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28 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO, INTDO.(A/S) : O PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA

Publicação

12/02/2021

Julgamento

21 de Dezembro de 2020

Relator

EDSON FACHIN

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_6575_d963c.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 52

21/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.575 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS

ESTABELECIMENTOS DE ENSINO

ADV.(A/S) : PRISCILA VALVERDE DE MIRANDA SOUTO

ADV.(A/S) : EDUARDO MASCARENHAS DE MORAES

ADV.(A/S) : WALTER DE SOUZA MACHADO

INTDO.(A/S) : O PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO

ESTADO DA BAHIA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI 14.279/2020 DO ESTADO DA BAHIA. REDUÇÃO OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL DAS MENSALIDADES NA REDE PARTICULAR DE ENSINO EM DECORRÊNCIA DAS MEDIDAS RESTRITIVAS DE CARÁTER TEMPORÁRIO PARA ENFRENTAMENTO DA EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA DECORRENTE DO CORONAVÍRUS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO EM MATÉRIA DE DIREITO CIVIL (ART. 22, I, DA CF). INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL RECONHECIDA. PROCEDÊNCIA.

1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da predominância do interesse.

2. A Constituição Federal de 1988, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União ( CF, art. 22), ora permitir uma maior

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EmentaeAcórdão

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ADI 6575 / DF

descentralização nos Estados-Membros e nos Municípios ( CF, arts. 24 e 30, inciso I).

3. A Lei 14.279/2020 do Estado da Bahia, ao determinar a redução obrigatória e proporcional das mensalidades na rede particular de ensino, em decorrência das medidas restritivas de caráter temporário para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, viola a competência da União para legislar sobre Direito Civil (art. 22, I, CF), por se tratar de norma abstrata sobre direito civil, afastando-se da competência concorrente dos estados para editar normas sobre responsabilidade por danos aos consumidores (art. 24, V, CF).

4. Efeitos jurídicos da Pandemia COVID-19 sobre os negócios jurídicos privados, inclusive decorrentes de relações de consumo, foram tratados pela Lei 14.010/2020, que estabeleceu o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19), reduzindo o espaço de competência complementar dos Estados, ausente previsão geral de modificação dos contratos de prestação de serviços educacionais.

4. Ação direta julgada procedente.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Virtual do Plenário, sob a Presidência do Senhor Ministro LUIZ FUX, em conformidade com a certidão de julgamento, por maioria, acordam em julgar procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei 14.279/2020 do Estado da Bahia, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Rosa Weber. O Ministro Dias Toffoli declarava a inconstitucionalidade formal e material da Lei.

Brasília, 21 de dezembro de 2020.

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EmentaeAcórdão

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ADI 6575 / DF

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Redator para o acórdão

Supremo Tribunal Federal

Relatório

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21/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.575 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS

ESTABELECIMENTOS DE ENSINO

ADV.(A/S) : PRISCILA VALVERDE DE MIRANDA SOUTO

ADV.(A/S) : EDUARDO MASCARENHAS DE MORAES

ADV.(A/S) : WALTER DE SOUZA MACHADO

INTDO.(A/S) : O PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO

ESTADO DA BAHIA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino em face da Lei 14.279, do Estado da Bahia, de 12 de agosto de 2020, que estabelece o desconto obrigatório das mensalidades na rede privada de ensino durante o Plano de Contingência do novo Coronavírus.

Eis o teor da norma impugnada:

“Art. 1º - As instituições de ensino infantil, fundamental e médio que compõem a rede privada de ensino do Estado da Bahia ficam obrigadas a reduzir os valores cobrados a título de mensalidades de prestação de serviços educacionais, durante o período determinado por esta Lei, em razão da suspensão das atividades letivas, motivada pelas medidas de combate ao coronavírus no Estado da Bahia.

§ 1º - A redução de que trata o caput deste artigo deverá ser aplicada a partir da publicação desta Lei, prevalecendo até a edição de decreto do Governo do Estado determinando o retorno às aulas na forma presencial.

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Relatório

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ADI 6575 / DF

§ 2º - O desconto mínimo será concedido aos consumidores nos seguintes termos:

I - instituições de ensino que atuam na Educação Básica:

a) educação infantil: 30% (trinta por cento) de desconto no pagamento;

b) ensino fundamental: 25% (vinte e cinco por cento) de desconto no pagamento;

c) ensino médio: 22,5% (vinte e dois e meio por cento) de desconto no pagamento;

II - instituições de ensino superior: 30% (trinta por cento) de desconto no pagamento.

§ 3º - As instituições de ensino infantil, fundamental e médio cujo valor da mensalidade seja equivalente ou inferior a R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) não se submeterão à redução preconizada pelo caput.

§ 4º - As associações privadas de educação e assistência social sem fins lucrativos, cooperativas e instituições de ensino mantidas por Santas Casas não se submeterão à redução determinada pela presente Lei, independentemente do número de discentes e/ou valor da mensalidade.

§ 5º - Caso o aluno participe de programa de bolsas ou goze de política de descontos frente à instituição de ensino prevalecerá a redução mais expressiva, sendo vedada a cumulação de benefícios com a redução prevista pela presente Lei, salvo disposição contrária expressa em contrato de prestação de serviços educacionais.

Art. 2º - As instituições de ensino superior que compõem a rede privada de ensino do Estado da Bahia ficam obrigadas a reduzir os valores cobrados a título de mensalidades de prestação de serviços educacionais, nos termos do art. 1º, § 2º, inciso II desta Lei.

§ 1º - Caso as instituições privadas de Ensino Superior mantenham, pelo menos, 70% (setenta por cento) da sua grade de aulas em ambiente virtual, deverão aplicar redução no patamar de, no mínimo, 20% (vinte por cento) do valor das mensalidades, não se aplicando o percentual disposto no art. 1º,

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Relatório

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ADI 6575 / DF

§ 2º, inciso II desta Lei.

§ 2º - A redução de que trata o caput deste artigo deverá ser aplicada a partir da publicação desta Lei, prevalecendo até a edição de decreto do Governo do Estado determinando o retorno às aulas na forma presencial.

§ 3º - As instituições de ensino superior cujo valor da mensalidade seja equivalente ou inferior a R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) ficam desobrigadas ao patrocínio da redução preconizada pelo caput.

§ 4º - Caso o aluno participe de programa de bolsas ou goze de política de descontos frente à instituição de ensino prevalecerá a redução mais expressiva, sendo vedada a cumulação de benefícios com a redução prevista nesta Lei, salvo disposição em contrário pelos contratantes.

Art. 3º - Para fins de gozo da prerrogativa estabelecida pelo art. 2º, § 1º, deverá ser considerado o total de horas-aula oferecidas nas respectivas grades curriculares e que não tenham sido ministradas em razão da suspensão das atividades letivas, a partir do qual será calculado o percentual de horas de aula oferecidas em ambiente virtual, devendo o cálculo ser posteriormente comunicado, por meio de relatório, à Secretaria da Educação do Estado da Bahia (SEC).

Art. 4º - As instituições de ensino que descumprirem as disposições desta Lei estarão sujeitas a multa de 100% sobre o valor da mensalidade de cada aluno que não tenha obtido a redução ora estabelecida, a ser auferida e aplicada pelo Poder Executivo Estadual.

Art. 5º - Esta Lei não se aplica às instituições de ensino que tenham celebrado compromisso ou termo de ajustamento de conduta com os entes públicos, bem como àquelas que tenham acordos celebrados diretamente entre as partes antes da sua publicação.

Art. 6º - O Poder Executivo Estadual poderá regulamentar a presente Lei, para sua melhor execução.

Art. 7º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

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Relatório

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ADI 6575 / DF

Defende a requerente, preliminarmente, a sua legitimidade ativa e a pertinência temática.

Afirma a inconstitucionalidade formal por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito civil, notadamente direito contratual, nos termos do art. 22, I, da CRFB; e pela extrapolação da competência concorrente para legislar sobre direito do consumidor e educação, prevista no art. 24, V e IX, da CRFB, visto não estar presente qualquer particularidade regional.

Argui inconstitucionalidade material por violação à livre iniciativa, haja vista os impactos negativos da regulação de preços no setor privado, em especial no que concerne ao potencial de aumento de desemprego decorrente do ato normativo impugnado.

Alega, ainda, violação ao princípio da proporcionalidade, vez que a suspensão das atividades presenciais não implica interrupção na prestação dos serviços educacionais oferecidos, e à autonomia universitária, por invasão do Estado-membro para legislar sobre assuntos referentes à gestão financeira e patrimonial de instituições de ensino superior.

Requer a concessão de medida cautelar para suspensão da eficácia da Lei 14.297/2020, do Estado da Bahia, até o julgamento do mérito da presente ação.

Solicitadas as informações na forma do art. 10, caput, da Lei n.º 9.868/99 (eDOC 17), a Assembleia Legislativa do Estado da Bahia anotou que todos os requisitos formais presentes no texto constitucional foram observados na elaboração do diploma legislativo em questão, alegando tratar-se de exercício legítimo da competência legislativa conferida pela Constituição da Republica aos entes federados (eDOC 28).

Determinou-se a oitiva da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 10, § 1º, da Lei n.º 9.868/99, a qual apresentou a manifestação assim ementada (eDOC 56, p. 1):

Civil. Lei nº 14.279/2020, que “Dispõe sobre a redução das mensalidades na rede particular de ensino, em decorrência das

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ADI 6575 / DF

medidas restritivas de caráter temporário para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, no âmbito do Estado da Bahia”. Presença do fumus boni juris. Inconstitucionalidade formal. Competência privativa da União para legislar sobre Direito Civil. Afronta ao artigo 22, inciso I, da Constituição da Republica. Precedentes dessa Suprema Corte. Periculum in mora. Ofensa ao pacto federativo. Manifestação pelo deferimento da medida cautelar pleiteada pela requerente.

A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer, pelo indeferimento da cautelar, assim ementado (eDOC 30):

Repartição de competência legislativa. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei 14.279. de 12.08.2020, do Estado da Bahia. Instituições da rede particular de ensino. Descontos nas mensalidades. Epidemia de COVID-19. Educação e defesa do consumidor. Competência legislativa concorrente. Alegação de ofensa aos princípios da livre-iniciativa, da proporcionalidade e da autonomia universitária. Inocorrência. Ausência de plausibilidade jurídica do pedido. Indeferimento do pedido de Medida Cautelar.

1. Lei estadual que disponha sobre descontos nas mensalidades escolares em razão da substituição do ensino presencial por ensino a distância, decorrente da epidemia de COVI-19, não usurpa competência privativa da União parta legislar sobre direito civil.

