão, a ferramenta a ser utilizada é o recurso, e não a reclamação, como já explicitado na ADPF 347”.

Mais recentemente, tendo em vista a necessidade de providências à efetivação e cumprimento da referida ordem – especialmente em razão de alguns óbices injustificáveis criados pelas instâncias inferiores -, determinei:

“[...]

Bem examinados os autos, e havendo diversas providências pendentes, passo a apreciá-las. Documentos eletrônicos 416, 449, 450, 464, 465, 489, 490, 502, 509, 511, 544, 549, 550, 559, 625, 659: Conforme decisão anterior (documento eletrônico 378), determino o desentranhamento e a restituição à origem, dando-se ciência da desnecessidade de comunicação da

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Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 79

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análise da situação individual de cada presa. No bojo deste processo coletivo, será dada prioridade às deliberações que possam afetar a coletividade de presas sob custódia estatal, visando-se à efetividade da ordem concedida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.

Algumas comunicações individuais trazem consigo, porém, interessantes questões com alcance coletivo. Excepcionalmente, irei apreciá-las, pelo potencial que elas têm de dar maior concretude ao teor do julgado.

[...].

Documentos eletrônicos 440, 544, 589 e 631: esclareço que o fato de a presa ser flagrada levando substâncias entorpecentes para estabelecimento prisional não é óbice à concessão da prisão domiciliar e, em hipótese nenhuma, configura a situação de excepcionalidade a justificar a manutenção da custódia cautelar.

Ademais, a concepção de que a mãe que trafica põe sua prole em risco e, por este motivo, não é digna da prisão domiciliar, não encontra amparo legal e é dissonante do ideal encampado quando da concessão do habeas corpus coletivo.

Outrossim, não há razões para suspeitar que a mãe que trafica é indiferente ou irresponsável para o exercício da guarda dos filhos, nem para, por meio desta presunção, deixar de efetivar direitos garantidos na legislação nacional e supranacional.

Quanto aos casos concretos: concedo a ordem de ofício. Oficiem-se aos respectivos Juízos de origem, para as providências cabíveis.

Documentos eletrônicos 471 e 550: não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar a concessão da ordem no caso concreto, o fato de o flagrante ter sido realizado pela suposta prática de tráfico de entorpecentes na residência da presa, porque não é justo nem legítimo penalizar a presa e aos que dela dependem por eventual deficiência na capacidade de fiscalização das forças de segurança .

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 79

HC 165704 / DF

Efetivamente, a suspeita de que a presa poderá voltar a traficar caso retorne à sua residência não tem fundamento legal e tampouco pode servir de escusa para deixar de aplicar a legislação vigente, que protege a dignidade da mulher e da sua prole.

Quanto aos casos concretos: concedo a ordem de ofício. Oficiem-se aos respectivos Juízos de origem, para as providências cabíveis.

Documentos eletrônicos 510, 543 e 659: circunstâncias tais como as de a acusada: (i) ter sido presa em flagrante sob acusação da prática do crime de tráfico; (ii) ter passagem pela vara da infância; e/ou (iii) não ter trabalho formal, não obstam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, conforme constou da decisão concessiva da ordem.

Quanto aos casos concretos: defiro habeas corpus de ofício. Comuniquem-se aos Juízos de origem, remetendo-se cópia do acórdão proferido pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.

[...]

Deverão as Corregedorias dos Tribunais, ademais, tomar as medidas cabíveis, dentro de sua esfera de atuação, caso constatem descumprimento de ordem judicial vinculante. Oficiem-se ainda para que informem quais constituíram núcleos de monitoramento da execução do julgado e quais as providências adotadas para garantir sua efetividade. Os ofícios deverão ser instruídos com cópias das petições e de seus anexos” (HC 143.641/SP, de minha relatoria, grifei).

Feitos esses registros, observo que, porquanto as questões jurídicas aqui debatidas não sejam inteiramente coincidentes com o writ coletivo mencionado acima, há inquestionáveis pontos de convergência essenciais e suficientes para determinar a adoção de idêntica solução para ambos os casos. Estarão excetuados, como já consignado na decisão paradigma, os crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa ou contra os descendentes e pessoas deficientes que se encontravam sob a única responsabilidade daqueles submetidos à custódia cautelar.

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 79

HC 165704 / DF

Destaco que ambas as impetrações têm como objeto principal a proteção de crianças e de pessoas com deficiência, cujos responsáveis estejam encarcerados, havendo entre elas apenas uma distinção, pois o HC anterior estava restrito às mães e gestantes, enquanto, no presente, o comando diz respeito a qualquer pessoa - a exemplo de um familiar que tenha sob sua responsabilidade indivíduos em situação de premente necessidade de assistência.

