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29 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Processo
ADI 9984329-52.2012.1.00.0000 ES 9984329-52.2012.1.00.0000
Órgão Julgador
Tribunal Pleno
Partes
REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP, INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Publicação
23/02/2021
Julgamento
15 de Dezembro de 2020
Relator
DIAS TOFFOLI
Documentos anexos
Inteiro TeorSTF_ADI_4870_f619e.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 57

15/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.870 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

EMENTA

Ação direta de inconstitucionalidade. Emenda Constitucional nº 85/12, do Estado do Espírito Santo, que acrescentou a alínea h ao art.109, inciso I, da Constituição estadual. Criação de nova hipótese de foro por prerrogativa de função. Ações de natureza civil que possam resultar em perda ou suspensão de direitos políticos e/ou perda da função pública ou do mandato eletivo. Ofensa ao princípio da simetria. Precedentes. Inconstitucionalidade.

1. Por obra do constituinte originário, foi fixada a primazia da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I, CF/88). Contudo, extraemse do próprio texto constitucional outorgas pontuais aos estadosmembros da competência para a elaboração de normas de cunho processual. Destaca-se aqui a possibilidade de a constituição estadual definir as causas afetas ao juízo natural do Tribunal de Justiça, desde que atendidos os princípios estabelecidos na Lei Fundamental (art. 125, CF/88).

2. A Emenda Constitucional nº 85/12, do Estado do Espírito Santo, ao estender as hipóteses de foro por prerrogativa de função a ações que não tenham natureza criminal, mas que possam resultar em perda ou suspensão de direitos políticos e/ou perda da função pública ou do mandato eletivo, como é o caso da ação de improbidade administrativa, contrariou o princípio da simetria e foi de encontro à jurisprudência

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EmentaeAcórdão

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ADI 4870 / ES

pacífica do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: ADI nº 2.797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence , DJe de 19/12/06; ADI nº 2.860, Rel. Min. Sepúlveda Pertence , DJe de 19/12/06; Pet nº 3.240-AgR, Rel. p/ o ac. Min. Roberto Barroso , DJe de 22/8/18.

3. Modulam-se os efeitos da decisão para que não alcance os processos já transitados em julgado.

4. Ação julgada procedente.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual do Plenário de 4 a 14/12/20, na conformidade da ata do julgamento, por maioria, em julgar procedente o pedido formulado na ação direta para se declarar a inconstitucionalidade do art. 109, inciso I, alínea h, da Constituição do Estado do Espirito Santo, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 85/12, modulando os efeitos da presente decisão para que não alcance os processos já transitados em julgado, com fundamento na garantia da segurança jurídica (art. 27 da Lei nº 9.868/1999), nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que divergia parcialmente do Relator, apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão.

Brasília, 15 de dezembro de 2020.

Ministro Dias Toffoli

Relator

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Relatório

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15/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.870 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pelo Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), em 17 de outubro de 2012, tendo por objeto a Emenda nº 85 à Constituição do Estado do Espirito Santo, de 10 de julho de 2012, a qual acrescentou a alínea h ao inciso I do art. 109 da respectiva Constituição, o qual dispõe acerca da competência do Tribunal de Justiça.

Eis o teor da norma impugnada:

“Art. 109. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I – processar e julgar, originariamente:

(…)

h) nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pública ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no Tribunal de Justiça por prerrogativa de função, previsto nesta Constituição .”

Inicialmente, afirma a associação deter legitimidade para a propositura da ação, alegando que o objeto dessa está relacionado com as finalidades sociais da entidade autora, razão pela qual estaria preenchido

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Relatório

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ADI 4870 / ES

o requisito da pertinência temática. Alega que “a emenda à Constituição estadual, ora impugnada, constitui verdadeira reforma vertical nas atribuições dos membros do Poder Judiciário[,] que, consequentemente, refletem nas atribuições funcionais dos membros do Ministério Público”.

No mérito, sustenta a autora que a citada norma teria violado os arts. 22, inciso I; 25; e 125 da Constituição Federal, assim como o art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, haja vista que o dispositivo questionado, ao estabelecer sistemática processual diversa daquela prevista na Constituição Federal para conhecimento e julgamento de ação civil pública por improbidade administrativa, rompeu com o modelo federal estabelecido pela Carta Magna.

Aduz, ainda, in verbis :

“Ao legislar sobre matéria processual, estabelecendo foro por prerrogativa de função para ações civis, a Assembleia Legislativa daquele Estado invadiu a competência legislativa da União (art. 22, I, da Constituição Federal).

(…)

(…) as prerrogativas de foro são hipóteses excepcionais e, por ofenderem o princípio democrático da igualdade, somente podem ser estabelecidas pela Constituição Federal...

(…)

(…) o poder para a organização do Tribunal de Justiça conferido aos Estados, segundo o art. 125, combinado com o artigo 25, ambos da Constituição da República, criar-se-ia uma ruptura na simetria federal estabelecida pela Constituição e, ainda, a diferenciação de tratamento a uma autoridade conferida pelos Estados corromperia a isonomia entre essas unidades da federação.”

Diante da urgência que o caso demandava, apliquei a ele o rito do art. 10, caput , da Lei nº 9.868/99, convertendo-o, posteriormente, no procedimento previsto no art. 12 do mesmo diploma legal.

Instada a prestar informações, a Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo sustenta, preliminarmente, a ausência de pertinência

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ADI 4870 / ES

temática entre o objeto da ação e os objetivos institucionais da requerente, uma vez que a norma impugnada não teria relação com as atribuições dos membros do Ministério Público estadual, bem como não estaria a interferir na independência e na autonomia do órgão. Ainda em sede preliminar, defende a Assembleia o indeferimento do pedido da requerente para que seja considerado como parte integrante da petição inicial documento anexado aos autos, qual seja, representação de inconstitucionalidade apresentada pelo Procurador-Geral de Justiça do Espírito Santo.

No mérito, em suma, assevera a constitucionalidade da norma impugnada, reputando como incoerente o entendimento do Supremo Tribunal Federal de reconhecer o foro por prerrogativa de função em ações de improbidade administrativa ajuizadas em face de seus Ministros, mantendo posicionamento diverso quanto às demais autoridades, as quais podem vir a perder seus cargos ou mandatos pela decisão de um juiz de primeira instância.

Destaca, ainda, não ter ocorrido invasão de competência legislativa da União, pois a norma teria sido editada no exercício da competência prevista no art. 125, § 1º, da Constituição Federal, o que denotaria a desnecessidade de observância ao princípio da simetria. Afirma que nem todas as ações de improbidade administrativa seriam deslocadas ao Tribunal de Justiça em decorrência do dispositivo impugnado, mas apenas aquelas que pudessem resultar em perda ou suspensão de direitos políticos e/ou perda de função pública ou mandato eletivo, situação que envolve direitos fundamentais também protegidos na seara penal, na qual o instituto da prerrogativa de foro tem aplicação.

Acrescenta a Assembleia que o instituto teria a função de garantir independência no exercício do cargo público e que poderia ser benéfico no combate à corrupção. Por fim, destaca que a Emenda Constitucional nº 85/12 foi aprovada com observância aos princípios da impessoalidade e da moralidade.

A Advocacia-Geral da União opinou pelo indeferimento da medida cautelar e, posteriormente, pela improcedência do pedido apresentado

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ADI 4870 / ES

pela requerente. Nesse sentido, a AGU rejeita o argumento de invasão da competência privativa da União pela norma impugnada, considerando que a previsão de foro por prerrogativa de função não teria natureza processual, mas sim, constitucional e política, razão pela qual sua disciplina seria incumbência de cada estado-membro. Ademais, aponta que os entes federativos, no exercício da competência de organizar seus tribunais de justiça, não seriam obrigados a observar, por simetria, o modelo federal, pelo que poderiam ampliar a competência originária das cortes em matéria criminal e civil.

A Procuradoria-Geral da República (PGR) manifestou-se favoravelmente ao pedido de medida cautelar e opinou pela procedência do pedido formulado. Quanto à legitimidade ativa da requerente, reforçou a existência de pertinência temática entre o objeto da ação e as finalidades institucionais da autora, argumentando que a competência prevista no dispositivo impugnado repercutiria diretamente nas funções institucionais e na organização do Ministério Público, já que as ações de improbidade administrativa seriam ajuizadas por procuradores de justiça e não mais por promotores de justiça. A PGR afirma, ainda, não ser o caso de desentranhamento do documento anexo à petição inicial, uma vez que a peça inaugural se encontra suficientemente fundamentada.

No que se refere ao objeto da ação direta, aduz a PGR que a autonomia dos estados para definir a competência dos tribunais de justiça deve ser exercida mediante a observância dos princípios da Constituição Federal. Assim, diante do princípio republicano, as regras de foro por prerrogativa de função deveriam ser interpretadas restritivamente, por importarem em quebra de isonomia e exceção ao princípio do juiz natural, não havendo que se falar em extensão para ações de natureza civil.

É o relatório.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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15/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.870 ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI (RELATOR):

1- Do dispositivo questionado

Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) em face da Emenda Constitucional nº 85/12, do Estado do Espírito Santo, que acrescentou a alínea h ao art. 109, inciso I, da constituição estadual , cujo teor transcrevo a seguir:

“Art. 109. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:

I - processar e julgar, originariamente:

(...)

h) nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pública ou de mandato eletivo , aqueles que tenham foro no Tribunal de Justiça por prerrogativa de função, previsto nesta Constituição”.

