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20 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Supremo Tribunal Federal
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

Tribunal Pleno

Partes

Publicação

Julgamento

Relator

GILMAR MENDES

Documentos anexos

Inteiro TeorSTF_ADI_2975_88ca7.pdf
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Inteiro Teor

Supremo Tribunal Federal

EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 30

07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990. 3. Direito Administrativo Disciplinar. Sanção perpétua. Impossibilidade de retorno ao serviço público. 4. Inconstitucionalidade material. Afronta ao artigo , XLVII, b, da Constituição da Republica. Norma impugnada que, ao impedir o retorno ao serviço público, impõe sanção de caráter perpétuo. 5. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da norma questionada, sem pronúncia de nulidade. 6. Comunicação ao Congresso Nacional, para que eventualmente delibere sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público a ser aplicável nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Luiz Fux, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas,por maioria, julgar procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei nº 8.112/1990 e determinou a comunicação do teor desta decisão ao Congresso Nacional, para que delibere, se assim entender pertinente, sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei nº 8.112/1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que julgavam improcedente a ação direta, e parcialmente o Ministro Marco Aurélio, apenas quanto à comunicação formalizada ao Legislativo, e os Ministros Roberto Barroso e Nunes Marques, que julgavam parcialmente procedente a ação , nos termos do voto do Relator.

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EmentaeAcórdão

Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 30

ADI 2975 / DF

Brasília, Sessão Virtual de 27 de novembro a 4 de dezembro de 2020.

Ministro GILMAR MENDES

Relator

Documento assinado digitalmente

Supremo Tribunal Federal

Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 30

07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República, em face do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/1990, que dispõe sobre a proibição do retorno ao serviço público de servidor demitido ou destituído de cargo em comissão.

Eis o teor do dispositivo impugnado:

“Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI”.

O requerente aponta violação ao artigo , XLVII, b, da Constituição da Republica.

Alega que o dispositivo impugnado impõe pena de caráter perpétuo aos servidores públicos federais, conduta supostamente vedada pela Carta Magna. Assim, aduz que a proibição de retorno ao serviço público constitui pena de interdição de direitos, devendo, portanto, obedecer ao comando de proibição de perpetuidade das penas. (eDOC1, p. 2)

Sustenta que o parágrafo único do art. 137 da referida lei, ao se ausentar de estipular prazo limite para proibição de retorno ao serviço

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Relatório

Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 30

ADI 2975 / DF

público nos casos de demissão do cargo em comissão por desobediência ao artigo 132, I, IV, VIII, X e XI, inovou e originou sanção de caráter perpétuo.

Requer, dessa forma, seja declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/1990.

À época, requisitei informações ao Presidente da República e ao Congresso Nacional, bem como encaminhei sucessivamente os autos ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República.

A Advocacia-Geral da União manifesta-se pela improcedência da ação e pela constitucionalidade do dispositivo atacado. De acordo com a AGU, o dispositivo constitucional de vedação de pena perpétua não se aplica às penalidades administrativas. Por fim, defende que a norma tutela a moralidade administrativa, cujo objetivo principal é afastar da Administração os que demonstrarem desprezo com a coisa pública. (eDOC 10)

O Congresso Nacional opina pela constitucionalidade do dispositivo, bem como pela improcedência da ação. Nos autos, sustenta que o ilícito administrativo independe do ilícito penal. Assim, a norma em questão tem como objetivo preservar o interesse público e a continuidade dos serviços prestados, e não impor pena de caráter perpétuo, como defende o autor. (eDOC 8)

A Procuradoria-Geral da República opina pela procedência da ação. Argumenta que os efeitos permanentes da sanção impostos pela norma violam o artigo , XLVII, b, da Constituição Federal. Alega que o dispositivo impugnado, ao instituir a pena, afronta o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

É o relatório.

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975 DISTRITO FEDERAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR): Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República, em face do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/1990.

Eis o teor do dispositivo impugnado:

“Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.”

A controvérsia em questão consiste na dúvida se o conteúdo da lei impugnada viola o artigo , XLVII, b, da Constituição da Republica, ao supostamente impor pena de caráter perpétuo aos servidores públicos federais ocupantes de cargo em comissão que forem demitidos ou destituídos do cargo pela prática de crimes contra a administração pública (art. 132, I), atos de improbidade (art. 132, IV), aplicação irregular de recursos públicos (art. 132, VIII), lesão aos cofres públicos (art. 132, X) ou corrupção (art. 132, XI).

Da proibição de pena perpétua e sua aplicação no âmbito do direito administrativo sancionador

Eis o teor da norma constitucional que constitui parâmetro para a análise da alegada inconstitucionalidade:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

“Art. 5º. [...]

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 2975 / DF

XLVII - não haverá penas: [...]

b) de caráter perpétuo;”

É importante destacar que a norma constitucional encontra-se estabelecida enquanto garantia à aplicação de sanções penais. Não obstante, a doutrina destaca a extensão dessa e das demais garantias da pena às sanções administrativas, reconhecendo o vínculo entre essas duas esferas do poder sancionatório estatal.