No caso em apreço, deve ser novamente reconhecido o fato de que o afastamento desses indivíduos vulneráveis daqueles com quem possuíam vínculo afetivo e de dependência, inclusive econômica, poderá ensejar danos irreversíveis. Isso pode se dar não apenas no que toca à figura materna, mas quanto a laços constituídos com pessoas responsáveis, tais como pais, avós, tios e irmãos.

Em que pese tenha essa Suprema Corte destacado, naquele julgado, as peculiaridades inerentes ao encarceramento feminino, especialmente das gestantes e mães, relembro que o direito de liberdade invocado no writ foi analisado, essencialmente, sob a ótica do melhor interesse das crianças, ao mesmo tempo em que se reconheceu que estas sofrem diversos prejuízos em seu desenvolvimento físico e psíquico, em decorrência do encarceramento de suas genitoras.

O mesmo se diga, agora, quanto àqueles que estavam sob os cuidados de pessoa distinta da figura materna, o que vem a atender, como medida impositiva, o melhor interesse da criança – e também de pessoas com deficiência-, em estrita obediência ao disposto no art. 227 da Constituição Federal:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 79

HC 165704 / DF

dignidade, ao respeito , à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (grifei).

Com efeito, é dever do Estado, enquanto estiver custodiando pessoas encarceradas, garantir a todas elas os direitos previstos em nosso ordenamento, inclusive no que diz respeito aos presos provisórios e aos submetidos a medidas de segurança, naquilo em que for compatível, na forma do art. 42 da LEP, que dispõe que “aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção”.

Ademais, toda a preocupação hoje existente com o bem estar das crianças e adolescentes foi fruto de reivindicação da sociedade civil, durante e após a Assembleia Constituinte, pela incorporação de maior proteção jurídica a essas pessoas vulneráveis. Este tema, aliás, esteve em discussão no âmbito das Nações Unidas por uma década, durante o processo de elaboração da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, a qual veio a ser a convenção internacional mais ratificada do planeta, tendo apenas um país se recusado a fazê-lo (os Estados Unidos da América).

Devido a esses novos instrumentos jurídicos, a Doutrina da Proteção Integral substituiu a então vigente Doutrina da Situação Irregular, prevalente no antigo Código de Menores. Segundo aquela novel doutrina, crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, pessoas em condição peculiar de desenvolvimento e destinatários do princípio constitucional da prioridade absoluta. A sua proteção passou a ser um dever imposto a toda a sociedade, que não pode se omitir na tomada de providências necessárias para garantir o bem-estar de sua juventude.

Este é, em breves palavras, o paradigma da Constituição Federal, do ECA e das convenções internacionais das quais o Brasil é signatário. A

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 79

HC 165704 / DF

esta Corte, evidentemente, cabe preservar este paradigma.

Com base nessas normas constitucionais e internacionais, a Lei 12.403/2011 alterou a redação do art. 318 do CPP, a fim de estabelecer a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar, quando o contexto familiar do investigado ou réu demonstrar a sua importância para a criação, o suporte, o cuidado e o desenvolvimento de criança ou pessoa com deficiência:

“Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

[…]

III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

IV - gestante;

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo”.

Ressalte-se que o art. 318, VI, do CPP, prevê expressamente que, nos casos de presos do sexo masculino, o juiz deverá substituir a prisão preventiva pela domiciliar caso ele seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

Em caso de outras pessoas presas que não sejam a mãe ou o pai, o inciso III ainda estabelece que deverá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar se o preso for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência. Portanto, tais parâmetros devem ser observados no cumprimento da ordem.

Se não fosse o bastante, ainda relembro que um dos princípios

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 79

HC 165704 / DF

basilares de nosso ordenamento jurídico é aquele que diz respeito à intranscendência da sanção penal, a qual – jamais – poderá ultrapassar a pessoa do condenado. Nesse mesmo diapasão, manifestei-me nos autos do supracitado HC coletivo, litteris:

Aqui, não é demais relembrar, por oportuno, que o nosso texto magno estabelece, taxativamente, em seu art. 5º, XLV, que ‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado’, sendo escusado anotar que, no caso das mulheres presas, a privação de liberdade e suas nefastas consequências estão sendo estendidas às crianças que portam no ventre e àquelas que geraram. São evidentes e óbvios os impactos perniciosos da prisão da mulher, e da posterior separação de seus filhos, no bem-estar físico e psíquico das crianças“ (grifei).