O dispositivo determina que as autoridades cujo julgamento em processos criminais tenha sido atribuído ao Tribunal de Justiça por expressa previsão da constituição estadual sejam também julgadas por aquela Corte de Justiça nas ações que possam resultar na suspensão ou perda de seus direitos políticos, de sua função pública ou de seu mandato eletivo.

Em outras palavras, a norma cria nova hipótese de foro por prerrogativa de função, relativo a ações destinadas a processar e julgar atos de improbidade administrativa , os quais, conforme prevê a Constituição de 1988, “importarão a suspensão dos direitos políticos, a

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ADI 4870 / ES

perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei”. (art. 37, § 4º, da CF/88).

A autora sustenta, em síntese, que a norma estaria eivada de inconstitucionalidade formal, por ter invadido a competência da União para legislar sobre direito processual, consoante o art. 22, inciso I, da Constituição Federal. Além disso, afirma que o regramento do Estado do Espírito Santo inaugura hipótese de foro por prerrogativa de função para ações de improbidade administrativa, de natureza civil, o que inexiste na Constituição Federal, contrariando, portanto, o princípio da simetria.

2- Das questões preliminares

2.1. Da legitimidade ativa da autora

Suscitou-se nos autos a ilegitimidade ativa da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) para ajuizamento do feito, sob a alegação de ausência de pertinência temática entre o objeto da ação e as finalidades institucionais da requerente. Todavia, tenho, para mim que o argumento não merece prosperar.

De início, ressalto que a CONAMP congrega os membros do Ministério Público da União e dos estados, tendo legitimidade para ajuizamento de ações de controle concentrado reconhecida por esta Corte (ADI nº 2.794/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence , DJ de 30/3/07).

Ademais, no julgamento da ADI nº 2.797/DF, também ajuizada pela (CONAMP) – na qual se questionavam normas do Código de Processo Penal que estendiam a competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal às ações de improbidade administrativa –, este Tribunal reconheceu a legitimidade ativa da requerente para postular a referida ação. Naquela ocasião, a Corte concluiu pela existência de pertinência temática entre o objeto da ação e as atribuições institucionais da CONAMP, sob o fundamento de que “as normas legais questionadas se reflet[iriam] na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário - e, em conseqüência, entre os do Ministério Público” (ADI nº 2.797/DF, Rel. Min.

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

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ADI 4870 / ES

Sepúlveda Pertence , Tribunal Pleno, DJ de 19/12/06).

Situação análoga ocorre no caso presente. Com efeito, a Emenda nº 85/12 à Constituição do Espírito Santo instituiu nova hipótese de foro por prerrogativa de função, ao prever o julgamento pelo respectivo tribunal de justiça das ações que possam resultar na suspensão ou na perda dos direitos políticos e/ou na perda da função pública ou do mandato eletivo sempre que o réu for autoridade que, por expressa previsão da constituição estadual, deva ser julgada naquela Corte de Justiça pela prática de crime comum. Conforme bem sintetizou a Procuradoria-Geral da República em seu parecer, essa previsão

“repercute diretamente em função institucional do Ministério Público (defesa do patrimônio público e da probidade administrativa por meio, entre outros instrumentos, da ação civil pública) e influi na organização de atribuições do Ministério Público estadual, pois tais ações serão ajuizadas por procuradores de justiça no TJES e não por promotores de justiça, perante juiz de primeiro grau”.

Assim sendo, reconheço a legitimidade ativa da requerente para postular a ação.

2.1. Da suficiência de fundamentação trazida na exordial

A Assembleia Legislativa do Espírito Santo pleiteia que a representação de inconstitucionalidade elaborada pelo Procurador-Geral de Justiça do Espírito Santo, anexada à petição inicial, não seja considerada como parte integrante da exordial. Assevera que constam daquela peça alegações adicionais no sentido da inconstitucionalidade da norma.

Não obstante, verifico que o pedido final veiculado na presente ação decorre dos fundamentos expostos na peça principal, tendo a requerente cumprido os requisitos exigidos no art. 3º da Lei nº 9.868/99. Consoante registrou a Procuradoria-Geral da República em seu parecer, “[n]ão há

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empecilho ao encampamento de teses de outros atores, desde que estas estejam adequadamente incorporadas à petição inicial da ação direta”.

Assim sendo, não vislumbro prejuízo na manutenção da representação de inconstitucionalidade como anexo à petição inicial, servindo aquela de substrato à análise do pedido.

Passo, então, à análise do mérito.

3 - Da inconstitucionalidade do art. 109, inciso I, alínea h da Constituição do Estado do Espírito Santo, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 85/12.

Conforme relatado, esta ação direta tem como objeto a Emenda Constitucional nº 85/12, do Estado do Espírito Santo, que acrescentou a alínea h ao inciso I do art. 109, da constituição estadual, o qual passou a prever o julgamento pelo respectivo tribunal de justiça das ações que possam resultar na suspensão ou na perda dos direitos políticos e/ou na perda da função pública ou do mandato eletivo sempre que o réu for autoridade que, por previsão da Constituição estadual, deva ser julgada naquela Corte de Justiça por crime comum.

Embora o preceito da constituição estadual não mencione isso expressamente, ele se refere ao julgamento de ações por improbidade administrativa, as quais, de acordo com o art. 37, § 4º, da CF/88, poderão resultar na “suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

O discussão posta nesta ação direta diz respeito aos limites da competência dos estados para dispor, em suas constituições, sobre as atribuições dos respectivos tribunais de justiça. Mais do que isso: diz com a possibilidade de os estados, ao disporem sobre o aludido tema, instituírem hipótese de foro por prerrogativa de função não prevista na Constituição de 1988, contemplando as ações de improbidade administrativa instauradas contra autoridades que usufruam de tal

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ADI 4870 / ES

prerrogativa quando processadas por infrações penais comuns.

3.1. Do poder de auto organização dos estados-membros e dos limites impostos pela Constituição de 1988

A Carta de 1988 é o norte para a organização do Poder Judiciário nas esferas federal e estadual. No entanto, não prevê tal organização de forma exaustiva, já que aos estados-membros foi concedida a autonomia para organizar a própria justiça (art. 125, caput ) e para definir, nas constituições estaduais, a competência dos tribunais (art. 125, § 1º).

Por obra do constituinte originário, foi fixada a primazia da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I, CF/88). Contudo, extraemse do texto constitucional outorgas pontuais aos estados-membros para a elaboração de normas acerca da matéria, como é o caso da definição das causas afetas ao juízo natural do tribunais de justiça, desde que atendidos os princípios estabelecidos na Lei Fundamental .

Trata-se de dinâmica que diz com a autorização concedida pelo constituinte originário aos estados federados para que se auto-organizem e elaborem suas próprias cartas políticas (art. 25, caput ), em decorrência do modelo federativo brasileiro, no qual as peculiaridades das jurisdições regionais estão sob a alçada do legislador estadual naquilo que não contrariar a Lei Maior. Vide :

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.

§ 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.

(...)

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.”

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Muito embora a Constituição, consoante o comando do caput do art. 25, tenha deferido aos estados-membros o poder de se auto-organizarem e se regerem pelas suas próprias constituições, o poder constituinte decorrente encontra limites nos princípios estabelecidos na Carta Federal . Nesse sentido, também, vai o art. 11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 11 – Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.

No caso presente, os limites que se impõem ao poder constituinte decorrente resultam da própria conformação que a Constituição de 1988 deu ao instituto do foro por prerrogativa de função. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal tem sido instado a se manifestar acerca do alcance do instituto, tendo adotado uma perspectiva restritiva sobre a matéria .

A discussão jurisprudencial instaurada a respeito do tema pode ser divida em dois blocos, traduzidos em dois questionamentos: a) os estados-membros podem alargar o rol das autoridades que detêm foro criminal por prerrogativa de função no respectivo tribunal de justiça?; e b) é possível estender o foro especial por prerrogativa de função de modo que as autoridades que detêm essa prerrogativa nas hipóteses de processo criminal também gozem do foro especial quando processadas por ato de improbidade administrativa?

3.2. Da extensão do foro criminal por prerrogativa de função na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

No que tange ao primeiro questionamento, a decisão paradigma do Supremo Tribunal Federal é a AD I nº 2.553/MA (Rel. Min. Gilmar Mendes , Rel. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes ), julgada em 15/5/19,

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ocasião em que não proferi voto, por estar impedido e justificadamente ausente na sessão.

Na assentada, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade de norma da Constituição do Estado do Maranhao que ampliava o rol de autoridades com direito à prerrogativa de foro criminal perante o tribunal de justiça, incluindo nele os procuradores de estado, os procuradores da Assembleia Legislativa, os defensores públicos e os delegados de polícia.

Prevaleceu o entendimento do Ministro Alexandre de Moraes , que afastou a interpretação de que o art. 125, § 1º, permitiria aos estados estabelecer, seja livremente, seja por simetria, prerrogativas de foro. Segundo a corrente prevalecente, o regramento referente ao foro por prerrogativa de função encontra-se plenamente disciplinado na Constituição Federal, inclusive, para os âmbitos estadual e municipal, não comportando qualquer tipo de ampliação . É o que se depreende do seguinte trecho do voto vista do Ministro Alexandre de Moraes :

“Como disse, a Constituição Federal fez uma escolha. Como regra, ela estabeleceu a dupla instância. A regra é de que, não só com base no princípio do juiz natural, mas no princípio da igualdade, todos devem ser processados e julgados pelos mesmos órgãos jurisdicionais. Excepcionalmente, a Constituição Federal estabeleceu, como disse, exceções em nível federal, estadual e municipal, não se limitou somente às autoridades federais. Ela já foi estabelecendo uma cláusula.