2. Não viola os princípios da livre-iniciativa, da autonomia universitária e da proporcionalidade lei estadual que disponha sobre descontos gradativos nas mensalidades escolares de instituições da rede particular de ensino, em razão da substituição do ensino presencial por ensino à distância, decorrente da epidemia de COVID-19.

Parecer pelo indeferimento do pedido de medida cautelar.

É o relatório.

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AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.575 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Como se extrai da leitura do relatório, entendo que o processo encontra-se suficientemente instruído, razão pela qual proponho a conversão do julgamento da medida cautelar para o julgamento no mérito da própria ação direta de inconstitucionalidade.

Preliminarmente, consigno a legitimidade da entidade requerente, entidade sindical de terceiro grau, apta, segundo o art. 103, IX, da CRFB, a incoar o controle concentrado de constitucionalidade. A pertinência sobressai nítida tendo em vista as finalidades da entidade e a matéria disciplinada pela lei impugnada.

No mérito, em relação à alegação de inconstitucionalidade formal, como venho assentando, a repartição de competências é característica fundamental, em um Estado federado, para que seja protegida a autonomia de cada um dos seus membros e, por conseguinte, a convivência harmônica entre todos os entes. Nessa perspectiva, essa distribuição pode se dar em sentido horizontal ou vertical, levando em conta a predominância dos interesses envolvidos.

Repartir competências compreende compatibilizar interesses para reforçar o federalismo em uma dimensão realmente cooperativa e difusa, rechaçando-se a centralização em um ou outro ente e corroborando para que o funcionamento harmônico das competências legislativas e executivas otimizem os fundamentos (art. 1º) e objetivos (art. 3º) da Constituição da Republica.

Ao construir uma rede interligada de competências, o Estado se compromete a exercê-las para o alcance do bem comum e para a satisfação dos direitos fundamentais.

Ocorre que, como bem lembrou o e. Min. Gilmar Mendes, por vezes uma mesma lei pode apresentar problemas complexos, por envolver tema

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ADI 6575 / DF

que se divide em assunto que compõe a competência concorrente e em matéria restrita à competência legislativa de apenas uma das esferas da Federação (MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 841).

Em outras oportunidades (ADI 5.356 e ADPF 109), sustentei que a tradicional compreensão do federalismo brasileiro, que busca solucionar os conflitos de competência tão somente a partir da ótica da prevalência de interesses, não apresenta solução satisfatória para os casos cuja dúvida sobre o exercício da competência legislativa decorre de atos normativos que podem versar sobre diferentes temas.

Nestes casos, há uma multidisciplinariedade, como bem descreveu Tiago Magalhães Pires, em trabalho já citado pelo e. Min. Luís Roberto Barroso (ADI 5327, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 01.08.2017):

"Há também situações de concorrência de fato entre as competências de diversos entes federativos, ainda que privativas. São casos em que a lei editada por uma entidade política remete simultaneamente às categorias previstas em duas ou mais regras de competência, algumas permitidas e outras proibidas àquela entidade política. Diante disso, o intérprete se veria na contingência de escolher a categoria mais saliente ou o ente a ser aquinhoado, ou simplesmente reconhecer a realidade e admitir a validade da lei.”

A solução para esses casos não pode se distanciar do cânone da prudência que incumbe aos órgãos de controle de constitucionalidade: deve-se privilegiar a interpretação que seja condizente com a presunção de constitucionalidade de que gozam os atos legislativos. Incide aqui o que e. Min. Gilmar Mendes, em conhecida obra doutrinária, chamou de princípio da interpretação conforme a Constituição:

“Não se deve pressupor que legislador haja querido dispor em sentido contrário à Constituição; ao contrário, as normas infraconstitucionais surgem com a presunção de

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constitucionalidade.”

(MENDES, Gilmar. Curso de direito constitucional. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 97).

E nesse contexto, é necessário avançar do modo como a repartição de competências há tempos é lida – a partir de um modelo estanque que se biparte no sentido horizontal ou vertical, ou ainda, em competência legislativa ou administrativa – para um modelo em que o princípio informador seja a máxima efetividade dos direitos fundamentais como critério de distribuição destas competências.

Essa deferência ao poder legislativo assume feição especial quando o controle de constitucionalidade é feito em face de norma produzida pelos demais entes da federação. Ela exige que o intérprete não tolha a alçada que detêm os entes menores para dispor sobre determinada matéria.

Neste sentido, o cânone da interpretação conforme, a que alude o e. Ministro Gilmar Mendes, deve ser integrado pelo que, na jurisprudência norte-americana, foi chamado de uma presunção a favor da competência dos entes menores da federação (presumption against pre-emption).

Assim, é preciso reconhecer, no âmbito da repartição constitucional de competências federativas, que o Município, por exemplo, desde que possua competência para matéria, detém primazia sobre os temas de interesse local, nos termos do disposto no art. 30, I, da CRFB. De igual modo, Estados e União detêm competência sobre os temas de seus respectivos interesses, nos termos dos parágrafos do art. 24 da CRFB. Há, dessa forma, um direcionamento das ações de governo do ente local para o nacional, naquilo que José de Oliveira Baracho vislumbrou como sendo o princípio da subsidiariedade do federalismo brasileiro:

“O princípio da subsidiariedade mantém múltiplas implicações de ordem filosófica, política, jurídica, econômica, tanto na ordem jurídica interna, como na comunitária e internacional. Dentro das preocupações federativas, o Governo local deve assumir grande projeção, desde que sua efetivação, estrutura, quadros políticos, administrativos e econômicos que

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se projetam na globalidade dos entes da Federação. No exercício de suas atribuições, o governo das entidades federativas poderá promover ações que devem, pelo menos, mitigar a desigualdade social, criar condições de desenvolvimento e de qualidade de vida. A Administração pública de qualidade, comprometida com as necessidades sociais e aberta à participação solidária da sociedade, pode melhorar as entidades federativas e os municípios. A partir desse nível, concretiza-se, necessariamente a efetivação dos direitos humanos. A descentralização, nesse nível, deverá ser estímulo às liberdades, à criatividade, às iniciativas e à vitalidade das diversas legalidades, impulsionando novo tipo de crescimento e melhorias sociais. As burocracias centrais, de tendências autoritárias opõem-se, muitas vezes, às medidas descentralizadoras, contrariando as atribuições da sociedade e dos governos locais. O melhor clima das relações entre cidadãos e autoridades deve iniciar-se nos municípios, tendo em vista o conhecimento recíproco, facilitando o diagnóstico dos problemas sociais e a participação motivada e responsável dos grupos sociais na solução dos problemas, gerando confiança e credibilidade.”

(BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, n. 35, 1995. p. 28-29)

Por evidente, não se deve confundir a maior proximidade do governo, que naturalmente ocorre nos municípios, com mais democracia. A Constituição é também um contraponto à captura do governo local pelas oligarquias. É precisamente aqui que reside a fonte material de competência dos demais entes federativos: contanto que favoreça a realização material de direitos constitucionalmente garantidos e desde que estejam previstas no âmbito de sua respectiva competência, podem a União ou mesmo os Estados dispor de matérias que tangencialmente afetam o interesse local. O federalismo torna-se, por conseguinte, um instrumento de descentralização, não para simplesmente distribuir poder político, mas para realizar direitos fundamentais.

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Assim, seria possível superar o conteúdo meramente formal do princípio e reconhecer um aspecto material: apenas quando a lei federal ou estadual claramente indicar, de forma necessária, adequada e razoável, que os efeitos de sua aplicação excluem o poder de complementação que possuem os entes menores (clear statement rule), seria possível afastar a presunção de que, no âmbito nacional, certa matéria deve ser disciplinada pelo ente maior.

Embora seja diretamente aplicável ao caso em tela, a clareza legislativa não se refere apenas à competência concorrente. Em caso de dúvida sobre o título a que se dá o exercício da competência, se comum ou concorrente, por exemplo, também cumpre à lei definir o âmbito de atuação do ente federativo. Ressalte-se, porém, que, seja qual for a hipótese, a assunção de competência pelo ente maior deve fundar-se no princípio da subsidiariedade, ou seja, na demonstração de que é mais vantajosa a regulação de determinada matéria pela União ou pelo Estado, conforme for o caso. Trata-se, portanto, de privilegiar a definição dada pelo legislador, reconhecendo que eventual lacuna deve ser vista como possibilidade de atuação dos demais entes federativos, não cabendo ao poder judiciário, à míngua de definição legislativa, retirar a competência normativa de determinado ente da federação, sob pena de tolher-lhe sua autonomia constitucional.

No caso, a requerente alega usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito civil, notadamente direito contratual, nos termos do art. 22, I, da CRFB; pela extrapolação da competência concorrente para legislar sobre direito do consumidor e educação, prevista no art. 24, V e IX, da CRFB, visto não estar presente qualquer particularidade regional.

De fato, a lei tangencia várias matérias, incluindo o direito econômico ( CRFB, art. 24, I) sobressaindo, no entanto, a competência referente à proteção dos consumidores, situação que, senão por vedação expressa da lei federal, atua legitimamente o ente federado.

Direito do consumidor é microssistema que, nada obstante dialogue com o direito civil (assim como com o direito administrativo, penal e

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direito processual), matéria com a qual guarda identidade da estrutura da relação jurídica obrigacional, goza de regime de tratamento diferenciado em razão dos sujeitos (consumidor e fornecedor) e objetos específicos (produtos e serviços), havendo a Constituição lhe reservado o estatuto dos direitos fundamentais ( CRFB, art. , XXXII) ante a presunção de hipossuficiência de uma das partes contratuais, além de ser princípio da ordem econômica ( CRFB, art. 170, V).

Não se trata, aqui, de alterar a estrutura da relação obrigacional, mas, diante da especificidade local decorrente da pandemia e seus reflexos no setor educacional, proteger os consumidores diante do inadimplemento parcial – ainda que por motivos imprevisíveis/ou força maior – do serviço contratado.

Como pontuou a Procuradoria-Geral da República:

“Aceitar a tese de que toda lei que interfira, de algum modo, em relações contratuais insere-se na competência privativa da União para legislar sobre direito civil significaria esvaziar a competência concorrente dos estados e do Distrito Federal para fixar normas de direito do consumidor. Afinal de contas, as normas protetivas do consumidor servem exatamente para interferir nas relações contratuais, equilibrando assimetrias entre as partes contratantes.” (eDOC 30, p. 8)

Ademais, justamente por se tratar de direito do consumidor, este Supremo Tribunal Federal reconhece, nos termos da Súmula 643, a legitimidade do Ministério Público para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.