Ao tratar das semelhanças entre os ilícitos penais e administrativos, Nélson Hungria destacava que “a ilicitude jurídica é uma só, do mesmo modo que um só, na sua essência, é o dever jurídico” (HUNGRIA, Nélson. Ilícito Administrativo e Ilícito Penal. p. 24).

Para o autor, “não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto de um ilícito penal. A separação entre um e outro atende apenas a critério de conveniência ou de oportunidade, afeiçoados à medida do interesse da sociedade e do Estado, variável no tempo e no espaço” (HUNGRIA, Nélson. Ilícito Administrativo e Ilícito Penal. p. 24).

Com base nesse entendimento, defende Hungria que a diferença entre as sanções administrativas e penais é de quantidade ou grau, ou seja, na maior ou menor gravidade de uma em cotejo com a outra, de modo que o ilícito administrativo seria um minus em relação ao ilícito penal (HUNGRIA, Nélson. Ilícito Administrativo e Ilícito Penal. p. 24).

O direito espanhol é pioneiro no que se refere ao estabelecimento dessas relações entre as garantias penais e administrativas. Nesse sentido, transcrevo as lições de Luis Prieto Sanchis, ao afirmar que:

“Se a identidade substancial que expomos não há de se traduzir, necessariamente, na judicialização rigorosa de todo o procedimento sancionador, isso põe em destaque que o ordenamento punitivo do Estado é apenas um e que, portanto, nada justifica a tradicional separação entre os princípios e as regras do Direito Penal e os que têm inspirado o Direito Administrativo Sancionador” (SANCHIS, Luis Prieto. La Jurisprudencia Constitucional y el Problema de las Sanciones

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ADI 2975 / DF

Administrativas en el Estado de Derecho . Revista Española de Derecho Constitucional. N. 4. jan-abr 1982).

Corroborando essa linha de raciocínio, o Tribunal Constitucional Espanhol no julgamento do Recurso de Amparo 101/1980, assentou entendimento segundo o qual os princípios processuais consagrados no art. 24 da Constituição daquele país, que versa sobre as garantias da efetividade da tutela jurisdicional, do juiz natural e da presunção de inocência, seriam aplicáveis à atividade sancionatória da Administração Pública, ainda que com certos temperamentos, apesar de a redação da norma aludir apenas a juízes e tribunais (VORONOFF, Alice. Direito Sancionador no Brasil. p. 205-206).

Deve-se pontuar que a doutrina espanhola tem exercido forte influência no ordenamento jurídico brasileiro. Ao tratar desse tema, Alice Voronoff destaca que:

“a maneira de se pensar e aplicar o direito administrativo sancionador no Brasil remete, de modo geral, a um raciocínio em dois passos: o primeiro, de extensão. O ponto de partida é usualmente a ideia de que as garantias e os princípios penais previstos na Constituição devam ser transpostos ao exercício do poder punitivo pela Administração Pública, como condição para se elaborar um regime jurídico garantista, adequado à proteção dos particulares contra o arbítrio estatal. Essa possibilidade (e mesmo necessidade) decorreria tanto da ideia da unidade de poder repressivo estatal (o ius puniendi único), como do ‘respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana’, como já teve a oportunidade de registrar o Superior Tribunal de Justiça” (VORONOFF, Alice. Direito Sancionador no Brasil. p. 199).

No âmbito da jurisprudência, é possível destacar o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança 24.559, in verbis:

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Voto-MIN.GILMARMENDES

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ADI 2975 / DF

“DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE SANCIONATÓRIA OU DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL COMUM. ARTS. 615, § 1o. E 664, PARÁG. ÚNICO DO CPP. NULIDADE DE DECISÃO PUNITIVA EM RAZÃO DE VOTO DÚPLICE DE COMPONENTE DE COLEGIADO. RECURSO PROVIDO.

1. Consoante precisas lições de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, à atividade sancionatória ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina.

2. A teor dos arts. 615, § 1o. e 664, parág. único do CPP, somente se admite o voto de qualidade - voto de Minerva ou voto de desempate - nos julgamentos recursais e mandamentais colegiados em que o Presidente do órgão plural não tenha proferido voto quantitativo; em caso contrário, na ocorrência de empate nos votos do julgamento, tem-se como adotada a decisão mais favorável ao acusado.

3. Os regimentos internos dos órgãos administrativos colegiados sancionadores, qual o Conselho da Polícia Civil do Paraná, devem obediência aos postulados do Processo Penal comum; prevalece, por ser mais benéfico ao indiciado, o resultado de julgamento que, ainda que por empate, cominoulhe a sanção de suspensão por 90 dias, excluindo-se o voto presidencial de desempate que lhe atribuiu a pena de demissão, porquanto o voto desempatador é de ser desconsiderado.

4. Recurso a que se dá provimento, para considerar aplicada ao Servidor Policial Civil, no âmbito administrativo, a sanção suspensiva de 90 dias, por aplicação analógica dos arts. 615, § 1o. e 664, parág. único do CPP, inobstante o douto parecer ministerial em sentido contrário”.