A manutenção da interpretação do Supremo Tribunal Federal - que, obviamente, aqui, por justiça, é a interpretação que vem sendo dada - continuaria permitindo realmente algo absolutamente fora dos padrões normais. Nada justifica que 4.578 vereadores sejam processados pelo Tribunal de Justiça da Bahia. Não há nem a proximidade com o fato, a possibilidade de uma investigação mais próxima, sendo que, se a Constituição quisesse, teria feito, no art. 29, com os vereadores, em relação ao foro, o que fez com a imunidade material. Quando quis a previsão da imunidade material igual a deputados federais, o fez. Quando não quis a extensão de um

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foro, não o fez.

Então, essa é a interpretação que me parece mais consentânea com o conjunto da Constituição. A prerrogativa de foro é uma excepcionalidade - a meu ver, em vários casos, uma boa excepcionalidade, mas é uma excepcionalidade - que a Constituição Federal estabeleceu. A abertura por parte do § 1º do art. 125 transformaria a exceção em regra. Se, amanhã, todos os estados, pela Constituição estadual, quiserem estender livremente o foro, poderiam fazê-lo” (grifo nosso).

O acórdão da ADI nº 2.553/MA restou assim ementado:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE ESTENDE FORO CRIMINAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO A PROCURADORES DE ESTADO, PROCURADORES DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, DEFENSORES PÚBLICOS E DELEGADOS DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DAS HIPÓTESES DEFENDIDAS PELO LEGISLADOR CONSTITUINTE FEDERAL. AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. 1. A Constituição Federal estabelece, como regra, com base no princípio do juiz natural e no princípio da igualdade, que todos devem ser processados e julgados pelos mesmos órgãos jurisdicionais. 2. Em caráter excepcional, o texto constitucional estabelece o chamado foro por prerrogativa de função com diferenciações em nível federal, estadual e municipal. 3. Impossibilidade de a Constituição Estadual, de forma discricionária, estender o chamado foro por prerrogativa de função àqueles que não abarcados pelo legislador federal . 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 81, IV, da Constituição do Estado do Maranhao. (ADI nº 2.553/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes , Rel. p/ o ac. Min Alexandre de Moraes , Tribunal Pleno, DJe de 17/08/20 - grifo o nosso)

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Portanto, a jurisprudência mais recente do Tribunal considera que a disciplina sobre o foro por prerrogativa de função se encontra exaurida pelo constituinte federal, não havendo espaço para o exercício da autonomia dos estados nessa esfera .

Não obstante, registro que se iniciou o julgamento da ADI nº 3.294/PA, de minha relatoria , ajuizada em face do art. 338 da Constituição do Estado do Para, o qual fixa a competência do respectivo Tribunal de Justiça para julgar, nos crimes comuns e de responsabilidade, o chefe da Casa Civil, o chefe da Casa Militar, o consultor-geral do Estado, o comandante-geral da Polícia Militar, o comandante-geral do Corpo de Bombeiros Militar e o delegado-geral de Polícia Civil. O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes .

No voto que proferi no Plenário Virtual, em 7/2/20, manifestei entendimento diverso do assentado na ADI nº 2.553, no sentido de que as hipóteses de foro por prerrogativa de função previstas na Carta Federal não são taxativas, de modo que o constituinte estadual está legitimado a fixar outras hipóteses, desde que observado paralelismo em relação aos cargos para os quais a Constituição de 1988 previu a aludida prerrogativa .

Naquele caso, observei que as autoridades abrangidas pela norma são auxiliares diretos do Governador do Estado, pertencentes ao primeiro escalão da estrutura do Poder Executivo estadual, e se equiparam a secretários de estado, guardando, portanto, similaridade com as hipóteses de competência originária doe Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, c, CF/88).

Na presente sessão de julgamento, para a qual está pautada também a ADI nº 3.294/PA, reajusto meu voto tão somente para declarar a inconstitucionalidade do foro por prerrogativa de função conferido ao cargo de delegado-geral de Polícia Civil, por ausência de correspondência com o modelo federal, julgando aquela ação parcialmente procedente. Não obstante, mantenho o entendimento já exposto de que é possível aos estados-membros ampliarem o rol de autoridades que detêm foro por

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prerrogativa de função no tribunal de justiça, desde que observada a simetria com a Constituição Federal.

Em que pese minha divergência pontual com o que foi decidido na ADI nº 2.553, ambos os entendimentos convergem no sentido de que o constituinte derivado decorrente deve observar mínima equivalência com o modelo federal existente – seja se atento ao que está previsto na Constituição de 1988, seja legislando por simetria –, o que, por óbvio, não ocorre no caso dos autos.

Essa compreensão foi reiterada pelo Tribunal no julgamento da na A P nº 937/RJ-QO, na qual ficou assentado o seguinte:

“A regra geral é que as pessoas são julgadas pelo seu juiz natural. E aí cria-se uma situação especial para uma determinada categoria de agentes. Se é uma situação especial, é jurisprudência antiga e pacífica do Supremo que ela deve merecer interpretação restritiva. Aliás, o próprio Supremo, em relação a foro por prerrogativa, já preconizou a interpretação restritiva, ao entender, na ADI nº 2.587, ser inconstitucional que Constituição estadual reconheça foro por prerrogativa a Delegado de Polícia. E o que disse o Supremo Tribunal Federal: No julgamento, assentou-se que os Estados não têm carta em branco para assegurar o privilégio a quem bem entendam, pois não se trata de uma opção política, mas um sistema rígido de jurisdição excepcional que, por diferir dos postulados basilares do Estado de Direito Democrático, exige uma interpretação restritiva. Portanto, interpretou-se restritivamente a cláusula do foro, quando aplicada pelas Constituição estaduais, que não podem criar hipóteses novas ou, pelo menos, hipóteses que não sejam simétricas” . (AP nº 937/RJ-QO, Rel. Min.o Roberto Barroso , Tribunal Pleno, DJe de 11/12/20 - grifo o nosso).

O texto constitucional estabelece a competência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, nas infrações penais comuns, as autoridades

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ADI 4870 / ES

relacionadas nos arts. 102, inciso I, alíneas b e c; e 105, inciso I, alínea a, respectivamente. Da mesma forma, a Constituição estabelece as autoridades que terão processos criminais submetidos aos tribunais de justiça (art. 29, inciso X; art. 96, inciso III). Em nenhum momento a Constituição de 1988 cogita de foro por prerrogativa de função para o julgamento de autoridades processadas por atos de improbidade administrativa, sendo esse um claro limite à competência dos estados para dispor sobre o tema em suas constituições.

3.3. Da impossibilidade de instituir foro por prerrogativa de função para as ações de improbidade administrativa

No que tange ao segundo questionamento – sobre a possibilidade de as autoridades contempladas pela prerrogativa de foro criminal também gozarem do foro especial quando processadas por ato de improbidade administrativa –, o Supremo Tribunal Federal, nas ADI nºs 2.797 e 2.860 (DJe de 19/12/006), declarou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 10.628/02.

O § 2º do art. 84 do CPP estendia, de forma geral, a competência especial do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos tribunais regionais federais e dos tribunais de justiça dos estados e do Distrito Federal para julgar autoridades com foro por prerrogativa de função em processos penais às ações de improbidade ajuizadas contra essas mesmas autoridades.

A discussão ali posta dizia respeito à “declaração por lei de competência originária não prevista na Constituição”, conforme definiu o Relator, Ministro Sepúlveda Pertence , em seu voto. Considerou-se a norma inválida, em vista da taxatividade das competências originárias dos tribunais federais previstas na Constituição de 1988. Também restou consignado no voto do Relator que a extensão da prerrogativa de foro prevista na norma questionada não se sustentava a partir de interpretação da Constituição de 1988. Quanto a esse ponto, Sua Excelência aduziu, in verbis :

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“A ação de improbidade administrativa é uma ação civil: evidencia-o o art. 37, § 4º, da Constituição, ao explicitar que as sanções que comina à improbidade administrativa serão impostas “sem prejuízo da ação penal cabível”.

O Tribunal jamais deduziu de sua competência originária para o processo penal contra os mais altos dignitários da República a de conhecer de ações civis contra eles propostas por atos de ofício, ainda que delas possa decorrer a condenação da autoridade a diferentes sanções civil: a ação popular é o exemplo mais frequente dessa nítida distinção jurisprudencial.

Anote-se, por sua vez, que, quanto aos tribunais locais, afora o disposto nos seus arts. 29, X e 96, III, a Constituição Federal reservou explicitamente às constituições dos Estadosmembros a definição da competência aos seus tribunais, o que afasta, por si só, que possa ela ser alterada por lei federal ordinária.”

No entanto, foi no julgamento da Pet nº 3.240-AgR, ocorrido em 10/5/18, que o Plenário se pronunciou de forma mais contundente sobre o tema, firmando decisão paradigma acerca da matéria. O caso concreto, na origem, consistia em ação de improbidade administrativa ajuizada contra um ministro de estado por ato praticado no exercício de suas funções. Requeria-se o reconhecimento da competência do STF para processar e julgar ações de improbidade contra réu com prerrogativa de foro criminal.