Somam-se a tudo isso os critérios estabelecidos também na Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que considera, entre outros motivos, o alto índice de transmissibilidade do novo coronavírus e o agravamento significativo do risco de contágio em estabelecimentos prisionais e socioeducativos, tendo em vista fatores como a aglomeração de pessoas, a insalubridade dessas unidades, as dificuldades para a garantia da observância dos procedimentos mínimos de higiene e isolamento rápido dos indivíduos sintomáticos, insuficiência de equipes de saúde, características inerentes ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 347.

Nesse pensar, deliberou o CNJ (art. 5º da referida Recomendação) que os magistrados com competência sobre a execução penal, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, deverão observar os termos do referido ato normativo. Entre as medidas estabelecidas pelo CNJ, o art. 4º, I, a , e art. 5º, I, a , recomenda o seguinte:

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 79

HC 165704 / DF

Art. 4o Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – a reavaliação das prisões provisórias , nos termos do art. 316, do Código de Processo Penal, priorizando-se: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até doze anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência ou que se enquadrem no grupo de risco;

[...]

Art. 5o Recomendar aos magistrados com competência sobre a execução penal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

I – concessão de saída antecipada dos regimes fechado e semiaberto, nos termos das diretrizes fixadas pela Súmula Vinculante no 56 do Supremo Tribunal Federal, sobretudo em relação às: a) mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por criança de até 12 anos ou por pessoa com deficiência, assim como idosos, indígenas, pessoas com deficiência e demais pessoas presas que se enquadrem no grupo de risco;” (grifei).

Tais medidas aplicam-se integralmente àqueles que, independentemente de gênero, também são responsáveis exclusivos pela guarda de crianças e de pessoas deficientes.

Além disso, para evitar a criação de óbices injustificados à fiel observância do comando que ora se busca impor por parte de juízes e tribunais, ressalto que não configura situação excepcionalíssima, apta a evitar, por si só, a concessão da ordem, o fato (i) de a pessoa estar presa por tráfico de drogas, sendo descabida a concepção de que aquele que trafica, sem que haja periculosidade acima da reprovação abstrata prevista na norma penal, põe sua prole em risco, não sendo digno da

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Supremo Tribunal Federal

Voto-MIN.RICARDOLEWANDOWSKI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 79

HC 165704 / DF

prisão domiciliar; (ii) não há razões para suspeitar que a pessoa exclusivamente responsável por criança ou pessoa com deficiência é indiferente ou irresponsável para o exercício da sua guarda, nem para, por meio desta presunção, deixar de efetivar direitos garantidos na legislação nacional e supranacional; (iii) a suspeita de que a pessoa exclusivamente responsável por criança ou pessoa com deficiência poderá voltar a traficar, caso retorne à sua residência, sem que haja fatos concretos para que assim se entenda, não tem fundamento legal e tampouco pode servir de escusa para deixar de aplicar a legislação vigente; (iv) circunstâncias tais como a prisão em flagrante, registros anteriores como menor de idade, e/ou ausência de trabalho formal não obstam, por si só, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

Isso posto, voto pela concessão da ordem de habeas corpus, para que seja determinada a substituição da prisão preventiva pela domiciliar dos pais e responsáveis por crianças menores de 12 anos e pessoas deficientes, desde que observadas todas as condicionantes fixadas no voto do Ministro Relator. Se o juiz entender que a prisão domiciliar mostra-se inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no art. 319 do CPP.

Outrossim, manifesto integral adesão a todas as medidas estipuladas pelo Ministro relator para o fiel cumprimento e acompanhamento das medidas aqui determinadas, inclusive para que sejam comunicados os Presidentes dos Tribunais estaduais e federais, inclusive da Justiça Militar estadual e federal, para que prestem informações e, no prazo máximo fixado pelo Ministro Gilmar Mendes, implementem de modo integral as determinações estabelecidas no presente julgamento, à luz dos parâmetros ora enunciados.

É como voto.

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Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 79

20/10/2020 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS 165.704 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : TODAS AS PESSOAS QUE SE ENCONTRAM PRESAS

E QUE TÊM SOB A SUA ÚNICA RESPONSABILIDADE DEFICIENTES E CRIANÇAS

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS DAS VARAS CRIMINAIS

ESTADUAIS

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO

DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS FEDERAIS COM COMPETÊNCIA

CRIMINAL

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AM. CURIAE. : JULIO CESAR CARMINATI SIMOES

INTDO.(A/S) : FABIO PAULA CAMANHO

ADV.(A/S) : JO O PEDRO COUTINHO BARRETO

OBSERVAÇÃO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES

(PRESIDENTE) -Pelo que percebi, acho que não há divergência

substancial entre a conclusão do Ministro Edson Fachin e a minha.