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ADI 2975 / DF

(RMS 24.559/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 3.12.2009, DJe 1º.2.2010)

É certo que essa transposição dos princípios e garantias penais para o direito administrativo sancionador exige adaptações, já que a extensão, à seara administrativa, de todo o rigoroso regime de procedimento e punição que envolve a restrição à liberdade de locomoção não se demonstra factível tampouco exigível.

Conforme ressalta Alice Voronoff, “o direito administrativo sancionador, afinal, ocupou espaços e preencheu o dia a dia das pessoas para disciplinar situações da vida que são mais corriqueiras, especializadas, dinâmicas e geralmente dissociadas de um juízo de reprovação moral” (VORONOFF, Alice. Direito Sancionador no Brasil. p. 199).

Portanto, o ponto central dessa corrente de pensamento parece ser a questão do estabelecimento de critérios e limites para a extensão das garantias penais às normas sancionadoras da Administração Pública.

Sobre esse tema, um critério razoável para a delimitação constitucional da atividade punitiva parece ser a impossibilidade da imposição de sanções administrativas mais graves que as penas aplicadas pela prática de crimes, já que os conceitos de subsidiariedade e da intervenção penal mínima corroboram a afirmação de Nélson Hungria, quando afirma que o ilícito administrativo seria um minus em relação às infrações penais.

É nesse sentido que se conclui que a norma constante do art. , XLVII, b, da CF/88 se aplica às sanções administrativas para impedir a imposição de pena administrativa perpétua.

Destaque-se que essa conclusão se aplica até mesmo para os ilícitos administrativos que também se enquadram como infrações penais, como ocorre com o art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990, transcritos à inicial, já que a jurisprudência da Corte tem entendido pela possibilidade de aplicação das mesmas regras penais a esses ilícitos administrativos no que se refere, por exemplo, ao prazo de prescrição (STF, MS 23.242-SP Rel. Min. Carlos Velloso, j. Em 10.4.2002; MS 24.013-DF, Rel. Min. Sepúlveda

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ADI 2975 / DF

Pertence, j. Em 31.3.2005; STJ, MS 20.857/DF, Redator do acórdão Min. Og Fernandes, DJe 12.6.2019), o que não autoriza, contudo, a conclusão que a prescrição administrativa poderia ser fixada de forma significativamente mais gravosa que aquela aplicável na esfera criminal.

Ressalte-se que esta Corte possui jurisprudência no sentido da impossibilidade de aplicação da penalidade administrativa de inabilitação permanente para o exercício de cargos de administração ou gerência de instituição financeira.

Ao concluir pela inconstitucionalidade da norma, o Tribunal assentou expressamente a sua incompatibilidade com a garantia constante do art. , XLVII, b, da CF/88:

“DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PENA DE INABILITAÇÃO PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE CARGOS DE ADMINISTRAÇÃO OU GERÊNCIA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. INADMISSIBILIDADE: ART. 5 , XLVI, ‘e’, XLVII, ‘b’, E § 2 , DA C.F. REPRESENTAÇÃO DA UNIÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: LEGITIMIDADE PARA INTERPOSIÇÃO DO R.E. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. À época da interposição do R.E., o Ministério Público federal ainda representava a União em Juízo e nos Tribunais. Ademais, em se tratando de Mandado de Segurança, o Ministério Público oficia no processo (art. 10 da Lei nº 1.533, de 31.12.51), e poderia recorrer, até, como ‘custos legis’. Rejeita-se, pois, a preliminar suscitada nas contra-razões, no sentido de que lhe faltaria legitimidade para a interposição. 2. No mérito, é de se manter o aresto, no ponto em que afastou o caráter permanente da pena de inabilitação imposta aos impetrantes, ora recorridos, em face do que dispõem o art. 5 , XLVI, ‘e’, XLVII, ‘b’, e § 2 da C.F. 3. Não é caso, porém, de se anular a imposição de qualquer sanção, como resulta dos termos do pedido inicial e do próprio julgado que assim o deferiu. 4. Na verdade, o Mandado de Segurança é de ser deferido, apenas para se afastar o caráter permanente da pena de inabilitação, devendo, então, o

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ADI 2975 / DF

Conselho Monetário Nacional prosseguir no julgamento do pedido de revisão, convertendo-a em inabilitação temporária ou noutra, menos grave, que lhe parecer adequada. 5. Nesses termos, o R.E. é conhecido, em parte, e, nessa parte, provido.”

( RE 154.134, Relator Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 15.12.1998, destaques acrescidos)

Na ocasião, o Ministro Sepúlveda Pertence fez a seguinte reflexão, ao abordar a aplicação da garantia fundamental de proibição de penas perpétuas:

“[...] creio que a vedação constitucional de determinadas sanções – entre elas, a de caráter perpétuo – não pode restringir-se a sanções penais aplicadas jurisdicionalmente, mas, com mais razão, há de aplicar-se às penas administrativas, na medida em que essas sejam admissíveis no regime constitucional. É o que sucede no caso com a questionada interdição permanente para funções de direção de instituição financeira” ( RE 154.134/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 29.10.1999).