O Plenário negou provimento ao agravo, reafirmando a incompetência originária desta Corte para a condução e o julgamento de ação de improbidade administrativa contra Ministro de Estado. O eminente Ministro Roberto Barroso foi designado Relator para o acórdão. No voto-vista por ele proferido, ficou assentada a impossibilidade de extensão da prerrogativa de foro para o julgamento de ações de improbidade administrativa, sob as seguintes premissas:

(i) decorre da Constituição de 1988 que o instituto do foro por prerrogativa de função é aplicável apenas às ações de natureza penal, ao

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ADI 4870 / ES

passo que a ação por improbidade administrativa detém natureza cível, conforme evidencia o art. 37, § 4º, da CF/88, que afirma que a ação por improbidade não prejudica eventual ação penal cabível;

(ii) inexiste regra equivalente na Constituição Federal, que é taxativa no que tange às hipóteses de prerrogativa de foro , as quais decorrem de uma flexibilização dos princípios republicano e da isonomia, detendo, portanto, natureza excepcional e requerendo uma interpretação restritiva de seu alcance;

(iii) o julgamento pelo juiz de primeiro grau constitui sistema mais eficaz de tutela jurisdicional da moralidade administrativa e do combate à corrupção, visto que aquele tem melhores condições de promover a instrução, por sua proximidade com os fatos e as provas, garantindo maior celeridade e efetividade no julgamento desses feitos.

Abordou-se, ainda, o fato de que, na Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa –, consta regra que condiciona a perda do cargo público ou a suspensão dos direitos políticos ao trânsito em julgado da sentença condenatória, o que afastaria a perplexidade com a hipótese de um juiz de primeira instância aplicar a sanção a agentes políticos detentores de cargos de maior nível institucional. Ainda que o faça em sede de cautelar, é certo tratar-se de medida excepcional a ser subsidiada por indícios relevantes de risco de permanência da autoridade no cargo público e submetida aos instrumentos processuais cabíveis para sua revisão.

O julgado possui a seguinte ementa:

“Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político

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Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 57

ADI 4870 / ES

administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento ” (Pet 3.240-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki , Rel. p/ o ac. Min. Roberto Barroso , Tribunal Pleno, DJe de 22/8/18 - grifo nosso).

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 57

ADI 4870 / ES

Quanto à impossibilidade de extensão do foro por prerrogativa de função para julgamento de ações de improbidade administrativa, anotemse, ainda, os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, consolidou o entendimento de que ’o foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil’ (Pet 3.240-AgR, julgado sob minha relatoria). 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (Pet 3.411-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso , Primeira Turma, DJe de 25/09/18)

“COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE – NATUREZA – PRECEDENTE. De acordo com o entendimento consolidado no Supremo, a ação de improbidade administrativa possui natureza civil e, portanto, não atrai a competência por prerrogativa de função” (RE nº 377.114/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio , DJe de 29/8/14).

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Precedentes. 1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. 2. Matéria já pacificada na jurisprudência da Suprema Corte. 3. Agravo regimental não provido” (RE nº 590.136/MT-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria , DJe de 22/5/13).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 57

ADI 4870 / ES

DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.628/2002. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE nº 444.042/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia , DJe de 15/10/12).

4. Da conclusão

Dois fundamentos conjugados apontam para a inconstitucionalidade da norma questionada: i) a obrigação do estado-membro de, no exercício de seu poder de auto-organização e de definição da competência de seus tribunais (art. 125, § 1º, da CF/88), observar as balizas estabelecidas na Constituição Federal e ii) a conclusão, chancelada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, de que não é possível extrair da Constituição de 1988 a possibilidade de se instituir foro por prerrogativa de função para o julgamento dos processos de natureza cível, notadamente os de improbidade administrativa.

Pelo exposto, voto pela procedência do pedido, declarando a inconstitucionalidade do art. 109, inciso I, alínea h da Constituição do Estado do Espírito Santo, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 85/12 .

Os efeitos da decisão comportam modulação, considerando que a norma declarada inconstitucional data de 2012, sendo razoável inferir a existência de ações de improbidade administrativa que tenham transitado em julgado nesse período. Assim sendo, em que pese reconhecer hipótese de incompetência absoluta do Tribunal de Justiça do Espírito Santo para julgar as ações previstas na alínea h do inciso I do art. 109 da constituição estadual, delimito os efeitos da presente decisão, ressalvando da sua incidência os processos já transitados em julgado, com fundamento na garantia da segurança jurídica (art. 27 da Lei nº

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Supremo Tribunal Federal Voto-MIN.DIASTOFFOLI

Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 57

ADI 4870 / ES

9.868/1999).

É como voto.

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 57

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.870 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Eis a denominada inconstitucionalidade útil. Proclamado o conflito com a Constituição Federal, sob o ângulo da higidez, mitiga-se esta, como se não estivesse em vigor até então, e assenta-se, como não alcançadas pelo surgimento dos efeitos da declaração, causas que ainda não tenham sido cobertas pela coisa julgada.

Norma inconstitucional é natimorta. Formalizado o acórdão, é inadequada elucidação de conflito de interesses de caráter subjetivo. Não se está a julgar situação concreta.

Tem-se o viés estimulante, consideradas as casas legislativas, no que incentivada a edição de norma à margem da Lei Maior, a fim de subsistirem, com a passagem do tempo, as situações constituídas – que, sob o ângulo do aperfeiçoamento, assim não se mostram –, as quais, posteriormente, serão endossadas, embora no campo indireto, ante modulação.

Divirjo parcialmente do Relator, quanto à modulação dos efeitos da decisão.

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 57

15/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.870 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) contra a Emenda Constitucional n. 85/2012, que incluiu a alínea h no inciso I do artigo 109 da Constituição Estadual do Espirito Santo, para dispor sobre a prerrogativa de foro aos casos nos quais possa haver suspensão ou perda dos direitos políticos, perda de função pública ou perda de mandato eletivo.

Eis o teor da norma impugnada:

“Art. 1º. O inciso I do artigo 109 da Constituição Estadual passa a vigorar acrescido da alínea h com a seguinte redação: ‘Art. 109. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça : [...]

I – processar e julgar, originariamente: [...]

h – nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pública ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no Tribunal de Justiça por prerrogativa de função, previsto nesta Constituição ;

[...]

Art. 2º. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”. (grifamos)

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 57

ADI 4870 / ES

Alega-se violação ao artigo , caput (princípio da isonomia), art. 22, I (competência privativa da União para legislar sobre direito civil e processual) e arts. 25 e 125 (limites ao poder de auto-organização dos Estados-membros) da Constituição Federal.

Acentua o requerente a natureza cível da ação de improbidade administrativa e a restrição das hipóteses de concessão de prerrogativa de foro nas constituições estaduais ao propósito de alcançar simetria necessária com a federação, conforme o modelo da Constituição Federal.

Em 22.10.2012, o Ministro relator adotou o rito do art. 10 da Lei 9.868/1999.

A Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo alegou ilegitimidade ativa da requerente, por ausência de pertinência temática. No mérito sustentou a constitucionalidade da norma, por entender que prerrogativa de foro é matéria de cunho constitucional diretamente relacionada à ação de improbidade, tendo em vista seus efeitos punitivos (eDOC 11).

A Advocacia-Geral da União manifestou-se pela improcedência do pedido (eDOC 24).

A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e procedência do pedido, cuja ementa destaco:

“CONSTITUCIONAL. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. EMENDA 85/2012 À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. EXTENSÃO A AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O MODELO DEFINIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO PODER DOS ESTADOSMEMBROS NA DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS DE OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA. INVOCAÇÃO RESTRITA A PROCEDIMENTOS DE NATUREZA PENAL. 1. Alteração na divisão vertical de competência funcional de membros do Ministério Público, com repercussão nas funções institucionais do órgão, revela pertinência temática entre os objetivos da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 57

ADI 4870 / ES

Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) e a disciplina da norma tachada de inconstitucional. Precedente: ADI 2.797/DF. 2. Legitimados para ação direta de inconstitucionalidade podem encampar teses dirigidas por quem não detenha essa qualidade de agir, desde que se desincumbam do ônus de indicar os motivos pelos quais a elas aderem e não se limitem a encaminhar representação de inconstitucionalidade e lhe atribuam função de petição inicial. 3. O poder dos estados-membros de definir, em sua constituição, a competência dos tribunais de justiça limita-se pelos princípios da Constituição da República (CR, arts. 25, § 1 o , e 125, § 1 o). 4. Foro especial por prerrogativa de função excepciona os princípios da igualdade e do juiz natural, corolários do princípio republicano, motivo pelo qual deve ser interpretado de forma restritiva, segundo o modelo definido pela Constituição da República, que não alcança ações civis, pois se restringe a procedimentos de natureza penal. 5. Parecer por conhecimento e procedência do pedido”. (eDOC 26)

No caso em análise, a questão posta cinge-se a saber se a Constituição Estadual do Espirito Santo pode estabelecer o foro de prerrogativa de função para as ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos, bem como paras as hipóteses de perda da função pública ou do mandato eletivo .

É importante ressaltar que tais ações não envolvem processos criminais envolvendo foro por prerrogativa de função de autoridades públicas estaduais, já que essa competência consta de dispositivo distinto e não impugnado da Constituição do Estado do Espirito Santo, o art. 109, I, a, da norma estadual.

Portanto, a controvérsia encontra-se delimitada em relação a ações de natureza cível que possam ensejar na suspensão ou perda de direitos políticos, bem como na destituição de função pública ou de mandato eletivo.

Trata-se, basicamente, de ações de improbidade administrativa que encontram fundamento no § 4º do art. 37 da Constituição Federal:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 57

ADI 4870 / ES

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 37. [...]

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário , na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A referida norma foi regulamentada pela Lei 8.429/92, que ressaltou o caráter cível desta ação, com julgamento perante o Poder Judiciário (arts. 16, 17 e seguintes da Lei 8.429/92).

Seguindo a diretriz constitucional, o art. 12 da Lei 8.429/92 prevê que as sanções pela prática de atos de improbidade incluem a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.