A educação é, em sentido lato, “serviço público social” (ADI 1923, rel. P/acórdão Min. Luiz Fux, j. 16.04.2015) para o qual a Constituição admite a exploração pela iniciativa privada, estando essa atividade sujeita a regime de fiscalização e regulamentação estatal, inclusive às normas gerais da educação nacional ( CRFB, art. 22, XXIV e art. 209).

Assim, seja no tocante às questões concernentes ao consumo ( CR, art. 24, V), seja no que concerne ao ensino ( CRFB, art. 24, IX) releva

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observar se há, na legislação federal (Lei n.º 8.078/90 e Lei n.º 9.394/96), expressa vedação para a atuação dos entes federados. Não há. Mesmo a Lei n.º 9.870/99, que dispõe sobre o “valor total das anuidades escolares” não prevê essa vedação. Em relação à questão das mensalidades no contexto da pandemia, há apenas propostas em tramitação no Congresso Nacional - PL 1163 (Senado), PL 1119/2020 (Câmara dos Deputados) e 1108/2020 (Câmara dos Deputados) – e notícia de aprovação no Senado de auxílio financeiro às instituições (PLP 195/2020).

Observo, ainda, que a despeito do tema ainda não se encontrar regulado por norma federal, é possível inferir da leitura do § 2º, do art. , da Lei 14.010/2020, a qual instituiu um regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus, que o legislador se ocupou de afastar seu âmbito de aplicação das relações de consumo e assim, consequentemente, dos contratos educacionais.

É certo que, em outras ocasiões, este Supremo Tribunal Federal já declarou a inconstitucionalidade de normas estaduais que tratavam de anuidades escolares (ADI 1042, Relator (a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 12/08/2009) e que fixavam data de vencimento de mensalidades escolares (ADI 1007, Relator (a): EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005).

Porém, mais recentemente, considerou constitucional a proibição da cobrança adicional para a realização de provas de segunda chamada:

Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta. Lei estadual que proíbe a cobrança por provas de segunda chamada e finais. Competência concorrente para legislar sobre direito do consumidor e educação. Constitucionalidade. 1. Lei fluminense que proíbe a cobrança pelos estabelecimentos de ensino sediados no Estado do Rio de Janeiro, por provas de segundachamada, provas finais ou equivalentes, não podendo os estudantes ser impedidos de fazer provas, testes, exames ou outras formas de avaliação, por falta de pagamento prévio. 2.

o estabelecer regras protetivas dos estudantes mais amplas do

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que as federais, quanto à cobrança por provas de segunda chamada ou finais, o Estado do Rio de Janeiro atuou dentro da área de sua competência concorrente para legislar sobre direito do consumidor e educação (art. 24, inciso V e IX). 3. Do ponto de vista da constitucionalidade material, não é desproporcional ou desarrazoada norma que impede que o aluno seja financeiramente sobrecarregado por seu desempenho acadêmico ou pela impossibilidade de realizar a prova na data agendada. 4. Ação direta julgada improcedente.

(ADI 3874, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe195 DIVULG 06-09-2019 PUBLIC 09-09-2019)

Assim como considerou constitucional a vedação da cobrança de “taxa de repetência, taxa sobre disciplina eletiva e taxa de prova”:

Ementa: CONSTITUCIONAL. FEDERALISMO E RESPEITO ÀS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA. LEI ESTADUAL 7.202/2016 DO RIO DE JANEIRO. RESTRIÇÃO À COBRANÇA DE TAXAS POR INSTITUIÇÕES PARTICULARES DE ENSINO SUPERIOR. PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. FORTALECIMENTO DO FEDERALISMO CENTRÍFUGO. EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR EM MATÉRIA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. CONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. 1. As regras de distribuição de competências legislativas são alicerces do federalismo e consagram a fórmula de divisão de centros de poder em um Estado de Direito. Princípio da predominância do interesse. 2. A própria Constituição Federal, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União ( CF, art. 22), ora permitir uma

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maior descentralização nos Estados-Membros e Municípios ( CF, arts. 24 e 30, inciso I). 3. Cabe ao intérprete priorizar o fortalecimento das autonomias regionais e locais e o respeito às suas diversidades como pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal, que garantam o imprescindível equilíbrio federativo. 4. A Constituição Federal, no tocante à proteção e à defesa do consumidor, estabelece competência concorrente entre a União, os Estados-Membros e o Distrito Federal. Cabe àquela editar normas gerais, e, a estes, legislar de forma supletiva ou complementar (art. 24, §§ 1º e , da CF). 5. A Lei 7.202/2016 do Estado do Rio de Janeiro não substitui a disciplina do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), mas a complementa, com o objetivo de ampliar a proteção dos consumidores fluminenses em aspectos peculiares a exigências locais, conforme faculta a Constituição Federal. 6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 5462, Relator (a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 26-10-2018 PUBLIC 29-10-2018)

E constitucional a obrigação de devolução do valor da matrícula antes do início das aulas:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 22.915/2018 DE MINAS GERAIS. INSTITUIÇÕES PARITUCLARES DE ENSINO SUPERIOR. DIREITO DO ESTUDANTE À DEVOLUÇÃO DO VALOR DA MATRÍCULA EM CASO DE DESISTÊNCIA OU TRANSFERÊNCIA SOLICITADA ANTES DO INÍCIO DAS AULAS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS ESTADOS EM MATÉRIA DE DIREITO DO CONSUMIDOR E EDUCAÇÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA IMPROCEDENTE.

(ADI 5951, Relator (a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-169

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DIVULG 03-07-2020 PUBLIC 06-07-2020)

Essas últimas decisões norteiam a conclusão de que se trata do exercício da competência referente à legislação de consumo, especialmente porque, embora trate de redução de mensalidades, há a peculiaridade do contexto excepcional da pandemia, o que ensejou a interrupção ou a alteração do serviço efetivamente contratado e a necessidade de proteção uniforme dos consumidores do Estado federado.

Não há, portanto, inconstitucionalidade formal.

Em relação ao vício de inconstitucionalidade material, argui-se violação à livre iniciativa e ao ato jurídico perfeito, haja vista os impactos negativos da regulação de preços no setor privado, em especial no que concerne ao potencial de aumento de desemprego decorrente do ato normativo impugnado.

No entanto, há vários fatores econômicos que provavelmente foram considerados para a edição da norma, inclusive, por meio do desconto, evitar a evasão escolar e a transferência de alunos para a rede pública, que também implicariam a redução do faturamento das instituições. Não é possível imaginar, no cenário de crise que a pandemia potencializou, que todos os alunos se mantivessem matriculados e pagando a integralidade do valor contratado.

Essas ponderações do legislador são legítimas, uma vez que a livre iniciativa, embora seja um fundamento da ordem econômica, não é o único, e deve sempre ser conformado com outros princípios, entre os quais, como já se mencionou, a defesa do consumidor ( CRFB, art. 170). Essa necessária conformação toca, aliás, na essência da Constituição que, ao tempo em que reconhece a livre iniciativa (inerente ao mundo do ser), impõe a justiça social (mundo do dever-ser), prescrevendo deveres aos agentes econômicos, inclusive, ao Estado a fim de efetivá-la, na lição do Min. Eros Grau:

“Explico-me. As Constituições liberais não necessitavam, no seu nível (delas, Constituições liberais), dispor, explicitamente, normas que compusessem urna ordem econômica constitucional. A ordem

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econômica existente no mundo do ser não merecia reparos. Assim, bastava o que definido, constitucionalmente, em relação à propriedade privada e à liberdade contratual, ao quanto, não obstante, acrescentava-se urnas poucas outras disposições veiculadas no nível infraconstitucional, confirmadoras do capitalismo concorrencial, para que se tivesse composta a normatividade da ordem econômica liberal.

(…)

Esta, porém, era uma ordem econômica, parcela da ordem jurídica, que meramente retratava, recebendo-a, a ordem econômica praticada no mundo real.

A transformação que refiro se dá no instante em que as precedentes ordens econômicas (mundo do dever-ser) passam a instrumentar a implementação de políticas públicas. Vale dizer: no instante em que a ordem econômica - parcela da ordem jurídica-, já instalada no nível constitucional, passa a predicar o aprimoramento da ordem econômica (mundo do ser), visando à sua preservação.

O Direito é afetado, então, por uma transformação, justamente em razão de instrumentar transformação da ordem econômica (mundo do ser).Que essa transformação, no mundo do ser, é perseguida, isso é óbvio. Retomo à leitura do art. 170 da Constituição de 1988: a ordem econômica (mundo do ser) deverá estar fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa... A ordem econômica liberal é substituída pela ordem econômica intervencionista.” (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988 (interpretação e crítica). 16º ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 71-72)

Essa ordem econômica normativa (dever ser) é informada por inúmeros preceitos, enumerados fundamentalmente pelo autor: nos seus arts. 1º, 3º, 7º a 11, 201, 202 e 218 e 219 - bem assim, entre outros, os do art. 5º, LXXI, do art. 24, I, do art. 37, XIX e XX, do§ 22 do art. 103, do art. 149, do art. 225. (GRAU, op. Cit., p.191).

Essa especial conformação afasta a alegação de ofensa à livre iniciativa, tal como este Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de reconhecer a legitimidade da intervenção estatal diante da presença preponderante de outros princípios:

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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PÚBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS-MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONTROLE DAS DOAÇÕES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS , , 170 E 199, § 4º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Muito ao contrário. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da"iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. A Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse

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público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 3512, Relator (a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 15/02/2006, DJ 23-06-2006 PP-00003 EMENT VOL02238-01 PP-00091 RTJ VOL-00199-01 PP-00209 LEXSTF v. 28, n. 332, 2006, p. 69-82)

Ao legislador cumpre, então, integrar e densificar a prescrição constitucional de informar o modelo capitalista com ditames de justiça social, no caso, da proteção do consumidor diante da não correspondência dos serviços contratados.

Pelo mesmo motivo, não há ofensa à proporcionalidade, cabendo eventualmente o seu questionamento em situações concretas, inclusive, para indicar as especificidades de cada instituição.

E tampouco há violação à autonomia universitária, uma vez que esta não afasta a relação de direito do consumidor subjacente aos contratos. Assim, sendo certo, nos termos da Constituição da Republica, que o ensino superior é livre à iniciativa privada (art. da Lei n.º 9.394/1996 e art. do Decreto n.º 9.235/2017), essa liberdade é conformada por outros princípios da ordem econômica. É o que consta, ademais, na ADI 3.874 já citada (ADI 3874, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2019).