Sua Excelência, inclusive, faz remissão a um caso de

extrema relevância, que trata desses albergados, menores que se

encontram nessas casas de fundações, onde, sabemos, em alguns casos, as

condições são, às vezes, até mais precárias do que as existentes nos

Supremo Tribunal Federal

Observação

Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 79

HC 165704 / DF

presídios de adultos. Assim como, também chama atenção, a questão, já referida, mais uma vez agora, pela Ministra Cármen, sobre o presídio das mulheres.

De modo que considero, portanto, que a ordem foi concedida, à unanimidade, nos termos do voto do Relator.

Trouxe essa cautela, que é uma certa inovação, no sentido de, eventualmente, a Turma receber essas informações e acompanhar, para fazer uma avaliação da ordem concedida, fazendo esse diálogo institucional com o amplo aparato judiciário que trata das matérias criminais.

Como o Ministro Lewandowski lembrava naquele caso que trouxe, fomos também fazendo ajustes, tendo em vista que, a rigor, acabamos atuando, aqui, no sentido de fazer uma interpretação mais ampla e de aplicar essa norma a uma realidade muito multifacetada, tendo em vista, inclusive, as múltiplas e peculiares relações que se estabelecem nesses amplos círculos.

De modo que agradeço os votos proferidos, e quero dividir com a Turma todos os debates e questionamentos que certamente virão.

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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001. O documento pode ser acessado pelo endereço

http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o código 6E6F-EC7A-0D15-2EB0 e senha 9B29-326A-3393-0F34

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-20/10/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 79

SEGUNDA TURMA EXTRATO DE ATA

HABEAS CORPUS 165.704

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

PACTE.(S) : TODAS AS PESSOAS QUE SE ENCONTRAM PRESAS E QUE TÊM SOB A SUA ÚNICA RESPONSABILIDADE DEFICIENTES E CRIANÇAS

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS DAS VARAS CRIMINAIS ESTADUAIS

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DOS ESTADOS E DO DISTRITO

FEDERAL E TERRITÓRIOS

COATOR (A/S)(ES) : JUÍZES E JUÍZAS FEDERAIS COM COMPETÊNCIA

CRIMINAL

COATOR (A/S)(ES) : TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS

COATOR (A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

AM. CURIAE. : JULIO CESAR CARMINATI SIMOES

Decisão : A Turma, por votação unânime, conheceu e concedeu a ordem de habeas corpus coletivo, para determinar a substituição da prisão cautelar dos pais e responsáveis por crianças menores e pessoas com deficiência, desde que observadas as seguintes condicionantes: (i) presença de prova dos requisitos do art. 318 do CPP, o que poderá ser realizado inclusive através de audiência em caso de dúvida sobre a prova documental carreada aos autos; (ii) em caso de concessão da ordem para pais, que haja a demonstração de que se trata do único responsável pelos cuidados do menor de 12 (doze) anos ou de pessoa com deficiência, nos termos acima descritos; (iii) em caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe ou o pai, a comprovação de que se trata de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (iv) a submissão aos mesmos condicionamentos enunciados no julgamento do HC nº 143.641/SP, especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, ou contra os próprios filhos ou dependentes; (v) a concessão da ordem, em caráter emergencial, nos casos elencados na Recomendação nº 62/2020 do CNJ, para substituição da prisão preventiva por domiciliar ou concessão de saída antecipada do regime fechado ou semiaberto, nos termos da Súmula Vinculante 56 desta Corte; (vi) a comunicação da ordem ao DMF para acompanhamento da execução; (vii) a expedição de ofício a todos os Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, com cópia desta decisão, para que comuniquem a esta Corte os casos de concessão de habeas corpus com base neste julgamento, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias. Prosseguindo, a Turma determinou que com a chegada das informações, haja a reavaliação das medidas de fiscalização e monitoramento

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-20/10/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 79

necessárias ao cumprimento do acórdão, na forma acima descrita, nos termos do voto do Relator. Falou pelos pacientes, o Defensor Público da União, o Dr. Gustavo Ribeiro e, pelo Ministério Público Federal, Ministro Gilmar Mendes. o Dr. José Elaeres 2ª Turma , 20.10.2020. Marques Teixeira. Presidência do

Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Edson Fachin.

Subprocurador-Geral da República, Dr. José Elaeres Marques Teixeira.

Maria Clara Viotti Beck

Secretária

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1170666157/habeas-corpus-hc-165704-df-0006235-6420181000000/inteiro-teor-1170666160

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