Ao tratar dessa segunda hipótese registrei, em âmbito acadêmico, o seguinte:

“A Constituição Federal prevê que a improbidade administrativa dos agentes públicos, verificada em processo de índole civil, poderá resultar em suspensão de direitos políticos (CF, art. 37, § 4º). A matéria está disciplinada na Lei n. 8.249, de 2- 6- 1992, que regula a ação civil de improbidade administrativa . Na referida lei, admite- se a aplicação da suspensão de direitos políticos pelo prazo de oito a dez anos (art. 12). A lei explicita que a pena de suspensão dos direitos políticos, na ação de improbidade, está condicionada ao trânsito em julgado da decisão condenatória (art. 20).” (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020 (Série IDP). p. 842).

De forma semelhante, destaco a doutrina de Alexandre Aragão sobre o tema, ao registrar que:

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 57

ADI 4870 / ES

“A ação de responsabilização por improbidade administrativa tem sede constitucional, nos termos do § 4º do art. 37, da CF [...]

Essa ação, que pode ser proposta pelo Ministério Público ou pela entidade administrativa atingida, visa a punir os agentes públicos e privados que tenham praticado atos injurídicos no seio da Administração Pública, tendo ou não causado prejuízos ao Erário, ressarcindo-se nesses caso (arts. 1º a 8º, Lei n. 8.429/92), hipótese na qual o ente administrativo pode inclusive requerer a indisponibilidade cautelar dos bens dos réus, sendo também admitido inquérito civil pelo Ministério Público antes da efetiva propositura da ação (arts. 14 a 16, Lei n. 8.429/92). [...]

Em razão da parte final do § 4º do art. 37, CF (“sem prejuízo da ação penal cabível”), a ação civil de improbidade administrativa não pode ser considerada como de natureza penal, e como é processada perante o Judiciário, também não é um processo administrativo. Dessa forma, para alguns autores, só pode ter natureza de ação civil pública pelos valores que tutela e pelo rito que subsidiariamente adota. ” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo . Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 636).

Pois bem, assentadas essas premissas, observo que essa questão não é nova no Supremo Tribunal Federal.

A jurisprudência desta Corte no julgamento das ADIs 2.797 e 2.860, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006, declarou inconstitucionais os §§ 1º e 2º do art. 84 do CPP, inseridos pela Lei n. 10.628/02, que estendiam a prerrogativa por foro de função para ações criminais instauradas após a cessação do mandato político, bem como para as hipóteses de ações de improbidade administrativa.

Nessa ocasião, decidiu-se, por maioria, pela impossibilidade de extensão da competência especial por prerrogativa de foro estabelecida para o processo penal condenatório à ação de improbidade administrativa, por tratar-se de “ declaração, por lei, de competência

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 57

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originária não prevista na Constituição ”.

A propósito, destaca-se a ementa dos referidos julgados:

“I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário -e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . III. Foro especial por prerrogativa de função: extensão, no tempo, ao momento posterior à cessação da investidura na função dele determinante. Súmula 394/STF (cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal). Lei 10.628/2002, que acrescentou os §§ 1º e 2º

o artigo 84 do C. Processo Penal: pretensão inadmissível de interpretação autêntica da Constituição por lei ordinária e usurpação da competência do Supremo Tribunal para interpretar a Constituição: inconstitucionalidade declarada. 1. O novo § 1º do art. 84 CPrPen constitui evidente reação legislativa

o cancelamento da Súmula 394 por decisão tomada pelo Supremo Tribunal no Inq 687-QO, 25.8.97, rel. o em. Ministro Sydney Sanches (RTJ 179/912), cujos fundamentos a lei nova contraria inequivocamente. 2. Tanto a Súmula 394, como a decisão do Supremo Tribunal, que a cancelou, derivaram de

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interpretação direta e exclusiva da Constituição Federal. 3. Não pode a lei ordinária pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretação da Constituição: a questão é de inconstitucionalidade formal, ínsita a toda norma de gradação inferior que se proponha a ditar interpretação da norma de hierarquia superior. 4. Quando, ao vício de inconstitucionalidade formal, a lei interpretativa da Constituição acresça o de opor-se ao entendimento da jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal - guarda da Constituição -, às razões dogmáticas acentuadas se impõem ao Tribunal razões de alta política institucional para repelir a usurpação pelo legislador de sua missão de intérprete final da Lei Fundamental: admitir pudesse a lei ordinária inverter a leitura pelo Supremo Tribunal da Constituição seria dizer que a interpretação constitucional da Corte estaria sujeita ao referendo do legislador, ou seja, que a Constituição - como entendida pelo órgão que ela própria erigiu em guarda da sua supremacia -, só constituiria o correto entendimento da Lei Suprema na medida da inteligência que lhe desse outro órgão constituído, o legislador ordinário, ao contrário, submetido aos seus ditames. 5. I nconstitucionalidade do § 1º do art. 84C.Pr.Penal, acrescido pela lei questionada e, por arrastamento, da regra final do § 2º do mesmo artigo, que manda estender a regra à ação de improbidade administrativa. IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados,

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detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estadosmembros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. 2. A competência originária dos tribunais para julgar crimes de responsabilidade é bem mais restrita que a de julgar autoridades por crimes comuns: afora o caso dos chefes do Poder Executivo - cujo impeachment é da competência dos órgãos políticos - a cogitada competência dos tribunais não alcançaria, sequer por integração analógica, os membros do Congresso Nacional e das outras casas legislativas,

os quais, segundo a Constituição, não se pode atribuir a

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prática de crimes de responsabilidade. 3. Por outro lado, ao contrário do que sucede com os crimes comuns, a regra é que cessa a imputabilidade por crimes de responsabilidade com o termo da investidura do dignitário acusado”.

A questão, como visto, já foi examinada por este Tribunal e reforçada pelo entendimento firmado por ambas as Turmas desta Corte, no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. Anota-se, dentre vários, os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA JULGAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.628/2002. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ( RE 444042 AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15.10.2012 )

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. LEI 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR

PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.797. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. II Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. III No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados

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na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial. IV - Agravo regimental improvido. ( AI 554.398 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 16.11.2010 )

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Improbidade administrativa. Prerrogativa de foro. Inexistência. Precedentes. 1. Inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. 2. Agravo regimental não provido. ( AI 556.727 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 26.4.2012 )

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO

EXTRAORDINÁRIO QUE TEVE O SEGUIMENTO NEGADO MONOCRATICAMENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. O julgamento monocrático de recurso extraordinário está expressamente previsto no art. 38 da Lei 8.038/1990 e no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Quanto ao mérito, conforme assentado na decisão atacada, a ‘controvérsia levantada pelo recorrente já foi resolvida por esta Corte na ADI 2.797 (rel. min. Sepúlveda Pertence) e na ADI 2.860 (rel. min. Sepúlveda Pertence), nas quais foi declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que acresceu os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal’. Agravo regimental não provido” ( RE 586.545/MG-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJe de 1º/2/11 ).

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. LEI 10.628/02, QUE ACRESCENTOU OS §§ 1º E 2º AO ART. 84 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SECRETÁRIO DE ESTADO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR

PRERROGATIVA DE FUNÇÃO.

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INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 2.797. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Plenário do Supremo, ao julgar a ADI 2.797, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, que acrescentou os §§ 1º e 2º ao art. 84 do Código de Processo Penal. II – Entendimento firmado no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa. III – No que se refere à necessidade de aplicação dos entendimentos firmados na Rcl 2.138/DF ao caso, observo que tal julgado fora firmado em processo de natureza subjetiva e, como se sabe, vincula apenas as partes litigantes e o próprio órgão a que se dirige o concernente comando judicial. IV - Agravo regimental improvido” ( AI 554.398-AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 16.11.10 ).

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.429/1992, POR MAGISTRADO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, A AGENTES POLÍTICOS QUE DISPÕEM DE PRERROGATIVA DE FORO EM MATÉRIA PENAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO - CONHECIMENTO, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DE OFÍCIO, DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL - MATÉRIA QUE, POR SER ESTRANHA À PRESENTE CAUSA, NÃO FOI EXAMINADA NA DECISÃO OBJETO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO -INVOCAÇÃO DO PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA - DESCABIMENTO -AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -COMPETÊNCIA DE MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU, QUER SE CUIDE DE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO, QUER SE TRATE DE TITULAR DE MANDATO ELETIVO AINDA NO EXERCÍCIO DAS RESPECTIVAS FUNÇÕES -RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - Não se revela aplicável o princípio ‘jura novit curia’ ao julgamento do recurso extraordinário, sendo vedado, ao Supremo Tribunal Federal, quando do exame do apelo extremo, apreciar questões que não

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tenham sido analisadas, de modo expresso, na decisão recorrida. Precedentes. - Esta Suprema Corte tem advertido que, tratando-se de ação civil por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição da competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante magistrado de primeiro grau. Precedentes” ( AI 506.323/PR-AgR, Segunda Turma, Rel. Ministro Celso de Mello, DJe 1º.7.09 ).

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. 1. A ação civil pública por ato de improbidade administrativa que tenha por réu parlamentar deve ser julgada em Primeira Instância. 2. Declaração de inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP no julgamento da ADI 2797. 3. Mantida a decisão monocrática que declinou da competência. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”. ( Pet 3067 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 19.2.2015 )

Possuo ressalvas em relação a essa jurisprudência, em especial no que se refere às ações deflagradas contra Ministros de Estados ou membros de Tribunais Superiores com foro por prerrogativa de função no STF, já que nesses casos o ajuizamento da ação em primeira instância representaria indevida inversão das regras e da lógica da competência hierárquica estabelecida pela Constituição Federal.