O pedido deve ser julgado improcedente.

É como voto.

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21/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.575 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS

ESTABELECIMENTOS DE ENSINO

ADV.(A/S) : PRISCILA VALVERDE DE MIRANDA SOUTO

ADV.(A/S) : EDUARDO MASCARENHAS DE MORAES

ADV.(A/S) : WALTER DE SOUZA MACHADO

INTDO.(A/S) : O PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO

ESTADO DA BAHIA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

V O T O

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino em face da Lei 14.279/2020, do Estado da Bahia, que dispõe sobre a redução das mensalidades na rede particular de ensino, em decorrência das medidas restritivas de caráter temporário para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, no âmbito do Estado da Bahia. Transcrevo o teor da norma:

Art. 1º. As instituições de ensino infantil, fundamental e médio que compõem a rede privada de ensino do Estado da Bahia ficam obrigadas a reduzir os valores cobrados a título de mensalidades de prestação de serviços educacionais, durante o período determinado por esta Lei, em razão da suspensão das atividades letivas, motivadas pelas medidas de combate ao coronavírus no Estado da Bahia.

§ 1º A redução de que trata o caput deste artigo deverá ser aplicada a partir da publicação desta Lei, prevalecendo até a edição de decreto do Governo do Estado determinando o

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retorno às aulas na forma presencial.

§ 2º O desconto mínimo será concedido aos consumidores nos seguintes termos:

I – instituições de ensino que atuam na Educação Básica:

a) educação infantil: 30% (trinta por cento) de desconto no pagamento;

b) ensino fundamental: 25% (vinte e cinco por cento) de desconto no pagamento;

c) ensino médio: 22,5% (vinte e dois e meio por cento) de desconto no pagamento;

II – instituições de ensino superior: 30% (trinta por cento) de desconto no pagamento.

§ 3º As instituições de ensino infantil, fundamental e médio cujo valor da mensalidade seja equivalente ou inferior a R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) não se submeterão à redução preconizada pelo caput.

§ 4º As associações privadas de educação e assistência social sem fins lucrativos, cooperativas e instituições de ensino mantidas por Santas Casas não se submeterão à redução determinada pela presente Lei, independentemente do número de discentes e/ou valor da mensalidade.

§ 5º Caso o aluno participe de programa de bolsas ou goze de política de descontos frente à instituição de ensino prevalecerá a redução mais expressiva, sendo vedada a cumulação de benefícios com a redução prevista pela presente Lei, salvo disposição contrária expressa em contrato de prestação de serviços educacionais.

Art. 2º. As instituições de ensino superior que compõem a rede privada de ensino do Estado da Bahia ficam obrigadas a reduzir os valores cobrados a título de mensalidades de prestação de serviços educacionais, nos termos do art. 1º, § 2º, inciso II desta Lei.

§ 1º Caso as instituições privadas de Ensino Superior mantenham, pelo menos, 70% (setenta por cento) da sua grade de aulas em ambiente virtual, deverão aplicar redução no

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patamar de, no mínimo, 20% (vinte por cento) do valor das mensalidades, não se aplicando o percentual disposto no art. 1º, § 2º, inciso II desta Lei.

§ 2º A redução de que trata o caput deste artigo deverá ser aplicada a partir da publicação desta Lei, prevalecendo até a edição de decreto do Governo do Estado determinando o retorno às aulas na forma presencial.

§ 3º As instituições de ensino superior cujo valor da mensalidade seja equivalente ou inferior a R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) ficam desobrigadas ao patrocínio da redução preconizada pelo caput.

§ 4º Caso o aluno participe de programa de bolsas ou goze de política de descontos frente à instituição de ensino prevalecerá a redução mais expressiva, sendo vedada a cumulação de benefícios com a redução prevista nesta Lei, salvo disposição em contrário pelos contratantes.

Art. 3º. Para fins de gozo da prerrogativa estabelecida pelo art. 2º, § 1º, deverá ser considerado o total de horas-aula oferecidas nas respectivas grades curriculares e que não tenham sido ministradas em razão da suspensão das atividades letivas, a partir do qual será calculado o percentual de horas de aula oferecidas em ambiente virtual, devendo o cálculo ser posteriormente comunicado, por meio de relatório, à Secretaria da Educação do Estado da Bahia (SEC).

Art. 4º. As instituições de ensino que descumprirem as disposições desta Lei estarão sujeitas a multa de 100% sobre o valor da mensalidade de cada aluno que não tenha obtido a redução ora estabelecida, a ser auferida e aplicada pelo Poder Executivo Estadual.

Art. 5º. Esta Lei não se aplica às instituições de ensino que tenham celebrado compromisso ou termo de ajustamento de conduta com os entes públicos, bem como àquelas que tenham acordos celebrados diretamente entre as partes antes da sua

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publicação.

Art. 6º. O Poder Executivo Estadual poderá regulamentar a presente Lei, para sua melhor execução.

Art. 7º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Sustenta, em síntese, que a lei impugnada padece de inconstitucionalidade formal, pois (a) violou a competência privativa da União para legislar sobre direito civil ( CF, art. 22, I) e (b) extrapolou a competência concorrente para legislar sobre direito do consumidor e educação ( CF, art. 24, V e IX). Sob a ótica da inconstitucionalidade material, alega violação à livre iniciativa, ao princípio da proporcionalidade e à autonomia universitária.

Submetida a ação a julgamento virtual, o Ministro Relator, EDSON FACHIN, propõe a conversão do julgamento da medida cautelar em julgamento de mérito e vota pela improcedência do pedido, na conformidade da ementa abaixo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO DO JULGAMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM JULGAMENTO DE MÉRITO. LEI ESTADUAL. PANDEMIA. COVID. REDUÇÃO DE MENSALIDADES ESCOLARES. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. LIVRE INICIATIVA. CONFORMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. IMPROCEDENTE.

1. Proposta de conversão da análise da medida cautelar em julgamento definitivo de mérito, considerando que a presente ação direta encontra-se devidamente instruída.

2. Repartir competências compreende compatibilizar interesses para o reforço do federalismo cooperativo em uma dimensão de fato cooperativa e difusa, rechaçando-se a centralização em um ou outro ente a fim de que o

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funcionamento consonante das competências legislativas e executivas otimizem os fundamentos (art. , da CRFB) e objetivos (art. , da CRFB) da República.

3. Conquanto seja a União competente privativamente para legislar sobre direito civil ( CRFB, art. 22, I), é preciso reconhecer, por outro lado, que aos Estados e ao Distrito Federal é dada a competência para legislar sobre relações de consumo em geral, não havendo no caso expressa vedação para a atuação dos entes federados (clear statement rule). Ausência de inconstitucionalidade formal. Precedentes.

4. A livre iniciativa, embora seja um fundamento da ordem econômica, não é o único, e deve sempre ser conformado com outros princípios, entre os quais a defesa do consumidor ( CRFB, art. 170). Precedente: ADI 3874, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 23/8/2019.

5. Pedido julgado improcedente.

É o breve resumo.

Peço vênia para divergir do eminente relator em relação ao mérito.

Para o caso sob exame, cumpre verificar se o Estado da Bahia poderia, legitimamente, à luz das normas de distribuição de competências legislativas estatuídas na Constituição Federal, disciplinar o conteúdo posto na norma impugnada.

O federalismo e suas regras de distribuição de competências legislativas são um dos grandes alicerces da consagração da fórmula Estado de Direito, que, conforme salientado por PABLO LUCAS VERDÚ, ainda exerce particular fascinação sobre os juristas. Essa fórmula aponta a necessidade de o Direito ser respeitoso com as interpretações acerca de diferentes dispositivos constitucionais que envolvem diversas competências legislativas, para que se garanta a previsão do legislador constituinte sobre a divisão dos centros de poder entre os entes federativos, cuja importância é ressaltada tanto por JORGE MIRANDA (Manual de direito constitucional. 4. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t.1, p. 13-14), quanto por JOSÉ GOMES CANOTILHO (Direito constitucional e teoria da Constituição. Almedina, p. 87).

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A essencialidade da discussão, portanto, não está na maior ou menor importância do assunto específico tratado pela legislação, mas sim, na observância respeitosa à competência constitucional do ente federativo para editá-la (MAURICE DUVERGER. Droit constitutionnel et institutions politiques. Paris: Prees Universitaires de France, 1955. p. 265 e ssss.), com preservação de sua autonomia e sem interferência dos demais entes da federação, pois, como salientado por LÚCIO LEVI:

“a federação constitui, portanto, a realização mais alta dos princípios do constitucionalismo. Com efeito, a ideia do Estado de direito, o Estado que submete todos os poderes à lei constitucional, parece que pode encontrar sua plena realização somente quando, na fase de uma distribuição substancial das competências, o Executivo e o Judiciário assumem as características e as funções que têm no Estado Federal”. (NORBERTO BOBBIO, NICOLA MATTEUCCI, GIANFRANCO PASQUINO (Coord.). Dicionário de política. v. I, p. 482).

O equilíbrio na interpretação constitucional sobre a distribuição de competências na história do federalismo iniciou com a Constituição norte-americana de 1787. A análise de suas características e consequências, bem como do desenvolvimento de seus institutos vem sendo realizada desde os escritos de JAY, MADISON e HAMILTON, nos artigos federalistas, publicados sob o codinome Publius, durante os anos de 1787-1788, até os dias de hoje, e mostra que se trata de um sistema baseado principalmente na consagração da divisão constitucional de competências, para manutenção de autonomia dos entes federativos e equilíbrio no exercício do poder (THOMAS MCINTYRE COOLEY. The general principles of constitutional law in the United States of America. 3. ed. Boston: Little, Brown and Company, 1898. p. 52; DONALD L. ROBINSON. To the best of my ability: the presidency the constitution . New York: W. W. Norton & Company, 1987. p. 18-19). Em 1887, em seu centenário, o estadista inglês WILLIAM GLADSTONE, um dos mais influentes primeiros-ministros ingleses, afirmou que a Constituição dos

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Estados Unidos “era a mais maravilhosa obra jamais concebida num momento dado pelo cérebro e o propósito do homem”, por equilibrar o exercício do poder.