Outro não é o entendimento da Procuradoria-Geral da República ao afirmar, em parecer juntado a esta ação, que a imposição de penalidades sem as devidas delimitações temporais “perpetua indevidamente os efeitos da condenação imposta pela administração”. Sustenta ainda o Parquet que, “em consonância com o preceito constitucional supracitado, toda a penalidade há de ser temporária, limitada e definida, conforme dispuser a lei, não se admitindo, por imposição constitucional, pena da caráter perpétuo” (eDOC 12, p. 3).

Ressalte-se que os argumentos apresentados em defesa da constitucionalidade da norma do parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/1990 não são suficientes para afastar a aplicação da proibição constante do art. , XLVII, b, da CF/1988.

Com efeito, a proibição disposta na norma impugnada não se refere a requisitos gerais de habilitação e acesso a cargos, empregos e funções públicos, nos termos previstos no art. 37, I, da CF/1988.

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ADI 2975 / DF

Trata-se claramente de punição, retribuição pela prática de fatos considerados graves no exercício de cargos em comissão, razão pela qual essa sanção deve submeter-se à norma do art. , XLVII, b, da CF/1988.

Portanto, não resta dúvida de que o dispositivo atacado é inconstitucional por violação à proibição de imposição de sanção perpétua.

Não obstante, mesmo que se entenda pela não aplicação da norma constitucional do art. , XLVII, b, da CF/1988 – o que se admite apenas a título argumentativo – a conclusão a que se chegaria é a mesma, tendo em vista a violação ao princípio da proporcionalidade.

No que se refere a esse tema, é importante destacar a compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição do excesso. Senão vejamos:

“A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhaltnismassigkeitsprinzip; Ubermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso qualidade de norma constitucional não escrita.

A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa. [...]

Uma lei será inconstitucional, por infringente ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, diz a Corte Constitucional alemã, ‘se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos lesivas’.

No Direito português, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo foi erigido à dignidade de princípio constitucional, consagrando-se, no art. 18º, 2, do Texto Magno, que ‘a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias

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nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limita-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos’.

O princípio da proibição de excesso, tal como concebido pelo legislador português, afirma Canotilho, ‘constitui um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador’”. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017, p. 225-227).

Destaque-se que a jurisprudência da Corte Constitucional alemã tem estabelecido níveis de controle de constitucionalidade de leis a partir do grau de intensidade, restrição ou intervenção sobre os direitos fundamentais dos cidadãos, o que é avaliado sob a perspectiva do princípio da proporcionalidade.

No famoso caso Mitbestimmungsgesetz (1978 BVerfGE 50, 290), o Tribunal distinguiu os seguintes graus: a) o controle de evidência (Evidenzkontrolle); b) o controle da justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle); e c) o controle material de intensidade (intensivierten inhaltlichen Kontrolle).

No primeiro nível, o controle de constitucionalidade realizado pelo Tribunal deve reconhecer ao legislador uma ampla margem de avaliação, valoração e conformação quanto às medidas eficazes e suficientes para a proteção do bem jurídico. A norma somente poderá ser declarada inconstitucional quando as medidas adotadas pelo legislador são visivelmente inidôneas para a efetiva proteção desse bem jurídico (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2017. p. 506).

No segundo nível, o controle de sustentabilidade ou de justificabilidade (Vertretbarkeitskontrolle) está orientado a verificar se a decisão legislativa foi tomada após uma apreciação objetiva e justificável de todas as fontes de conhecimento disponíveis no momento da promulgação da lei (BVerfGE 50, 290) (MENDES, Gilmar Ferreira;

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BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. p. 507).

No terceiro nível, o controle material intensivo (intensivierten inhaltlichen Kontrolle) aplica-se às intervenções legislativas que, por afetarem intensamente bens jurídicos de extraordinária importância, como a vida e a liberdade individual, devem ser submetidas a um controle mais rígido por parte do Tribunal, com base no princípio da proporcionalidade em sentido estrito (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. p. 508).

Assim, quando esteja evidente a grave afetação de bens jurídicos fundamentais de suma relevância, poderá o Tribunal desconsiderar as avaliações e valorações fáticas realizadas pelo legislador para então fiscalizar se a intervenção no direito fundamental em causa está devidamente justificada por razões de extraordinária importância.

Essa fase do controle foi efetivamente definida na decisão Mitbestimmungsgesetz (BVerfGE 50, 290), mas já havia ficado explicitada na célebre decisão Apothekenurteil (BVerfGE 7, 377, 1958), em que se discutiu o âmbito de proteção do direito fundamental à liberdade de profissão (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2017. p. 508).

No caso em análise, entendo que a proibição de retorno ao serviço público constitui restrição à liberdade submetida ao terceiro nível de intensidade, razão pela qual deve ser submetida a um escrutínio mais intenso por parte desta Corte.