Não é por outro motivo que julguei procedente a Reclamação 2186, para determinar o arquivamento de ações de improbidade ajuizadas contra o então Ministro de Estado Pedro Malan.

De forma semelhante, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Reclamação 2.138, que envolvia ações ajuizadas contra o Ministro-Chefe da Secretaria de Assuntos Estratégicos Ronaldo Mota Sardemberg.

Nesse precedente, fui designado como Relator do acórdão no qual

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assentou-se a não aplicação da lei de improbidade administrativa aos Ministros de Estado, que se encontram submetidos ao regime especial de responsabilidade do art. 102, I, c, da CF/88, regulamentado pela Lei nº 1.079/50 (Rcl 2138, Relator (a): NELSON JOBIM, Relator (a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES (ART. 38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008).

Situação semelhante ocorreu no julgamento da Reclamação 4.895, que envolvia ação de improbidade administrativa ajuizada contra o Deputado Federal Raul Jungmann, à época em que o parlamentar ocupava o cargo de Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrário.

Portanto, vislumbro a inconstitucionalidade da norma em virtude da criação de foro por prerrogativa de função em hipótese inadmitida pela jurisprudência pacificada desta Corte, que entende pela impossibilidade de extensão do foro por prerrogativa de função às ações cíveis já delimitadas pela Constituição.

Ressalvo apenas que o referido entendimento não significa a aplicação da lei de improbidade administrativa às autoridades submetidas a regime específico de crime de responsabilidade, como o Governador ou os Secretários do Espírito Santos, nos termos previstos pela Lei 1.079/50.

Ante o exposto, voto pela procedência da presente ação, de modo a a declarar a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 85/2012 , que incluiu a alínea h no inciso I do artigo 109 da Constituição Estadual do Espirito Santo, com as ressalvas descritas acima.

É como voto.

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15/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.870 ESPÍRITO SANTO

RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO

MINISTÉRIO PÚBLICO - CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO

ESPÍRITO SANTO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

VOTO VOGAL

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Adoto o bem lançado relatório elaborado pelo i. Relator.

Trata-se, em síntese, de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP em face da Emenda Constitucional nº 85/2012, que alterou o artigo 109, I, da Constituição do Estado do Espirito Santo, a fim de incluir previsão de prerrogativa de foro para ações cíveis em face dos detentores de foro criminal por prerrogativa de função, nos seguintes termos:

“Art. 1º O inciso I do artigo 109 da Constituição Estadual passa a vigorar acrescido da alínea h com a seguinte redação:

“Art. 109. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça : [...]

I – processar e julgar, originariamente : [...]

h – nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pública ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no Tribunal de Justiça por prerrogativa de função, previsto nesta Constituição ; [...].

Art. 2o Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.”

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A Autora aponta como parâmetros constitucionais violados pela norma impugnada os artigos 22, I, 25, 125 da Carta da Republica, e 11 do ADCT, in verbis:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre : I - direito civil, comercial, penal, processual , eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

(…)”

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição .

(…)”

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição .

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

(…)”

“Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta .”

A Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo defendeu a constitucionalidade da norma impugnada, com base em precedentes desta Corte.

A Advocacia-Geral da União pugna pela improcedência da presente ação direta:

“Constitucional. Artigo 109, inciso I, alínea "h", da Constituição do Estado do Espirito Santo, que prevê a

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competência do Tribunal de Justiça do referido ente federado para processar e julgar, originariamente, nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pública ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no citado tribunal por prerrogativa de função. Validade da disposição impugnada. A instituição de foro especial não constitui tema de natureza processual ordinária, mas, sim, matéria constitucional. Aos Estados incumbe organizar a sua Justiça, o que compreende o poder de prever hipóteses de competência originária do Tribunal de Justiça por prerrogativa de função. Precedentes dessa Suprema Corte. Manifestação pela improcedência do pedido formulado na presente ação direta.”

A Procuradoria-Geral da República opinou pela procedência da ADI:

“CONSTITUCIONAL. FORO ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. EMENDA 85/2012 À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO. EXTENSÃO A AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O MODELO DEFINIDO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. LIMITAÇÃO DO PODER DOS ESTADOSMEMBROS NA DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXCEÇÃO A PRINCÍPIOS DE OBSERVÂNCIA COMPULSÓRIA. INVOCAÇÃO RESTRITA A PROCEDIMENTOS DE NATUREZA PENAL.

1. Alteração na divisão vertical de competência funcional de membros do Ministério Público, com repercussão nas funções institucionais do órgão, revela pertinência temática entre os objetivos da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP) e a disciplina da norma tachada de inconstitucional. Precedente: ADI 2.797/DF.

2. Legitimados para ação direta de inconstitucionalidade podem encampar teses dirigidas por quem não detenha essa qualidade de agir, desde que se desincumbam do ônus de

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indicar os motivos pelos quais a elas aderem e não se limitem a encaminhar representação de inconstitucionalidade e lhe atribuam função de petição inicial.

3. O poder dos estados-membros de definir, em sua constituição, a competência dos tribunais de justiça limita-se pelos princípios da Constituição da República (CR, arts. 25, § 1o, e 125, § 1o).

4. Foro especial por prerrogativa de função excepciona os princípios da igualdade e do juiz natural, corolários do princípio republicano, motivo pelo qual deve ser interpretado de forma restritiva, segundo o modelo definido pela Constituição da República, que não alcança ações civis, pois se restringe a procedimentos de natureza penal.

5. Parecer por conhecimento e procedência do pedido.”

No que concerne à legitimidade ativa da CONAMP, entendo que, a despeito do alegado pela Assembleia Legislativa em suas informações, efetivamente possui a Autora o requisito da pertinência temática a amparar o ajuizamento da presente ação.

Como bem asseverou a Procuradoria-Geral da República em seu parecer: “Inclusão, na competência originária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES), de ação de improbidade administrativa ajuizada contra detentores de prerrogativa de foro, repercute diretamente em função institucional do Ministério Público (defesa do patrimônio público e da probidade administrativa por meio, entre outros instrumentos, da ação civil pública) e influi na organização de atribuições do Ministério Público estadual, pois tais ações serão ajuizadas por procuradores de justiça no TJES e não por promotores de justiça, perante juiz de primeiro grau”.

Interferindo, portanto, a reforma constitucional operada pela norma ora guerreada na organização do Poder Judiciário local e, de consequência, na organização das atribuições do Ministério Público Estadual, assiste evidente legitimidade à CONAMP para ajuizar a ação.

Adentrando ao mérito da demanda, sustenta a Requerente a inconstitucionalidade formal da EC 85/2012, por compreender que ela representa indevida invasão da competência legislativa da União em

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matéria relativa a processo civil, nos termos do artigo 22, inciso I, do texto constitucional.

Contudo, não depreendo que a norma contida na Constituição Estadual contenha tal vício de inconstitucionalidade.

Ocorre que o fundamento da organização administrativa dos Tribunais de Justiça Estaduais, incluindo a definição de sua competência, advém diretamente da Constituição Federal, nos termos dos artigos 25 e 125.

Ademais, pelo princípio federativo, não caberia à União legislar sobre a matéria, como já decidiu esta Corte:

“EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de âmbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenário do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que excluía as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associações de associações" - do rol dos legitimados à ação direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP -agora Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita às pessoas físicas integrantes da categoria, - o que basta a satisfazer a jurisprudência restritiva-, ainda que o estatuto reserve às associações afiliadas papel relevante na gestão da entidade nacional. II. ADIn: pertinência temática. Presença da relação de pertinência temática entre a finalidade institucional das duas entidades requerentes e os dispositivos legais impugnados: as normas legais questionadas se refletem na distribuição vertical de competência funcional entre os órgãos do Poder Judiciário -e, em conseqüência, entre os do Ministério Público . (…) IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na

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Constituição: inconstitucionalidade. 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação. 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies. 6. Quanto aos Tribunais locais, a Constituição Federal -salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estadosmembros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. (…)”

(ADI 2797, Relator (a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)

Assim, não visualizo a contrariedade ao artigo 22, I, da Constituição Federal, como apontado pela Autora.

No entanto, assiste razão à CONAMP ao afirmar que a norma ora impugnada viola o contido nos artigos 25 e 25 da Constituição da

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República, ao prever foro por prerrogativa de função em ações cíveis, notadamente ações de improbidade, as quais, na dicção do artigo 37, § 4º do texto constitucional, podem levar à suspensão dos direitos políticos e à perda da função pública.

De fato, recentemente, este Tribunal pacificou compreensão pela necessidade de uma interpretação restritiva da previsão constitucional do foro por prerrogativa de função, por se tratar de uma exceção aos princípios da isonomia e republicano.

Quando do julgamento da AP 937-QO, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 10.12.2018, defendi que, quer no sistema global, quer no interamericano, a regra de prerrogativa de foro vai de encontro à plena realização do direito ao duplo grau de jurisdição, corolário do direito ao devido processo legal.