É importante salientar, dentro dessa perspectiva da “mais maravilhosa obra jamais concebida”, que a questão do federalismo e do equilíbrio entre o Poder Central e os Poderes Regionais foi das questões mais discutidas durante a Convenção norte-americana, pois a manutenção do equilíbrio Democrático e Republicano, no âmbito do Regime Federalista, depende do bom entendimento, definição, fixação de funções, deveres e responsabilidades entre os três Poderes, bem como da fiel observância da distribuição de competências legislativas, administrativas e tributárias entre União, Estados e Municípios, característica do Pacto Federativo, consagrado constitucionalmente no Brasil, desde a primeira Constituição Republicana, em 1891, até a Constituição Federal de 1988.

A Federação, portanto, nasceu adotando a necessidade de um poder central, com competências suficientes para manter a união e coesão do próprio País, garantindo-lhe, como afirmado por HAMILTON, a oportunidade máxima para a consecução da paz e liberdade contra o facciosismo e a insurreição (The Federalist papers, no IX) e permitindo à União realizar seu papel aglutinador dos diversos Estados-Membros e de equilíbrio no exercício das diversas funções constitucionais delegadas aos três poderes de Estado.

Durante a evolução do federalismo, passou-se da ideia de três campos de poder mutuamente exclusivos e limitadores, segundo a qual a União, os Estados e os Municípios teriam suas áreas exclusivas de autoridade, para um novo modelo federal baseado principalmente na cooperação, como salientado por KARL LOEWENSTEIN (Teoria de la constitución. Barcelona: Ariel, 1962. p. 362).

O legislador constituinte de 1988, atento a essa evolução, bem como sabedor da tradição centralizadora brasileira, tanto obviamente nas diversas ditaduras que sofremos, quanto nos momentos de normalidade democrática, instituiu novas regras descentralizadoras na distribuição formal de competências legislativas, com base no princípio da

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predominância do interesse, e ampliou as hipóteses de competências concorrentes, além de fortalecer o Município como polo gerador de normas de interesse local.

O princípio geral que norteia a repartição de competência entre os entes componentes do Estado Federal brasileiro, portanto, é o princípio da predominância do interesse, não apenas para as matérias cuja definição foi preestabelecida pelo texto constitucional, mas também em termos de interpretação em hipóteses que envolvem várias e diversas matérias, como na presente ação direta de inconstitucionalidade.

A própria Constituição Federal, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União ( CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-Membros e Municípios ( CF, arts. 24 e 30, I).

Atuando dessa maneira, se, na distribuição formal de competências, houve um maior afastamento do federalismo centrípeto que sempre caracterizou a república brasileira, na distribuição material, nossas tradições históricas, político-econômicas e culturais, somadas ao próprio interesse do legislador constituinte, que permaneceria como poder constituído (Congresso Nacional), após a edição da Constituição de 1988, acabaram por produzir grande generosidade do texto constitucional na previsão dos poderes enumerados da União, com a fixação de competência privativa para a maioria dos assuntos de maior importância legislativa.

Consequentemente, concordemos ou não, no texto da Constituição de 1988, as contingências históricas, político-econômicas e culturais mantiveram a concentração dos temas mais importantes no Congresso Nacional, em detrimento das Assembleias locais, como salientado por JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO (Teoria geral do federalismo. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 317), e facilmente constatado ao analisarmos o rol de competências legislativas da União estabelecidas no artigo 22 do

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texto constitucional.

Essa opção inicial do legislador constituinte, ao centralizar nos poderes enumerados da União ( CF, artigo 22) a maioria das matérias legislativas mais importantes, contudo, não afastou da Constituição de 1988 os princípios básicos de nossa tradição republicana federalista, que gravita em torno do princípio da autonomia, da participação política e da existência de competências legislativas próprias dos Estados/Distrito Federal e Municípios, indicando ao intérprete a necessidade de aplicá-los como vetores principais em cada hipótese concreta em que haja a necessidade de análise da predominância do interesse, para que se garanta a manutenção, fortalecimento e, principalmente, o equilíbrio federativo (GERALDO ATALIBA. República e constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 10), que se caracteriza pelo respeito às diversidades locais, como bem salientado por MICHAEL J. MALBIN, ao apontar que a intenção dos elaboradores da Carta Constitucional Americana foi justamente estimular e incentivar a diversidade, transcendendo as facções e trabalhando pelo bem comum (A ordem constitucional americana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1987, p. 144), consagrando, ainda, a pluralidade de centros locais de poder, com autonomia de autogoverno e autoadministração, para que se reforçasse a ideia de preservação da autonomia na elaboração do federalismo, como salientado por ALEXIS DE TOCQUEVILLE, ao comentar a formação da nação americana (Democracia na América: leis e costumes. São Paulo: Martins Fontes, 1988. p. 37 e ss.), que serviu de modelo à nossa Primeira Constituição Republicana em 1891.

Nos regimes federalistas, respeitadas as opções realizadas pelo legislador constituinte e previamente estabelecidas no próprio texto constitucional, quando surgem dúvidas sobre a distribuição de competências e, consequentemente, a necessidade de definição do ente federativo competente para legislar sobre determinado e específico assunto, que engloba uma ou várias matérias com previsão ou reflexos em diversos ramos do Direito, caberá ao intérprete priorizar o fortalecimento das autonomias locais e o respeito às suas diversidades

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como pontos caracterizadores e asseguradores do convívio no Estado Federal, que garantam o imprescindível equilíbrio federativo (JUAN FERRANDO BADÍA. El estado unitário: El federal y El estado regional. Madri: Tecnos, 1978, p. 77; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO. O Estado federal brasileiro na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo, n. 179, p. 1; RAUL MACHADO HORTA. Tendências atuais da federação brasileira. Cadernos de direito constitucional e ciência política, n. 16, p. 17; e, do mesmo autor: Estruturação da federação. Revista de Direito Público, n. 81, p. 53 e ss.; CARLOS MÁRIO VELLOSO. Estado federal e estados federados na Constituição brasileira de 1988: do equilíbrio federativo. Revista de Direito Administrativo, n. 187, p. 1 e ss.; JOSAPHAT MARINHO. Rui Barbosa e a federação. Revista de Informação Legislativa, n. 130, p. 40 e ss.; SEABRA FAGUNDES. Novas perspectivas do federalismo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, n. 99, p. 1 e ss.).

Em várias oportunidades, venho defendendo uma interpretação mais elástica, no sentido de permitir aos Estados e mesmo aos Municípios a possibilidade de legislar. Temos, portanto, historicamente, dentro do federalismo brasileiro, não um federalismo cooperativo, mas, como já disse, um federalismo centrípeto, em que a União, tradicionalmente, não só fica com as matérias mais importantes, mas também, nas demais, com as normas gerais. E, por cultura jurídica nossa, no embate entre leis federais, leis estaduais e leis municipais, há uma tendência de valorar mais a legislação federal. Então, quando verifico a possibilidade de uma interpretação pela autonomia dos Estados, que isso configure realmente uma das finalidades da Constituição de 1988, que ampliou a repartição de competências. Tenho por princípio, portanto, interpretar mais extensivamente aos Estados.

Nada obstante, ao estabelecer desconto obrigatório nas mensalidades na rede particular de ensino em razão da pandemia causada pela Covid-19, a legislação impugnada tratou de tema afeto ao Direito Civil e Contratual, usurpando, assim, da competência legislativa atribuída à União pelo art. 22, I, da Constituição Federal de 1988.

Confira-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:

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EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/93 DO ESTADO DE PERNAMBUCO. EDUCAÇÃO: SERVIÇO PÚBLICO NÃO PRIVATIVO. MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAÇÃO DA DATA DE VENCIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO CONTRATUAL. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. 2. Nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil, compete à União legislar sobre direito civil. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente (ADI 1007, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 24/2/2006).

EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta. Lei nº 670, de 02 de março de 1994, do Distrito Federal. Cobrança de anuidades escolares. Natureza das normas que versam sobre contraprestação de serviços educacionais. Tema próprio de contratos. Direito Civil. Usurpação de competência privativa da União. Ofensa ao art. 22, I, da CF. Vício formal caracterizado. Ação julgada procedente. Precedente. É inconstitucional norma do Estado ou do Distrito Federal sobre obrigações ou outros aspectos típicos de contratos de prestação de serviços escolares ou educacionais. (ADI 1042, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, DJ de 6/1//2009).

Desta última, cabe destacar, por oportuno, a seguinte passagem do voto proferido pelo eminente Ministro Relator:

A questão da natureza das normas que versam sobre contraprestação a serviços educacionais já foi apreciada pela Corte na ADI nº 1.007 (Rel. Min. EROS GRAU, DJ de 24.02.2006) […].

Na ocasião, este Plenário assentou que normas incidentes sobre contraprestação de serviços de educação são de direito

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civil, donde lei estadual que, sob pretexto de dispor sobre educação, ou direito do consumidor, trate de tema próprio de contratos, usurpa da competência legislativa privativa da União. […]

Nítida, portanto, a impossibilidade constitucional de qualquer Estado ou o Distrito Federal editar normas sobre obrigações, contraprestações ou outros aspectos típicos de contratos de prestação de serviços escolares ou educacionais, que isso implica, claramente, legislar em matéria de direito civil, reservada à competência da União (art. 22, I, da Constituição da Republica).

Nesse contexto, embora se reconheça a boa intenção do legislador estadual em possibilitar uma diminuição dos reflexos sociais e econômicos decorrentes da pandemia, nomeadamente no setor da educação, que, em razão das medidas sanitárias de isolamento e distanciamento social, suportou diversos prejuízos, não se mostra constitucionalmente viável o enquadramento do conteúdo versado na norma impugnada na competência delimitada pelo art. 24, V, da Constituição Federal.

A competência concorrente dos Estados para legislar sobre direito do consumidor se restringe a normas sobre a “responsabilidade por dano ...ao consumidor...” (art. 24, VIII, CF), não se confundindo com a competência legislativa geral sobre direito do consumidor, exercida de forma efetiva pela União através da edição, essencialmente, do Código de Defesa do Consumidor. Por consequência, a edição de norma estadual a respeito da proteção do consumidor deve ter por pressuposto uma conduta lesiva por parte do fornecedor, concreta ou em potência, a justificar a atuação específica do Estado para por fim à conduta ilícita do fornecedor em relação aos consumidores locais.

Não se autoriza, assim, a edição local de normas gerais sobre os negócios jurídicos estabelecidos entre fornecedores e consumidores, mas sim legislação específica sobre alguma ocorrência concreta que traduza dano ilícito ao consumidor por ato ou fato do fornecedor, ou, ainda, que

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tenha por base uma situação local concreta a autorizar a atuação supletiva do legislador estadual.