Nessa linha, entende-se que a definição de um prazo relativamente determinado de retorno é igualmente apta a atingir os objetivos pretendidos de proteção ao interesse público, sem acarretar, contudo, a imposição de sanção perpétua.

Por esses motivos, concluo pela inconstitucionalidade da norma constante do art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990.

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Da possibilidade de regulamentação da questão pelo Congresso Nacional

Destaque-se que a declaração de inconstitucionalidade do art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990 não significa que a proibição de retorno ao serviço público para ocupantes de cargos em comissão que tenham praticado fatos graves não possa ser regulamentada pelo Congresso Nacional.

Com efeito, há certa margem de discricionariedade do Poder Legislativo para o estabelecimento do prazo de proibição, o qual somente não pode ser fixado de forma indefinida ou desproporcional.

Nesse sentido, a legislação fornece alguns parâmetros como, por exemplo: o prazo de suspensão de direitos políticos por até dez anos para atos de improbidade (art. 12, I, da Lei 8.429/1992); a inelegibilidade por oito anos, constante da Lei da Ficha Limpa para os casos de condenação por crimes cometidos contra a Administração Pública (art. da Lei Complementar 135/2010); o prazo de reabilitação penal de dois anos após a extinção da pena (art. 93 do Código Penal); ou o período de cinco anos que é computado para fins de reincidência (art. 64, I, do CP), bem como nas hipóteses do caput do art. 137 da Lei 8.112/1990.

Entendo que não cabe a esta Corte definir essa questão ab initio, por envolver matéria submetida a certa discricionariedade legislativa que deverá ser decidida pelo Parlamento.

Qualquer critério proposto neste momento pode ser considerado arbitrário e invasivo às atribuições do Congresso Nacional, de modo a constituir indevida atividade normativa a ser exercida de forma inicial pelo STF, sem ao menos conferir a possibilidade de o Legislativo se manifestar sobre o tema.

Ressalte-se que a criação de uma cultura institucional de compartilhamento de responsabilidades e de diálogos institucionais exige a adoção de uma postura de deferência por parte desta Corte às atribuições e decisões do Congresso.

Do contrário, corre-se o risco de se atribuir ao STF a função de tutor

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ou superego dos demais poderes e da sociedade, inclusive com a diminuição do papel da política e da cidadania, o que não parece ter sido o objetivo da Constituinte de 1988.

Com base nesses motivos, proponho a declaração de inconstitucionalidade da norma, com a comunicação ao Congresso Nacional, para que eventualmente delibere sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público a ser aplicado nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990.

Conclusão

Ante o exposto, voto por julgar procedente a presente ação direta, para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/1990.

Proponho ainda que se comunique o teor desta decisão ao Congresso Nacional, para que delibere, se assim entender pertinente, sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990.

É como voto.

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 30

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É passo demasiado largo comunicar o legislador federal, visando apreciação de tema a envolver fixação de prazo durante o qual ocupante de cargo em comissão que tenha cometido falta grave deve permanecer impedido de retornar ao serviço público.

Mantenho-me fiel ao que venho sustentando. Não cabe ao Supremo, sob pena de desgaste maior, estabelecer prazo ou rogar a atuação do Legislativo. É perigoso, em termos de legitimidade institucional, uma vez que, não legislando o Congresso Nacional, a decisão se torna inócua.

Ante os limites impostos, pelo Tribunal, ao exercício da jurisdição constitucional, divirjo parcialmente do Relator quanto à comunicação formalizada ao Legislativo.

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 30

07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN : Saúdo o relatório proferido pelo Eminente Ministro Relator. Apenas para rememorar as premissas que conduziram às minhas conclusões na matéria, permito-me consignar que se trata de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Procuradoria-Geral da República que questiona dispositivo da Lei Federal nº 8.112/1990, especificamente o parágrafo único do art. 37, que enuncia:

Art. 137. [...].

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

Ressalta-se que o dispositivo se refere a vedação dos Servidores Federais demitidos ou destituídos do cargo em comissão pela prática de crimes contra a administração pública (art. 132, I), atos de improbidade (art. 132, IV), aplicação irregular de recursos públicos (art. 132, VIII), lesão aos cofres públicos (art. 132, X) ou corrupção (art. 132, XI) reintegrarem os cargos da administração pública.

A tese da PGR, que é acolhida pelo i. Relator, é que tal dispositivo estaria em desacordo com o artigo , XLVII, b da Constituição e imporia pena de caráter perpétuo a estes servidores.

Com o respeito às opiniões distintas, peço vênia para divergir.

Ainda que se entenda pela aplicação do princípios de Direito Penal no âmbito do Direito Administrativo sancionador, o dispositivo

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 30

ADI 2975 / DF

impugnado não importa em pena ou sanção ao servidor pela ilicitude cometida. Trata-se de uma condição para exercício de cargo, tal quais são as vedações ao nepotismo, inexistência de antecedentes criminais, qualificação profissional, entre outros. Não se trata de penalidade ou sanção a pessoa, pois não há direito subjetivo ao exercício de cargos em comissão.