Nesse feito, a Corte definiu ser preciso restringir o alcance das normas constitucionais originárias para limitar o foro apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas:

“Ementa: Direito Constitucional e Processual Penal. Questão de Ordem em Ação Penal. Limitação do foro por prerrogativa de função aos crimes praticados no cargo e em razão dele. Estabelecimento de marco temporal de fixação de competência. I. Quanto ao sentido e alcance do foro por prerrogativa 1. O foro por prerrogativa de função, ou foro privilegiado, na interpretação até aqui adotada pelo Supremo Tribunal Federal, alcança todos os crimes de que são acusados os agentes públicos previstos no art. 102, I, b e c da Constituição, inclusive os praticados antes da investidura no cargo e os que não guardam qualquer relação com o seu exercício. 2. Impõe-se, todavia, a alteração desta linha de entendimento, para restringir o foro privilegiado aos crimes praticados no cargo e em razão do cargo. É que a prática atual não realiza adequadamente princípios constitucionais estruturantes, como igualdade e república, por impedir, em grande número de casos, a responsabilização de agentes

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públicos por crimes de naturezas diversas. Além disso, a falta de efetividade mínima do sistema penal, nesses casos, frustra valores constitucionais importantes, como a probidade e a moralidade administrativa. 3. Para assegurar que a prerrogativa de foro sirva ao seu papel constitucional de garantir o livre exercício das funções – e não ao fim ilegítimo de assegurar impunidade – é indispensável que haja relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo. A experiência e as estatísticas revelam a manifesta disfuncionalidade do sistema, causando indignação à sociedade e trazendo desprestígio para o Supremo. 4. A orientação aqui preconizada encontra-se em harmonia com diversos precedentes do STF. De fato, o Tribunal adotou idêntica lógica ao condicionar a imunidade parlamentar material – i.e., a que os protege por 2 suas opiniões, palavras e votos – à exigência de que a manifestação tivesse relação com o exercício do mandato. Ademais, em inúmeros casos, o STF realizou interpretação restritiva de suas competências constitucionais, para adequá-las às suas finalidades. Precedentes. II. Quanto ao momento da fixação definitiva da competência do STF 5. A partir do final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais – do STF ou de qualquer outro órgão – não será mais afetada em razão de o agente público vir a ocupar outro cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo. A jurisprudência desta Corte admite a possibilidade de prorrogação de competências constitucionais quando necessária para preservar a efetividade e a racionalidade da prestação jurisdicional. Precedentes. III. Conclusão 6. Resolução da questão de ordem com a fixação das seguintes teses: “(i) O foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas; e (ii) Após o final da instrução processual, com a publicação do despacho de intimação para apresentação de alegações finais, a competência para processar e julgar ações penais não será mais afetada em

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razão de o agente público vir a ocupar cargo ou deixar o cargo que ocupava, qualquer que seja o motivo”. 7. Aplicação da nova linha interpretativa aos processos em curso. Ressalva de todos os atos praticados e decisões proferidas pelo STF e demais juízos com base na jurisprudência anterior. 8. Como resultado, determinação de baixa da ação penal ao Juízo da 256ª Zona Eleitoral do Rio de Janeiro, em razão de o réu ter renunciado ao cargo de Deputado Federal e tendo em vista que a instrução processual já havia sido finalizada perante a 1ª instância.

(AP 937 QO, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe265 DIVULG 10-12-2018 PUBLIC 11-12-2018)

E, na esteira desse importante precedente, com mais razão, não se pode admitir que constituições estaduais disciplinem a matéria sem a observância dos parâmetros constitucionalmente estabelecidos. Não se desconhece que, em precedentes anteriores, este Supremo Tribunal Federal admitiu que, por aplicação do princípio da simetria, os Estados estariam autorizados a disciplinar, em suas constituições, as hipóteses de competência originária dos respectivos tribunais de justiça.

O princípio da simetria, contudo, só tem lugar quando, ante uma lacuna constitucional, equiparam-se as autonomias legislativas, isto é, se a Constituição Federal não veda expressamente determinada competência, seria lícito presumir que as demais unidades poderiam discipliná-la.

No caso da prerrogativa de foro, não há em absoluto lacuna constitucional. A prerrogativa não constitui mera atribuição de poderes a um tribunal, mas configura verdadeira restrição ao direito ao devido processo legal. Esse direito, que tem conteúdo determinado e claro, tem eficácia imediata (art. , § 1º, da CRFB), não podendo ser restringido por nenhuma outra norma, salvo, por evidente, as constitucionais originárias.

Essa é a hermenêutica que a Corte vem reconhecendo na temática, como demonstra recente precedente:

“EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PROCESSUAL

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PENAL. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL QUE ESTENDE FORO CRIMINAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO A PROCURADORES DE ESTADO, PROCURADORES DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, DEFENSORES PÚBLICOS E DELEGADOS DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DAS HIPÓTESES DEFENDIDAS PELO LEGISLADOR CONSTITUINTE FEDERAL. AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. 1. A Constituição Federal estabelece, como regra, com base no princípio do juiz natural e no princípio da igualdade, que todos devem ser processados e julgados pelos mesmos órgãos jurisdicionais. 2. Em caráter excepcional, o texto constitucional estabelece o chamado foro por prerrogativa de função com diferenciações em nível federal, estadual e municipal. 3. Impossibilidade de a Constituição Estadual, de forma discricionária, estender o chamado foro por prerrogativa de função àqueles que não abarcados pelo legislador federal. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 81, IV, da Constituição do Estado do Maranhao.

(ADI 2553, Relator (a): GILMAR MENDES, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

Como os Estados devem observar os princípios e as garantias da Constituição Federal (art. 25, caput, da CRFB), não há espaço para se reconhecer uma lacuna, hipoteticamente preenchida por um princípio de simetria.

Frise-se: a regra prevista no art. 125, § 1º, do texto constitucional visa assegurar aos tribunais e aos Estados espaços normativos para sua autogestão e auto-organização. A norma não autoriza – nem poderia, na linha do que aqui se aduziu – ampliar as excepcionais hipóteses do foro de prerrogativa de função.

Se esse raciocínio se aplica às hipóteses de foro por prerrogativa de

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função nas ações criminais e na apuração de crimes de responsabilidade, não há razão para concluir-se de modo distinto em relação às ações cíveis, em especial as ações de improbidade.

Isso porque, diante da pacificação do entendimento desta Corte, no sentido da impossibilidade de extensão do foro por prerrogativa de função a essa espécie de ação, por ausência de previsão constitucional, a abertura dessa possibilidade aos Estados viola frontalmente o pacto federativo e o princípio republicano.

Com efeito, no julgamento do Agravo Regimental na Pet nº 3240, o Tribunal concluiu pela inexistência de foro por prerrogativa de função nas ações de improbidade, como se depreende da ementa do julgado:

“Ementa: Direito Constitucional. Agravo Regimental em Petição. Sujeição dos Agentes Políticos a Duplo Regime Sancionatório em Matéria de Improbidade. Impossibilidade de Extensão do Foro por Prerrogativa de Função à Ação de Improbidade Administrativa. 1. Os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa, quanto à responsabilização político administrativa por crimes de responsabilidade. Não há qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabilização distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. A única exceção ao duplo regime sancionatório em matéria de improbidade se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão do art. 85, V, da Constituição. 2. O foro especial por prerrogativa de função previsto na Constituição Federal em relação às infrações penais comuns não é extensível às ações de improbidade administrativa, de natureza civil. Em primeiro lugar, o foro privilegiado é destinado a abarcar apenas as infrações penais. A suposta

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gravidade das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição, não reveste a ação de improbidade administrativa de natureza penal. Em segundo lugar, o foro privilegiado submete-se a regime de direito estrito, já que representa exceção aos princípios estruturantes da igualdade e da república. Não comporta, portanto, ampliação a hipóteses não expressamente previstas no texto constitucional. E isso especialmente porque, na hipótese, não há lacuna constitucional, mas legítima opção do poder constituinte originário em não instituir foro privilegiado para o processo e julgamento de agentes políticos pela prática de atos de improbidade na esfera civil. Por fim, a fixação de competência para julgar a ação de improbidade no 1o grau de jurisdição, além de constituir fórmula mais republicana, é atenta às capacidades institucionais dos diferentes graus de jurisdição para a realização da instrução processual, de modo a promover maior eficiência no combate à corrupção e na proteção à moralidade administrativa . 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(Pet 3240 AgR, Relator (a): TEORI ZAVASCKI, Relator (a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 21-08-2018 PUBLIC 22-08-2018)

Rememoro os fundamentos pelos quais aderi à posição vencedora naquele julgamento, por compreender que o foro por prerrogativa de função previsto constitucionalmente para o julgamento de ações penais não atrai a competência para o processamento e julgamento de ação de improbidade contra o agente.

Na oportunidade do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, foi declarada a inconstitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, que incluiu os §§ 1º e 2º ao artigo 84 do Código de Processo Penal, estendendo a competência especial por prerrogativa de foro para o processo penal às ações de improbidade contra o mesmo agente. Eis, na parte que interessa,

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a transcrição da ementa:

“EMENTA: (…) IV. Ação de improbidade administrativa: extensão da competência especial por prerrogativa de função estabelecida para o processo penal condenatório contra o mesmo dignitário (§ 2º do art. 84 do C Pr Penal introduzido pela L. 10.628/2002): declaração, por lei, de competência originária não prevista na Constituição: inconstitucionalidade . 1. No plano federal, as hipóteses de competência cível ou criminal dos tribunais da União são as previstas na Constituição da República ou dela implicitamente decorrentes, salvo quando esta mesma remeta à lei a sua fixação . 2. Essa exclusividade constitucional da fonte das competências dos tribunais federais resulta, de logo, de ser a Justiça da União especial em relação às dos Estados, detentores de toda a jurisdição residual. 3. Acresce que a competência originária dos Tribunais é, por definição, derrogação da competência ordinária dos juízos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a última pela Constituição, só a própria Constituição a pode excetuar. 4. Como mera explicitação de competências originárias implícitas na Lei Fundamental, à disposição legal em causa seriam oponíveis as razões já aventadas contra a pretensão de imposição por lei ordinária de uma dada interpretação constitucional. 5. De outro lado, pretende a lei questionada equiparar a ação de improbidade administrativa, de natureza civil (CF, art. 37, § 4º), à ação penal contra os mais altos dignitários da República, para o fim de estabelecer competência originária do Supremo Tribunal, em relação à qual a jurisprudência do Tribunal sempre estabeleceu nítida distinção entre as duas espécies . 6. Quanto

os Tribunais locais, a Constituição Federal - salvo as hipóteses dos seus arts. 29, X e 96, III -, reservou explicitamente às Constituições dos Estados-membros a definição da competência dos seus tribunais, o que afasta a possibilidade de ser ela alterada por lei federal ordinária. V. Ação de improbidade administrativa e competência constitucional para o julgamento