No caso concreto, a Lei estadual, ao estabelecer uma redução geral de preços fixados nos contratos para os serviços educacionais, fixou norma geral e abstrata para os contratos não fundada em ilicitude ou abusividade cometida pelos fornecedores justificadora da competência concorrente. A norma, de forma geral e abstrata, alterou o conteúdo dos negócios jurídicos, o que caracteriza norma de direito civil.

Entendo que os precedentes indicados pelo Min. Edson Fachin para justificar o exercício da competência concorrente dos Estados em matéria de tutela do consumidor não se adequam à hipótese concreta por, justamente, indicarem a atuação do legislador estadual a partir de uma conduta ilícita cometida pelos fornecedores locais, considerando não as normas gerais de direito civil, mas as normas específicas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Os precedentes citados (ADI 3.874, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 23.08.2019; ADI 5.462, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 11.10.2018; ADI 5.951, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia, j. 16.06.2020) indicam situações em que se identificou um conduta ou prática abusiva das instituições privadas de ensino locais que, por questões acessórias à prestação objeto do contrato em si (prestação de serviços educacionais), impunham aos consumidores taxas ou pagamentos extraordinários, como taxa de repetência, taxa sobre disciplina eletiva, taxa de prova, de provas finais ou segunda chamada, não restituição de matrículas em caso de desistência. Ou seja, a partir de uma “ abusividade local” , agiu o legislador local em tutela aos consumidores, proibindo a prática que, em termos finais, não integrava o objeto essencial da contratação inicial.

O caso concreto é distinto, pois não parte da descrição de condutas comerciais específicas que se mostrem lesivas ao consumidor, a partir do objeto do contrato estabelecido entre as partes , justificadoras do exercício da competência concorrente do art. 24, VIII, CF (responsabilidade por dano ao consumidor). Parte de uma situação de “normalidade” das obrigações fixadas no contrato e por conta de uma

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externalidade à relação contratual – a pandemia – altera elemento essencial do negócio jurídico [“o preço”], sem que se fundamente numa conduta abusiva ou ilícita do fornecedor.

Assim, a lei estadual em questão regula matéria atinente ao direito civil, pois determina uma modificação de elemento essencial do contrato a partir de uma externalidade, de forma similar ao comando dos arts. 478 a 480 do Código Civil (resolução ou modificação das obrigações contratuais por onerosidade excessiva decorrente de acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis), de forma abstrata e presumindo-se o prejuízo dos contratantes consumidores e um ganho ilícito por parte dos fornecedores.

Não se descure, ainda, do reduzido espaço para o exercício de competência suplementar dos Estados (art. 24, CF), ante a existência de uma lei federal geral a respeito dos efeitos da Pandemia de COVID-19 nas relações de direitos privado (Lei 14.010, de 10 de junho de 2020), que indica o exercício da competência federal para regular, de forma geral, os contratos privados. Referida norma geral, que “Dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19)” não dispôs, de forma expressa, sobre a redução mandatória de obrigações atinentes a contratos de prestação de serviços, limitando-se a prever o afastamento da regra do art. 49 do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de entrega domiciliar de produtos perecíveis, de consumo imediato ou de medicamentos (art. 8º).

Tal exercício específico da competência da União, feito de forma concreta em relação às diversas consequências da pandemia em relação às relações de direito privado, restringe eventual atuação do legislador estadual em espaços não ocupados, já que há indicação clara da norma geral federal pela limitação de tais efeitos nos negócios jurídicos.

Ou seja, a existência de uma norma geral federal específica a respeito dos efeitos da Pandemia sobre as relações contratuais privadas, com previsão expressa a determinadas relações de consumo, restringe a competência complementar dos Estados a respeito da mesma matéria,

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ainda que sob as vestes de norma protetiva dos consumidores contra danos sofridos por força da relação negocial estabelecida. Afasta-se a questão, portanto, de uma competência suplementar dos Estados para legislar sobre responsabilidade por danos ao consumidor (art. 24, V, CF) a partir da determinação da alteração do conteúdo de contratos.

A questão da interferência em relações contratuais por normas locais, por força da pandemia, já foi apreciada pela Corte em relação à suspensão da cobrança de prestações decorrentes de empréstimos consignados de servidores públicos , reconhecendo-se a inconstitucionalidade por usurpação de competência:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 10.733/2020, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, QUE DISPÕE SOBRE A SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DA COBRANÇA DE CRÉDITOS CONSIGNADOS. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR VIOLAÇÃO AO ART. 22, I E VII, CF. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL POR VIOLAÇÃO

O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Ação direta de inconstitucionalidade que impugna a Lei nº 10.733/2020, do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe sobre a suspensão da cobrança das consignações voluntárias contratadas por servidores públicos pelo prazo de até 180 (cento e oitenta) dias.

2. Há vício de inconstitucionalidade formal por violação o art. 22, I e VII, CF, que estabelecem competência privativa da União para legislar a respeito de direito civil e de política de crédito. Os Estados membros não estão autorizados a editar normas acerca de relações contratuais, nem a respeito da regulação da consignação de crédito por servidores públicos. A relevância das atividades desempenhadas pelas instituições financeiras demanda a existência de coordenação centralizada das políticas de crédito.

3. Há vício de inconstitucionalidade material por violação o princípio da segurança jurídica, tendo em vista que a lei

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estadual promove intervenção desproporcional em relações privadas validamente constituídas.

4. Pedido julgado procedente. Fixação da seguinte tese de julgamento: “É inconstitucional lei estadual que determina a suspensão temporária da cobrança das consignações voluntárias contratadas por servidores públicos estaduais”.

(ADI 6.484-RN – Pleno – Rel. Min. ROBERTO BARROSO, j. sessão virtual de 25.09.2020 a 02.10.2020)

Tem-se, assim, concorrentemente, a existência de lei federal geral a respeito dos efeitos jurídicos da Pandemia COVID-19 nas relações de direito privado, com normas específicas sobre relações de consumo, sem prever a modificação do preço de contratos de prestação de serviços educacionais ou qualquer outro, e a inexistência de competência legislativa dos Estados a respeito de relações contratuais, pois de direito civil.

Diante do exposto, DIVIRJO do relator para julgar PROCEDENTE o pedido, declarando a inconstitucionalidade formal da Lei 14.279/2020 do Estado da Bahia.

É o voto.

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21/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.575 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

ACÓRDÃO

REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS

ESTABELECIMENTOS DE ENSINO

ADV.(A/S) : PRISCILA VALVERDE DE MIRANDA SOUTO

ADV.(A/S) : EDUARDO MASCARENHAS DE MORAES

ADV.(A/S) : WALTER DE SOUZA MACHADO

INTDO.(A/S) : O PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO

ESTADO DA BAHIA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

VOTO-VOGAL

O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN), com pedido de medida cautelar, contra a Lei nº 14.279 do Estado da Bahia, de 12 de agosto de 2020, que estabelece a redução das mensalidades na rede privada de ensino durante o Plano de Contingência do Novo Coronavírus.

Na sessão virtual iniciada em 11/12/20, o Ministro Edson Fachin (Relator) proferiu voto no sentido da improcedência do pedido.

Em síntese, o eminente Relator assevera não vislumbrar inconstitucionalidade formal na norma impugnada, aduzindo tratar-se de disciplina acerca de direito do consumidor e de educação, matérias afetas à competência legislativa concorrente, pelo que não haveria vedação para atuação dos estados-membros na hipótese.

Ressaltou, ademais, não haver ofensa à livre iniciativa , apontando a necessidade de harmonizá-la com os demais fundamentos da ordem econômica, como é o caso da proteção ao consumidor, além de não considerar violados os princípios da proporcionalidade e da autonomia

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universitária.

Acompanharam o Relator o Ministro Marco Aurélio e a Ministra Cármen Lúcia .

Por sua vez, o Ministro Alexandre de Moraes divergiu do Relator para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei Estadual nº 14.279/20, por considerar invadida, pelo Estado da Bahia, a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, diante da interferência em obrigações fixadas em contratos, não havendo peculiaridade regional apta a atrair a competência estadual. Acrescenta, ainda, não haver espaço para o exercício de competência suplementar dos estados, considerando a existência de legislação federal a dispor sobre os efeitos da pandemia de COVID-19 nas relações de direito privado, qual seja, a Lei Federal nº 14.010, de 10 de junho de 2020.

Acompanhou o voto divergente o Ministro Nunes Marques .

Vejamos o teor da norma impugnada:

“Art. 1º - As instituições de ensino infantil, fundamental e médio que compõem a rede privada de ensino do Estado da Bahia ficam obrigadas a reduzir os valores cobrados a título de mensalidades de prestação de serviços educacionais, durante o período determinado por esta Lei, em razão da suspensão das atividades letivas , motivada pelas medidas de combate ao coronavírus no Estado da Bahia.

§ 1º - A redução de que trata o caput deste artigo deverá ser aplicada a partir da publicação desta Lei, prevalecendo até a edição de decreto do Governo do Estado determinando o retorno às aulas na forma presencial.

§ 2º - O desconto mínimo será concedido aos consumidores nos seguintes termos:

I - instituições de ensino que atuam na Educação Básica:

a) educação infantil: 30% (trinta por cento) de desconto no pagamento;

b) ensino fundamental: 25% (vinte e cinco por cento) de desconto no pagamento;

c) ensino médio: 22,5% (vinte e dois e meio por cento) de

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desconto no pagamento;

II - instituições de ensino superior: 30% (trinta por cento) de desconto no pagamento.

§ 3º - As instituições de ensino infantil, fundamental e médio cujo valor da mensalidade seja equivalente ou inferior a R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) não se submeterão à redução preconizada pelo caput.

§ 4º - As associações privadas de educação e assistência social sem fins lucrativos, cooperativas e instituições de ensino mantidas por Santas Casas não se submeterão à redução determinada pela presente Lei, independentemente do número de discentes e/ou valor da mensalidade.

§ 5º - Caso o aluno participe de programa de bolsas ou goze de política de descontos frente à instituição de ensino prevalecerá a redução mais expressiva, sendo vedada a cumulação de benefícios com a redução prevista pela presente Lei, salvo disposição contrária expressa em contrato de prestação de serviços educacionais.

Art. 2º - As instituições de ensino superior que compõem a rede privada de ensino do Estado da Bahia ficam obrigadas a reduzir os valores cobrados a título de mensalidades de prestação de serviços educacionais, nos termos do art. 1º, § 2º, inciso II desta Lei.

§ 1º - Caso as instituições privadas de Ensino Superior mantenham, pelo menos, 70% (setenta por cento) da sua grade de aulas em ambiente virtual, deverão aplicar redução no patamar de, no mínimo, 20% (vinte por cento) do valor das mensalidades, não se aplicando o percentual disposto no art. 1º, § 2º, inciso II desta Lei.