O regime jurídico de Direito Administrativo se estrutura a partir dos princípios constitucionais delineador no art. 37: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O Ilustre Professor Marçal Justen Filho menciona ser possível se aludir a um código genético do Direito Administrativo imposto pela Constituição, registra-se:

A estruturação do direito administrativo é produzida pela Constituição, a qual delineia os princípios fundamentais, indica as situações em que será indispensável a existência de regras e fornece as diretivas de desenvolvimento do sistema normativo. Ainda que o conteúdo concreto do regime administrativo somente possa ser conhecido mediante as regras efetivamente adotadas, pode-se afirmar que sua identidade é determinada pela Constituição . Talvez se pudesse aludir a uma espécie de código genético do direito administrativo, imposto pela Constituição. (JUSTEN FILHO, Marçal . Curso de Direito Administrativo. Revista do Tribunais, São Paulo, 2014. P 142)

Nesse sentido, moralidade como princípio administrativo constitucional orienta a regulação da disciplina infraconstitucional do direito administrativo. E, o acesso e exercício dos cargos públicos deve sempre obedecer aos princípios constitucionais, na busca da primazia do interesse público.

E assim, tal como previsto no inciso I do artigo 37 da Constituição, a lei estabelece algumas requisitos para que a pessoa possa acessar tais cargos. Ao tempo e modo, o preenchimento dos cargos, empregos e funções públicas está condicionado ao cumprimento dos requisitos estabelecidos em lei. São exemplos: a comprovação de qualificação

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 30

ADI 2975 / DF

profissional, ilibada reputação, a inexistência de antecedentes criminais.

A matéria de requisitos de acesso aos cargos públicos não é estranha ao exame desta Suprema Corte. Em processo sob a relatoria do Eminente Ministro Luiz Fux, julgou-se que -salvo as exceções - o requisito de inexistência de tatuagem para o exercício de função pública viola os preceitos constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da liberdade de expressão, da proporcionalidade e do livre acesso aos cargos públicos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 838 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TATUAGEM. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL. REQUISITOS PARA O DESEMPENHO DE UMA FUNÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI FORMAL ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 37, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA CORTE. IMPEDIMENTO DO PROVIMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA DECORRENTE DA EXISTÊNCIA DE TATUAGEM NO CORPO DO CANDIDATO. REQUISITO OFENSIVO A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADÃOS. VIOLAÇÃO

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO, DA PROPORCIONALIDADE E DO LIVRE

ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS.

INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA ESTATAL DE QUE A TATUAGEM ESTEJA DENTRO DE DETERMINADO TAMANHO E PARÂMETROS ESTÉTICOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. , I, E 37, I E II, DA CRFB/88. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. RESTRIÇÃO. AS TATUAGENS QUE EXTERIORIZEM VALORES EXCESSIVAMENTE OFENSIVOS À DIGNIDADE DOS SERES HUMANOS, AO DESEMPENHO DA FUNÇÃO PÚBLICA PRETENDIDA, INCITAÇÃO À VIOLÊNCIA IMINENTE, AMEAÇAS REAIS OU REPRESENTEM OBSCENIDADES IMPEDEM O ACESSO A

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 30

ADI 2975 / DF

UMA FUNÇÃO PÚBLICA, SEM PREJUÍZO DO

INAFASTÁVEL JUDICIAL REVIEW.

CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM OS VALORES ÉTICOS E SOCIAIS DA FUNÇÃO PÚBLICA A SER DESEMPENHADA. DIREITO COMPARADO. IN CASU, A EXCLUSÃO DO CANDIDATO SE DEU, EXCLUSIVAMENTE, POR MOTIVOS ESTÉTICOS. CONFIRMAÇÃO DA RESTRIÇÃO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. CONTRARIEDADE ÀS TESES ORA DELIMITADAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

[..] ( RE XXXXX, Relator (a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17.08.2016)

Como também julgou-se recentemente, sob a relatoria do Eminente Ministro Barroso, que a simples existência de processo em curso ou inquéritos penais não autoriza a eliminação de candidatos em concurso público :

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. IDONEIDADE MORAL DE CANDIDATOS EM CONCURSOS PÚBLICOS. INQUÉRITOS POLICIAIS OU PROCESSOS PENAIS EM CURSO. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. 1. Como regra geral, a simples existência de inquéritos ou processos penais em curso não autoriza a eliminação de candidatos em concursos públicos, o que pressupõe: (i) condenação por órgão colegiado ou definitiva; e (ii) relação de incompatibilidade entre a natureza do crime em questão e as atribuições do cargo concretamente pretendido, a ser demonstrada de forma motivada por decisão da autoridade competente. 2. A lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública ( CRFB/1988, art. 144), sendo vedada, em qualquer caso, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 30

ADI 2975 / DF

gravidade. 3. Por se tratar de mudança de jurisprudência, a orientação ora firmada não se aplica a certames já realizados e que não tenham sido objeto de impugnação até a data do presente julgamento. 4. Recurso extraordinário desprovido, com a fixação da seguinte tese de julgamento: “Sem previsão constitucional adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”.