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dos crimes de responsabilidade. 1. O eventual acolhimento da tese de que a competência constitucional para julgar os crimes de responsabilidade haveria de estender-se ao processo e julgamento da ação de improbidade, agitada na Rcl 2138, ora pendente de julgamento no Supremo Tribunal, não prejudica nem é prejudicada pela inconstitucionalidade do novo § 2º do art. 84 do C.Pr.Penal. (…)”

(ADI 2797, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2005, DJ 19-12-2006 PP-00037 EMENT VOL-02261-02 PP-00250)

Referida decisão foi integrada por modulação de efeitos, decorrentes do acolhimento dos aclaratórios opostos, na data de 16.05.2012, a fim de preservar os atos processuais praticados com fundamento na Lei declarada inconstitucional, até a data de 15.09.2005. Após essa data, portanto, não subsiste regra explícita no ordenamento jurídico a albergar a extensão do foro por prerrogativa de função à ação de improbidade com fundamento na Lei nº 8.429/92.

Na data de 13.06.2007, no entanto, esta Corte concluiu o julgamento da Reclamação nº 2.138 (iniciado em 20.11.2002), compreendendo que a natureza dos atos de improbidade administrativa, porque também estão tipificados na Lei nº 1.079/1950 como crimes de responsabilidade, é de caráter político-administrativo, donde restar inviável a dupla responsabilização dos agentes políticos, como se depreende do trecho da ementa a seguir citado:

“EMENTA: RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CRIME DE RESPONSABILIDADE. AGENTES POLÍTICOS. (…) II. MÉRITO. II.1.Improbidade administrativa. Crimes de responsabilidade. Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei nº 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo . II.2.Distinção entre os regimes de responsabilização político

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administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei nº 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c, (disciplinado pela Lei nº 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação abrogante do disposto no art. 102, I, c, da Constituição. II.3. Regime especial. Ministros de Estado. Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c; Lei nº 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). II.4. Crimes de responsabilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal. Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos político-administrativos, na hipótese do art. 102, I, c, da Constituição. Somente o STF pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e, assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspensão de direitos políticos. II.5.Ação de improbidade administrativa. Ministro de Estado que teve decretada a suspensão de seus direitos políticos pelo prazo de 8 anos e a perda da função pública por sentença do Juízo da 14ª Vara da Justiça Federal - Seção Judiciária do Distrito Federal. Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c, da Constituição. III. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE.”

(Rcl 2138, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, Relator (a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES (ART. 38,IV,b, DO RISTF),

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Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2007, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-01 PP-00094 RTJ VOL-00211-01 PP-00058)

Ainda, em se tratando de Ministro desta Corte, o STF proferiu decisão na Pet nº 3.211-QO assentando a competência da Casa para o julgamento de ação de improbidade contra seus membros.

Nada obstante, e até mesmo pelo fato de que o único desses feitos dotado de efeito vinculante e caráter objetivo consiste na ADI 2797, muitas decisões desta Corte continuaram a negar a vinculação entre o foro por prerrogativa de função e o foro para julgamento das ações de improbidade. Cito, apenas para exemplificar, as decisões proferidas: Pet 5080, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 28/06/2013, publicado em DJe-148 DIVULG 31/07/2013 PUBLIC 01/08/2013; Rcl 15825, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 28/02/2014, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11/03/2014 PUBLIC 12/03/2014; e Rcl 2509, Relator (a): Min. ROSA WEBER, julgado em 25/02/2013, publicado em DJe-043 DIVULG 05/03/2013 PUBLIC 06/03/2013.

E, de fato, sempre compreendi que não há na Constituição da República autorização para a extensão do foro especial também à ação de improbidade, regida pela Lei nº 8.429/92.

Nem é possível sustentar que, muito embora as sanções aplicáveis pela lei aos atos de improbidade não possuam natureza estritamente penal, seria possível apontar verdadeira identidade entre essas sanções e aquelas aplicáveis no processo criminal, inclusive no que concerne às semelhanças no trâmite processual, de modo a atrair o foro por prerrogativa de função.

Ocorre que, segundo depreendo de leitura do texto constitucional, a natureza dessas sanções não pode ser definida como penal, nos termos do § 4º do artigo 37 da Constituição, até mesmo porque a própria redação do dispositivo especifica as penalidades e determina sua aplicação, independentemente da aplicação de sanções em ação penal:

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“§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível .”

Portanto, partir da natureza das sanções potencialmente aplicáveis em ações de improbidade para equipará-las às sanções criminais não se apresenta como um critério com fundamento constitucional para a definição da competência para julgamento dessas demandas, caso contrário, estaria a própria Carta Magna a estabelecer um bis in idem na aplicação das penalidades.

A gravidade das sanções previstas pelo próprio texto constitucional aos atos de improbidade é corolário do locus primordial que o texto consagra à moralidade administrativa, mas sua natureza ainda é cível, e não autoriza o enquadramento no disposto no art. 102, I, c da Constituição da República.

A Constituição é silente quanto à competência para julgamento dessas ações, mesmo nos casos em que o sujeito ativo do ato de improbidade tenha em seu favor a prerrogativa de foro especial pelo exercício de função. E, segundo entendo, o silêncio não pode ser interpretado como lacuna a autorizar a interpretação ampliativa da norma ora guerreada

Isso porque o foro por prerrogativa de função deve ser hipótese excepcionalíssima, e, por sua natureza de especialidade, uma vez que a regra é a determinação do foro pelas regras comuns da legislação processual. Da mesma maneira, o foro competente para processamento e julgamento dos crimes de responsabilidade (de natureza política, em essência) também vem expresso no texto constitucional.

Contudo, em relação às ações cíveis, dentre as quais as de improbidade em face de agentes políticos (e mesmo em face de servidores públicos e outras pessoas sujeitas às penalidades por improbidade) não consta qualquer dispositivo a albergar a interpretação pretendida, no sentido de que o foro por prerrogativa de função atrai a competência para

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o julgamento da ação de improbidade contra o mesmo agente.

Se o constituinte originário não fez essa escolha, nada indica tratarse de omissão do texto constitucional, mas de silêncio diante da inadequação da atração pretendida, a autorizar a distribuição e processamento da demanda nos termos da legislação processual civil, com as modificações da própria lei de improbidade.

A preocupação manifesta em se manter na primeira instância a competência para o processamento dessas demandas reside na aparente perplexidade diante da possibilidade de determinação, por juiz singular, da aplicação das sanções de suspensão dos direitos políticos e perda da função pública em face dos detentores do foro por prerrogativa de função, nos termos do artigo 20 da Lei nº 8.429/92.

Contudo, a regra é que a perda da função pública e suspensão dos direitos políticos ocorra apenas após o trânsito em julgado, ou seja, após a interposição de todos os recursos cabíveis pelo condenado, nos termos da legislação processual civil. Apenas se presentes razões inerentes à instrução processual, o afastamento do cargo pode ser determinado judicialmente. Trata-se, portanto, de exceção à regra que não pode definir a competência para julgamento dessas causas.

Ademais, a previsão infraconstitucional de afastamento cautelar de autoridades do exercício do cargo, ainda que detenham foro especial por prerrogativa de função para ações penais, não tem o condão de guinar a competência para o processo e julgamento das ações cíveis aos Tribunais.

Dentro de um Estado Democrático de Direito, a consagração maior do princípio republicano consiste no respeito à igualdade entre os cidadãos, especialmente entre governantes e governados, a impossibilitar a concessão de prerrogativas sem justificação, o que as transforma em privilégios.

Assim, em se considerando que esta Corte compreende pela excepcionalidade do foro por prerrogativa de função, restando impossível ao constituinte derivado estendê-lo às hipóteses não abarcadas pelo constituinte federal, somado ao entendimento pacificado no sentido de que referida prerrogativa deve ser interpretada restritivamente, sob pena

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de tornar-se insustentável privilégio sem respaldo na Constituição da República, além de representar mácula ao princípio republicano e à ideia de responsabilidade no trato do erário e da equivalência nas consequências do maltrato aos princípios da Administração Pública, inexistindo opção constitucional pelo foro especial às ações cíveis, notoriamente ações de improbidade, voto pela procedência da ação direta de inconstitucionalidade, por violação aos artigos 25 e 125 da Carta Magna.

É como voto.

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ExtratodeAta-15/12/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.870

PROCED. : ESPÍRITO SANTO RELATOR : MIN. DIAS TOFFOLI

REQTE.(S) : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

- CONAMP

ADV.(A/S) : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA (12500/DF, 1352A/MG) E

OUTRO (A/S)

INTDO.(A/S) : ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão : O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do artigo 109, inciso I, alínea h, da Constituição do Estado do Espirito Santo, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 85/2012, e delimitou os efeitos da presente decisão, ressalvando da sua incidência os processos já transitados em julgado, com fundamento na garantia da segurança jurídica (art. 27 da Lei nº 9.868/1999), nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que divergia parcialmente do Relator, apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 4.12.2020 a 14.12.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1170060351/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-4870-es-9984329-5220121000000/inteiro-teor-1170060360