§ 2º - A redução de que trata o caput deste artigo deverá ser aplicada a partir da publicação desta Lei, prevalecendo até a edição de decreto do Governo do Estado determinando o retorno às aulas na forma presencial.

§ 3º - As instituições de ensino superior cujo valor da mensalidade seja equivalente ou inferior a R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) ficam desobrigadas ao patrocínio da redução

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preconizada pelo caput.

§ 4º - Caso o aluno participe de programa de bolsas ou goze de política de descontos frente à instituição de ensino prevalecerá a redução mais expressiva, sendo vedada a cumulação de benefícios com a redução prevista nesta Lei, salvo disposição em contrário pelos contratantes.

Art. 3º - Para fins de gozo da prerrogativa estabelecida pelo art. 2º, § 1º, deverá ser considerado o total de horas-aula oferecidas nas respectivas grades curriculares e que não tenham sido ministradas em razão da suspensão das atividades letivas, a partir do qual será calculado o percentual de horas de aula oferecidas em ambiente virtual, devendo o cálculo ser posteriormente comunicado, por meio de relatório, à Secretaria da Educação do Estado da Bahia (SEC).

Art. 4º - As instituições de ensino que descumprirem as disposições desta Lei estarão sujeitas a multa de 100% sobre o valor da mensalidade de cada aluno que não tenha obtido a redução ora estabelecida, a ser auferida e aplicada pelo Poder Executivo Estadual.

Art. 5º - Esta Lei não se aplica às instituições de ensino que tenham celebrado compromisso ou termo de ajustamento de conduta com os entes públicos, bem como àquelas que tenham acordos celebrados diretamente entre as partes antes da sua publicação.

Art. 6º - O Poder Executivo Estadual poderá regulamentar a presente Lei, para sua melhor execução.

Art. 7º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”

Extrai-se do texto da lei a obrigatoriedade de implementação , por parte dos estabelecimentos de ensino da rede privada da Bahia, de descontos nas mensalidades escolares em razão da suspensão das atividades letivas presenciais , conforme os alunos se enquadrem na educação infantil, no ensino fundamental, no ensino médio ou no ensino superior, enquanto estiverem vigentes medidas de contingência adotadas pelo estado em decorrência da pandemia de COVID-19, sob pena de

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incidência de multa.

Prevê, outrossim, a lei a obrigatoriedade de redução de mensalidade para os estabelecimentos de nível superior que migrarem pelo menos 70% de suas atividades para o ambiente virtual .

A discussão posta na presente ação direta diz respeito (i) à delimitação da competência legislativa para a edição da Lei Estadual nº 14.279/20, diante da alegação de inconstitucionalidade formal por usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito civil, e (ii) à aferição da ocorrência de inconstitucionalidade material, pois suscitada a contrariedade à livre iniciativa, ao ato jurídico perfeito, à autonomia universitária e ao princípio da proporcionalidade.

Com a devida vênia, divirjo da conclusão do Relator de que as disposições da Lei Estadual nº 14.279/20 estariam inseridas em matéria afeta à competência legislativa concorrente, qual seja, a defesa do consumidor, pelo que não haveria inconstitucionalidade formal no caso.

A repartição de competências no federalismo brasileiro tem observado, desde sua origem, um movimento centrífugo gradual, culminando em uma Federação de cunho cooperativo, em que competências legislativas privativas coexistem com competências legislativas concorrentes entre os entes federados, os quais exercem sua autonomia conforme a predominância do interesse suscitado por cada matéria.

Nesse sentido, há disciplinas que, por sua natureza e pela opção do constituinte originário, devem manter uniformidade em todo o território nacional, o que explica o fato de a União guardar um amplo rol de competências privativas e, além disso, exercer a atribuição de traçar regras gerais quando for o caso de compartilhar a competência com outros entes da Federação.

Para tanto, a Constituição Federal reservou à União , em caráter privativo , a competência para legislar sobre direito civil , consoante o art. 22, inciso I, em cuja disciplina se insere o direito contratual . À opção do constituinte subjaz a necessidade de se conceder segurança aos negócios jurídicos firmados no país , de forma que as regras referentes

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aos contratos não sejam díspares entre os estados-membros e sejam uniformes em todo o território nacional.

No caso presente, é de se notar que os prestadores de serviços educacionais da rede privada se vinculam aos respectivos alunos, ou a quem os represente, por meio de um instrumento contratual mediante o qual se estipula o comportamento esperado das partes contratantes, detalhando-se as circunstâncias em que as obrigações serão executadas e a forma pela qual serão remuneradas.

Em toda a sua extensão, a lei baiana dispõe sobre os termos em que serão descontados valores nas contraprestações pactuadas entre as instituições de ensino e os estudantes, não se tratando, portanto, de uma típica disciplina acerca da proteção do consumidor contra eventuais ações abusivas por parte dos prestadores de serviços educacionais, mas de uma interferência na essência do contrato , de forma a suspender a vigência de cláusulas contratuais que se inserem no âmbito da normalidade dos negócios jurídicos onerosos.

Assim como afirmado pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto divergente, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a competência dos estados para suplementar a legislação federal acerca da proteção ao consumidor apenas em hipóteses nas quais resta claro o intuito de evitar condutas abusivas , como foi o caso da declaração de constitucionalidade de leis estaduais que previam (i) a proibição da cobrança por provas de segunda chamada (ADI nº 3.874/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso , DJe de 9/9/19); (ii) a restrição à estipulação de taxas por instituições particulares de ensino superior (ADI nº 5.462/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes , DJe de 29/10/18) e (iii) a obrigação de devolução do valor da matrícula em caso de desistência antes do início das aulas (ADI nº 5.951/MG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia , DJe de 6/7/20).

Registro, contudo, que eventos extraordinários e imprevisíveis que possam vir a causar um desequilíbrio na execução dos contratos, como é o caso da pandemia de COVID-19, encontram disciplina no Código Civil , no qual constam dispositivos que visam evitar a onerosidade

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excessiva a qualquer dos contratantes:

“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”

Controvérsia semelhante à presente foi abordada na ADI nº 6.484, na qual se discutia a constitucionalidade de lei do Estado do Rio Grande do Norte que dispunha sobre a suspensão da cobrança das consignações voluntárias contratadas pelos servidores públicos estaduais pelo prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, visando atenuar os efeitos econômicos da pandemia de COVID-19.

Naquele caso, o Tribunal confirmou decisão em que concedi medida cautelar, na condição de Presidente da Corte, e decidiu, por unanimidade, pela inconstitucionalidade formal da norma, por usurpação da competência legislativa privativa da União para legislar a respeito de direito civil e de política de crédito.

Constou do voto do Relator, o Ministro Roberto Barroso , o seguinte:

“Em segundo lugar, deve-se reconhecer o vício de inconstitucionalidade formal, tendo em vista a usurpação de competência privativa da União para legislar a respeito de direito civil e de política de crédito, nos termos do art. 22, I e VII, CF. A Lei nº 10.733/2020, do Estado do Rio Grande do Norte, dispõe sobre a suspensão da cobrança das consignações voluntárias contratadas pelos servidores públicos estaduais

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pelo prazo de até 180 (cento e oitenta) dias. Como se depreende das informações prestadas pela Assembleia Legislativa daquele estado (Doc. 29, fl. 09), a intenção do legislador estadual foi amenizar a situação de crise ocasionada pela pandemia da Covid-19, independentemente da circunstância de os servidores terem tido redução remuneratória ou não. Ao assim determinar, a lei impugnada interfere em todas as relações contratuais estabelecidas entre servidores públicos estaduais e instituições financeiras para a consignação voluntária de crédito .

Trata-se, com relação ao ponto, de incursão do Estado Membro em matéria relativa a direito civil. Não merece respaldo o argumento da Assembleia Legislativa do Estado do Rio Grande do Norte, no sentido de que a lei disciplinaria matéria consumerista. Por mais ampla que seja a competência legislativa concorrente em matéria de defesa do consumidor (art. 24, V e VIII, CF), não autoriza os Estados-membros a editarem normas acerca de relações contratuais, uma vez que essa atribuição está inserida na competência da União Federal para legislar sobre direito civil (art. 22, I, CF)” (ADI nº 6.484/RN, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso , DJe de 19/10/20, grifos nossos).

O Supremo Tribunal Federal, em outras ocasiões, entendeu concernir a matéria de Direito Civil as normas incidentes sobre a contraprestação de serviços de educação, por se tratar de questão relacionada aos contratos . Vejamos:

“INCONSTITUCIONALIDADE. Ação Direta. Lei nº 670, de 02 de março de 1994, do Distrito Federal. Cobrança de anuidades escolares. Natureza das normas que versam sobre contraprestação de serviços educacionais. Tema próprio de contratos. Direito Civil. Usurpação de competência privativa da União. Ofensa ao art. 22, I, da CF. Vício formal caracterizado. Ação julgada procedente. Precedente. É inconstitucional norma do Estado ou do Distrito Federal sobre obrigações ou outros

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 52

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aspectos típicos de contratos de prestação de serviços escolares ou educacionais” (ADI nº 1.042/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso , DJe de 06/11/09).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.989/93 DO ESTADO DE PERNAMBUCO. EDUCAÇÃO: SERVIÇO PÚBLICO NÃO PRIVATIVO. MENSALIDADES ESCOLARES. FIXAÇÃO DA DATA DE VENCIMENTO. MATÉRIA DE DIREITO CONTRATUAL. VÍCIO DE INICIATIVA. 1. Os serviços de educação, seja os prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, podendo ser desenvolvidos pelo setor privado independentemente de concessão, permissão ou autorização. 2. Nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição do Brasil, compete à União legislar sobre direito civil. 3. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgado procedente” (ADI nº 1.007/PE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau , DJ 24/02/06).

Ainda que se pudesse argumentar que se trata de lei editada no exercício da competência legislativa concorrente, por tangenciar questão relacionada à proteção do consumidor, ainda assim não se chegaria à conclusão da constitucionalidade da norma .

Com efeito, ao dispor sobre a competência legislativa concorrente entre a União e os estados-membros, prevê o art. 24 da Carta de 1988, em seus parágrafos, duas situações em que compete ao estado-membro legislar: (a) quando a União não o faz e, assim, o ente federado, ao regulamentar uma das matérias do art. 24, não encontra limites na norma federal geral; e (b) quando a União edita norma geral sobre o tema, a ser observada em todo território nacional, cabendo ao estado a respectiva suplementação , a fim de adequar as prescrições a suas particularidades.