( RE XXXXX, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06.02.2020).

Importante ressaltar a distinção do caso citado acima para o caso em apreço. Nesta oportunidade, trata-se de requisito previsto em lei de condenação transitada em julgado de ilícitos graves contra a administração pública. Requisito que está de acordo com os princípios constitucionais de direito administrativo e da proteção do interesse público.

A forma mais segura de se atingir esses objetivos é por meio do concurso público, regra geral para o provimento dos cargos. Por este motivo é que a doutrina trata da excepcionalidade dos cargos em comissão:

A vontade constitucional é que os cargos em comissão sejam uma exceção. A Constituição pretende que os titulares de cargos públicos sejam, como regra, providos mediante um processo de seleção norteado por critérios objetivos e sejam investidos de garantias que lhes assegurem isenção no desempenho das suas funções. Ou seja, não é compatível com a Constituição que a generalidade dos cargos públicos seja de "livre" provimento e demissão

JUSTEN FILHO, Marçal . Curso de Direito Administrativo. Revista do Tribunais, São Paulo, 2014.p.941

Como o acesso aos cargos em comissão não passa pela regra geral do concurso público, o requisito previsto no parágrafo único do artigo 137 da

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 30

ADI 2975 / DF

Lei Federal 8.112 tem especial relevância quando aplicado aos cargos de comissão.

Da mesma forma, a matéria de requisito para o exercício de cargo em comissão não é estranha ao Tribunal. Exemplo reiterado é o da vedação ao nepotismo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE APADRINHADOS EM CARGOS DE CONFIANÇA. DESVIO DE FINALIDADE. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO MOTIVADO PARA ATINGIR INTERESSES PESSOAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF.

1.O provimento de cargos de livre nomeação e exoneração devem obedecer aos requisitos encartados na Constituição Federal, vale dizer a) devem ser destinados às funções de direção, chefia e assessoramento; b) devem ser observados os princípios que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros.

2.In casu, o Tribunal a quo entendeu que a criação e o provimento de 27 (vinte e sete) cargos em comissão se deu exclusivamente para atender a interesses particulares dos ora agravantes, servindo de recompensa política aos contemplados, de forma que restaria configurado a improbidade administrativa no termos da Lei infraconstitucional de regência Lei 8.429/92 - desvio de finalidade e violação ao princípio da moralidade administrativa.

3.Dissentir desse entendimento implicaria no reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância face o teor da Súmula 279 do STF, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

4. Agravo regimental desprovido.

( AI XXXXX AgR, Relator (a): LUIZ FUX, Primeira Turma,

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 30

ADI 2975 / DF

julgado em 23.08.2011)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice-presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de segurança denegado.

( MS 23780, Relator (a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28.09.2005)

Os requisitos estabelecidos em lei para o preenchimento de cargos públicos são concretizações do regime constitucional de direito administrativo, e, especialmente em relação aos cargos de comissão, importam em restrições da discricionariedade administrativa e uma maior vinculação à lei e aos princípios administrativos constitucionais. Nesse sentido, ressalto – mais uma vez, oportuna lição do Prof. Marçal Justen Filho:

A proposta da ampla e ilimitada autonomia para provimento e demissão dos cargos em comissão é uma concepção originada dos primórdios do constitucionalismo, impregnada de uma ideologia imperial. A instauração de regime jurídico fundado no instituto da função, na vinculação de todas as competências à realização do interesse público e a proscrição de decisões derivadas de puro subjetivismo impedem a manutenção da ideia de que a investidura ou a exoneração em cargo em comissão possa ser objeto de uma decisão livre -não, pelo menos, se livre significar arbitrária. A

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 30

ADI 2975 / DF

restrição à autonomia para provimento e exoneração reflete a evolução que impregna o próprio conceito jurídico de discricionariedade. É evidente que a discricionariedade não autoriza o exercício de escolhas fundadas exclusivamente em critérios subjetivos da autoridade estatal.

JUSTEN FILHO, Marçal . Curso de Direito Administrativo. Revista do Tribunais, São Paulo, 2014.p.941

Neste sentido, entendo que a proibição de servidor demitido ou destituído de cargo em comissão retomar ao serviço público configura mais um dos diversos requisitos de investidura em cargo público, conforme previsto do art. 37, inciso I e não vislumbro ofensa ao artigo , XLVII, b, da Constituição da Republica.

Ante o exposto, homenageando as conclusões diversas, manifesto divergência em relação às conclusões do i. Relator e julgo improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade.

É como voto.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 30

07/12/2020 PLENÁRIO

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:

1. Adoto o relatório proferido pelo eminente Ministro Gilmar Mendes. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República, em face do parágrafo único do art. 137 da Lei 8.112/1990. Este é o teor do dispositivo impugnado:

“Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.”