Nesses termos, já assentou este Tribunal, in verbis :

“O art. 24 da CF compreende competência estadual

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 52

ADI 6575 / DF

concorrente não-cumulativa ou suplementar (art. 24, § 2º) e competência estadual concorrente cumulativa (art. 24, § 3º). Na primeira hipótese, existente a lei federal de normas gerais (art. 24, § 1º), poderão os Estados e o DF, no uso da competência suplementar, preencher os vazios da lei federal de normas gerais, a fim de afeiçoá-la às peculiaridades locais (art. 24, § 2º); na segunda hipótese, poderão os Estados e o DF, inexistente a lei federal de normas gerais, exercer a competência legislativa plena 'para atender a suas peculiaridades' (art. 24, § 3º). Sobrevindo a lei federal de normas gerais, suspende esta a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário (art. 24, § 4º)” (ADI nº 3.098/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso , DJ de 10/3/06).

Analisada a questão sob o pálio da competência concorrente, verifica-se que a União exerceu a competência para estabelecer normas gerais no âmbito da defesa do consumidor, como se extrai da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Defesa do Consumidor , no qual consta ser direito básico “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas” (art. 6º, inciso V).

Nesse sentido, a lei do Estado da Bahia vai de encontro ao regramento federal acerca da revisão de cláusulas contratuais no âmbito consumerista, pois tolheu a possibilidade de revisão de cada contrato de prestação de serviços educacionais ao estabelecer a obrigatoriedade de desconto nas mensalidades de forma indistinta.

Com efeito, não afasta essa conclusão o fato de a lei prever, em seu art. 5º, que ela não se aplica às instituições de ensino que tenham acordos celebrados diretamente entre as partes antes da sua publicação. Isso porque ela salvaguarda apenas quem já havia entabulado acordos com previsões diversas das preconizadas na lei baiana, em respeito aos atos jurídicos perfeitos. No entanto, permanece para aqueles que ainda não reajustaram seus contratos ao contexto da pandemia e da suspensão das aulas presenciais o impedimento à livre negociação.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 52

ADI 6575 / DF

Observe-se, ademais, que a União estabeleceu , mediante a Lei Federal nº 14.010, de 10 de junho de 2020 , um regime jurídico emergencial e transitório referente às relações jurídicas de direito privado no período da pandemia do coronavírus , disciplinando expressamente, em capítulo próprio, a resilição, a resolução e a revisão dos contratos, abordando inclusive as relações de consumo.

Merece destaque, ainda, a Lei Federal nº 9.870 , de 23 de novembro de 1999, a qual dispõe sobre o valor contratado “das anuidades ou das semestralidades escolares do ensino pré-escolar, fundamental, médio e superior”, além de estabelecer obrigações aos estabelecimentos educacionais e regras referentes aos contratos firmados com os alunos.

Não se verifica, no Estado da Bahia, peculiaridade regional a justificar um regramento específico acerca dos efeitos da pandemia de COVID-19 nos contratos firmados entre estabelecimentos de ensino da rede privada e os respectivos alunos .

Desse modo, caso se pudesse afirmar que a Lei estadual nº 14.279/20 teria sido elaborada no exercício da competência legislativa concorrente dos estados para dispor sobre defesa do consumidor, ainda assim haveria inconstitucionalidade formal, por contrariedade à disciplina federal existente sobre o assunto.

Desta feita, entendo que a matéria ora discutida está inserida na competência legislativa da União, o que me permite concluir pela inconstitucionalidade formal da Lei nº 14.279/20 do Estado da Bahia .

De outra banda, também vislumbro na norma impugnada vício de inconstitucionalidade material, por contrariedade à livre iniciativa .

Refiro-me a um fundamento da República (art. , inciso IV da CF/88) e da ordem econômica (art. 170, caput , da CF/88) que se relaciona com as demais liberdades fomentadas pela Constituição de 1988, como corolário da autonomia individual , manifesta na liberdade negocial e na liberdade contratual . Não se trata, porém, de liberdades absolutas, eis que devem coadunar-se com outros fundamentos posicionados em patamar equivalente pelo constituinte, em defesa dos quais seria cabível uma ingerência estatal.

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ADI 6575 / DF

Há, portanto, situações em que a intervenção do Estado no domínio econômico se mostra legítima , no sentido de salvaguardar outros princípios constitucionais tão relevantes quanto o da livre iniciativa e que devem orientar o comportamento dos agentes estatais e privados em suas atividades, a exemplo da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da função social da propriedade.

Tenho, todavia, não ser o caso dos autos.

Em que pese o nobre intuito, o legislador baiano invadiu indevidamente o espaço da liberdade de iniciativa , na medida em que impôs uma redução na receita das instituições de ensino do estado, sem qualquer contrapartida e de forma anti-isonômica , já que atribuiu especificamente ao setor da educação privada o dever de compensar os prejuízos experimentados pelos particulares em razão da pandemia.

Não se desconsidera que o acesso à educação e a defesa do consumidor são direitos com estatura constitucional e que podem ensejar uma intervenção do Poder Público, caso o comportamento da iniciativa privada importe em obstrução a seu exercício.

Entretanto, na espécie, a edição da lei impugnada está atrelada a fatores externos à atividade econômica afetada, quais sejam, os efeitos de uma emergência internacional de saúde, os quais atingiram tanto pessoas físicas como jurídicas e cuja obrigação de mitigação não pode ser transferida a um ou outro agente privado .

Nesse sentido, leciona o Professor e Ministro Luís Roberto Barroso :

O que o Estado não pode pretender, sob pena de subverter os papéis, é que a empresa privada, em lugar de buscar o lucro, oriente sua atividade para a consecução dos princípios-fins da ordem econômica como um todo, com sacrifício da livre iniciativa . Isto seria dirigismo, uma opção por um modelo historicamente superado. O Poder Público não pode supor, e.g. , que uma empresa esteja obrigada a admitir um número x de empregados, independentemente de suas necessidades, apenas para promover o pleno emprego. Ou ainda que o setor privado deva compulsoriamente doar

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 52

ADI 6575 / DF

produtos para aqueles que não têm condições de adquiri-los, ou que se instalem fábricas obrigatoriamente em determinadas regiões do País, de modo a impulsionar seu desenvolvimento.

o Estado, e não à iniciativa privada, cabe desenvolver ou estimular práticas redistributivistas ou assistencialistas. É do Poder Público a responsabilidade primária . Poderá desincumbir-se dela por iniciativa própria ou estimulando comportamentos da iniciativa privada que conduzam a esses resultados, oferecendo vantagens fiscais, financiamentos, melhores condições de exercício de determinadas atividades, dentre outras formas de fomento” (BARROSO, Luís Roberto. A ordem econômica constitucional e os limites à atuação estatal no controle de preços. Revista dos Tribunais , v. 795, p. 55 – 76, 2002).

Cabe mencionar, novamente, o julgamento da ADI nº 6.484, no qual, repito, deliberou-se acerca da validade de lei estadual que suspendeu a cobrança das consignações voluntárias contratadas por servidores públicos pelo prazo de até 180 (cento e oitenta) dias, no intuito de amenizar a crise causada pela pandemia de COVID-19.

Naquele caso, além de reconhecer a inconstitucionalidade formal da lei, este Plenário também a considerou materialmente inconstitucional, por interferir de forma desproporcional em relações contratuais regularmente constituídas .

Reitero que, por louvável que seja a iniciativa do Estado da Bahia, a estipulação de descontos lineares não necessariamente importa em benefício aos consumidores, pois retira das partes contratantes a capacidade de negociar formas de pagamento que se adéquem à situação de cada um .

Reitero que a previsão constante do art. 5º da lei baiana apenas salvaguarda o direito à livre negociação às pessoas que já tinham efetivado reajustes contratuais com os estabelecimentos de ensino ao tempo de sua edição, configurando mera atenção à garantia constitucional do ato jurídico perfeito.

Para todos os demais atingidos pela norma, ela intervém

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 52

ADI 6575 / DF

indistintamente nos contratos da rede privada de ensino no estado, colocando em situação desproporcionalmente favorável aqueles que não observaram decréscimo remuneratório em decorrência da pandemia e prejudicando ainda mais aqueles que, por circunstâncias pessoais, precisariam de descontos maiores nas mensalidades.

Com efeito, é possível que os contratantes dos serviços educacionais tenham sido atingidos pelos efeitos econômicos da pandemia em diferentes graus. Poderá haver situações em que os responsáveis pelo custeio da própria educação ou de dependente não tenham sofrido qualquer diminuição em sua renda. De outra banda, há situações em que os provedores ou o provedor (caso haja apenas um) tenham perdido integralmente a renda ou parcela considerável dela.

É possível, também, que haja escolas do sistema privado com maiores provisões, enquanto outras terão, inclusive, de contar com benefícios governamentais.

Ademais, ao estipular cortes na receita de todas as instituições de ensino da rede privada do estado, não se está a considerar as peculiaridades de cada uma , sendo certo que, desde o início da pandemia, tem sido observado um esforço para adaptação das aulas presenciais em plataformas digitais em todo o país, o que pode demandar investimento em tecnologia e acarretar aumento de custos, em vez sua diminuição, como presumiu o legislador estadual.

As situações são múltiplas, plurais e inviáveis de serem tratadas de modo uniforme pela lei estadual sem lesar ainda mais os destinatários a que pretende atender.

Verifica-se, portanto, que houve uma intervenção desproporcional do Estado da Bahia em relações privadas que encontram amparo na legislação civil.

Ante o exposto, divirjo do Relator e voto pela procedência integral do pedido formulado na ADI nº 6.575 para se declarar a inconstitucionalidade formal e material da Lei nº 14.279/20 do Estado da Bahia.

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ExtratodeAta-21/12/2020

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PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.575

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

REDATOR DO ACÓRDÃO : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

REQTE.(S) : CONFEDERACAO NACIONAL DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO

ADV.(A/S) : PRISCILA VALVERDE DE MIRANDA SOUTO (24095/BA)

ADV.(A/S) : EDUARDO MASCARENHAS DE MORAES (10057/BA)

ADV.(A/S) : WALTER DE SOUZA MACHADO (15881/BA)

INTDO.(A/S) : O PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA

BAHIA

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei 14.279/2020 do Estado da Bahia, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencidos os Ministros Edson Fachin (Relator), Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Rosa Weber. O Ministro Dias Toffoli declarava a inconstitucionalidade formal e material da lei. Plenário, Sessão Virtual de 11.12.2020 a 18.12.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

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