2. Pela redação do dispositivo impugnado, veda-se aos servidores federais demitidos ou destituídos do cargo em comissão pela prática de crimes contra a administração pública (art. 132, I), atos de improbidade (art. 132, IV), aplicação irregular de recursos públicos (art. 132, VIII), lesão aos cofres públicos (art. 132, X) ou corrupção (art. 132, XI), o reingresso nos cargos da Administração Pública.

3. Com o respeito às compreensões distintas, peço vênia para divergir.

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Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 30

ADI 2975 / DF

4. O eminente Ministro Relator conclui pela inconstitucionalidade da norma, com a comunicação ao Congresso Nacional, para que, se assim entender pertinente, delibere sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público a ser aplicado nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei 8.112/1990.

5. O voto baseia-se em dois fundamentos principais. Primeiro, seria claramente uma punição, retribuição pela prática de fatos considerados graves no exercício de cargos em comissão, devendo estar a sanção submetida à norma do art. , XLVII, b , da CF/1988, que proíbe a imposição de sanção perpétua. Segundo, mesmo que se entenda pela não aplicação da norma constitucional do art. , XLVII, b , da CF/1988 haveria violação ao princípio da proporcionalidade.

6. Reconheço que há fundamentos suficientes para a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo impugnado. De fato, a proibição de retorno ao serviço público, sem qualquer prazo, constitui restrição desproporcional à liberdade, já que a fixação de um prazo determinado para o retorno mostra-se uma medida igualmente adequada e apta a atingir os objetivos pretendidos de proteção ao interesse público, como bem pontua o Relator.

7. No entanto, fazendo um juízo de ponderação, tendo em vista a análise fundada no princípio da proporcionalidade, entendo, com todas as vênias ao eminente Relator, que a pronúncia da nulidade do dispositivo não se justifica. A intenção do legislador, no caso, é a proteção do interesse público, de modo que a declaração de nulidade permitirá o imediato retorno ao serviço público federal de servidores demitidos ou destituídos de cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI, sem a observância de um prazo mínimo apto a atingir os objetivos de proteção da Administração Pública que o legislador quis resguardar. Embora haja, no voto do Relator, a determinação de

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 30

ADI 2975 / DF

comunicação ao Congresso Nacional, para que, eventualmente, delibere sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público, não há prazo para tal deliberação e nem obrigatoriedade de que seja feita.

8. É nesse sentido que entendo que a supressão da norma poderá ser mais danosa para o sistema do que a sua preservação temporária, a justificar a não aplicação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, diante do interesse público envolvido.

9. Ainda, em relação à regulamentação da questão pelo Congresso Nacional, observo, como bem assevera o eminente Ministro Relator, que não cabe a esta Corte definir a questão, por envolver matéria submetida a certa discricionariedade legislativa que deverá ser decidida pelo Legislativo.

10. No entanto, a margem de discricionariedade do Poder Legislativo para o estabelecimento do prazo de retorno ao serviço público deve observar a proporcionalidade, conforme os parâmetros que a legislação fornece. No caso, o art. 137, caput, da Lei 8.112/1990 estabelece que a demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do art. 117, IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Fixado um prazo quinquenal para o retorno ao serviço do servidor demitido ou destituído de cargo em comissão nas situações do art. 117, IX (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública) e XI (atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas), não se mostra razoável um prazo inferior em relação ao retorno ao serviço público nas hipóteses mais gravosas tratadas no parágrafo único do art. 137.

11. Nesse contexto, respeitando as conclusões diversas, manifesto divergência em relação às conclusões do i. Relator e julgo parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade, para (i)

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VotoVogal

Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 30

ADI 2975 / DF

declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei 8.112/1990, sem pronúncia de nulidade e (ii) realizar apelo ao legislador federal para apreciar o tema, estabelecendo um prazo não inferior a 5 anos em relação ao retorno ao serviço público nas hipóteses tratadas no parágrafo único do art. 137.

12. É como voto.

Supremo Tribunal Federal

ExtratodeAta-07/12/2020

Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 30

PLENÁRIO EXTRATO DE ATA

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.975

PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou procedente o pedido formulado na ação direta para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei nº 8.112/1990 e determinou a comunicação do teor desta decisão ao Congresso Nacional, para que delibere, se assim entender pertinente, sobre o prazo de proibição de retorno ao serviço público nas hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da Lei nº 8.112/1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin e Rosa Weber, que julgavam improcedente a ação direta; parcialmente o Ministro Marco Aurélio, apenas quanto à comunicação formalizada ao Legislativo; e os Ministros Roberto Barroso e Nunes Marques, que julgavam parcialmente procedente a ação. Plenário, Sessão Virtual de 27.11.2020 a 4.12.2020.

Composição: Ministros Luiz Fux (Presidente), Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Rosa Weber, Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Nunes Marques.

Carmen Lilian Oliveira de Souza

Assessora-Chefe do Plenário

Disponível em: https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1163754806/acao-direta-de-inconstitucionalidade-adi-2975-df-0003157-8720031000000/inteiro-teor-1163754814

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